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Derecho Civil - Tema 14
Tema 14.— Los derechos reales.– El derecho de propiedad.– Los derechos reales
limitados y de garantía.– La posesión.
I. Los derechos reales
1. Idea general
§1. Los derechos reales, junto con los de herencia, integran el grupo de los
denominados derechos subjetivos patrimoniales, caracterizados por su contenido
esencialmente económico, frente a los derechos de la personalidad, que no tienen esta
nota distintiva.
Aparecen, pues, como derechos subjetivos, esto es, situaciones de poder que el
hombre ejerce sobre las cosas.
2. Naturaleza
§2. Sin embargo, al tratar de ahondar en este concepto, precisando la naturaleza de la
relación jurídica que el derecho real establece, surgen dos teorías fundamentales: la
clásica y la obligacionista.
A. Teoría clásica
§3. Para la teoría clásica los derechos reales son los que conceden un poder
directo e inmediato sobre la cosa y suponen una relación inmediata entre la
persona y la cosa; mientras que el derecho de obligación es una relación entre dos
personas determinadas.
En esta línea de pensamiento puede recogerse la definición de SÁNCHEZ
ROMÁN, para quien el derecho real es “la facultad correspondiente a una persona sobre
una cosa específica, y sin sujeto pasivo individualmente determinado contra quien aquélla
pueda personalmente dirigirse”.
B. Teoría obligacionista
§5. La crítica a la anterior teoría por parte de la teoría obligacionista parte del
concepto básico de la ciencia del Derecho. El Derecho se dice nace para regular las
relaciones entre los hombres; el hombre aislado no es susceptible de ser titular de
derechos subjetivos. De ello se deriva que los derechos reales no se pueden definir
como una relación jurídica directa e inmediata del hombre con las cosas porque el
hombre sólo puede tener relaciones jurídicas con los otros hombres.
De esta forma la teoría obligacionista concibe el derecho real como afín al
derecho de crédito; no es sino una obligación pasiva universal, esto es, la obligación de
abstención que pesa sobre todos los miembros de la comunidad ante el ejercicio de las
facultades del titular sobre la cosa.
C. Teoría intermedia
§6. Concepción intermedia o armónica. Con razón se ha criticado la teoría
obligacionista de los derechos reales. La obligación pasiva universal o deber general de
abstención frente al ejercicio por su titular de las facultades sobre la cosa, es un deber
de tipo público, más que de Derecho Civil. Además, no sólo se produce en los derechos
reales, sino en toda clase de relaciones jurídicas.
Estas consideraciones han llevado a los modernos autores españoles (CASTAN,
PUIG PEÑA) a sostener una concepción armónica o integral de los derechos reales.
Siguiendo a BARASSI, reúnen en la definición del derecho real el poder inmediato sobre
la cosa y la oponibilidad "erga omnes", u obligación general que tienen los terceros de
no perturbar ni impedir el ejercicio de ese poder.
3. Caracteres
§7. Con ello se ponen de manifiesto los dos caracteres típicos del derecho real:
a. El carácter inmediato como elemento interno.— Los derechos reales se
ejercitan sobre las cosas sin necesidad de intervención de un tercer"o particularmente
obligado con el titular.
Esta inmediatividad se pone en duda en aquellos derechos reales que exigen
una conducta positiva de una persona determinada. Así ocurre, por ejemplo, en las
servidumbres positivas “in faciendo” (a.533 CC*) que imponen al dueño del predio
sirviente la obligación de hacer alguna cosa por sí mismo o en los censos, que obligan al
censatario al pago de un canon o rédito anual (a.1604 CC**). En estos casos aparecen las
denominadas “obligaciones propter rem”, que suelen caracterizarse como relaciones
complejas, en que al derecho sobre la cosa se junta una obligación accesoria, impuesta,
no a un sujeto estrictamente determinado, sino a cualquiera que resulte titular del
fundo gravado.
* Que afirma: "Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre"
** Que dice: "Se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o menos pleno que se transmite de los mismos bienes"
b. El carácter absoluto como elemento externo. El derecho real es absoluto
externamente en el sentido de que se ejercita frente a todos, estando protegido por una
acción real oponible “erga omnes”; el titular del derecho real puede exigir su ejercicio
donde quiera que la cosa esté y cualquiera que sea su poseedor o detentador.
Aunque también existen excepciones a esta oponibilidad “erga omnes”, en los
supuestos en que el legislador, para proteger el tráfico jurídico, autoriza las
adquisiciones “a non domino”, es decir, garantiza y mantiene la titularidad del derecho
real por un tercero, que lo ha adquirido de quien no era su legítimo dueño.
Su diferencia con el derecho de crédito
§14. Las diferencias más destacables que separan los derechos reales de los de crédito se pueden agrupar
del modo que sigue:
1. Por razón del sujeto.— Los derechos reales carecen de un sujeto pasivo determinado y concreto
mientras que en el derecho de crédito existe un sujeto pasivo determinado, el deudor, titular de la
obligación cuyo cumplimiento supone la satisfacción del crédito. No obstante, esta distinción se atenúa en
aquellos derechos reales que exigen una conducta de una persona determinada (esto es, en las
“obligaciones propter rem” a las que ya nos hemos referido)
2. Por razón del objeto.— Pues los derechos reales se caracterizan porque el poder jurídico del
titular recae sobre la cosa, mientras que los derechos de crédito tienen por objeto una conducta del
deudor, la prestación. En cambio, no es elemento constitutivo de los derechos reales la corporalidad de la
cosa, admitiéndose sin vacilación la existencia de derechos reales sobre bienes inmateriales (propiedad
intelectual e industrial).
3. Por razón del vínculo.— Y es que éste es uno de los elementos esenciales de los derechos de
crédito consistente en la relación jurídica que liga a la persona del deudor con la del acreedor, obligándole
al cumplimiento de la prestación. Concepto que no existe en los derechos reales pues, como con acierto ha
destacado la teoría obligacionista, no puede hablarse de un vínculo o relación jurídica especial de la
persona con la cosa.
