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Cuaderno Nº 5 / Año 2014 ISSN 2301 - 1068
TEMAS DE DERECHO PENAL
1) LA ANTIJURICIDAD EN EL DERECHO PENAL
2) EL HOMICIDIO POR ENCARGO
Dr. Eduardo Lombardi
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Ex Ministro del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Profesor Ayudante de Derecho Penal I y II en la Facultad de Ciencias Jurídicas (UDE).
Cuadernos de Derecho :: 3
I N D I C E GENERAL
1) LA ANTIJURICIDAD EN EL DERECHO PENAL ...................................... 5
CONCEPTO GENERAL......................................................................................... 7
Concepto jurídico penal............................................................................................ 8
Terminología............................................................................................................ 12
La valoración en la antijuricidad. Antijuricidad formal y material. Disvalor
de acción y disvalor de resultado............................................................................. 13
LAS CAUSAS DE 21
Concepto y fundamentos
LEGITIMA DEFENSA........................................................................................... 24
Antecedentes y fundamentos.................................................................................... 24
El Código Penal Uruguayo. Elementos. Agresión: inminencia y actualidad;
ilegitimidad. Necesidad racional del medio empleado. Falta de provocación
suficiente.................................................................................................................. 28
La presunción en la legítima defensa....................................................................... 34
Legítima defensa de terceros.................................................................................... 35
Legítima defensa putativa........................................................................................ 35
Legítima defensa incompleta.................................................................................... 36
La legítima defensa y la seguridad ciudadana.......................................................... 36
El debate actual sobre la legítima defensa................................................................ 38
ESTADO DE NECESIDAD.................................................................................... 41
Concepto, fundamentos y diferencias con la legítima defensa................................ 41
Regulación legal. Elementos que requiere la 42
El parentesco en el estado de necesidad.................................................................. 47
Casos particularmente sensibles de estado de necesidad......................................... 47
El estado de necesidad incompleto........................................................................... 48
CUMPLIMIENTO DE LA LEY.............................................................................. 48
......................................................................................... 21
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Concepto. El art. 28 del Código Penal.................................................................... 48
Actos relativos a la función pública del agente....................................................... 49
Actos relativos a la profesión a que se dedica. Abogados en ejercicio de la
defensa. Médicos y Cirujanos. Periodistas; Deportistas.
Actos de autoridad. Actos de ayuda a la Justicia..................................................... 54
LA OBEDIENCIA AL SUPERIOR (art. 29).......................................................... 54
Concepto y naturaleza jurídica.
CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO................................................................ 57
Fundamento
Requisitos
El riesgo permitido.................................................................................................. 60
2) EL HOMICIDIO POR ENCARGO................................................................ 64
CONCEPTO............................................................................................................ 64
ORIGEN HISTORICO............................................................................................ 66
El poder y la disposición de la vida......................................................................... 66
El Derecho y el asesinato......................................................................................... 68
71
TRO PENAL............................................... 72
Reglas de participación y proceso ejecutivo del delito............................................ 73
Carácter del pacto criminal...................................................................................... 75
La premeditación..................................................................................................... 78
Cuadernos de Derecho :: 5
LA ANTIJURICIDAD EN EL DERECHO PENAL
Dr. Eduardo Lombardi
RESUMEN El estudio de los elementos que constituyen el ilícito penal es la esencia de la Teoría del Delito, tema medular en la materia. Entre esos elementos la antijuricidad tiene particular interés pues del análisis de las diversas teorías que han tratado de explicar sus fundamentos y el papel que juega dentro de ese fenómeno tanto jurídico como social que es el delito, se derivan consecuencias prácticas que luego se ven reflejadas en los fallos judiciales. De manera especial se tratan las causas de justificación que excluyen la antijuricidad y, consecuentemente, la sanción penal de conductas formalmente típicas. Esta cuestión tiene especial interés en lo que refiere a la legítima defensa, antiguo instituto relacionado con el derecho punitivo, que en los últimos años ha sido objeto de frecuente consideración en el foro, en la academia, y en la prensa, como resultado de hechos que involucran al mencionado instituto. Con el fin de acercar el debate a su esencia conceptual para el análisis por parte de los estudiantes, se han incorporado referencias a casos reales ocurridos en tiempo reciente. Complementariamente al estudio teórico de todas las causas de justificación, se ha buscado relacionarlas con el fenómeno de la seguridad pública, tan presente en la actualidad, a partir de la asunción del concepto de que vivimos en una sociedad de riesgos. PALABRAS CLAVE Delito. Tipicidad. Antijuricidad. Legítima defensa. Estado de necesidad. Cumplimiento de la ley. Consentimiento del ofendido. Obediencia debida. Riesgo permitido.
PRENOTANDO
El presente trabajo no tiene otro fin que servir de guía de clase para los
alumnos de Derecho Penal 1º, y ha sido realizado siguiendo el plan del
Capítulo correspondiente de la obra del titular de la materia Prof. Dr.
