Materia: Derecho V – Derechos Reales Profesor: Andrea Belmaña
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LECTURA 4
DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA Y
DEFENSAS REALES
SERVIDUMBRES EN GENERAL: CONCEPTO
El Art. 2970 define a la servidumbre como “el derecho real, perpetuo o temporario
sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos
derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus
derechos de propiedad”.
Del artículo transcripto extraemos las siguientes conclusiones: la servidumbre siempre
recae sobre inmuebles, que deben además ser ajenos, pues es éste un derecho real
sobre cosa ajena. Siempre existe un fundo sirviente, que debe prestar una utilidad a
persona determinada o al poseedor de un inmueble determinado. El derecho puede
consistir en el ejercicio de un uso sobre el inmueble de una manera lícita (por ejemplo
extraer agua de un pozo), o en impedir que el propietario ejerza algunos derechos
sobre éste (caso de la servidumbre de vista, donde le está vedado el propietario del
fundo sirviente levantar construcciones que obstruyan la vista del paisaje desde el
fundo dominante).
Entonces, el propietario del fundo sirviente puede estar obligado por la servidumbre a
un no hacer (non faciendo) o a un dejar hacer (in patiendo), pero la servidumbre nunca
podrá consistir en un hacer (in faciendo) (argumento nota al Art. 2971) tal que obligue
al propietario del fundo sirviente al ejercicio efectivo de alguna prestación (a salvo los
actos de conservación que permitan el ejercicio de la servidumbre, como mantener
transitable el sendero en el caso de una servidumbre de paso).
La servidumbre es un derecho real perpetuo o temporario; veremos más adelante al
estudiar la clasificación de servidumbres, que las personales se extinguen con la
muerte del titular del fundo dominante o pasados veinte años, si el titular es una
persona jurídica.
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CLASES DE SERVIDUMBRE
Las servidumbres pueden clasificarse en:
a. ACTIVAS Y NO ACTIVAS: servidumbres activas son aquellas donde existe un
fundo sirviente (que presta una utilidad al poseedor de otro fundo) y un fundo
dominante (cuyo poseedor goza de las ventajas); se llaman así porque poseen
un polo activo (que hace valer sus derechos) y otro pasivo (obligado a tolerar
las ventajas del fundo activo). Son pasivas aquellas en las cuales sólo existe el
polo pasivo (fundo sirviente); algunos autores incluyen en esta clasificación al
usufructo, el uso y la habitación, pues la autonomía de éstos está en discusión.
b. REALES Y PERSONALES: según el Art. 2971, Servidumbre real es el derecho
establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad
de la primera. Existen en este tipo de servidumbre, dos fundos: dominante y
sirviente. En cambio, servidumbres personales son (según el Art. 2972)
aquellas en las que quien disfruta de la utilidad que presta el fundo sirviente, es
una persona determinada (no en su calidad de poseedor de un fundo
dominante, como en el caso anterior) y por esto mismo, tiene como límite
temporal la vida del beneficiario; sería el caso de un individuo determinado a
quien se permite extraer leña del fundo sirviente, o llevar a pastar su ganado.
c. NON FACIENDO o IN PATIENDO: esta clasificación surge de la nota al Art.
2971, donde se explica que: “… para que haya servidumbre es preciso, por lo
tanto, que el ejercicio del derecho de propiedad haya sido restringido por la
desmembración de ciertos elementos contenidos en la idea originaria de este
derecho. Tal desmembración puede ejercerse de dos maneras 1) el ejercicio
de nuestra propiedad puede ser restringido porque no tengamos el derecho de
hacer todo lo que podríamos hacer si no existiese otro derecho constituido en
la cosa. La restricción consiste en no hacer alguno cosa, non faciendo 2) el
ejercicio de nuestro derecho de propiedad puede ser limitado obligándonos a
sufrir que otro haga alguna cosa que tendríamos derecho a impedirle si no
existiese otro derecho en la cosa. La restricción consiste en sufrir alguna cosa,
patiendo”. Entonces, servidumbres non faciendo son aquellas en las que el
propietario del fundo sirviente debe abstenerse de efectuar actos propios del
dominio o posesión (como levantar construcciones de más de dos plantas) y
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servidumbres in patiendo son aquellas en las que debe tolerar algún accionar
del beneficiario (como el paso por su fundo hasta la ruta). Pero nunca podrán
consistir en un faciendo, o sea en obligar al poseedor del fundo sirviente a
hacer algo, en virtud del texto del Art. 3010: “No pueden establecerse
servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea
temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá
como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las
heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles.”
DERECHOS REALES CONSIDERADOS COMO SERVIDUMBRES PERSONALES
Se discute si el usufructo, el uso y la habitación son servidumbres personales; el
equívoco proviene de las sucesivas traducciones y glosas de que ha sido objeto el
Derecho Romano y de una interpretación forzada que hicieron los juristas medievales,
en especial los autores del Corpus Iuris Civilis. Sin embargo, tanto en el Derecho
Romano como en nuestro Derecho moderno, el usufructo, el uso y la habitación están
legislados como derechos reales autónomos y separadamente de la servidumbre,
aunque sean similares a las servidumbres personales en cuando a facultades de los
beneficiarios, tiempo de duración y existencia de un fundo sirviente.
SERVIDUMBRES PREDIALES: CLASIFICACIÓN
Ya hemos dado la noción y los caracteres de este tipo de servidumbres, vamos a ver
cómo se clasifican:
I. Continuas y discontinuas: las servidumbres son continuas o
discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso no depende de
un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las
servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas
se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de
obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las
discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del
hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso.
II. Aparentes y no aparentes: las aparentes son aquellas que se
anuncian por signos exteriores, como una puerta, una ventana. Las
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no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como
la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada.
III. Afirmativas y negativas: son afirmativas cuando consisten en un
dejar hacer (in patiendo) y negativas cuando consisten en un no
hacer (non faciendo).
IV. Legales o convencionales: las legales pueden ser exigidas, pues la
ley demarca situaciones en las que el propietario de un fundo no se
puede negar a prestar servicios a otro fundo, por ejemplo, la
servidumbre de paso cuando un fundo está encerrado. A su vez,
tanto las legales como las demás, pueden nacer de convención. Las
servidumbres personales son siempre convencionales.
MODOS DE CONSTITUCIÓN
En materia de servidumbres, rige el principio de atipicidad. A diferencia de los
romanos, que establecieron un número cerrado de servidumbres, el Art. 3.000 del
código civil reza:
“Se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a la libertad de
otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea de mero recreo;
pero si ella no procura alguna ventaja a aquel a cuyo favor se establece, es de ningún
valor.”
Se ha dicho que esto va en detrimento del sistema de numerus clausus que impera en
los derechos reales.
La constitución de las servidumbres puede ser:
1. por contrato: debiendo constar en escritura pública, ya que versa
sobre inmuebles (Art. 1184 inc. 1°); éste puede ser oneroso o gratuito;
con posterioridad a la suscripción del título, debe realizarse tradición,
que se reputa efectuada con el primer uso (Art. 2977).
2. por disposición de última voluntad: en caso de heredero legítimo no
es necesaria la tradición, pues aquél continúa la persona del causante.
Pueden darse distintas hipótesis en el testamento, como por ejemplo la
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constitución mediante legado de una servidumbre a favor de un
beneficiario, en detrimento del heredero del fundo, o del legado de un
inmueble a favor de una persona y la constitución de servidumbre a
favor de uno de los herederos, etc.
3. por destino del padre de familia y servidumbre que revive: (arts.
2994/5)
Cuando el propietario de dos heredades haya él mismo sujetado la una
respecto a la otra con servidumbres continuas y aparentes, y haga después
una desmembración de ellas, sin cambiar el estado de los lugares, y sin
que el contrato contenga convención alguna respecto a la servidumbre, se
juzgará a ésta constituida como si fuese por título. Se fundamenta en la
voluntad presunta del propietario. La hipótesis es la siguiente: mientras el
“padre de familia” (que es cualquier propietario de dos fundos) que efectúa
un uso sobre uno de ellos de manera tal de que, si pertenecieran a
propietarios distintos, se configuraría una servidumbre y luego una de esas
heredades es transmitida a otra persona, la servidumbre toma forma. Un
caso típico es el del Art. 3073, “si se vende o permuta alguna parte de un
predio, o si es adjudicado a cualquiera de los que lo poseían "pro indiviso",
y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino público,
se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin
indemnización alguna”.
El Art. 2995 dispone que si el propietario de dos heredades, entre las
cuales existe un signo aparente de servidumbre de la una a la otra, dispone
de una de ellas, sin que el contrato contenga ninguna convención relativa a
la servidumbre, ésta “continúa existiendo” activa o pasivamente en favor del
fundo enajenado, o sobre el fundo enajenado. En este supuesto, existía
una servidumbre de un fundo a favor de otro y ambos vienen a ser de
propiedad de la misma persona, por lo cual la servidumbre se extingue.
Pero, si un fundo vuelve a ser ajeno, la servidumbre revive.
4. por Ley: cuando el propietario de una heredad puede exigir la
constitución de la servidumbre al de otro fundo, ésta se considera legal;
es el caso de los arts. 3068 y 3072.
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5. por prescripción: tras 20 años de uso, las servidumbres continuas y
aparentes se pueden adquirir por prescripción (Art. 3017) y sólo podrá
ejercerse en los límites que hubiese tenido la posesión, un ejemplo
común es la servidumbre de acueducto cuando el entubado del agua
fuese visible.
DERECHOS Y DEBERES DEL PROPIETARIO DEL FUNDO DOMINANTE
La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se
arreglará por los términos del título que le dio origen y, en su defecto, por las
disposiciones contenidas en el Título XII “de las servidumbres”, capítulo 2 del libro
tercero del Código Civil. Veamos las disposiciones principales:
Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al propietario de la
heredad dominante, la facultad de ejercer las servidumbres accesorias que son
indispensables para el uso de la servidumbre principal y además, el derecho de
ejecutar en la heredad sirviente todos los trabajos necesarios para el ejercicio y
conservación de la servidumbre.
Cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no puede
ejercerse para otros usos ni exceder las necesidades del predio dominante en la
extensión que tenía cuando fue constituida.
El Art. 3029 establece que una servidumbre es divisible cuando consistiere en hechos
que sean susceptibles de división, como sacar piedras, tierra, etcétera, y en tal caso,
cada uno de los dueños del predio dominante, puede ejercerla en todo o en parte, con
tal que no exceda la cantidad señalada a las necesidades del inmueble dominante. En
relación a las servidumbres divisibles, el Art. 3033 indica que, si la servidumbre fuere
divisible y aprovechase a todas las partes del inmueble dominante, o a una región que
haya llegado a ser de dos o más dominantes por separado, cada uno de ellos sólo
tendrá derecho a ejercerla en la cantidad que le hubiese correspondido, y en caso de
duda, cada uno de los poseedores tendrá derecho a ejercerla en una cantidad
proporcional a su parte en el inmueble dominante. Si fuere indivisible, se procederá
como se ha dispuesto cuando el fundo dominante pertenece a varios, habiendo
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entonces tantas servidumbres distintas, cuantos sean los poseedores del inmueble
dominante; pero no entre esos propietarios uno respecto de los otros, evitándose si
fuere posible el mayor gravamen al predio sirviente.
Asimismo indica el código que, si la heredad dominante pasa de un propietario único a
muchos propietarios en común o separados, cada uno de éstos tiene derecho a
ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de
manera que no agrave la condición del fundo sirviente. De este modo, si se trata del
derecho de paso, todos los copropietarios estarán obligados a ejercer su derecho por
el mismo lugar. Recíprocamente, la división del fundo sirviente, no modificará los
derechos y deberes de los dos inmuebles.
Cuando la servidumbre sea indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad
dominante puede ejercerla sin ninguna restricción, si los otros no se oponen, aunque
aumente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza de la servidumbre el
mayor gravamen fuese inevitable. El poseedor del inmueble sirviente no tendrá
derecho a indemnización alguna por el aumento del gravamen.
Si el inmueble dominante pasare a ser de dos o más dominantes por separado, y la
servidumbre aprovechare sólo a una parte del predio, el derecho de ejercerla
corresponderá exclusivamente al que fuese poseedor de esa parte, sin que los
poseedores de las otras partes tengan en adelante ningún derecho.
En relación a las defensas reales y posesorias, diremos que corresponde a los dueños
de las heredades dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios
posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias. Todas estas
pueden ser ejercidas por cualquiera de los co-dominantes y aprovechan a los demás.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL PROPIETARIO DEL FUNDO SIRVIENTE
El principio general nos dice que el propietario de la heredad sirviente debe, si la
servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o de goce, que puedan
impedir el uso de ellas; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte del propietario
de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer.
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En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a la heredad
sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de la heredad.
Asimismo, el dueño del predio sirviente no puede menoscabar en modo alguno el uso
de la servidumbre constituida; sin embargo, si el lugar asignado primitivamente por el
dueño de ella llegase a serle muy incómodo, o le privase hacer en él reparaciones
importantes, podrá ofrecer otro lugar cómodo al dueño del predio dominante, y éste no
podrá rehusarlo.
El propietario de la heredad sirviente que ha hecho ejecutar trabajos contrarios al
ejercicio de la servidumbre, está obligado a restablecer, a su costa, las cosas a su
antiguo estado.
El propietario del predio sirviente no pierde el derecho de usar él mismo el predio a los
mismos usos que formen el objeto de la servidumbre; podrá, por ejemplo, sacar agua
del mismo pozo que lo hace el dominante en una servidumbre de sacar agua,
contribuyendo en la proporción de su goce a los gastos de las reparaciones que
necesita esta comunidad de uso. También puede exigir que el ejercicio de la
servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a sus intereses, sin privar al
propietario de la heredad dominante de las ventajas a que tenga derecho.
Si la heredad sirviente pasare a pertenecer a dos o más poseedores separados, y la
servidumbre se ejerciere sobre una parte de ella solamente, las otras partes quedan
libres.
EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
La extinción puede provenir de las mismas causales que los demás derechos
reales, tales son: resolución del derecho del que las había constituido, rescisión, por
ser anulado el título por algún defecto inherente al acto, también por el vencimiento del
plazo acordado para la servidumbre, y por el cumplimiento de la condición resolutoria
a que ese derecho estuviere subordinado; también se extingue por la renuncia expresa
o tácita del propietario de la heredad al cual es debida, o de la persona a favor de la
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cual se ha constituido el derecho. La renuncia expresa debe ser hecha en la forma
prescripta para la enajenación de los inmuebles. No tiene necesidad de ser aceptada
para producir su efecto entre las partes. La renuncia tácita tiene lugar cuando el
poseedor del inmueble sirviente haya hecho, con autorización escrita del dominante,
obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre.
También pueden extinguirse por causales propias, que son:
* Imposibilidad del uso: La servidumbre concluye cuando no tiene ningún objeto de
utilidad para la heredad dominante. Un cambio que no quitase a la servidumbre toda
especie de utilidad, sería insuficiente para hacerla concluir. La servidumbre se
extingue también cuando su ejercicio llega a ser absolutamente imposible por razón de
ruina de alguno de los predios, o por cambio sobrevenido a la heredad dominante, o a
la heredad sirviente, ya provengan de un acontecimiento de la naturaleza, o de un
hecho lícito de parte de un tercero. La servidumbre no cesa cuando la imposibilidad de
ejercerla provenga de cambios hechos por el propietario de la heredad dominante, o
por el propietario de la heredad sirviente, o por un tercero, traspasando los límites de
su derecho.
La servidumbre revive cuando las cosas cambiadas son restablecidas, y puede usarse
de ella, si no se hubiese pasado el tiempo de la prescripción.
* Por confusión: Las servidumbres se extinguen por la reunión en la misma persona,
sea de los propietarios de las heredades o de un tercero, del predio dominante y del
predio sirviente, cualquiera que sea la causa que la haya motivado, o cuando en las
servidumbres a favor de una persona, ésta ha llegado a ser propietaria del fundo
sirviente.
* No uso: Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años, aunque sea
causado por caso fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso
continúa corriendo para las servidumbres discontinuas, desde el día en que se haya
dejado de usar de ellas, y para las continuas desde el día en que se ha hecho un acto
contrario a su ejercicio. Esta es la usucapio libertartis del derecho romano. En tal
sentido el Art. 3061 expresa: “Si la heredad en favor de la cual la servidumbre está
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establecida, pertenece a muchos, "pro indiviso", el goce del uno impide la prescripción
respecto de todos.”
SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO: NOCIÓN – FUNDOS FAVORECIDOS – EXTINCIÓN
La servidumbre de tránsito es el derecho del propietario de un fundo o titular de otro
derecho real sobre él, a pasar por un inmueble ajeno. Es una servidumbre activa, pues
para su constitución se necesitan dos fundos y será una servidumbre legal cuando
tiene lugar el supuesto regido por el Art. 3068: el propietario, usufructuario, o usuario
de una heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la
interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la servidumbre
de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo
otro perjuicio. A tales fines, se consideran heredades cerradas por las heredades
vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública, sino también
las que no tienen una salida suficiente para su explotación.
Esta servidumbre será real o personal, según su constitución responda a las
necesidades de un motivo particular del fundo dominante o de su titular,
respectivamente. El Art. 2975 nos aclara que es siempre discontinua. Podrá ser
aparente o no aparente según el camino tenga signos de tránsito, como empedrados,
cercos, etc.
SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO: ESPECIES – FUNDOS NO COMPRENDIDOS –
INDEMNIZACIÓN – EFECTOS – AGUAS A LAS QUE SE APLICA – FINES PARA
LOS QUE SE CONSTITUYE
Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un
inmueble propio, viniendo por heredades ajenas. Según el Art. 3082, será legal en los
siguientes casos:
a) cuando la heredad dominante carezca de las aguas necesarias para el cultivo
de sembradíos, plantaciones o pastos;
b) en favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus
habitantes;
c) o en favor de un establecimiento industrial
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En el resto de los casos, será convencional, imponiéndose en ambas hipótesis el
cargo de una justa indemnización. Para su determinación, hay que ceñirse a las
pautas dadas por el Art. 3085: el terreno ocupado, con más una franja de al menos un
metro a cada lado del acueducto, con más un 10% sobre el valor total del terreno.
Debe tenerse en cuenta la excepción del Art. 3084: “Las casas, los corrales, los patios
y jardines que dependen de ellas y las huertas de superficie menor de diez mil metros
cuadrados, no están sujetas a la servidumbre de acueducto”.
Se trata siempre de una servidumbre continua que, en caso de duda, se reputa real y
que puede o no ser aparente, según las cañerías sean visibles o no.
SERVIDUMBRES PARA RECIBIR AGUAS: DE GOTERAJE – DE RECIBIR AGUAS
QUE DESCIENDEN
En este tipo de servidumbres, el que recibe el agua es siempre el fundo sirviente. Se
reputan reales siempre que no hubiese convención en contrario, es continua y será
aparente cuando existan signos visibles de su existencia.