4. Por razón del contenido.— Ya que el contenido típico de los derechos reales lo integran las
"facultades" que el titular puede ejercitar sobre la cosa, mientras que el contenido de los derechos de
obligación se confunde con su objeto, la prestación (Hernández-Gil distingue en el objeto de la obligación,
entendiendo por tal la prestación, un elemento siempre presente, la conducta del deudor, frente a otro, la
cosa, que puede o no estar presente dependiendo de la concreta configuración de la obligación), ya que es
el deber jurídico o conjunto de deberes jurídicos que pesan sobre el deudor y que representan para el
acreedor los correlativos derechos.
5. Por razón de los modos de originarse.— En los ordenamientos jurídicos que, como el español,
aceptan la doctrina del título y el modo, se produce otra importante diferencia entre una y otra clase de
derechos: mientras que los derechos de crédito se adquieren por el simple acuerdo de voluntades (título),
los derechos reales exigen, además del título, un acto formal de aprehensión o entrega de la cosa (modo
de adquirir). Esta distinción se refleja positivamente en los arts. 609* y 1095 del CC**. A ello se une que
los derechos reales son susceptibles de adquirirse por medio de la prescripción adquisitiva o usucapión lo
que, en cambio, no tiene aplicación a los derechos de crédito.
Que afirma: «La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción».
* Según el cual: «El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada».
6. Por razón de su protección.— En tanto que la protección de los derechos reales se garantiza
por medio de una acción real, ejercitable "erga omnes", los derechos de crédito están amparados por
acciones personales, que el acreedor sólo puede hacer valer contra el deudor. Además también se
establecen distintos plazos de prescripción de unas y otras y, además, tienen distinto tratamiento
procesal en la L.E.C.
7. Por razón de su duración.— También se diferencian unos y otros pues, si los derechos reales
tienden a perpetuarse con su ejercicio, por lo que en principio su duración es ilimitada, los derechos de
crédito, al ser ejercitados, esto es, al cumplirse la prestación del deudor, se extinguen.
Pero esta distinción no puede aceptarse sin serios reparos. en primer lugar, porque existen
derechos reales esencialmente temporales, como el usufructo, uso y habitación. Además, los derechos reales
de garantía (hipoteca, prenda), al ser accesorios de un derecho de crédito, se extinguen con su ejercicio. Y
porque no todos los derechos de crédito se extinguen con su ejercicio, pues existen contratos (sociedad,
mandato, representación) en que el ejercicio de los derechos de las partes tiende a su perpetuación.
8. Por razón de la forma.— Para los contratos que constituyan, reconozcan, transmitan,
modifiquen o extingan derechos reales sobre bienes inmuebles, el art. 1280.1 del CC* exige una forma
solemne, cosa que no ocurre con los derechos de crédito que pueden ser incluso mediante acuerdo verbal.
* Que dispone: «Deberán constar en documento público: (1) Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles».
Derechos reales reconocidos en la legislación
española
§19. El CC regula en el Libro II los siguientes derechos reales:
• la propiedad;
• la posesión;
• el usufructo;
• el uso y habitación;
• y las servidumbres.
Y, en el Libro IV:
• los censos (en sus tres formas, enfitéutico, consignativo y reservativo);
• la hipoteca;
• la prenda
• y la anticresis.
También se consideran derechos reales el derecho de superficie y el de vuelo.
Clasificación
§20. Clasifica MARTIN WOLFF los derechos reales en definitivos y provisionales: el
derecho real provisional por excelencia es la posesión.
Los derechos reales definitivos permiten diferenciar la propiedad de los
derechos reales limitados, también denominados limitativos del dominio ("iura in re
aliena"); además, estos últimos conviven junto con el dominio puesto que son derechos
menores.
§21. Estos últimos, a su vez, pueden clasificarse en tres grupos:
• Derechos de disfrute, como el usufructo, las servidumbres, el derecho de
superficie que permiten a su titular la utilización o explotación, total o parcial, de
un bien ajeno, así como, en algunos casos, la adquisición de los frutos que
producen.
• Derechos de realización de valor, llamados asimismo de garantía, como la hipoteca
y la prenda, que otorgan a su titular la facultad de enajenar la cosa afectada,
mediante los trámites legales establecidos al efecto, para obtener el valor de la
misma.
• Y derechos de adquisición, como el tanteo y el retracto.
II. El derecho de propiedad
A. Concepto doctrinal
§1. Prescindiendo de sutilezas técnicas, los términos dominio y propiedad son
sinónimos y así deben ser estudiados.
En efecto, la recepción del Dº romano dio lugar a una serie de definiciones del
derecho de propiedad que trataban de encontrar su esencia en las principales
facultades que lo integran. Así, la definición de BARTOLO destaca la facultad de
disposición y alude ya a las limitaciones legales, entendiendo que el dominio es “ius de
re corporalis perfecti disponendi nisi lex prohibeatur”.
§2. Por el contrario, la doctrina moderna ha tratado de eludir una fórmula
enumerativa de facultades pudiendo recogerse, entre otras, la definición de SCIALOJA
para quién la propiedad es “una relación de Derecho privado en virtud de la cual una
cosa, como pertenencia de una persona, está completamente sujeta a la voluntad de ésta
en todo lo que no resulte prohibido por el Derecho público o por la concurrencia de un
derecho ajeno”.
B. Concepto legal
a. En la Constitución Española
§3. En la sección 2ª del capítulo II de la Constitución española de 1978 (que trata de
"Derechos y libertades") del título I ("De los derechos y deberes fundamentales"), se
incluye el artículo 33, de acuerdo con el cual:
Artículo 33.— [Derecho a la propiedad privada y a la herencia]
1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con
las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada
de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes.
§4. El texto constitucional, dice MONTES PENADÉS, habla de un derecho “a” la
propiedad privada, y ello implica, acaso, que la propiedad privada se entiende aún como
un bien o ventaja que ha de ser accesible a todos, por cuanto envuelve incluso en el
actual estadio político-social un valor de libertad, si bien de libertad económica.