Milton Cairoli “El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias
dogmático penales” T. I.- No obstante, se han incorporado algunas
referencias doctrinarias consideradas de interés respecto de ciertos temas,
así como la mención de casos jurisprudenciales ilustrativos sobre temas
relevantes para el estudio de esta parte del Programa.
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Cuadernos de Derecho :: 7
CONCEPTO GENERAL
La idea de la antijuricidad suele plantearse genéricamente
como contraposición a la idea de derecho, por lo que al estudiar esta
categoría jurídica no necesariamente debemos referirla como exclusiva del
Derecho Penal. En puridad cualquier acto que contravenga un estatuto o
una situación que reconozcamos como originada en el derecho, ya sea por
la ley o por un contrato, será pasible de calificarlo como antijurídico. Sin
embargo, esta simple afirmación no nos aporta elementos para resolver
cuestiones vinculadas a la aplicación del derecho puesto que, a modo de
ejemplo, no permite explicar por qué un acto puede ser ilícito para el
derecho civil y al mismo tiempo no serlo para el derecho penal. Similar
interrogante puede plantearse en relación a la situación derivada de actos
administrativos sancionables en esa área pero que no necesariamente
acarrean sanciones penales.
Si bien aceptamos la unidad del ordenamiento jurídico,
bajo cuyo techo se desenvuelven los derechos y deberes de las personas, -lo
cual consecuentemente nos lleva a rechazar la posibilidad de
contradicciones dentro de ambos conceptos-, no podemos desconocer que
las diferentes ramas del derecho tienen valoraciones propias que le dan
cierta especificidad a la hora de aplicar las normas. Y en el Derecho Penal
ello es particularmente apreciable cuando se estudian las causas de
justificación excluyentes de la antijuricidad, como veremos más adelante
(Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L. “La categoría de la antijuridicidad en derecho
penal” pag. 103 y ss. Ed. BdeF 2011).
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Concepto jurídico penal
Al desarrollar el estudio de la Teoría del Delito, cuando
consideramos los elementos componentes de ese fenómeno socio-jurídico
que es la infracción al precepto penal, el análisis secuencial de tales
elementos ubica a la antijuricidad después de considerar la conducta
(acción u omisión) y la tipicidad, dejando para el final el estudio de la
culpabilidad. En ese orden y a partir de la definición del delito como una
acción típica, antijurídica y culpable, debemos manejarnos con una idea
central que es la siguiente: sin un tipo legal descriptivo que nos diga qué
conducta será sancionable, no puede hablarse de antijuricidad. Y ello
porque, en esencia, este elemento del delito se verifica cuando una acción
humana se pone en situación de conflicto con el bien jurídico que la ley
busca proteger a través de la norma tipificadora. Esto no quiere decir que
la antijuricidad sea necesariamente una creación de la ley penal, sino que
respecto de la tipicidad se encuentra en una relación funcional: para hablar
de antijuricidad tenemos que tener un tipo legal.
En la doctrina se ha planteado la cuestión de cuál sería
exactamente esa relación entre el tipo legal y la antijuricidad pues algunos
autores entienden que hay una suerte de identidad entre ambos elementos,
mientras que otros consideran que el tipo opera sólo como un indicio de
antijuricidad. La primera posición, conocida como de ratio essendi, fue
sostenida entre otros por MEZGER quien entiende que existe una
identificación entre tipicidad y antijuridicidad por lo que el tipo es la ratio
essendi o razón fundamental de lo antijurídico. Desde ese punto de vista,
por ejemplo, dar muerte a otro (acto típico) será siempre una conducta
contraria al derecho (antijurídica).
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Contrariamente, para otro sector de la doctrina con autores
como MAYER, se entiende que el tipo legal es meramente un indicio que
apunta al conocimiento de la antijuricidad -ratio cognoscendi- pues para
que la conducta pueda ser calificada como contraria a derecho es necesario
que se acredite no sólo su adecuación al tipo descripto en la norma sino
también la falta de concurrencia de una causa que la justifique
jurídicamente. En el ejemplo dado, matar a otro (acto típico) es contrario a
derecho siempre que esa muerte no se realice en legítima defensa (causa de
justificación). En la doctrina rioplatense puede mencionarse como seguidor
de esta posición a ZAFFARONI quien entiende que el tipo tiene carácter
indiciario respecto a la antijuricidad (“Manual de Derecho Penal” pag. 382.
Ed. Ediar).
La mayoría de los autores considera que una conducta
adecuada al tipo legal no siempre constituye la realización del delito,
puesto que existen normas permisivas, autorizadas por el Derecho, que
excluirían el carácter antijurídico de tales conductas. De ahí que se diga que
una conducta típica sólo es antijurídica si no cuenta con tal autorización.
Conclusión a la que se arriba con el fundamento de que las normas
permisivas (causales de justificación) se extraen o se encuentran fuera del
contexto de la formulación jurídica del tipo. De una manera tanto gráfica
como ingeniosa BELING resume la posición de la ratio cognoscendi
diciendo: “el tipo guarda respecto a la antijuridicidad la misma relación
que el humo con el fuego; el humo no es fuego ni contiene fuego, pero
mientras no se pruebe lo contrario indica la existencia de fuego”.