Pueden ser:
a) de goteraje: según el Art. 3094: “cuando se hubiese constituido una
servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueño del predio no
podrá hacer salir o caer aguas de otro inmueble, aunque éstas se reúnan a las
del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre
salían o caían por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de
aguas pluviales.” Se presume referida a las aguas pluviales provenientes de los
techos, pero podrá pactarse extendida a cualquier tipo de aguas, como las
servidas o residuales de algún tipo de industria u oficio.
b) de desagüe: El Art. 3097 nos dice: “Los propietarios de los fundos inferiores
están sujetos a recibir no sólo las aguas naturales sino también las aguas
artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido
llevadas o sacadas de allí por las necesidades de riego o de establecimientos
industriales, salvo la indemnización debida a los predios inferiores, teniendo en
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consideración los beneficios que pueda obtener de esas aguas”. Puede ser
legal, imponiéndose a los fundos inferiores y provenir de aguas artificiales o
naturales, pero en este último caso, siempre que hayan sido llevadas al fundo
inferior artificialmente, porque si no resultaría aplicable el Art. 26471. Son
excluidos de esta servidumbre, según el Art. 3099 los edificios, patios, jardines,
y las huertas en extensión de hasta diez mil metros cuadrados.
c) de drenaje o avenamiento: regida por el Art. 3100: “Todo propietario que
quiera desaguar su terreno de aguas que le perjudiquen, o para evitar que se
inunde o que deje de ser bañado, o para la explotación agrícola, o para extraer
piedras, arcillas o minerales, puede, previa una justa indemnización, conducir
las aguas por canales subterráneos o descubiertos, por entre las propiedades
que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra vía pública”;
tiene aplicación en todos los terrenos que naturalmente se inundan y el agua
es conducida por canales a través de los fundos vecinos, hacia una corriente
de agua.
SERVIDUMBRES DE SACAR AGUA
Reza el Art., 23104: “La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un
inmueble ajeno, se reputa personal en caso de duda. Es siempre discontinua y no
aparente, y supone el derecho de pasar para sacar el agua”. Es siempre discontinua y
nunca es legal, pudiendo ser aparente o no.
USUFRUCTO: CONCEPTO – CLASES: PERFECTO E IMPERFECTO
Según el Art. 2807 “El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya
propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su substancia”.
Se critica esta definición, pues abarca un solo tipo de usufructo (el perfecto), cuando
en realidad existen dos tipologías, tal como surge del artículo siguiente:
1 Art. 2.647. Los terrenos inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente
descienden de los terrenos superiores, sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre.
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“Art. 2808. Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o
cuasi-usufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede
gozar sin cambiar la substancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o
por el uso que se haga. El cuasi-usufructo es el de las cosas que serían inútiles al
usufructuario si no las consumiese, o cambiase su substancia, como los granos, el
dinero, etcétera”. Se trata del usufructo imperfecto o cuasiusufructo, cuya verdadera
naturaleza jurídica está discutida, pues muchos lo asimilan a un contrato de mutuo.
Sucede, que en este caso se entrega una cantidad de cosas fungibles o consumibles,
con el cargo de devolver en un tiempo determinado la misma cantidad de las mismas
cosas. Queda claro que lo que se ha dado en usufructo (dinero, granos, ladrillos, etc.),
se habrá consumido y se devolverán otros objetos de la misma especie.
Sostiene Vélez en la nota al Art. 2871: “el propietario no conserva ningún derecho real
sobre el objeto del cuasiusufructo. No tiene sino un derecho de obligación para
obtener una cosa igual acabado el usufructo, cuya eficiencia está asegurada por una
fianza. El cuasiusufructo es, por naturaleza, un mutuo con fianza”.
De la definición, surgen los siguientes caracteres:
Es un derecho real, de uso y goce sobre cosa ajena respetando su sustancia; se trata
de un principio salva rerum substantia, que responde al usufructo perfecto e implica
que no se puede alterar o menoscabar la materia (a salvo el menoscabo ordinario
causado por el uso regular que se haga de la cosa), como así tampoco cambiar el
destino para el cual fue dada en usufructo. Por ejemplo, podrían extraerse los frutos,
pero no los productos. Este principio es sólo aplicable al usufructo imperfecto.
BIENES SUSCEPTIBLES DE USUFRUCTO
Al respecto, reza el Art. 2838: “El usufructo puede ser establecido sobre toda especie
de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos
o donados, y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad.
Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando
estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren
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representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho,
que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro”.
La frase: “todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad”,
debe interpretarse restrictivamente pues no es del todo correcta, derivando el error de
la diversidad de fuentes en las que se basó el codificador. Debe tenerse en cuenta la
última parte del artículo, es decir, cuando el usufructo recaiga sobre bienes (o sea
derechos), su objeto será los instrumentos en los que el crédito está plasmado
(cheque, pagaré, mutuo, etc.).
A su vez, el usufructo puede establecerse por el condómino de un fundo poseído en
común con otros, de su parte indivisa y puede constituirse sobre cosas de mero placer,
como un lugar destinado a un paseo, estatuas o cuadros, aunque no produzcan
ninguna utilidad.
Lo cierto, es que el usufructo perfecto siempre recae sobre una cosa determinada,
mientras que el usufructo imperfecto o cuasiusufructo puede recaer sobre:
1. objetos fungibles o consumibles;
2. créditos (Art. 2838);
3. un patrimonio (Art. 2827), es el caso del usufructo de los padres sobre los
bienes de los hijos menores de edad y que se encuentran bajo su patria
potestad.
BIENES EXCLUIDOS
No puede ser objeto del usufructo:
El usufructo no puede establecerse sobre bienes del Estado o de los Estados, o de las
Municipalidades, sin una ley especial que lo autorice. El propietario fiduciario no puede
establecer usufructo sobre los bienes gravados de sustitución. No pueden ser objeto
de usufructo el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitación, las
servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la
hipoteca, anticresis, la prenda separada de los créditos garantidos con ella, y los
créditos que fuesen intransmisibles.
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CONSTITUCIÓN
El usufructo puede ser establecido conjunta y simultáneamente a favor de muchas
personas, por partes separadas o indivisas, pura y simplemente, o bajo condiciones,
con cargos o sin ellos, a partir de un cierto día, o hasta una cierta época, y en fin con
todas las modalidades a que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo.
Según el Art. 2.812, el usufructo se constituye:
1° Por contrato, que se presume oneroso pero podrá ser gratuito también,
aplicándose subsidiariamente y por analogía, las reglas de la compraventa o
donación respectivamente. Es necesario hacer tradición de la cosa. Pueden darse
distintos supuestos: el transmitente enajena la nuda propiedad de la cosa,
reservándose su goce; o enajena solamente el usufructo, o cede a uno el derecho
de propiedad, y a otro el de goce de la cosa. Si las cosas son inmuebles, el
contrato debe instrumentarse en escritura pública.
2° Por actos de última voluntad: estos, por el contrario, se presumen gratuitos. Los
distintos supuestos que pueden darse son: el testador lega solamente el goce de la
cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o lega a alguno la nuda
propiedad y a otro el goce de la cosa, o no da expresamente al legatario sino la
nuda propiedad.
3° En los casos que la ley designa, que son dos:
a. Usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a patria potestad.
Tiene caracteres mixtos, de derecho real e institución del Derecho de Familia y
está legislado en el libro I del código civil (arts. 287 a 292, si bien el articulado
allí es repetitivo y duplica las normas del usufructo genérico). El fundamento es
sencillo: si los padres tienen el deber de dar alimento y educación para con los
hijos, cuando éstos no poseen ningún bien, es justo que se beneficien cuando
suceda lo contrario. Es un caso especial de usufructo sobre un patrimonio. Los
padres usufructarios están dispensados de dar la fianza que se exige a los
usufructuarios comunes, antes de entrar en el usufructo. Sin embargo, deberán
prestarla en los casos normados en los arts. 2860 y 2861.
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b. Usufructo del cónyuge bínubo: que estaba reglado en los arts. 115 y 116 de la
ley de matrimonio civil 2393, hoy derogada.
4° Por prescripción. El usufructo puede ser adquirido por la prescripción breve (en
diez años, si media justo título y buena fe) o larga (de veinte años). En general,
alguien que ha poseído veinte años buscará su declaración como propietario y no
como mero usufructuario, cobrando sentido la prescripción de usufructo sólo en el
caso en que se tenga un justo título, buena fe y posesión por diez años.
En relación a la capacidad para constituir el usufructo (tanto como para tomarlo), nada
dice el código civil específicamente, por lo que habrá que estarse a las normas
análogas sobre compraventa (si el usufructo es oneroso), donación (si es gratuito),
disposiciones de última voluntad (si es así que se constituyó), teniendo en cuenta
además si la cosa es mueble o inmueble.
DURACIÓN
El usufructo durará el plazo estipulado en su constitución, con el máximo de la vida de
las personas físicas (si nada dice el instrumento, se reputa vitalicio), o veinte años si
es persona jurídica.
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
Son obligaciones anteriores a la toma de posesión:
INVENTARIO: (arts. 2846 al 2850) Debe confeccionarse antes de entrar en
posesión de las cosas y, de no haber sido hecho, el propietario puede exigirlo con
posterioridad. En el caso de los muebles, consiste en su enumeración y
descripción y en el caso de los inmuebles, deberá dejarse sentado el estado en el
que se encuentran, entendiéndose su estado físico y ubicación.
El fundamento jurídico, es la correcta determinación de los bienes objeto del
derecho real, pues éstos deben ser ciertos y determinados, por ello el inventario es
de orden público y no puede ser dispensado. Además, hace conocer con exactitud
qué es lo que se deberá restituir una vez cumplido el plazo. En el caso de las
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disposiciones de última voluntad, el inventario busca evitar la violación de la
legítima de los herederos forzosos.
Siendo las partes mayores de edad y capaces de ejercer sus derechos, el
inventario y el estado de los inmuebles pueden ser hechos en instrumento privado.
En caso contrario, el inventario debe ser hecho ante escribano público y dos
testigos. En uno y otro caso, los gastos son a cargo del usufructuario y debe estar
presente el nudo propietario de los bienes.
La falta de cumplimiento del inventario, no deja sin efecto los derechos del
usufructuario, pero causa la presunción de hallarse los bienes en buen estado
cuando los recibió.
FIANZA: (Art. 2851 y ss.) tiene por fin asegurar un uso y goce regular por parte del
usufructuario, conservando la cosa conforme a su destino y restituyéndola una vez
acabado el plazo.
La fianza puede ser dispensada contractualmente, pero de no serlo, puede
negarse la entrega de la cosa hasta tanto sea prestada. Si la cosa ya ha sido
entregada, la fianza puede ser exigida en cualquier tiempo.
Están dispensados de dar fianza los padres, por el usufructo de los bienes de sus
hijos, el donante de bienes con la reserva del usufructo, y todos los que,
enajenando una cosa a título oneroso, se hubiesen reservado el usufructo.