Ahora bien, el derecho de propiedad se considera en el apartado 2 del artículo 33
de la Constitución que ha de estar sujeto a una función social, lo mismo que el derecho a
la herencia. Dice la disposición que “la función social de estos derechos delimita su
contenido, de acuerdo con las leyes” o, en otras palabras, que las leyes, concretando la
función social, son las que determinarán las facultades ínsitas en el dominio o
establecerán los límites de su extensión o intensidad, o las cargas, deberes y
obligaciones que el propietario ha de cumplir por razón de su titularidad y en aras del
bien común.
Los límites al dominio tienen su causa en la función social, término siempre
polémico en cuanto a su exacto significado. Debe negarse que la Constitución haya
partido del presupuesto de que el propietario sea un mero gestor de lo que los poderes
públicos decidan, pues de lo contrario no tendría sentido el reconocimiento de la
propiedad privada.
Por función social debe entenderse, con fundamento en el artículo 128.1 de
aquel texto, aquélla de la que se deriva que la propiedad se encuentre subordinada al
interés general, o con palabras más clásicas, al bien común.
Artículo 128.— [Actividad económica. Monopolios e intervención de empresas]
1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y, sea cual fuere su
titularidad está subordinada al interés general.
2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se
podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de
monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el
interés general.
b. En el Código civil español [aa. 348 a 392]
§5. Por su parte, el a. 348 Cc se refiere a la propiedad y la define.
Artículo 348.—
La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones
que las establecidas en las leyes.
El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para
reivindicarla.
§6. Esta definición legal parece retornar a las antiguas concepciones del dominio,
que se limitaban a una enumeración de facultades.
Cierto que las dos facultades que destaca el Código son las más características
del derecho de propiedad pero, como ha señalado la doctrina, ninguna de ellas es
indispensable para la existencia del derecho de dominio sobre una cosa:
• la facultad de gozar, porque la cosa puede estar dada en usufructo y seguir
subsistiendo el dominio en el nudo propietario;
• y la facultad de disponer, porque pueden tener ciertas personas derechos de
tanteo y retracto o más aún, existir una prohibición de disponer, sin que por ello
se desnaturalice la esencia de la propiedad.
2. Extensión y contenido
A. Extensión del derecho de propiedad
§8. La propiedad inmobiliaria puede ser objeto de consideración en dos aspectos
distintos:
• En sentido horizontal plantea el problema de las relaciones de vecindad de las
que nos ocuparemos al final del presente tema.
• Y, en sentido vertical, alude a la extensión que el derecho de propiedad puede
alcanzar sobre el subsuelo y el espacio aéreo, pudiendo sostenerse 2 posiciones
sobre dicha extensión de la propiedad en sentido vertical:
◦ La que mantiene la ilimitada extensión vertical de la propiedad.
◦ Y la que reconoce al propietario un derecho limitado sobre el subsuelo y el
espacio aéreo.
§9. A ello se refiere el art. 350 Cc.
Artículo 350.—
El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de
ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas
las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los
reglamentos de policía.
Debemos indicar además, que a las restricciones que establece la Ley de Minas
(no. 22/1973, de 21.7) y la de Aguas (TR. aprobado por RDLeg. no. 1/2001, de 20.7),
hay que añadir las que resultan de la Ley de Navegación Aérea (no. 48/1960, de 21.7).
Las limitaciones a que el precepto hace referencia permiten aplicar en nuestro
Derecho la moderna concepción sobre la extensión limitada del dominio en sentido
vertical.
B. Contenido del derecho de propiedad
§10. El contenido del dominio está formado por las facultades que lo integran. CASTÁN,
recogiendo la clasificación de SÁNCHEZ ROMÁN, distingue los siguientes grupos:
a. Facultades de libre disposición.— Las cuales comprenden:
• La facultad de enajenar o transmitir la cosa a otra persona, por título oneroso o
lucrativo, por actos "inter vivos" o "mortis causa".
• La facultad de gravar o imponer derechos reales sobre la cosa, ya sean de goce y
disfrute (usufructo, servidumbres), ya de garantía (hipoteca, prenda).
• Y la facultad de transformar, que permite variar la naturaleza de la cosa, dividirla
si es susceptible de ello, o modificar sus condiciones o forma de
aprovechamiento. Pero los ordenamientos modernos rechazan la facultad de
destruir la cosa, singularmente cuando con ello se perjudica a la comunidad (así, el
CP sanciona el delito de daño en cosa propia).
b. Facultades de libre aprovechamiento.— Que suponen:
• El derecho de usar ("ius utendi") o utilizar la cosa según su destino
• El derecho de disfrutar ("ius fruendi") o percibir los frutos y productos de la
cosa.
• El derecho de consumir ("ius abutendi") o de destruir la cosa por el uso cuando
es de la clase de las consumibles.
c. Facultades de accesión.— O de adquirir por este medio todo lo que se une o
incorpora a la cosa, natural o artificialmente (a.353 Cc). Que puede ser accesión discreta,
si sobre los frutos, o continua, si sobre bienes muebles o inmuebles.
d. Facultades de posesión exclusiva y reivindicación.— El derecho de poseer
anejo a la propiedad recibe el nombre de "ius possidendi", para diferenciarlo del derecho
del poseedor que carece de titularidad dominical o "ius possesionis". Este derecho de
posesión del propietario es excluyente y concede al propietario dos facultades:
• La facultad de deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios
colindantes (a.384).
• La facultad de cerrar las fincas rústicas, sin perjuicio de las servidumbres
constituidas sobre las mismas (a.388).
En cuanto a las facultades de reivindicación, inmediatamente nos ocuparemos de
ellas.
3. Objeto del dominio
§11. El objeto del dominio son siempre cosas materiales. Sólo por vía de analogía puede
hablarse de dominio sobre bienes inmateriales, que las leyes regulan como una de las
llamadas "propiedades especiales" (propiedad literaria, artística, científica, industrial;
cfr., v. gr., RDLeg. 1/1996, de 12.4, del TR. de la LPI., afectada recientemente por la Ley
23/2006, de 7 de julio). Los bienes objeto de propiedad privada habrán de ser, de
acuerdo con su naturaleza y con su régimen jurídico, susceptibles de posesión.