De manera que la adecuación típica sólo tendría el efecto de contagiar o
inficionar la conducta de tal modo que se puede comenzar a presuponer la
existencia de un ilícito.
En esa corriente, WELZEL entiende que la realización del
tipo como indicio de antijuricidad solamente significa que una acción típica
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es básicamente antijurídica, pero ello no quiere decir que tal “indicio” se
deba entender como una afirmación valorativa de lo injusto pues en
definitiva deberá establecerse si hubo o no una conducta permitida por el
derecho. En suma, es cierto que la tipicidad de la conducta no permite
concluir que se esté de forma manifiesta ante la existencia de un delito,
pero sí induce el razonamiento hacia dicha conclusión.
Como argumento contrario a esa posición mayoritaria, la
doctrina opuesta aduce que la tipicidad es ratio essendi de la
antijuridicidad. Para esta corriente el objetivo de la teoría de la
antijuridicidad implica analizar las circunstancias de una conducta típica,
de las cuales se concluirá que es contraria al orden jurídico. La tipicidad es
la razón de ser de la antijuridicidad debido a que en ella están también
incluidas las causales de justificación de cualquier tipo, formulación que se
logra a partir del concepto de tipo total de ROXIN. Desde ese punto de
vista, las normas permisivas no están extraídas del contexto del
ordenamiento jurídico sino que por el contrario, son parte integrante de la
tipicidad ya que para la valoración delictiva de una conducta se hace
necesaria la indagación de las causales de justificación. De modo que,
comprobada la concurrencia de alguna de esas causales, estas pasan a ser
un elemento integrante y no trasladado de todo delito. En este mismo
sentido se ha dicho que las partes tanto positivas como negativas del tipo
desempeñan la misma función, que no es otra que definir lo prohibido; lo
que rige para uno debe regir para el otro. Por lo tanto, un elemento
integrante del delito a través del tipo, son las conductas justificadas de
Derecho que no son más que las causales de justificación establecidas por
el legislador.
Como crítica a esta posición podríamos decir que
considerar al tipo como ratio essendi nos llevaría a extender el ámbito de la
antijuridicidad, en la medida que bastaría la comprobación de que la
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conducta es típica para calificarla de contraria al derecho. Con ese supuesto
se podría llegar a una respuesta objetivizada del ius puniendi del Estado en
desmedro de las garantías fundamentales de las personas. Si bien queda
abierta la prueba de la justificación de la conducta típica, el punto de
partida haría más gravosa la situación de quien actúa de ese modo.
De modo que, sin perjuicio de que pueda sostenerse una u
otra posición, debemos reconocer que no siempre una conducta adecuada al
tipo legal será pasible de ser calificada como antijurídica puesto que el
conflicto que se genera entre aquella conducta y el precepto de la ley puede
llegar a tener justificación. Y a pesar de que la conducta se adecue a la
descripción del tipo, el derecho permite que no sea sancionada como ocurre
cuando se verifica legítima defensa, estado de necesidad, etc. ¿Por qué?
Porque lo que el Derecho Penal persigue no es sólo el castigo de la
infracción formal de la norma penal, sino esencialmente la protección de
bienes valorados por el ordenamiento jurídico y aceptados
consensuadamente por la sociedad.
Como veremos al estudiar las causas de justificación, a
veces mediante una conducta tipificada por la ley como delito se procura la
protección de bienes jurídicos fundamentales, como lo es la propia vida.
Por eso, se dice que la antijuricidad se manifiesta cuando la conducta no es
justificable en absoluto. Con palabras sencillas el jurista español de origen
argentino ENRIQUE BACIGALUPO lo expresa diciendo que: “una
conducta es típica si con ella se infringe una norma y será antijurídica si
no está justificada por una causa de justificación” (BACIGALUPO, E.
“Lineamientos de la Teoría del Delito”, pag. 57).
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Terminología
Es frecuente que la doctrina utilice los términos
“injusto” o “antijurídico” para referir al concepto que estamos
desarrollando. El uso de ambos términos hace válida la pregunta de si
realmente tienen el mismo significado y refieren a lo mismo. Tal
interrogante suele responderse afirmativamente; esto es, que no hay
diferencias sustanciales y que se trata de una cuestión de lenguaje.
Pero algunos autores, como BINDING, entienden que
“injusto” (del alemán unrecht) tiene un sentido negativo que significa
solamente no derecho, es decir, ausencia de marco jurídico dentro del cual
realizar una conducta; en cambio “antijurídico” tiene un sentido positivo
pues indica algo que contraría al derecho, que efectivamente lo transgrede.
Incluso, desde esta última definición también se ha planteado la pregunta
de si este elemento significa que la conducta debe ser contraria al derecho
(Rechtswidrigkeit) o contraria al deber (plifchtwidrigkeit), visualizando el
fenómeno con una óptica binaria desde que a todo derecho siempre se
corresponde un deber. En el primer caso, esto es si se le entiende como
conducta contraria al derecho, la antijuricidad se determinaría desde un
punto de vista objetivo porque dependería de la óptica de quien juzga;
eventualmente el juez que debe decir el derecho. En el segundo caso, si la
vemos como contradicción con el deber, el análisis de la antijuricidad se
haría desde el punto de vista del agente de la conducta, lo cual desplaza el
juicio al terreno de lo subjetivo, ya que implicaría examinar la conducta
introduciendo conceptos tales como la intencionalidad, el conocimiento, la
conciencia, de quien realizó esa conducta.