Son obligaciones posteriores a la toma de posesión:
a. Conservar el destino de la cosa, esto es consecuencia del principio salva rerum
substantia.
b. Mejoras: según el Art. 591, Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la
cosa no podría ser conservada. Son mejoras útiles, no sólo las indispensables
para la conservación de la cosa, sino también las que sean de manifiesto
provecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero
lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo. El usufructuario tiene
obligación de llevar a cabo las mejoras necesarias para la conservación de los
bienes que no excedan la cuarta parte de la renta líquida anual, si el usufructo
fuese oneroso, o las tres cuartas partes si el usufructo fuese gratuito. El
usufructuario no está obligado respecto de lo que se hubiese arruinado por
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vejez o a causa de un estado de cosas anterior a su entrada en el goce y
puede exonerarse de hacer las reparaciones necesarias a la conservación de
la cosa devolviendo los frutos percibidos después de la necesidad de hacer las
reparaciones, o el valor de ellos.
c. Impuestos: el usufructuario está obligado a abonar los impuestos que graven el
bien, sin bien el obligado ante el Fisco es el propietario; cuando el usufructuario
omitiere abonar los importes deberá hacerlo el propietario del bien, pudiendo
repetirse del usufructuario.
CONTENIDO DEL DERECHO DE USUFRUCTO
Facultades materiales: El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales,
industriales o civiles, y gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, tal
como lo haría el propietario mismo. Los frutos naturales pendientes al tiempo de
comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de
extinguirse el usufructo pertenecen al propietario, y si están vendidos, el precio
corresponde también al propietario. Los frutos civiles se adquieren día por día, y
pertenecen al usufructuario en proporción del tiempo que dure el usufructo, aunque no
los hubiese percibido.
El usufructuario no tiene derecho a extraer productos, salvo que se trate de un
inmueble que tenga por objeto la explotación de bosques, canteras o minas y se haya
dado en usufructo con esos fines.
En el caso de que el usufructo recaiga sobre un crédito, el usufructuario estará
investido de las potestades para procurar su realización; igual sucede con el usufructo
de patrimonio o parte alícuota: comprende las facultades necesarias para el cobro de
los créditos y el saneamiento del pasivo.
Facultades jurídicas: Hemos dicho que, según el Art. 2.842, no pueden ser objeto de
usufructo, el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitación, las
servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la
hipoteca, la anticresis, la prenda separada de los créditos garantidos con ella, y los
créditos que fuesen intransmisibles.
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El usufructuario puede constituir una servidumbre a favor de otro fundo, pero ésta
durará lo que dure su derecho. Si la constituye como polo activo, habrá que estarse a
los términos pactados: mencionando que es a favor del propietario, con el
consentimiento de éste (servidumbre real perpetua), sin su consentimiento
(servidumbre personal), si efectuar menciones al respecto (valdrá como servidumbre
personal).
El usufructuario no tiene potestades para constituir prenda ni hipoteca, pero sí
anticresis mientras dure su derecho.
De la combinación de los arts. 1449 contrario sensu y 2870, surge la imposibilidad de
transferir el derecho real de usufructo y la posibilidad de ceder su ejercicio.
ACCIONES DEL USUFRUCTUARIO
Cuenta con la defensa extrajudicial, con las acciones posesorias policiales, así como
las propiamente dichas (por ser un poseedor legítimo) y también con las acciones
reales.
La sentencia favorable obtenida por el usufructuario aprovecha al nudo propietario; las
sentencias en su contra no lo perjudican.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO
El propietario debe entregar la cosa de la forma pactada, debiendo respetar
posteriormente el uso y goce a que está facultado el usufructuario. Tiene obligación de
responder por evicción y vicios redhibitorios.
Conserva las facultades de disposición. Puede vender el objeto sometido al usufructo,
donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto después de
terminado el usufructo y ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en
su calidad de tal. El nudo propietario tiene derecho para ejecutar todos los actos
necesarios para la conservación de la cosa. Puede también reconstruir los edificios
destruidos por cualquier accidente, aunque por tales trabajos y durante ellos, le resulte
al usufructuario alguna incomodidad o disminución de su goce.
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EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
La extinción, al igual que en el caso de la hipoteca, debe formalizarse por escritura
pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad inmueble. Cuando surja de la
muerte del usufructuario, bastará la partida de defunción. Se trata de un asiento de
“cancelación” y se encuentra contemplado en el Art. 36 de la ley 17.801. Veamos las
causas de extinción:
1. El usufructo se extingue por las causas generales de extinción de los derechos
reales.
2. Por revocación: que puede ser directa (efectuada por el constituyente al
amparo de cláusulas legales o contractuales) o indirecta (incoada por los
acreedores del constituyente, mediante la acción pauliana).
3. Por resolución de los derechos del constituyente: esto sucede cuando el
constituyente pierde el dominio en forma retroactiva al día de su adquisición,
quedando sin efecto los actos de disposición por él realizados, pues según el
Art. 2.670, revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario
está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o
hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer
poseedor.
4. Cumplimiento del plazo, (no pudiendo extenderse por más de veinte años en
las personas jurídicas, ni más allá de la vida del usufructuario cuando es una
persona física).
5. Prescripción liberatoria: es una causal propia de este derecho real, reza el art.
2.924: “El usufructo se pierde por el no uso, durante el termino de diez años”.
6. Consolidación en la misma persona, pues nadie puede ser titular de un
derecho desmembrado sobre cosa propia.
7. Deterioro de la cosa: cuando éste es de tal entidad, que la cosa ya no permite
se realicen los fines para los cuales se constituyó el usufructo, por ejemplo, una
cava para almacenar fiambres, cuando la autoridad sanitaria ha prohibido los
frigoríficos en la zona. Existe un supuesto especial en el Art. 2.936: Si el
usufructuario hubiese hecho asegurar un edificio consumido en un incendio, el
usufructo continúa sobre la indemnización que se le hubiese pagado.
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USO Y HABITACIÓN: NOCIÓN – CARACTERES –OTRAS SERVIDUMBRES
PERSONALES. ANÁLISIS DE LOS ARTS. 3003 Y 3004 DEL CÓDIGO CIVIL.
Según el Art. 2948, el derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad
de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el
cargo de conservar la substancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo
ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Si se refiere
a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.
Se diferencian del usufructo porque, mientras el usufructuario tiene la totalidad del ius
utendi y del ius fruendi, en el uso y la habitación, estas facultades se limitan a
satisfacer las necesidades personales del usuario, o del habitador y su familia, según
su condición social. A los fines de esta institución la familia comprende la mujer y los
hijos que existan al momento de la constitución y también los que naciesen después,
el número de sirvientes necesarios, y además las personas que a la fecha de la
constitución del uso o de la habitación vivían con el usuario o habitador, y las personas
a quienes éstos deban alimentos.
Si bien la distinción antes referenciada puede desaparecer cuando el fundo sobre el
cual un derecho de uso está establecido, produce en un año común sólo la cantidad
de frutos suficientes para satisfacer las necesidades del usuario, o si la casa bastase
sólo para él y su familia; en este caso, el Art. 2957 ordena que la posesión entera del
fundo o de la casa, debe entregársele al usuario, como si fuera usufructuario y
quedará sujeto a las reparaciones de conservación y al pago de las contribuciones,
como tal. Si no toma más que una parte de los frutos, o si sólo ocupa una parte de la
casa, contribuirá en proporción de lo que goce.
Pueden ser objeto del uso las mismas cosas que lo son del usufructo perfecto,
mientras que el derecho de habitación debe recaer sobre una vivienda. En las
hipótesis reguladas por los arts. 2958 y 2967 el objeto es, además, una prestación;
estos artículos constituyen una gravísima anomalía para el régimen de los derechos
reales.
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Para la constitución y extinción de uso y habitación, se aplican las normas del
usufructo.
Del juego de los artículos 2959, 2964 y 2965, surge que el usuario no puede ceder el
ejercicio de su derecho cuando lo adquirió a título gratuito, ni tampoco cuando
adquiriéndolo a título oneroso, recayera sobre cosas muebles; sí puede ceder su
ejercicio cuando lo adquirió a título oneroso y recae sobre inmuebles. También puede
alquilar el fundo sobre el cual tiene derecho de uso. En estos últimos dos casos, los
acreedores del usuario podrán cobrarse del derecho de uso; en el resto de los
supuestos no, por considerarse derechos inherentes a la persona, al igual que la
habitación, puesto que el habitador en ningún caso puede ceder su ejercicio ni alquilar
el inmueble.
DERECHO DE HABITACIÓN LEGAL DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE (ART. 3573 BIS)
Art. 3.573 bis: “Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable
como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal,
cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para
ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria
o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma
vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas
nupcias.”
Este derecho reconocido al cónyuge supérstite, cuya naturaleza es derecho real de
habitación, constituye una excepción al principio consignado en el Art. 2949 que
establece que el uso y la habitación se constituyen del mismo modo que el usufructo.
Tiene un propósito asistencial y humanitario, la protección del único techo del viudo o
la viuda, ante los requerimientos de particionar la herencia de los demás herederos o
legatarios. Debe ser solicitado por el interesado en el marco del juicio sucesorio,
donde el juez comprobará si se cumplen los requisitos exigidos por el código civil. Sin
embargo, la constitución de este derecho no impide que el inmueble sea inventariado
en la sucesión y adjudicado a uno o más herederos o legatarios, revistiendo éstos la
calidad de nudos propietarios hasta la muerte del cónyuge viudo.
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Al ser un derecho real de habitación, se aplican las normas relativas a éste, inclusive
la exigencia de inventario y fianza que impone el Art. 2967; debe conservar la
sustancia y el destino de la cosa (salva rerum substantia) y efectuar los actos
necesarios para su conservación, a su costa; puede defender su derecho a través de
las acciones posesorias y reales.