Protección del dominio: examen especial de la acción reivindicatoria
1. Protección del dominio
§12. La propiedad, calificada como derecho real pleno, aparece protegida por muy
diversas acciones, que pueden clasificarse del modo siguiente:
a. Acciones típicas y exclusivas del propietario, para cuyo ejercicio es
necesario probar la titularidad dominical.— Estas acciones son, además de la acción
reivindicatoria, las siguientes:
• La acción declarativa de dominio que tiene por objeto obtener que se obligue al
demandado, que discute el derecho de propiedad del acto, a que reconozca la
existencia de su titularidad dominical. Admitida por la jurisprudencia del TS, se
diferencia de la acción reivindicatoria en que no exige que el demandado se halle
en posesión de la cosa y, en consecuencia, no implica una condena a la
restitución de la misma.
• Y la acción negatoria de servidumbre, que es una acción declarativa que tiene por
objeto obtener una sentencia en que se reconozca que la cosa propiedad del actor
no está gravada por el derecho real limitado que el demandado pretende ostentar
sobre ella y para cuyo ejercicio basta probar la propiedad de la cosa y la
perturbación causada por el demandado.
b. Acciones que pueden ser utilizadas por el propietario y por los titulares de
derechos reales sobre la cosa.— Entre ellas se incluyen:
• Las acciones de daño temido, que en nuestro Derecho se materializan en los
interdictos de obra nueva y obra ruinosa
• Las acciones de deslinde que tienden a lograr una perfecta individualización de la
cosa, especialmente si es inmueble, mediante la colocación de signos exteriores
que hagan recognoscible la propiedad, art.388 Cc. El deslinde se actúa a través de
tres vías: mediante acuerdo entre todos los interesados; un procedimiento de
jurisdicción voluntaria regulado en la LECA (arts. 2061 a 2070); y un juicio
declarativo.
• La acción preparatoria de la acción real o “actio ad exhibendum”, que trata de
obtener que el poseedor muestre la cosa sobre la que ha de ejercitarse la acción
real, para que sea posible su identificación.
c. Acciones posesorias.— Cuando el propietario es poseedor de la cosa, su derecho
se ve reforzado por las acciones que protegen la posesión, concretadas en los interdictos
de adquirir y de retener o recobrar.
Se ha planteado en nuestro Derecho la cuestión de la subsistencia de la acción
publiciana, que compete al poseedor civil de una cosa contra el que la posee sin título o
con otro, pero con menos derecho, para que le sea restituida.
Baste aquí decir que, no siendo precisa según la jurisprudencia, la prueba estricta
del dominio para ejercitar la acción reivindicatoria, sino sólo la del mejor derecho que el
demandado, la acción publiciana está en cierto modo embebida en la acción
reivindicatoria de la que pasamos a ocuparnos seguidamente.
Examen especial de la acción reivindicatoria
A. Concepto y caracteres
§13. Esta acción, SÁNCHEZ ROMÁN la define como “una acción real que compete al dueño
de una cosa contra el poseedor de la misma, para que se la restituya con sus frutos,
accesiones y abono de menoscabos”. Más simplemente dice SOHM que mediante ella el
“propietario no poseedor” hace efectivo su derecho contra el “poseedor no propietario”.
La recoge el párrafo segundo del a. 348 Cc a cuyo tenor “el propietario tiene
acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla” y sus caracteres
esenciales son los de ser una acción: 1.º, real, que se ejercita "erga omnes"; y 2.º, de
condena, que impone al demandado la obligación de restituir la cosa al actor y, si no la
cumple, es título de ejecución contra él.
B. Requisitos para su ejercicio
§14. Ante el silencio del Cc, la copiosa jurisprudencia del TS exige los siguientes
requisitos para la viabilidad de la acción:
1.º En cuanto a la legitimación activa.— El demandante ha de probar su derecho
de propiedad sobre la cosa que reclama. Si la adquisición fue originaria, basta justificar
el hecho adquisitivo.
Pero si fue derivativa, en virtud del principio "nemo dat quod non habet", sería
preciso demostrar la legítima propiedad de todos los anteriores transmitentes, prueba
que resulta en la mayoría de los casos imposible.
Esta dificultad se remedia teniendo en cuenta:
• Respecto a los bienes inmuebles la presunción de propiedad que concede su
inscripción en el Registro (a.38 LH*),
* Que dice: "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos".
• Respecto a los bienes muebles, la regla de que su posesión adquirida de buena fe
equivale al título (a.464 Cc), Especialmente desde la Sentencia del TS. (Sala 1.ª),
de 25 de febrero de 1992, de la que fue ponente Antonio GULLÓN BALLESTEROS,
y entendiéndose desde la misma que el art. 464 no sólo protege a los efectos de
la usucapión, sino que genera una presunción de titularidad efectiva y directa
sobre esos bienes.
• En cualquier caso, la prescripción facilita la prueba, bastando para justificar la
propiedad el tiempo necesario para que se produzca
• En los supuestos de grave dificultad de prueba basta al demandante acreditar un
derecho mejor que el del demandado, como tiene declarado el TS.
2.º En cuanto a la legitimación pasiva.— El demandado ha de resultar poseedor
de la cosa, justificándose esta condición.
Cuando el poseedor contra quien se dirige la acción tiene un título de su derecho, es
preciso que, previa o simultáneamente, se pida la declaración de nulidad de dicho título,
con intervención en el proceso de los que fueron parte en su creación y si el título está
inscrito en el Registro de la Propiedad habrá que entablar, previamente o
simultáneamente demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente,
conforme a lo dispuesto en el a.38.2º LH.*
* Que dice: "Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente …"
3.º Y, en cuanto a la cosa objeto de la reivindicación.— Ésta ha de quedar
plenamente identificada como la que el demandante reclama y no ha de ser de las que
tienen el carácter de irreivindicables, cuando el ordenamiento legitima las
adquisiciones "a non dominio".
C. Sus efectos
§15. Y, en fin, el efecto principal de la acción reivindicatoria es obtener la restitución de
la cosa con sus frutos.