En suma, decir que la antijuricidad es lo contrario al
Derecho no está mal, pero no es suficiente. Ya vimos que el concepto se
expresa refiriendo a lo que no está justificado. Pero, paradójicamente, de
ese modo no se nos dice lo que es antijurídico sino, por el contrario, se nos
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dice lo que sí es jurídico pues si la conducta está justificada, no es contraria
al derecho.
La valoración en la antijuricidad
Algunos autores alemanes (GRAF ZU DOHNA; BELING)
plantean que la idea de antijuricidad está cargada de valoración por cuanto
en la selección de los bienes jurídicos a proteger no le son ajenas las ideas
filosóficas y políticas de quienes crean el ordenamiento jurídico. Entonces,
bajo este supuesto sería válido preguntarse si la conducta es antijurídica
porque se enfrenta a la descripción del tipo legal o porque contraviene la
norma de derecho, en el sentido del precepto. Esta parte de la doctrina
entiende que la conducta que se ajusta al tipo legal, en realidad realiza el
derecho; un derecho que la ha descripto como ilícita. Por ejemplo, cuando
alguien comete homicidio “realiza” –en el sentido de cumplir- la norma que
dice: “el que con intención de matar diere muerte, etc.”. Pero tal conducta
se contrapone al precepto que valoriza un bien jurídico, -la vida, en el
ejemplo dado- el cual está protegido por la amenaza de sanción contenida
en el tipo legal.
De tal manera que, en relación al elemento del delito
que estamos estudiando, para GRAF ZU DOHNA “…el tipo del delito y el
carácter antijurídico del mismo se completan recíprocamente, y en verdad
de tal suerte, que el último aparece condicionado por la realización del
tipo y a su vez éste por aquél” (citado por JIMENEZ DE ASÚA, L. en “La
Ley y el Delito, pag. 274).
Desde el punto de vista dogmático la cuestión
conduce en cierta manera a un debate sobre la ubicación de lo axiológico y
lo jurídico, particularmente en cuanto a la manera en que lo primero puede
condicionar a lo segundo. Sin duda que el Derecho Penal se sustenta en un
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orden de valoración de bienes jurídicos, a los cuales protege mediante el
castigo de las conductas que la sociedad previamente seleccionó como
punibles. Pero algún sector de la doctrina ha querido llevar la protección
más allá de la mera adecuación de esas conductas al tipo legal,
considerando que la punición podrá operar si de cualquier manera se han
vulnerado los bienes jurídicos valorados por la sociedad. Ello conduciría
necesariamente a un doble examen valorativo; tanto del acto típico en sí
mismo como la del bien jurídico afectado por ese acto. Pero en todo caso
no podrá desligarse uno del otro so riesgo de incurrir en una
disfuncionalidad del elemento del delito que venimos estudiando. Por ello
se ha sostenido en la doctrina que: “La tarea primera de este ulterior
análisis valorativo del injusto es de carácter negativo: Se trata de
comprobar si el injusto específico ya plenamente constituido en el tipo, no
es neutralizado, compensado, por ese otro conjunto de consideraciones
valorativas procedentes de un nivel más genérico. Los instrumentos
encargados de aportar tales contenidos son las causas de justificación”
(DÍEZ RIPOLLÉS, J.L. op. cit. pag. 87)
Antijuricidad formal y material
En orden a lo que viene de mencionarse es
importante considerar otro aspecto que también fuera objeto de estudio por
la doctrina. Ante la idea primaria que resuelve el concepto de antijuricidad
como la contradicción formal entre un hecho y el derecho, se alzó una
corriente liderada por VON LISZT que, basándose en concepciones del
positivismo sociológico, entendía que más allá de la mencionada
contradicción formal, una conducta deviene materialmente antijurídica
cuando lesiona o pone en peligro el orden jurídico que regula la vida en
sociedad. Ese sesgo “antisocial” que el autor reclama a este elemento del
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delito, no necesariamente siempre habrá de estar reflejado en la fórmula de
la ley puesto que refiere a un valor metajurídico, pudiendo no existir
coincidencia entre éste y aquella. Sostiene el autor que, desde que la
sociedad se ha ordenado en base a determinados valores, estos valores
serán en definitiva los que pondrán el marco a la conducta de las personas.