Requisitos:
1. Único inmueble habitable integrante del haber hereditario. No hay una
solución unánime en la doctrina y jurisprudencia para el caso de que hubiese
un solo inmueble habitable en el acervo hereditario, pero un conjunto de bienes
valiosos que hicieren posible satisfacer las necesidades de habitación (joyas,
ganados, automóviles, etc.); en algunos casos se ha hecho prevalecer la letra
textual de la ley (otorgando el derecho) y en otros se ha morigerado, negando
el derecho por considerarlo abusivo, ante la abundancia de otros bienes.
2. Valor máximo del inmueble. No debe sobrepasar el límite indicado como
vivienda susceptible de ser adherida al régimen de bien de familia; para su
determinación, habrá que estarse a la normativa provincial.
3. Sede del hogar conyugal. Debe haber sido último domicilio del matrimonio en
vida del cónyuge fallecido.
4. No haber contraído nuevas nupcias. Es una causal de resolución.
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DERECHOS REALES ACCESORIOS O DE
GARANTÍA
SEGURIDADES REALES Y PERSONALES – LOS PRIVILEGIOS
Se dice que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Podemos agregar,
que el principio genérico es la par conditio creditorum, o igualdad de todos los
acreedores. Mientras los bienes del deudor sean suficientes para cubrir las deudas,
todos sus acreedores cobran las prestaciones debidas y no hay conflictos de rango
entre ellos. Sin embargo, para los casos en que los bienes del deudor sean
insuficientes, es necesario establecer un orden de preferencias. Éste es,
precisamente, el fundamento de las garantías creditorias.
Las garantías pueden ser personales, cuando una persona se obligue en forma
subsidiaria a tomar a cargo la obligación ante el incumplimiento del deudor, como el
caso del avalista o fiador; o también pueden ser reales, cuando se afecta una cosa
determinada como garantía de pago, teniendo el acreedor potestad para llevarla a
remate y cobrarse del valor de la misma, ante el incumplimiento; tal es el caso de la
prenda, la hipoteca y el anticresis.
HIPOTECA: NOCIÓN
Veamos la definición de hipoteca que brinda el codificador:
Art. 3.108: “La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en
dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”.
Se han efectuado las siguientes críticas al texto legal:
- No es necesario que deudor e hipotecante sean la misma persona;
el deudor de la obligación puede ser una persona y quien preste su
inmueble en garantía, otra.
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- Pueden garantizarse obligaciones no dinerarias (por ejemplo, crear
una obra de arte), ya que el artículo 3109 consigna “…si la
obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si
tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el
valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca”.
- El término “bienes” no es correcto, siempre se dará en garantía una
“cosa”, que además será una cosa inmueble.
- La definición debería hacer alusión a los modos de dar “seguridad” a
través de la hipoteca, que son el ius persequendi y el ius
praeferendi.
CARACTERES
1. Esenciales: Sin ellos no hay hipoteca, si faltan la misma estará viciada de
nulidad. Son caracteres esenciales:
a. Es un derecho real.
b. Es accesorio a un crédito. No existe hipoteca si no hay un crédito al cual brinda
seguridad.
c. Es convencional, no admite otra forma de constitución más que el acuerdo de
voluntades (Art. 3115).
d. Debe ser inscripta para su oponibilidad a los terceros. La hipoteca nace con la
firma de la escritura y es el único derecho real en el cual no hay modo (ni
posesorio ni inscriptorio), la inscripción es declarativa y no constitutiva.
e. Debe cumplirse el requisito de la especialidad (determinación precisa de
sujeto-objeto-causa) del contrato hipotecario y respecto de la obligación a la
que accede (arts. 3109, 3131, 3132). Según el Art. 3131, el acto constitutivo de
la hipoteca debe contener: 1°: el nombre, apellido y domicilio del deudor y las
mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por
su denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2°: la fecha y la
naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3°: la
situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y
si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4°: la cantidad
cierta de la deuda y la determinación de la misma. Si el crédito es condicional o
indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en
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hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se
declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. A su vez, el o
los inmuebles dados en garantía, deben estar expresamente determinados,
una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como
existentes en un lugar o ciudad determinada, no es suficiente para dar a la
constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del
inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e
individualmente la naturaleza del inmueble.
Sin embargo, el Art. 3133 expresa que la constitución de la hipoteca no se anulará
por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir
en conocimiento positivo de la designación que falte. Corresponde a los tribunales
decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto
constitutivo de la hipoteca. La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito,
como los intereses si éstos estuviesen determinados en el título (Art. 3152). Estos
intereses serán debidos hasta el efectivo pago; la hipoteca garantiza tanto el
principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si
estuvieren determinados en la obligación.
Es común que los bancos soliciten garantía hipotecaria para que el titular de una
cuenta corriente pueda girar en descubierto; en estos casos, los jueces
generalmente se pronuncian por la nulidad de la hipoteca, por no cumplirse con la
especialidad, al no estar determinado el crédito. Esta falta de determinación,
provoca que el rango no avance porque hay un recambio constante de
prestaciones debidas y no se permite el avance en el rango. Para considerarse
cumplido, en general se pide que se consigne una cantidad “máxima” de dinero
que garantiza. Usualmente, se llama a las hipotecas con un vicio en el principio de
especialidad, como “hipotecas abiertas”.
2. Natural: es la indivisibilidad y se reputa un carácter natural y no esencial porque
puede faltar y la hipoteca no pierde validez. Hay indivisibilidad cuando cada una de las
cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda
la deuda y de cada parte de ella. Aunque se hagan pagos parciales, en principio no
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podrá solicitarse la cancelación parcial de la hipoteca. Si son varios los inmuebles
afectados al pago de la deuda, el acreedor podrá ejecutar cualquiera o todos ellos. Por
supuesto que hablamos de la indivisibilidad de la hipoteca, el crédito garantizado sigue
siendo divisible de manera tal que, si ejecutado el inmueble, queda un saldo sin pagar
y es preciso ir sobre otros bienes de los deudores, podrá cobrarse a cada uno su parte
de la deuda. La excepción a la indivisibilidad de la hipoteca está consignada en el
artículo 3.112 que reza:
“la hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada
parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin
embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en
lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la
enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se
siga lesión al acreedor”.
OBJETO – EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA
La extensión está reglada en los arts. 3.110 y 3195. La hipoteca de un inmueble se
extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras
sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque
sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las
ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el
inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la
indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las
adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al
inmueble hipotecado, no están sujetos a la hipoteca. Si el inmueble hipotecado tiene
edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los
materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a
gravarlo.
En caso de expropiación, los derechos del hipotecante sobre el inmueble, se
consideran transferidos a la indemnización.
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Según el Art. 3.120, los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y
habitación, y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse.
Del juego de los arts. 3111, 3152, 3936, 3937 y 3152, se sigue que los “costos y
gastos” de confección e inscripción de la escritura hipotecaria, así como los “daños e
intereses” ocasionados por el incumplimiento, están garantizados pero carecen de
privilegio (pues la interpretación en materia de privilegios es restrictiva, y no aparecen
enumerados expresamente).
Las “costas y gastos del juicio hipotecario” sí están garantizados y gozan de privilegio.
En relación a los intereses, podemos consignar que la hipoteca garantiza tanto el
principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren
determinados en la obligación o se dieran las bases para su cálculo (se refiere a
intereses compensatorios). Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los
intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La
indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de
su importancia, es sin efecto alguno.
Conclusión: intereses compensatorios pactados en el título, gozan de privilegio. Los
moratorios, no. Según el Art. 3.936, la hipoteca garantiza a más del principal, los
intereses o rentas debidas de dos años (hay que contar desde el inicio del juicio, dos
años para atrás), y los que corran durante el juicio de ejecución hasta el efectivo pago.
CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
No hay otra hipoteca que la convencional. La hipoteca sólo puede ser constituida por
escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real,
estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí
mismos. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a
que acceda. Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor
no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su
constitución.
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La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho
pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes
contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y
testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la
hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada (principio de
incolumnidad).
Para que el contrato hipotecario tenga total validez, es necesario que el constituyente
sea propietario del inmueble y goce de plena capacidad, pues si ésta falta el acto será
nulo (de nulidad relativa). Las hipotecas realizadas por quien no es propietario son
nulas de nulidad absoluta y se denominan actos “a non domino”. Recordemos que en
materia hipotecaria está prohibida la convalidación del Art. 2504. Si el dominio está
sujeto a condición, rescisión o resolución, la hipoteca seguirá la suerte del mismo.
La hipoteca puede ser constituida por un tercero, que garantiza la obligación del
deudor. Si el hipotecante asume la deuda y se obliga personalmente al pago, se
denomina “tercero adquirente” (adquiere la deuda) y se podrá ir contra todo su
patrimonio (no sólo el inmueble), en caso de que no alcancen los fondos provenientes
de la realización de aquél. En cambio, si el hipotecante nada dice respecto de asumir
la deuda, sólo responde con el inmueble y se denomina “tercero poseedor”.
En la hipoteca no hay traspaso de la posesión, es entonces que el codificador instituyó
la forma de publicidad inscriptoria, como caso de excepción para este derecho real
(Art. 3134). La inscripción debe realizarse antes de los cuarenta y cinco días desde la
realización del acto (Art. 5 Ley 17.801) y caduca a los veinte años, por lo cual habrá
que reinscribirla antes de vencido el plazo para no perder la oponibilidad ante los
terceros (Art. 3197).
Si estando constituida la obligación hipotecaria, pero aún no registrada la hipoteca, y
corriendo el término legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo
conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere primero registrar la que en seguridad
de su crédito se le haya constituido, la prioridad del registro es de ningún efecto
respecto a la primera hipoteca, si ésta se registrare en el término de la ley (Art. 3136).