Limitaciones del dominio: las relaciones de vecindad
1. Limitaciones del dominio
A. Idea general
§16. La propiedad no conoce de facultades libres y exclusivas, sino dentro de ciertos
límites fijados "a priori" por el ordenamiento jurídico. En el Derecho moderno, la idea de
los límites es consustancial al derecho de propiedad como pone de relieve el a. 33 CE
que destaca especialmente la función social de la propiedad y el a. 348 del Código al
aludir expresamente a las limitaciones de la propiedad establecidas en las leyes.
C. Enumeración
§18. Las limitaciones del dominio pueden agruparse en:
• limitaciones genéricas o institucionales derivadas de la naturaleza misma del
dominio;
• legales de utilidad pública y de utilidad privada;
• impuestas por la voluntad del transmitente de la cosa (prohibiciones de
disponer);
• e impuestas por la voluntad del dueño, sin necesidad de transmitir el dominio de
la cosa, lo que hace referencia a la creación de derechos reales en favor de otra
persona y a las obligaciones de no enajenar contraídas por el dueño sin transmitir
su propiedad, que no siempre están exentas de dificultades en nuestro Derecho.
MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
§1. Los modos de adquirir el dominio son los hechos y actos jurídicos que determinan
que una persona obtenga este derecho sobre una cosa, es decir, se convierta en su
titular.
§2. Se clasifican en:
• Originarios. Cuando el derecho de dominio se obtiene por una persona sin existir
relación jurídica alguna con el titular anterior, bien, porque la cosa carezca de
titular (ocupación), bien, porque, aún habiendo un titular legítimo, la adquisición
no traiga causa del mismo, sino que se obtenga en contra suya (usucapión).
• Y derivativos. Cuando la incorporación del dominio a una persona trae causa del
titular anterior del derecho, derivándose de una relación jurídica con el mismo.
§3. Cuando la teoría de los modos de adquirir se aplica no sólo a la propiedad
sino también a los demás derechos reales surge la distinción siguiente:
• Adquisición derivativa traslativa cuando el derecho que se adquiere es el mismo
que tenía el titular anterior.
• Y adquisición derivativa constitutiva si el derecho que se adquiere nace del que
tiene el titular anterior (derecho matriz), pero es un derecho distinto (derecho
filial), como ocurre siempre que el propietario constituye sobre la cosa un
derecho real limitativo del dominio.
2. El artículo 609 del Código Civil
§4. El Libro III del Cc se titula precisamente “de los diferentes modos de adquirir la
propiedad”. El primero de sus preceptos, el a. 609, enumera los modos de adquirir.
Artículo 609.—
La propiedad se adquiere por la ocupación.
La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por
la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos
contratos mediante la tradición.
Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.
§5. Precepto del que se desprende:
• Que los párrafos 1º y 3º mencionan los modos de adquirir originarios que son: la
ocupación que sólo sirve para adquirir la propiedad y la usucapión o
prescripción adquisitiva que se aplica a la adquisición de la propiedad y de los
demás derechos reales.
• Y que el párrafo 2º se refiere a los modos de adquirir derivativos por los que "se
adquieren y transmiten" la propiedad y los derechos reales: la ley, la donación, la
sucesión testada e intestada y los contratos mediante la tradición. De ellos
tratamos seguida y separadamente.
Al hacer expresa indicación de la ley, el Código ha querido recoger todos aquellos
supuestos, dispersos en el ordenamiento jurídico, que no son susceptibles de
encuadrarse en las restantes categorías, como más destacadamente, la creación
intelectual o la expropiación forzosa.
§6. Con acierto razona Enrique LALAGUNA diciendo que la cita de la donación
abre la polémica sobre si en nuestro Derecho la donación es:
• Un contrato, que debe ir seguido de la tradición para que se produzca la
adquisición de la propiedad, en cuyo caso resulta inútil su mención especial y
separada. No obstante, hay que señalar -- tal y como vemos en el tema de la
donación en otra parte del programa -- que la donación se considera hoy por la
mayor parte de la doctrina como un contrato.*
• O bien, un negocio dispositivo que por el simple consentimiento, sin necesidad de
tradición, produce el efecto adquisitivo (interpretación esta última seguida por el
TS en Sentencia de 22 de diciembre de 1986).
* No en vano, el art. 621 Cc., dice: "Las donaciones que hayan de producir sus efectos entre vivos, se regirán por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en este título".
La sucesión testada e intestada representa el modo de transmitir el patrimonio
de una persona que ha fallecido y comprende no sólo la propiedad y los derechos reales
sino también los demás derechos y obligaciones del causante que no se extingan por su
muerte.
Y, en fin, la adquisición de la propiedad y de los demás derechos reales "por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición" plantea la cuestión del título y
el modo.
III. Los derechos reales limitados y de garantía
1. Derechos reales limitados
En cuanto a los derechos reales limitados, también denominados limitativos del dominio
("iura in re aliena"); conviven junto con el dominio puesto que son derechos menores.
§21. Estos últimos, a su vez, pueden clasificarse en tres grupos:
• Derechos de disfrute, como el usufructo, las servidumbres, el derecho de
superficie que permiten a su titular la utilización o explotación, total o parcial, de
un bien ajeno, así como, en algunos casos, la adquisición de los frutos que
producen.
• Derechos de realización de valor, llamados asimismo de garantía, como la hipoteca
y la prenda, que otorgan a su titular la facultad de enajenar la cosa afectada,
mediante los trámites legales establecidos al efecto, para obtener el valor de la
misma.
• Y derechos de adquisición, como el tanteo y el retracto.
2. Derechos reales de garantía
§1. La necesidad de asegurar al acreedor el cobro de su crédito, previniendo el riesgo de
insolvencia del deudor, da lugar a los distintos contratos de garantía.
§2. La garantía puede ser:
• personal, cuando un tercero se compromete a cumplir la obligación en el
supuesto de no hacerlo el deudor (fianza):
• o real, cuando se afectan bienes determinados al pago del crédito, constituyendo
sobre ellos un derecho real a favor del acreedor.
Aparecen así los derechos reales de garantía o de realización de valor, que
forman parte de los derechos reales limitativos del dominio ("iura in re aliena").