En similar sentido se pronunciaron otros autores de prestigio que dan
ingreso a conceptos más amplios que el ordenamiento legal para justificar
conductas típicas y, por tanto, no considerarlas antijurídicas. Así,
Alexander GRAF ZU DOHNA, sostiene que “Es un error de gran
peso…el creer que el material crítico para la valoración jurídica de la
conducta humana se encuentra totalmente y sin falta alguna en el orden
jurídico en el sentido de los preceptos jurídicos técnicamente formados”
(citado por ELBERT C. y GULLCO H.V. en “Ejercicios de Derecho
Penal” pag. 325 Ed. Depalma 1992). A su vez, Max Ernesto MAYER
refiere que la antijuricidad de una conducta debe relevarse en función de
normas de cultura, entendiendo que las normas jurídicas están en
correspondencia con aquellas desde que nacen dentro de una cultura
determinada (Cfr. SOLER, S. “Derecho Penal Argentino” T. I pag. 307
TEA 1973).
Esta manera de ver la cuestión no deja de ser
peligrosa desde que esa interpretación de la norma que se propone, puede
llevar a desconocer la certeza jurídica como principio esencial del Estado
de Derecho. A modo de ejemplo, en los casos en que por ausencia o
insuficiencia de la ley dada no se pueda resolver una determinada cuestión,
tal posición doctrinaria habilitaría al intérprete a acudir a ciertos principios
generales valorados socialmente para resolver el conflicto entre el hecho a
calificar y el marco legal. Tal postura diluye la garantía del principio de
legalidad, tan caro al Derecho Penal liberal, que nuestro Código patrio
consagra en su art. 1º. Sin embargo, también debemos señalar que más allá
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de su formulación inicial en el plano doctrinario, VON LISZT entendía que
si al tiempo de resolver un caso se diera el conflicto entre la antijuricidad
formal y la material, el juez llamado a decidirlo debía atenerse al límite de
la ley penal. Lo cual, en esencia, termina por hacer prevalecer la garantía
de la seguridad jurídica derivada del principio de legalidad.
El concepto de antijuricidad material, en los
términos que viene de explicarse, históricamente tuvo su peor momento
cuando fue utilizado por ideologías totalitarias para las cuales ciertos
valores constituían fundamento, tanto para la represión penal como para la
admisión de causas supralegales de justificación. La exaltación de los
postulados políticos de quienes ejercían el poder se tornaban en “valores”
asignados a la comunidad cuya representación decían tener, pese a que el
sustento de aquél poder no era precisamente democrático. Entre los
ejemplos históricos de esas particulares “valoraciones” se puede mencionar
el “volksgemeinschaft” (espíritu del pueblo) resaltado por el régimen
hitleriano e invocado por los jueces alemanes de esa época como
fundamento de sus fallos. También la dictadura del proletariado, bandera
de la revolución bolchevique para alcanzar la sociedad sin clases en la
Rusia soviética, constituía un elemento valorativo en todos los actos del
Estado. Y no puede dejar de mencionarse, en época contemporánea a las
anteriores, la filosofía totalitaria de la primacía del Estado y su estructura
corporativa en la Italia fascista que fundamentó miles de atropellos a los
derechos de las personas. También podríamos referir a otros ejemplos
como los que fácilmente podemos encontrar en algunos regímenes políticos
latinoamericanos de tono mesiánico; incluido nuestro Uruguay en la época
de la dictadura cuando el Estado funcionaba guiado por la filosofía de la
“seguridad nacional”, en la cual se justificaba la represión de conductas que
en puridad no eran delictivas. Nos parece que esa concepción dogmática no
tiene cabida en la construcción de una teoría del delito que opere como
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sustento de una sociedad democrática y liberal, donde uno de los valores
esenciales es el de la seguridad jurídica.
En definitiva, desde el punto de vista dogmático, no
podemos fracturar la antijuricidad en polos que eventualmente podrían
enfrentarse, puesto que el aspecto formal y el material de este elemento del
delito no son más que dos visiones de la misma cosa. Como bien dice
CAIROLI “…una contradicción sólo formal entre una conducta y una
norma no es necesariamente antijurídica, y una lesión a un bien que no
esté tutelado penalmente, tampoco lo es. De modo pues que debe existir
una contradicción formal y además una ofensa al bien jurídico” (“El
Derecho Penal Uruguayo y las Nuevas Tendencias Dogmático Penales” T.
I pag. 213).
Disvalor de acción y disvalor de resultado
Dado que vimos los aspectos formales y materiales
de la antijuricidad, corresponde que hagamos una consideración de estos
aspectos en su dinámica y en relación a la valoración de ese elemento.
Asumido que el reproche penal es la respuesta a una
conducta dirigida a lesionar un bien jurídico tutelado por la ley, lo que
permite calificar a esa conducta como desvalorada, tenemos que ver cómo
se juzga esa ausencia de valor en la antijuricidad. Si, como ya vimos, no
toda conducta contraria a derecho es antijurídica debemos distinguir si ese
rasgo de disvalor está referido a la acción misma o a su resultado. En
síntesis, se trata de establecer si la conducta conlleva esencial y
potencialmente la afectación del bien jurídico y sólo por ello entra en
conflicto con la norma, en cuyo caso la acción se verá como desvalorada, o
si ese conflicto y el consiguiente juicio de valor recién se verificará en el
momento de producirse el resultado de aquella conducta.