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CAPACIDAD Y DERECHO PARA CONSTITUIRLA – CONSTITUCIÓN POR EL
CONDÓMINO, POR EL PROPIETARIO IMPERFECTO, SÓLO POR EL
COMPRADOR ANTES DE LA TRADICIÓN, POR TERCERO – SOLEMNIDADES
REQUERIDAS
Hemos mencionado previamente que para constituir la hipoteca es necesario
capacidad plena, la que luego de la reforma del año 2009 se adquiere a los 18 años de
edad, no debiendo el constituyente estar inhibido ni inhabilitado, tampoco tener
incapacidades de derecho respecto del acto. El segundo requisito, es la titularidad del
derecho. Puede pasar que un condómino desee hipotecar su cuota parte o el total del
inmueble. Si el condómino hipoteca su parte indivisa, la hipoteca será válida, pero
quedará sin efecto si el inmueble se adjudica a otro condómino luego de la partición
(Art. 2678), pues la partición tiene efecto declarativo (Art. 2678). Si lo que el
condómino desea hipotecar es la totalidad del inmueble, debemos estarnos al
principio general que nos dice que ninguno de los condóminos puede, sin el
consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella,
físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e
inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que
la mayoría quiera hacer a este respecto; por lo tanto, el condómino no puede enajenar,
constituir servidumbres, ni hipotecas en perjuicio del derecho de los copropietarios sin
el consentimiento de todos.
Recordemos que en materia hipotecaria la convalidación está prohibida expresamente,
esto ocasiona que la hipoteca constituida por un tercero no pueda ser validada
posteriormente; pero si el inmueble llegase a ser adjudicado al condónimo hipotecante,
la hipoteca valdrá pues no es el instituto de la convalidación el que se aplicaría, sino el
principio de partición declarativa, reputándose que el copropietario ha sido propietario
exclusivo desde el día en que llegó a ser condómino.
Recordemos que dominio puede ser pleno, cuando es perpetuo y la cosa no está
gravada con ningún derecho real hacia otras personas; o imperfecto, cuando debe
resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa
que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho
real, como servidumbre, usufructo, entre otros; pues bien, la constitución de hipoteca
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seguirá la suerte del dominio imperfecto, resolviéndose el contrato hipotecario cuando
se resuelva el dominio. Para ello, deberá estar inscripta la condición resolutoria o
carga real en el registro de la propiedad, pues en caso contrario no será oponible al
acreedor.
Las solemnidades requeridas para la constitución de la hipoteca, son las mismas que
las de cualquier derecho real sobre inmueble (Art. 1184): escritura pública e inscripción
posterior.
EFECTOS DE LA HIPOTECA – FACULTADES DEL PROPIETARIO DEL INMUEBLE
GRAVADO – ACTOS DE PROHIBICIÓN AL PROPIETARIO – MEDIDAS
CONSERVATORIAS
La hipoteca no restringe las facultades propias del dominio, en principio, sin embargo
el propietario no deberá realizar actos materiales o jurídicos que menoscaben el valor
del inmueble (Art. 3157) y, correlativamente, todo acreedor hipotecario, aunque su
crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurarlo,
solicitando las medidas correspondientes contra los actos de menoscabo (embargo
preventivo, prohibición de innovar, entre otros), pues el deudor disminuye así la
garantía de la deuda.
En el caso de que el propietario hubiese violado lo dispuesto por el Art. 3157 y las
medidas cautelares no tuvieren sentido por haber sido causados ya los detrimentos y
el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y
entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos
sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el
depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca (Art. 3159). En
tal caso, podrá el acreedor solicitar la caducidad de los plazos por las cuotas de la
obligación aún no vencidas (Art. 3161)
Dijimos que la existencia de hipotecas que graven una heredad, no es obstáculo a la
constitución de servidumbres sobre un inmueble; pero una servidumbre así
constituida, no puede oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a su
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establecimiento, y ellos en caso necesario, pueden pedir que el inmueble se venda
como libre de toda servidumbre.
En relación a la locación, en principio permitida, habrá que estarse a las cláusulas
contractuales; es una cláusula de estilo, que se pacte la inoponibilidad del contrato de
arrendamiento celebrado con posterioridad a la hipoteca.
El propietario puede celebrar nuevas hipotecas, que tendrán un rango posterior:
hipoteca de segundo grado, tercer grado, etc. y que podrán cobrarse del inmueble,
una vez canceladas las de grado preferente. Recordemos lo estudiado en la unidad de
derecho registral, en tanto el Art. 19 de la Ley 17.801 permite que los acreedores
negocien un cambio de rango entre sí, el que (estando inscripto) es oponible al
propietario y los terceros registrales (permuta de rango entre sí, posposición de rango,
rango compartido). Asimismo, Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con
consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de
grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar (Art. 3135 in fine),
es lo que se llama “reserva de rango”.
LA HIPOTECA Y LOS TERCEROS - EXTINCIÓN -
El propietario está, en principio, facultado para enajenar el dominio del inmueble
hipotecado. Sin embargo, en virtud del ius persequendi (facultad propia de todos los
titulares de un derecho real) el acreedor hipotecario podrá perseguirla en manos de
quien se encuentre y ordenar su ejecución, tal como podría haber hecho con el primer
propietario. Pierde esta facultad sobre las cosas de naturaleza mueble y que eran
inmuebles por accesión (por ejemplo máquinas agrícolas), en virtud del Art. 2412 (si el
adquirente es a título oneroso y con buena fe).
Cuando el propietario enajena el inmueble hipotecado, el adquirente tiene dos
opciones:
1. TERCERO ADQUIRENTE: Se denomina así al nuevo propietario, cuando
asume la deuda hipotecaria como propia y se convierte en el nuevo deudor
hipotecario, respondiendo con todo su patrimonio; para ello, es necesaria la
conformidad del acreedor hipotecario. Para que el deudor original (primer
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propietario del inmueble) quede liberado, el acreedor deberá liberarlo
expresamente, pues la sola aceptación del nuevo deudor no es suficiente para
desobligarlo operando la novación.
2. TERCERO POSEEDOR: Se denomina así al adquirente del inmueble
cuando no asume la deuda como propia, o no ha sido aceptado por el acreedor
hipotecario, o si se trata de una persona ajena a la obligación principal y que ha
prestado su inmueble en garantía al obligado, limitándose a responder con el
inmueble hipotecado. En ningún caso se puede atacar el resto del patrimonio
del tercero poseedor, él responderá sólo con el inmueble. Los acreedores
hipotecarios, aún antes de la exigibilidad de sus créditos, están autorizados a
ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les corresponderían
contra el deudor mismo, para impedir la ejecución de actos que disminuyan el
valor del inmueble hipotecado. Los arrendamientos hechos por el tercer
poseedor pueden ser anulados, cuando no tuviesen fecha cierta anterior a la
intimación del pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha
cierta anterior, deben ser mantenidos. El tercero poseedor no puede ser
ejecutado directamente, el acreedor debe antes intimar al deudor al pago del
capital y de los intereses exigibles en el término de tres días, y si éste no lo
verificare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda, o
el abandono del inmueble que la reconoce. El tercero poseedor puede
exonerarse del pago de la obligación hipotecaria abandonando el inmueble, (a
diferencia del tercer adquirente). El juez deberá nombrar un curador a los
efectos de proveer a la conservación del bien, hasta que éste sea liquidado.
CANCELACIÓN
La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por
alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones. El pago de la
deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la
hipoteca. La consignación de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del
acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que
una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago.
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La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pública, que
el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la
hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro
hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda.
La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía sobre el
inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza, o el
contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto, como el caso de un instrumento
declarado nulo por la autoridad judicial.
Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo
subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es
reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
Cuando media subasta judicial del bien hipotecado, la hipoteca se extingue aunque no
esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca
hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que
tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó
el precio de la venta a la orden del juez. Si la propiedad irrevocable, y la calidad de
acreedor hipotecario se encuentran reunidas en la misma persona, la hipoteca se
extingue naturalmente.
PRENDA: CONCEPTO – REQUISITOS DE CONSTITUCIÓN
Al respecto, reza el Art. 3204: “Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por
una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa
mueble o un crédito en seguridad de la deuda”.
El contrato es unilateral (la única obligación que nace luego de su perfección es la
obligación de restituir a cargo del acreedor), oneroso, accesorio de otro contrato donde
se plasma la obligación principal y no exige formalidad alguna respecto de las partes,
pudiendo incluso ser oral y la prueba en juicio podrá rendirse por cualquier medio.
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Sin embargo, para la oponibilidad ante los terceros, el art. 3127 exige que el contrato
conste en escritura pública o instrumento privado de fecha cierta y que contenga las
siguientes cláusulas:
a. importe del crédito garantizado.
b. designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en
prenda, su calidad peso y medida si fuera necesario.
A su vez, el código indica respecto del contrato, que es nula toda cláusula que autorice
al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda,
o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este título; esto es así, desde
que el ius praeferendi implica un privilegio sobre el precio del bien liquidado y no sobre
el bien en sí. Es igualmente nula la cláusula que prive al acreedor de solicitar la venta
de la cosa.
Para constituir prenda sobre una cosa, es necesario ser propietario y gozar de
capacidad plena. Al igual que la hipoteca, quien constituye la prenda puede ser el
propio deudor o un tercero que garantiza la obligación de aquél.
El acreedor prendario es un poseedor legítimo de cosa mueble y la publicidad de la
prenda se lleva a cabo mediante la tradición (publicidad posesoria), a diferencia de la
hipoteca, para la cual el codificador previó la inscripción por no haber tradición. El
acreedor prendario sólo gozará de los derechos que devienen de la prenda, mientras
subsista la posesión. En tal sentido, se juzga que el acreedor continúa en la posesión
de la prenda, cuando la hubiese perdido o le hubiere sido robada, o la hubiera
entregado a un tercero que se obligase a devolvérsela.
Debe distinguirse el contrato de prenda civil, regulado en los arts. 3204 al 3238 del
código civil, del de prenda comercial, que regulan los arts. 580 y siguientes del código
de comercio.
OBJETO – PRENDA TÁCITA – DERECHO DE RETENCIÓN – REIVINDICACIÓN –
DERECHO DE REALIZAR EL VALOR DE LA COSA
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Todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas en prenda, siempre
que estén en el comercio; la garantía se extiende a los accesorios de la cosa y a sus
aumentos.