Como todos los derechos reales, confieren al acreedor una acción erga omnes,
ejercitable sobre la cosa misma, cualquiera que sea su titular. De este modo la cosa se
transmite con la garantía que la grava, teniendo el nuevo propietario que soportar la
realización de su valor para el pago del crédito, aunque la obligación personal de
cumplir la prestación siga recayendo sobre el primitivo deudor.
§3. De acuerdo con estas ideas define PUIG PEÑA los derechos reales de
garantía como "aquellos que tienen por fin conceder al titular la facultad de provocar la
venta de una cosa determinada, para con su valor, reintegrarse del crédito, en el caso de
que el deudor haya incumplido la obligación" y como características de los mismos
menciona las siguientes:
1. Son derechos accesorios, que presuponen una relación jurídica principal a la que
sirven de aseguramiento. Por ello los derechos de garantía, una vez que han
nacido, siguen la suerte del crédito principal, no se transmiten separadamente de
éste, ni pueden sobrevivirle cuando se haya extinguido.
2. Son derechos subsidiarios, en cuanto que su realización sólo procederá en defecto
de la del deudor principal, por su falta de cumplimiento.
3. Suponen normalmente ausencia de disfrute de la cosa, a excepción del derecho de
anticresis y el supuesto especial de la prenda con interés donde, aunque no hay
un derecho de goce o disfrute (vid infra) sí se permite aplicar los frutos
(entendidos como intereses dinerarios) al pago de la obligación (art.1868 Cc).
4. Pueden llegar a provocar la extinción del derecho de propiedad en vista de la
potestad que conceden a su titular de instar la realización del valor de la cosa
sobre la que recaen.
5. Y son derechos indivisibles en tanto aseguran la obligación entera en todas sus
partes, tanto el crédito principal como las accesiones del mismo.
2. Formas de garantía real
§4. El Derecho romano, a través de su evolución, dio lugar a tres formas de garantía
real: la "fiducia", el "pignus" y la "hypotheca"
§5. Con base a estos precedentes, nuestro ordenamiento conoce las siguientes
formas de garantía:
1. La prenda. La esencia de la garantía se centra en el desplazamiento de la posesión
de la cosa pignorada que ha de ponerse en posesión del acreedor o de un tercero de
común acuerdo. Además sólo puede recaer sobre bienes muebles, en los que el
elemento de la posesión sustituye la publicidad registral (arts. 1863 y 1864 Cc).
2. La hipoteca que es un derecho real de garantía constituido sobre bienes
inmuebles, en el que la cosa hipotecada queda en posesión del deudor, pero para
cuya válida constitución es indispensable que el documento en que se convenga sea
inscrito en el Registro de la propiedad. La publicidad registral es la que asegura la
eficacia erga omnes del derecho real (arts. 1874 y 1875 Cc).
3. La anticresis que es el derecho del acreedor a percibir los frutos de una cosa
inmueble del deudor, aplicándolos al pago de los intereses, si se debieren, y después
al del capital del crédito. Pero, como la prenda y la hipoteca, es también un
derecho de realización de valor, de modo que, incumplida la obligación
garantizada, el acreedor puede pedir la venta del inmueble para el pago de dicha
obligación (arts. 1881 y 1884 Cc).
4. La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento de la posesión
creadas y reguladas por la Ley de 16 de diciembre de 1954, tratando de
transplantar a ciertos bienes muebles (que por su función económica lo
merecen) el régimen jurídico de la hipoteca de los inmuebles. Lo característico
de estos derechos es que sólo pueden recaer sobre los bienes muebles que la Ley
enumera, que deberán ser inscritos en el Registro de la Hipoteca Mobiliaria y
Prenda sin desplazamiento, integrado en el Registro de la Propiedad y que en
ningún caso exigen el desplazamiento de la posesión de los bienes.
Su diferencia radica en que así como la hipoteca mobiliaria se constituye sobre
bienes muebles de más perfecta identificación registral, semejante a la de
los inmuebles, la prenda sin desplazamiento recae sobre bienes de
identificación menos perfecta y, por tanto, de más difícil persecución
mediante el ejercicio de una acción real.
IV. La posesión
1. La posesión
A. Su concepto
§1. La doctrina es unánime al considerar que la posesión es un señorío de hecho sobre la
cosa.
§2. Sin embargo, su concepto presenta grandes dificultades, lo que ha dado lugar
a una abundantísima literatura jurídica, con base, entre otras, en las siguientes ideas:
1. Que la posesión no sólo se tiene sobre las cosas, sino también sobre la mayor parte
de los derechos reales, cuando se ejercitan de hecho sin tener su titularidad
legítima.
2. Que al hecho de la posesión se suma el reconocimiento y la protección jurídica de
este hecho.
3. Que no toda tenencia o contacto físico del hombre con la cosa es posesión, por lo
que la doctrina exige que a esta tenencia se una un elemento intencional o
volitivo para que se convierta en posesión.
4. Que la espiritualización del concepto de la posesión permite mantener su
subsistencia sin una tenencia actual y real de la cosa.
5. Y, en fin, la progresiva tecnificación de los conceptos da lugar a una amplia
gradación de las clases de posesión.
§3. Define PUIG PEÑA la posesión, en su acepción estricta y propia, como “una
situación jurídica tutelada, por cuya virtud una persona tiene una cosa o ejercita un
derecho, de tal forma que actúa sobre los mismos como si fuera su titular verdadero”.
B. Breve referencia histórica
§4. El Derecho moderno en materia de posesión está basado en una combinación de
principios del Derecho romano, del germánico y del canónico. Por ello, es preciso hacer
una referencia, siquiera muy breve, a las ideas esenciales que sobre el instituto de la
posesión tuvieron estos sistemas jurídicos:
1. La doctrina romana de la posesión acuñó la distinción entre “posessio
civilis”, “ad interdicta” y “naturalis”.— Así, distinguimos:
• La “posessio civilis”, tutelada por el “ius civile”, propio y particular de cada
ciudadano romano, exigía el “corpus” o poder sobre la cosa y el “animus rem sibi
habendi” o intención de poseer la cosa como propia, además de la buena fe y el
justo título. Constituía la posesión apta para adquirir la propiedad mediante la
usucapión (“posessio ad usucapionem”)
• La “posessio ad interdicta” surgió como consecuencia de la creación por el pretor
de los interdictos, medios procesales de defensa de toda posesión, aún no
amparada por el “ius civile”; pero también requería la concurrencia del “corpus” y
el "animus".