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A esos efectos, la manera de manifestarse la
acción puede exhibirnos un contenido de disvalor en sí mismo, como lo es
por ejemplo el acto de disparar un arma contra otra persona. Pero como
dijimos al principio que la antijuricidad se define por la negación (ausencia
de justificación), de existir alguna causa que lo justifique (legítima defensa)
no tendríamos una conducta antijurídica porque no habría un resultado
desvalorado.
Ahora bien, si la antijuricidad contiene un
componente valorativo, es inevitable que ese contenido tenga la carga
subjetiva de quienes han determinado que una conducta sea juzgada como
contraria al derecho. Es decir, que el legislador trasmite a su obra –que es
la ley descriptiva del tipo- la escala de valores aceptada por la sociedad a la
cual representa. Y así como tenemos una expresión subjetiva en el juicio
legal de antijuricidad, también la tenemos cuando la ley permite conductas
que, aún típicas, resultan justificadas para el derecho. De tal modo que
aquello que con una visión abstracta y objetiva se estableció como
instrumento de una prohibición –por ej. “no matar”- deviene permitido por
virtud de reconocerse una razón justificante.
De allí que el disvalor de acción y el disvalor de
resultado no deben ser analizados con independencia uno de otro, pues en
ambos se conjuga la estructura de la antijuricidad. Por ejemplo, aplicado al
precepto “no matar” que tutela el bien jurídico de la vida, la acción de dar
muerte a un semejante es desvalorada, pero también es desvalorado el
resultado en cuanto implica la supresión de aquél bien jurídico que se
pretende proteger.
La doctrina se ha ocupado de este tema dando
diversas explicaciones al fenómeno, las cuales pueden agruparse en dos
corrientes principales que pueden identificarse como monistas y dualistas,
según consideren que en la antijuricidad debe realizarse un solo juicio de
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valor, o debe diferenciarse entre el valor de acción y el disvalor de
resultado.
Dentro de las monistas podemos distinguir las
teorías objetivas y subjetivas. Las primeras afirman que el juicio de valor
de la antijuricidad es meramente objetivo puesto que el sustento de esa
valoración está en el carácter de la acción típica, debiendo desligarse de ese
juicio los elementos subjetivos de dicha acción pues su consideración
pertenece al ámbito de la culpabilidad. Las segundas, por el contrario,
entienden que el delito deviene como consecuencia de una acción personal,
por lo que el juicio de antijuricidad debe centrarse exclusivamente en dicha
acción, no importando el resultado que solamente constituiría un elemento
que incidiría en la punición. Es decir, que el fenómeno del delito como tal
debe centrarse en el disvalor de la acción, pues el derecho penal puede
prohibir acciones pero no puede prohibir resultados. Esos resultados serían
elementos que deben apreciarse en el momento de establecer las penas
concretas. En síntesis, para estas teorías el resultado opera como un
presupuesto de la pena pero no aporta a la configuración del delito.
Las teorías dualistas entienden que no es válido
enfrentar o separar la acción del resultado a la hora de juzgar la
antijuricidad. Este elemento del delito requiere de un juicio valorativo en el
cual, tanto acción como resultado interactúan para conformar la
antijuricidad. Si bien es cierto que el derecho penal tutela bienes jurídicos
mediante el castigo de las conductas que los agreden, una vez que esas
conductas se realizan sus consecuencias deben ser valoradas como una
segunda etapa del juicio de antijuricidad. Y ello es así porque puede darse
que una acción jurídicamente desvalorada no genere un resultado
disvalioso, como ocurre cuando se verifica una causa de justificación.
En suma, la polémica doctrinaria no llega a
desvirtuar el concepto de que el disvalor de la acción y el disvalor del
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resultado interactúan funcional y dinámicamente para conformar el
elemento antijuricidad en la teoría del delito. Sería de un simplismo
infundado el plantear la cuestión en términos antagónicos cuando, en
realidad, se trata de dos aspectos que apuntan a la formulación de un
concepto racionalmente jurídico de este elemento del delito que venimos
estudiando. Ambos apectos refieren a una misma cosa que es la conducta
humana en relación al derecho penal, ya sea como norma positiva o como
valoración jurídica de determinados bienes. Y desde ese punto de vista si
bien las acciones humanas relevantes para el derecho penal deben
someterse a un juicio de objetividad, no puede sin embargo desconocerse
los ingredientes de subjetividad propios de la persona que las realiza.
De manera que la antijuricidad de la conducta se
determina porque la acción u omisión ha sido desvalorada por el derecho,
esto es, que se le considera en sí misma digna de reproche pues el
ordenamiento jurídico busca la tutela de determinados bienes. Pero esa
tutela no puede desconocer la incidencia del resultado de esa conducta en el
bien protegido puesto que, como ya vimos, bajo ciertas condiciones dicho
resultado puede estar permitido por la ley (legítima defensa).
De allí que podamos decir que el proceso
intelectual de valoración en la antijuricidad se dirige tanto a la norma típica
que indica la conducta reprochable como al precepto que refiere al bien
jurídico que se protege. Por consiguiente, si la acción se adecua a derecho
por responder a una causa de justificación, la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico no será antijurídica.