En caso de que el objeto sea un crédito, éste debe constar en un instrumento (debe
estar “cosificado”), pues el objeto de los derechos reales siempre es una cosa
material. En el caso de que se transmita el crédito prendado, ya sea un crédito
tradicional o uno que conste en acciones industriales o comerciales que no sean
negociables por endoso, para que la prenda quede constituida, el contrato debe ser
notificado al deudor del crédito dado en prenda, y entregarse el título al acreedor, o a
un tercero aunque él sea superior a la deuda. En el caso de créditos transmisibles por
endoso, la notificación no será necesaria.
El titular de la prenda goza del ius persequendi, pudiendo reivindicar la cosa en poder
de quien se encuentre y solicitar al juez su realización para el cobro de la deuda. Ante
turbaciones o desposesión, cuenta con las defensas posesorias y reales, como la
acción negatoria y la reivindicatoria.
El deudor no puede reclamar la devolución de la prenda, mientras no pague la deuda,
así como los gastos efectuados para la conservación de la cosa y los intereses.
Si el acreedor no puede usar la cosa dada en prenda; si abusare, ejerciendo en ella
derechos que no eran propios, el deudor puede pedir que la cosa se ponga en
secuestro. El acreedor responde por pérdida o deterioros de la cosa.
Prenda tácita: Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda al
mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago
de la primera, el acreedor no está obligado a devolver la prenda antes de ser pagado
de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulación de afectar la cosa al pago de la
segunda (Art. 3218). El Art. 3219 deja sin efecto la disposición del artículo 3218 si la
nueva deuda, aunque debida por el mismo deudor, y exigible antes del pago que
aquella por la que la prenda se había constituido, perteneciese al mismo acreedor por
haberla recibido n de un tercero, por cesión, subrogación o sucesión. Parte de la
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doctrina ha entendido que la naturaleza jurídica de la prenda tácita es la de un
derecho de retención.
EXTINCIÓN
La prenda se extingue por todas las formas de extinción de los derechos reales, más
una forma propia de su carácter de derecho accesorio o de garantía: la extinción de la
obligación principal a que acceda. Se extingue también, cuando por cualquier título la
propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor. Extinguido el derecho de prenda
por el pago de la deuda, el acreedor está obligado a restituir al deudor la cosa
empeñada, con todos los accesorios que dependían de ella al tiempo del contrato, y
las accesiones que después hubiese recibido.
Si el bien prendado es subastado, el comprador adquiere el dominio libre de
gravámenes y (por ende) sin la prenda. En este caso, el derecho del acreedor
prendario se traslada sobre el precio obtenido en el remate. En el caso de venta
privada, el bien se venderá con la carga real.
ANTICRESIS: NOCIÓN – FORMA Y PRUEBA – CONTENIDO DEL DERECHO –
ANTICRESIS TÁCITA – EXTINCIÓN
Art. 3.239: “El anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un
tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los
frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en
caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben
intereses.”
El anticresis, al igual que todos los derechos reales de garantía, sólo puede nacer de
un contrato. El contrato por el cual se constituye el derecho real de anticresis, debe
celebrarse por escritura pública (Art. 1184), pero esta formalidad sólo es exigida ad
probationem y es oneroso, unilateral y real (porque se perfecciona con la entrega de la
cosa). Debe ser inscripto para su oponibilidad. Al igual que en la prenda, está
prohibida la cláusula que autorice al acreedor a tomar en propiedad la cosa en caso de
que la deuda no fuese pagada pues, como todo derecho real de garantía, implica
Materia: Derecho V – Derechos Reales Profesor: Andrea Belmaña
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solamente la preferencia sobre el precio de liquidación sobre la cosa y no sobre la
cosa misma.
La capacidad para constituirlo debe ser plena, pudiendo ser un titular de dominio o de
usufructo quien lo haga.
El derecho de anticresis, al igual que la prenda, es indivisible. El acreedor no está
obligado a restituir la cosa hasta que la deuda no haya sido completamente saldada.
El anticresista tiene el derecho de percibir los frutos naturales o civiles y puede
explotar el inmueble por sí mismo o arrendarlo. Si hiciese mejoras necesarias,
descontará lo gastado de los frutos que perciba y si éstas no fueran necesarias, debe
ser resarcido en proporción al mayor valor que la cosa hubiese adquirido.
El acreedor anticresista puede hacer valer sus derechos contra los terceros
adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra los
hipotecarios posteriores al establecimiento del anticresis.
Al ser un poseedor legítimo, goza de la protección de las acciones posesorias y, al ser
titular de un derecho real, de las acciones reales (negatoria o confesoria).
En relación a las obligaciones del anticresista, diremos que debe proveer al cuidado y
conservación del inmueble, pudiendo ser condenado a restituirlo si hiciere un uso
abusivo. Debe pagar las cargas y contribuciones, pudiendo descontar estos importes
de los frutos. No puede introducir cambios en el inmueble ni alterar su destino. Una
vez extinguida la deuda que garantiza, debe restituir el inmueble.
Anticresis tácita: (Art. 3261) Desde que el acreedor esté íntegramente pagado de su
crédito, debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, después de haber
constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor,
se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda.
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La extinción del anticresis se produce, al igual que en la prenda o en la hipoteca, por
los mismos medios que el resto de los derechos reales con más un modo especial:
extinción de la obligación a la que accede.
Este derecho real no ha tenido recepción en la práctica, quizás por la similitud en sus
fines (garantizar una obligación con un inmueble) con la hipoteca, derecho real sobre
el cual hay una detallada regulación en el código y un extensa costumbre jurídica de
aplicación.
DERECHO REAL DE SUPERFICIE FORESTAL (LEY 25.509)
La ley 25.509 de 2001, modificó el Art. 2614 del código civil que excluía la posibilidad
de constituir derecho real de superficie y agregó a la enumeración del Art. 2503 un
octavo inciso, que incluye el derecho real de superficie forestal. Se trata de un derecho
constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un
inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad al régimen previsto
en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados (25.080). Dicha ley establece un
régimen de promoción de las inversiones que se efectúen en nuevos emprendimientos
forestales y en las ampliaciones de los bosques existentes. Podrán ser beneficiarios
las personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la implantación de bosques, su
mantenimiento, el manejo, el riego, la protección y la cosecha de los mismos,
incluyendo las actividades de investigación y desarrollo, así como las de
industrialización de la madera, cuando el conjunto de todas ellas formen parte de un
emprendimiento forestal o foresto-industrial integrado, quienes deberán anotarse en un
registro creado al efecto. Para estas personas, el ordenamiento previó importantes
beneficios fiscales.
El derecho real de superficie forestal es un “derecho real autónomo sobre cosa propia
temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un
inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo
plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con
derecho real de garantía”.
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De la definición, extraemos las dos posibles modalidades en que se puede llevar
adelante:
1. realizando sobre un inmueble ajeno forestación o silvicultura (cultivo de
bosque).
2. adquiriendo la propiedad de las plantaciones ya existentes.
La última parte del artículo autoriza al superficiario a gravar el inmueble con derecho
real de garantía. Ha dicho la doctrina al respecto, que este no puede ser otro derecho
real más que la hipoteca.
Se lo considera un derecho real mixto, pues es sobre cosa ajena (el inmueble) y a su
vez sobre cosa propia (los árboles, arbustos, matas, etc., que constituyen el bosque).
Este derecho real se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, instrumentado por
escritura pública y tradición de posesión y debe inscribirse a los fines de la
oponibilidad. Tiene un plazo máximo de duración de cincuenta años, pero a su término
nada obsta a celebrar un nuevo contrato.
Siendo un derecho patrimonial, puede ser enajenado, así como embargado y
ejecutado por los acreedores.
El propietario del inmueble afectado a superficie forestal conserva el derecho de
enajenar el mismo, debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie
forestal constituido. El propietario del inmueble afectado a derecho real de superficie
forestal no podrá constituir sobre él ningún otro derecho real de disfrute o garantía
durante la vigencia del contrato, ni perturbar los derechos del superficiario; si lo hace el
superficiario puede exigir el cese de la turbación.
El derecho real de superficie forestal se extingue por renuncia expresa, vencimiento
del plazo contractual, cumplimiento de una condición resolutoria pactada, por
consolidación en una misma persona de las calidades de propietario y superficiario o
por el no uso durante tres años; no se extingue por la destrucción total o parcial de lo
plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que el superficiario realice nuevas
plantaciones dentro del plazo de tres años.
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Siendo el superficiario titular de un derecho real y poseedor legítimo, le asisten todas
las defensas posesorias y reales.
En tanto, según el Art. 4 de la ley, el propietario del inmueble afectado a derecho real
de superficie forestal no podrá constituir sobre él ningún otro derecho real de disfrute o
garantía durante la vigencia del contrato, ni perturbar los derechos del superficiario; si
lo hace el superficiario puede exigir el cese de la turbación. Es muy criticada esta
disposición, pues alguna doctrina entiende que no debería haber óbice para que el
nudo propietario hipotecase el inmueble.
El derecho real de superficie forestal se extingue por idénticas causales que el resto
de los derechos reales con más una especial: no ejercicio por el plazo de tres años.
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PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES
ACCIONES REALES: CONCEPTO – SU DIFERENCIA CON LAS ACCIONES
POSESORIAS - ÁMBITO DE APLICACIÓN DE CADA ACCIÓN REAL TÍPICA
Según protejan un derecho real o personal, las acciones se denominan también reales
o personales.
La acción real se dirige contra quien posea la cosa en contra de la voluntad del titular
del derecho real protegido. Son tres y se encuentran enumeradas en el Art. 2757:
reivindicatoria, confesoria y negatoria.
Se discute en doctrina la inclusión dentro de esta categoría de las acciones de
partición de la herencia, deslinde y ejecución hipotecaria.
Se critica la técnica del codificador, pues trata las acciones reales luego de legislar
sobre dominio y condominio y antes de ocuparse del resto de los derechos reales,
cuando éstos también están protegidos por estas acciones.