• La “posessio naturalis” o mera tenencia carecía de efectos jurídicos, no constituía
una verdadera posesión tutelada por el Derecho.
2. La doctrina germánica recogió juntamente la idea de la posesión, de la
propiedad y de los demás derechos sobre cosas, en la forma de la Gewere.— La
Gewere, en un primer momento, no sirvió nada más que para designar la investidura
que implicaba la transmisión del señorío sobre los inmuebles; posteriormente, pasó a
designar también el poder que se adquiría y tenía sobre la cosa (o posesión).
Como señala JERÓNIMO GONZÁLEZ, la Gewere es “una relación del hombre con la
cosa que, por el ordenamiento jurídico, queda reconocida como forma aparente de un
señorío legítimo sobre la misma.” Como dice MARTÍN WOLF, el Derecho germánico no
distinguió entre posesión jurídica y detentación, teniendo también Gewere el que carece
de animus. La evolución de los conceptos dio lugar a la admisión junto a la Gewere
corporal, de una Gewere ideal, sin contacto de hecho con la cosa.
3. Y, en fin, la doctrina canónica de la posesión determinó una extraordinaria
ampliación del círculo de la protección posesoria.— En efecto, por su virtud la
posesión se protege, no sólo en las cosas y en los derechos, sino también en toda clase
de derechos y facultades susceptibles de ejercicio continuado, sin que se exija para ser
titular de una posesión amparada por el Derecho el "animus rem sibi habendi", bastando
la mera detentación.
La regulación en nuestro Código civil la encontramos en el Título V del Libro II
(artículos 430 a 466). Pero antes de entrar en la regulación positiva, tenemos que hacer
referencia a su naturaleza jurídica, tal como exige el Programa.
2. Su naturaleza jurídica
§5. La naturaleza jurídica de la posesión ha planteado tradicionalmente el problema de
si se trata de un simple hecho o constituye un verdadero derecho, con las características
propias de los derechos subjetivos. Cabe clasificar las opiniones en los siguientes grupos
fundamentales:
A. Tesis favorable a la consideración de la posesión como un simple hecho
§6. Es propia de los romanistas anteriores a SAVIGNY (como WINDSCHEID), con
bastante aceptación, no obstante, aún hoy (ROCA SASTRE). Como justificación aducen
que la posesión se basa en circunstancias materiales y se protege sin consideración a
que exista o no el derecho de que es apariencia la posesión, e incluso en caso de ser ésta
injusta. Reflejo de ello lo encontramos en el art. 5 LHi, que dispone que no serán
inscribibles los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer.
B. Tesis de la doble naturaleza de la posesión de Savigny
§7. Tesis ésta defendida por SAVIGNY, comporta que, aunque la posesión en sí misma
considerada no es más que un hecho, es, a la vez, un derecho en atención a las
consecuencias legales que de ella se derivan (como en la usucapión). Esta tesis
conciliadora goza hoy de un gran predicamento.
C. Tesis favorable a la consideración de la posesión como un derecho real
§8. IHERING, partiendo de la idea de que el derecho subjetivo es un interés
jurídicamente protegido, sostiene que, al proteger el ordenamiento jurídico el interés del
poseedor, convierte la posesión en un derecho subjetivo.
§9. Por su parte, HERNÁNDEZ-GIL sostiene que en la posesión coinciden los dos
elementos típicos de los derechos reales:
• el elemento interno o poder sobre la cosa;
• y el elemento externo o deber general de abstención, que tiene su traducción en
las acciones con eficacia erga omnes con que se protegen los derechos reales.
Este criterio tiene reflejo en diversos artículos del Código Civil, como son todos
los que atribuyen derechos específicos al poseedor, y especialmente el a.460.4º, según el
cual la posesión se pierde “por la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo
poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año” de lo que se deduce que la
posesión no se pierde por el sólo hecho de que la cosa salga del poder del poseedor sino
que, como todo derecho, exige el transcurso de un plazo de prescripción.
3. Régimen jurídico-positivo del Código Civil sobre la protección posesoria.—
El Código español se inclina por la teoría objetiva pues así resulta del a.446 según el
cual:
Artículo 446.—
Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado
en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de
procedimiento establecen.
A ello cabe añadir lo que la LEC de 2000 (de modo similar a la LECA de 1881 en
su art. 1651) dispone en el art. 250,1,4.º que, al hablar del Juicio Verbal establece que
deberán seguir sus trámites, entre otras, las demandas “que pretendan la tutela sumaria
de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de
ellas o perturbado en su disfrute.”
§21. Lo que en cambio no exige el Código es el animus dominii, ni siquiera el
animus rem sibi habendi, pues concede la protección posesoria a todo poseedor, lo
mismo al poseedor natural que al civil, en concepto de dueño o en concepto distinto, si
bien, excluye de la protección posesoria:
• Los supuestos de simple contacto con la cosa que no constituyen posesión, por
faltar ese principio intencional que representa el "animus possidendi"
• Al servidor de la posesión.
• A los que no han podido adquirir jurídicamente la posesión, aunque tengan
materialmente la cosa en su poder pues según el a.444 Cc
Artículo 444.—
Los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin
conocimiento del poseedor de la cosa, o con violencia no afectan a la posesión.
Clases (arts.430 a 433):
1. La posesión natural y la posesión civil
§23. Según el a.430 del Cc
Artículo 430.—
Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una
persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la
cosa o derecho como suyos.
2. La posesión en nombre propio y en nombre ajeno
§24. Según el a.431:
Artículo 431.—
La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los
tiene y los disfruta, o por otra en su nombre.
PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, han dado sentido a esta distinción, afirmando que
el poseedor en nombre propio es el verdadero poseedor, aún cuando lo sea como
arrendatario, comodatario, depositario o por otro título análogo. El poseedor en nombre
ajeno es el "servidor de la posesión" del Derecho alemán, es decir, el que tiene
materialmente la cosa por orden del verdadero poseedor y en nombre suyo, como el
criado respecto del dueño, el trabajador respecto de la empresa o el dependiente
respecto de su principal.