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LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Concepto y fundamentos
Corresponde ahora que hagamos un análisis de las
circunstancias que excluyen la antijuricidad y eventualmente pueden tornar
ajustada a derecho una conducta que primaria y objetivamente es
visualizada como delito.
Históricamente tanto la doctrina como la legislación
europea solían incurrir en confusión dogmática respecto de las causas que
excluyen la antijuricidad. JIMÉNEZ DE ASÚA relata que diversos autores
y códigos del Siglo XIX, así como otros de las primeras décadas del Siglo
XX se referían a esas circunstancias denominándolas como “eximentes”,
“causas de inimputabilidad”, “causas de inculpabilidad”, “excepciones de
los tipos legales”, etc.
Nuestro viejo Código Penal de 1889, bajo el título “De
las circunstancias que eximen de responsabilidad penal”, incluía en el art.
17 diversas causas que referían tanto a la imputabilidad como a la
impunidad y a la inculpabilidad, y entre ellas también estaban las que
actualmente llamamos causas de justificación (legítima defensa, estado de
necesidad, obediencia debida, etc.). A su tiempo, y ciertamente que con
mayor tecnicismo, el codificador IRURETA GOYENA regula estas causas
llamándolas de “justificación”, que es como las identifica el Código vigente
en los arts. 27 y ss.
Ahora bien, más allá de su ubicación en los textos
legales, interesa conocer las posiciones que pretenden explicar el
significado de estas causas, esto es, los fundamentos por los que estas
causas pueden excluir el elemento antijuricidad de una acción típica. Aquí
22 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
volvemos a ver reflejadas algunas posiciones que ya vimos sobre la
naturaleza de ese elemento.
Así tenemos la llamada Tesis de la justificación
dogmática. Para esta posición el hecho debe ser típico, pero además, debe
actuar la ley, lo que significa cumplir con la finalidad del derecho. De tal
modo que cuando alguien mata a quien lo agrede ilegítimamente, actúa la
ley que le reconoce su derecho a preservar la vida, como derecho
fundamental inherente a su condición humana (art. 72 de la Constitución).
Con una visión diferente encontramos la llamada Tesis de la justificación
supralegal: Esta posición ya la vimos al referir a lo que sustentaba VON
LISZT respecto a la antijuricidad material. La principal crítica radica en
que esta posición violenta el principio de legalidad ya que, conforme a su
postulado, habilitaría a traspasar el límite de la norma dada para buscar el
resultado de la justificación en conceptos valorativos de otra naturaleza
(sociales, históricos, etc.). Algunos autores consideran, sin embargo, que
cuando fuere necesario la justificación supralegal debe buscarse solamente
en el ámbito del derecho y no en disciplinas ajenas a éste. De tal modo que,
en puridad, no serían propiamente supralegales sino solamente
innominadas por el derecho positivo. En consonancia con esta
interpretación ZAFFARONI sostiene que “…la antijuridicidad es una;
material porque implica invariablemente la afirmación de que se ha
afectado un bien jurídico, formal en cuanto a que su fundamento no puede
hallarse fuera del orden jurídico” (“Manual de Derecho Penal” pag. 482).
En esta posición podría ubicarse la tesis desarrollada
por LANGÓN (ver “Cuestiones de Dogmática Penal” Ed. AMF pag. 137)
cuando sostiene que el art. 26 del CP permite ejercer la defensa de los
derechos mediante conductas penalmente típicas, cuando tales conductas se
realizan “para impedir el daño”. El autor se funda en el propio texto legal
(literal b in fine del numeral 1 del artículo citado) donde efectivamente el
Cuadernos de Derecho :: 23
impedimento del daño concurre con la actitud de repeler la agresión
ilegítima, ambas operando funcionalmente a la acción defensista. La
interpretación de LANGÓN le lleva, sin embargo, a aplicar la legítima
defensa a extremos que hasta ahora no eran aceptados por la mayoría de la
doctrina y la jurisprudencia nacionales que, en sustancia y atendiendo al
principio de proporcionalidad, considera que el permiso que da la ley para
actuar una conducta típica en defensa de un derecho propio requiere que el
medio utilizado para dicha defensa sea la respuesta racional a una auténtica
agresión de aquél derecho. En la forma que LANGON desarrolla su tesis
parece no seguirse esa regla por cuanto pone fuertemente el acento de la
justificación en la protección del bien jurídico mediante la evitación del
daño; o al menos no se daría en las hipótesis planteadas por el autor como
impedimento del daño pues extiende el permiso a límites que exorbitan la
racionalidad del medio defensivo. Así, ejemplifica que el propietario de un
coche que advierte desde la ventana de su casa que alguien se lo está
robando, estaría autorizado por la ley para impedir la sustracción y
defender su patrimonio, mediante disparos de arma de fuego sobre el
ladrón aunque con ello le cause la muerte. El impacto académico de tesis
tan novedosa derivó en un interesante debate con el Prof. Dr. Jorge
BARRERA cuya publicación en la obra citada permite concluir que, más
allá del ejemplo dado, LANGÓN no deja de reconocer la vigencia de la
racionalidad en el análisis del empleo de los medios defensistas.