Son acciones declarativas, ya que declaran la existencia y extensión del derecho real,
y también de condena. La condena consiste en el pago de una indemnización, en su
caso, y en la orden de restituir la cosa (en la reivindicatoria), de reestablecer los
derechos o servidumbres en la confesoria y de reestablecer la libertad en el ejercicio
del derecho real en la negatoria. En algunos casos, la indemnización será la única
posibilidad. La reivindicatoria y negatoria se aplican siempre en relación a los mismos
derechos reales, diferenciándose en su aplicación de acuerdo a la gravedad en la
lesión. Mientras que se ejercerá la reivindicatoria cuando la privación en el ejercicio
real derecho real es absoluta, cuando aquél sólo sea turbado, se ejercerá la negatoria.
Ámbito de aplicación:
1. acción reivindicatoria: la legitimación activa compete a los titulares de
derechos reales que se ejercen mediante posesión (dominio, condominio,
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usufructo, uso, habitación, prenda, anticresis, PH y superficie forestal) para los
casos de desposesión de cosas muebles o inmuebles.
2. acción negatoria: la legitimación activa es idéntica a la acción reivindicatoria,
sumándole el acreedor hipotecario y en relación a los inmuebles. Se ejercerá
cuando la posesión sea sólo turbada, por ejemplo si alguien intentara ejercer
una servidumbre o el usufructo sobre la propiedad. El acreedor hipotecario la
ejercerá cuando el propietario sea turbado, pues busca resguardar el objeto de
su garantía.
3. acción confesoria: esta acción protege a los titulares de derechos reales
(incluido el acreedor hipotecario), a quienes sea impedido el ejercicio de los
derechos inherentes a la posesión, esto es, las servidumbres activas y aquellos
derivados de las relaciones de vecindad. Por ejemplo, el poseedor del fundo
dominante con servidumbre de paso sobre otro fundo, a quien se impide
cruzar, o el dueño de un fundo que sea molestado por el dueño de un fundo
vecino con ruidos o emanaciones que excedan la normal tolerancia (Art. 2618,
a partir de la defensa incluida por la reforma de 1968, que tramita por vía
sumaria).
La legitimación activa de las acciones reales, se extiende a los herederos de los
legitimados por reputarse continuadores de la persona del titular (Art. 3417 y 3418). El
legatario de cosa cierta está expresamente legitimado por el Art. 3775. Los
condóminos pueden reivindicar su parte ideal contra otro condómino que les impida el
ejercicio de la posesión y pueden ejercer la acción contra los terceros, pero en este
punto no hay acuerdo en la doctrina sobre si está reivindicando su cuota parte o el
todo (beneficiando al resto de los condóminos), no hay discusión en el caso de que
sean todos los condóminos quienes reivindiquen contra el tercero.
ACCIÓN REIVINDICATORIA: DEFINICIÓN LEGAL – LEGITIMACIÓN ACTIVA –
LEGITIMACIÓN DEL ADQUIRENTE SIN TRADICIÓN – EL PLENARIO
ARCADINI/MALECA – LEGITIMACIÓN PASIVA – REIVINDICACIÓN DE INMUEBLES
– REIVINDICACIÓN DE MUEBLES – EFECTOS DE LA REIVINDICACIÓN
La acción reivindicatoria está reglada por los artículos 2758 al 2794 del código civil; es
una acción por la cual el titular del derecho real que ha perdido la posesión, la reclama
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y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella. Hemos visto ya la
legitimación activa, veamos ahora la legitimación pasiva. Podrá ser demandado:
1. el poseedor que adquirió la posesión por despojo. Puede haberse configurado
por violencia, clandestinidad, abuso de confianza, hurto o estelionato. Puede
demandarse a sus sucesores universales y a los particulares, pero respecto de
estos últimos con los límites que el ordenamiento señala para las adquisiciones
onerosas de buena fe.
2. el poseedor a quien se le ha hecho entrega voluntaria de la cosa. Es el caso de
que el título de trasmisión de la posesión (boleto de compraventa, por ejemplo),
haya sido anulado o se haya configurado una causal de rescisión o resolución
del contrato.
3. poseedor que niega serlo, hipótesis regulada en el Art. 2783: “El demandado
que niega ser el poseedor de la cosa, debe ser condenado a transferirla al
demandante, desde que éste probare que se halla en poder de aquél.”
4. tenedor que posee a nombre del reivindicante y busca intervertir el título,
convirtiéndose en poseedor. Por supuesto que también podrá intentarse la
acción personal derivada del contrato de donde la tenencia nació (comodato,
locación, etc.), pero a veces sucede que esta acción está prescripta y debe
intentarse la reivindicación.
5. tenedor que posee a nombre de un tercero. En este caso, el tenedor tiene
obligación de denunciar a nombre de quién posee, a los fines de que sea parte
en el juicio y la sentencia tenga efectos en su contra.
Puede ser objeto de reivindicación cualquier cosa mueble o inmueble, que pueda ser
poseída. La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer
poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese
pagado, con excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales,
en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes.
Es necesario tener en cuenta algunos límites de la acción reivindicatoria respecto de
los muebles:
Materia: Derecho V – Derechos Reales Profesor: Andrea Belmaña
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El Art. 2.767, correlativo del 2412, expresa: “La acción de reivindicación no es
admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble, que hubiese pagado el
valor a la persona a la cual el demandante la había confiado para servirse de ella, para
guardarla o para cualquier otro objeto.”
Art. 2.412: “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la
presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de
reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.”
Como así también, respecto de los inmuebles:
Art. 1051: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un
inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado,
quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual;
salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el
acto nulo o anulable”.
Es importante a su vez, el antecedente del plenario Arcadini vs. Malenca, por el cual
las Cámaras Nacionales decidieron en pleno que el comprador de un inmueble, a
quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede, aún antes
de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor
de la misma.
Y correlacionar, ya se trate de muebles o de inmuebles con la letra del Art. 2778: “Sea
la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor,
aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o
anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un
enajenante de buena fe, si la hubo por título gratuito y el enajenante estaba obligado a
restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiese creído que la
cosa era propia de su autor”.
Hemos abordado los efectos de la reivindicación en el cuadro sinóptico analizado en el
módulo 1, al ver los derechos y obligaciones del poseedor condenado a restituir, al
cual nos remitimos.
Materia: Derecho V – Derechos Reales Profesor: Andrea Belmaña
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En relación a la prescripción, algunos autores han sostenido que la acción
reivindicatoria sería imprescriptible, por el carácter perpetuo del dominio, ya que el
artículo 2510 del Código Civil, declara que éste subsiste con independencia del uso
que se pueda hacer de él. Tal es la posición de Salvat, quien, sin embargo, sostiene
que existiría una extinción indirecta de la acción reivindicatoria, en caso de haberse
cumplido la prescripción adquisitiva a favor de un tercero2. Vale la pena citar en este
punto la nota al artículo 4015 que, al reglar sobre la usucapión, expresa: “…Troplong
dice: “Nada puede escapar el imperio de esta prescripción: ella excluye todo favor y
todo privilegio, y se extiende sobre todos los derechos…”.
ACCIÓN NEGATORIA: CONCEPTO – LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA
Dice el Art. 2.800: “La acción negatoria es la que compete a los poseedores de
inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales,
a fin de que esa libertad sea restablecida”.
Hemos dicho que la legitimación activa de la acción negatoria es igual a la de la
reivindicatoria, sólo que la primera de ellas se aplica sólo a casos de turbación y
además, la acción negatoria se refiere sólo a inmuebles. Según el Art. 2.496, sólo
habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble,
alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase
una exclusión absoluta del poseedor; por ejemplo, si quien tiene servidumbre de paso,
además saca agua de un pozo.
Legitimado pasivo es todo aquel que efectúe actos posesorios que impliquen el
ejercicio de un derecho real, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida o
simplemente reduciendo los límites del ejercicio del derecho real por parte del titular.
Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin
necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere
imponer. La acción debe tener por objeto accesorio privar al demandado de todo
ulterior ejercicio de un derecho real, y la reparación de los perjuicios que su ejercicio
2 VENTURA, Gabriel, MOISSET DE ESPANES Luis “ Prescripción de la acción reivindicatoria “,
Academia Nacional de Derecho – se puede consultar el artículo en la siguiente página web: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artprescripcionaccionreivindicatoria
Materia: Derecho V – Derechos Reales Profesor: Andrea Belmaña
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anterior le hubiese causado, y aún obligar al demandado a asegurar su abstención por
una fianza. Probándose que el acto del demandado no importa el ejercicio de un
derecho real, aunque el poseedor fuese accidentalmente impedido en la libre
disposición de su derecho, la acción, si hubo daño causado, será juzgada como
meramente personal.
ACCIÓN CONFESORIA: CONCEPTO – CASOS DE APLICACIÓN – LEGITIMACIÓN
ACTIVA Y PASIVA
La acción confesoria deriva de actos que, de cualquier modo, impidan la plenitud de
los derechos reales o las servidumbres activas, su fin es que los derechos y las
servidumbres se restablezcan. Compete la acción confesoria a los poseedores de
inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos
inherentes a la posesión (o sea cuando se ataque el ejercicio de una servidumbre en
sentido lato, o se incumpla con las restricciones y límites al dominio), a los titulares
verdaderos o putativos de servidumbres personales activas (es decir cuando existen
dos fundos, pero el beneficio está establecido en cabeza de una persona determinada
que posee el fundo dominante)3, cuando fuesen impedidos de ejercerlas: a los
acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen
impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión.
Como ejemplos, podemos mencionar: si el dueño del fundo sirviente tapa el pozo de
agua de manera tal que impida ejercer la servidumbre de sacar agua o coloca un
candado en la entrada de un fundo gravado con servidumbre de paso. Igualmente, si
se establece un bar al lado de un inmueble, impidiendo el sueño nocturno de los
propietarios por el volumen de la música.
3 Hay quienes entienden que también se extiende la legitimación activa a los titulares de
usufructo, uso o habitación, por considerar que el código alude a “titulares de servidumbres personales” en sentido lato.