El servidor de la posesión no puede configurarse como un auténtico poseedor, ni
está legitimado para el ejercicio de las acciones posesorias. También puede incluirse en
el concepto de poseedores en nombre ajeno al representante y al mandatario del
poseedor, que tampoco son verdaderos poseedores, cualidad que recae en el
representado y en el mandante.
3. Posesión en concepto de dueño y en concepto distinto al de dueño
§25. Conforme al a.432 Cc:
Artículo 432.—
La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el
de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos,
perteneciendo el dominio a otra persona.
La posesión en concepto de dueño no sólo permite el ejercicio de los interdictos,
sino que es base de la usucapión pues según el a.447 Cc "sólo la posesión que se adquiere
y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio".
La posesión en concepto distinto al de dueño sólo permite el ejercicio de los
interdictos, pero no faculta para adquirir el dominio por usucapión.
4. La posesión de buena y de mala fe
§26. Según el a.433 Cc:
Artículo 433.—
Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir
exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso
contrario
§27. Según el a. 1950:
Artículo 1950.—
La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió
la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio.
§28. las presunciones posesorias amparan la buena fe, de acuerdo con los aa. 434
y 435:
Artículo 434.— La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un
poseedor corresponde la prueba
Artículo 435.— La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso
y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que
posee la cosa indebidamente.
5. Otras clasificaciones
§29. A las clasificaciones expuestas, que son las recogidas por el Código, la doctrina
añade las siguientes:
1.º Posesión mediata e inmediata.— Esta distinción procede del Derecho alemán y
exige la concurrencia de dos poseedores; el poseedor mediato que no posee por sí mismo
la cosa sino que la tiene a través de un mediador en la posesión, el poseedor inmediato,
que es quien la ejerce materialmente. Entre ambos poseedores ha de existir una relación
jurídica que, por regla general, dará lugar a una pretensión de entrega de la cosa a favor
del poseedor mediato. Ejemplo típico es el del arrendamiento en que el arrendador
ostenta la posesión mediata que ejerce a través del arrendatario (poseedor inmediato).
2.º Posesión exclusiva, por una sola persona y coposesión que es la comunidad
de titulares pro indiviso, constituida sobre el derecho de posesión. El Código admite
expresamente la coposesión al indicar, los a.445 y 450:
Artículo 445.—
La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas,
fuera de los casos de indivisión.
Si surgiere contienda sobre el hecho de la posesión, será preferido el poseedor
actual; si resultaren dos poseedores, el más antiguo; si las fechas de las posesiones fueren
las mismas, el que presente título; y, si todas estas condiciones fuesen iguales, se
constituirá en depósito o guarda judicial la cosa, mientras se decide sobre su posesión o
propiedad por los trámites correspondientes.
Artículo 450.—
Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha
poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que
duró la indivisión.
La interrupción en la posesión del todo o parte de una cosa poseída en común
perjudicará por igual a todos.
La posesión de derechos y la posesión civilísima
1. La posesión de derechos
§30. El Cc admite ampliamente la posesión de los derechos pues la posesión se concibe
en el art.430 como "la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho" y el art.437 añade
que:
Artículo 437.— Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean
susceptibles de apropiación.
La doctrina, no obstante, ha matizado el alcance de este último precepto,
entendiendo que la posesión de derechos debe considerarse limitada a los derechos
reales porque sólo ellos permiten un ejercicio continuado y exteriorizado de las
facultades que el derecho lleva consigo. Y, aún dentro de los derechos reales, no podrán
ser objeto de posesión los que no admitan un ejercicio continuado y externo. Por ello la
doctrina suele excluir del ámbito de la posesión la hipoteca y las servidumbres que no
sean contínuas y aparentes, existiendo notables dudas sobre el derecho de prenda.
2. La posesión civilísima
§31. La posesión civilísima representa el punto máximo de espiritualización del
concepto de la posesión. Se llama posesión civilísima, ficticia o presunta, la que se
adquiere o se conserva por ministerio de la ley, sin que el poseedor realice acto alguno
de aprehensión o tenencia material de la cosa.
En el Cc se reconoce la posesión civilísima en dos casos principales: la posesión
del despojado y la del heredero.
1. El poseedor que ha sido despojado por otro de su posesión, conserva su
derecho por ministerio de la ley durante un año, ya que la nueva posesión, antes de
cumplirse este plazo, no extingue la antigua, según el art.460 núm. 4º y confirma el
a.466*.
* Que dice: "El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción".
2. Ahora bien, el supuesto fundamental de posesión civilísima lo produce la
adquisición hereditaria de la posesión, regulada por el art.440 Cc, a cuyo tenor:
Artículo 440.—
La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin
interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a
adirse la herencia.
El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en
ningún momento.
Este artículo tiene por fundamento dar continuidad a la protección posesoria,
evitando que los bienes hereditarios queden desamparados desde la muerte del
causante hasta la toma de posesión material por el heredero. Y, en su virtud:
• El heredero sumará al tiempo de su posesión el de su causante a los efectos de la
usucapión.
• Podrá utilizar las acciones posesorias contra los actos de inquietación o despojo
posteriores a la muerte de su causante.
• Y podrá ejercitar el interdicto de adquirir, concebido por la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Lo que el heredero investido de la posesión civilísima no puede hacer es ejercitar
las acciones posesorias contra el poseedor que tuviera ya su derecho de posesión con
anterioridad a la muerte del causante pues así resulta del art.445, que en el caso de
contienda sobre el hecho de la posesión prefiere al poseedor actual.
Ahora bien, la continuidad de la posesión del heredero respecto de la del
causante se rompe en lo relativo a la buena fe, ya que ésta es una cualidad psicológica,
no transmisible de una persona a otra. Así resulta y concluimos de lo dispuesto por el
art.442 Cc según el cual "el que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias
de una posesión viciosa de su causante, si no se demuestra que tenía conocimiento de los
vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharán sino
desde la fecha de la muerte del causante"