Por último, haremos una muy breve referencia a la
visión que sobre la naturaleza de las causas de justificación tienen dos
grandes tendencias doctrinarias que desde el siglo pasado se enfrentan en
cuanto a la estructura dogmática del delito.
Así, para el causalismo el delito es la consecuencia de
una acción que transgrede la norma jurídica que describe el tipo penal, la
cual contiene la sanción prevista para esa conducta. Para esta doctrina la
24 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
antijuricidad se explica por ese esquema objetivo, siendo por ello que las
causas de justificación no requieren el análisis de elementos subjetivos. En
cambio para el finalismo, que reclama en el delito el componente subjetivo
de la finalidad de la acción más allá de la adecuación típica de la conducta,
el análisis de las causas de justificación también requiere un juicio sobre la
finalidad del actuar para determinar si efectivamente esa conducta es
contraria al derecho. Lo cual lleva necesariamente a considerar los
elementos subjetivos.
LEGITIMA DEFENSA
Antecedentes y fundamentos
Sobre el origen de esta causa de justificación no
serían necesarios mayores desarrollos pues, como dijera algún autor, “la
legítima defensa no tiene historia”, queriendo decir con ello que se trata de
una actitud inherente a la naturaleza humana y no un producto elaborado
por la cultura a través de los tiempos. Si quisiéramos investigar sus
orígenes, entonces tendríamos que enraizar su historia en las primeras
manifestaciones de la especie humana. En las más remotas civilizaciones
ya existían referencias a esta actitud defensiva, considerándola como una
forma de excluir la sanción penal por hechos en sí mismo considerados
como delitos.
En la propia Biblia encontramos referencias a esta
circunstancia cuando el libro del Éxodo relata que Moisés, acudiendo en
auxilio de un hebreo que era golpeado por un egipcio, dio muerte al agresor
y lo enterró en la arena (Exodo 2, 11/12), episodio que también se recuerda
en los Hechos de los Apóstoles (7, 24). El mismo libro del Éxodo (22, 1/2)
propone una enseñanza que va más allá de aquél concepto básico cuando
Cuadernos de Derecho :: 25
justifica la herida mortal del ladrón: “Si un ladrón es sorprendido en el
momento del robo, y se le hiere y muere, su muerte no se considerará un
asesinato”. Y agrega un ingrediente de carácter temporal del que, mucho
después, se habría de ocupar la doctrina penalista: “Pero si ya es de día, su
muerte sí se considerará un asesinato”. Siglos después del señalado
episodio bíblico atribuído a Moisés, en su obra «Pro-Mileto» Cicerón
amplía la excusa absolutoria a la defensa diurna, siempre y cuando el
ladrón fuere portador de armas. “Si nuestra vida -agrega Cicerón- corriera
riesgo en alguna emboscada o nos acometieran violentamente ladrones o
enemigos armados... hay derecho a matar a quien nos quiere quitar la
vida”. El Derecho Romano aceptaba, en el Digesto, que “todas las leyes y
todos los derechos permiten rechazar la fuerza con la fuerza”; y Cicerón
iba más allá sosteniendo que ese permiso resultaba de una “ley innata, no
escrita, que recibimos de la naturaleza misma”. En esa línea de
pensamiento, el célebre jurista Ulpiano en el siglo III de nuestra era
proclamaba: “liceat vim vi repelere”, que significa: a la violencia se le
repele con violencia.
El Fuero Juzgo (Libro VIII, tít. lº, Ley 13)
estableció que “quien fuerza cosa ajena, si en la fuerza fuese herido o
muerto, el que lo hirió o mató, non aya alguna calomna”, es decir, no sería
condenado. Las Partidas (VIII, tít. 8, Leyes 1ª y 2ª) con más extensión,
dicen, hablando de los homicidas, que cuando la muerte se produzca
“defendiéndose” (y) viniendo el otro contra él, trayendo en la mano
cuchillo sacado, o espada, o piedra, o palo, u otra arma cualquiera que le
pudiere matar... no cae en pena alguna”. “Ca natural cosa es, e muy
guisada, que todo ome haya poder de amparar su persona de muerte
queriéndole alguno matar a él: e non ha de esperar que el otro le fiera
primeramente, porque podría acaescer que el primer golpe que le diere
podría morir el que fuere acometido, e después no se podría amparar”.
26 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
Estos conceptos influenciaron al propio Derecho
Canónico y desde éste se trasladaron a las legislaciones modernas sobre la
base de que la defensa frente a un ataque injusto se trata de una exigencia
moral y jurídica.
Varias teorías trataron de explicar el fundamento
de la legítima defensa; algunas considerándola como exención subjetiva y
otras como exención objetiva, según la hicieran pasar como causa de
inimputabilidad o de inculpabilidad las primeras, o como causa de
justificación las segundas.
Entre los que sostenían que la legítima defensa
se sustentaba en elementos subjetivos estaba Emmanuel KANT, para quien,
si bien la legítima defensa era un acto injusto, entendía que no se precisa
una ley para hacer efectiva la necesidad de defensa ante un ataque también
injusto e inminente. Pero entonces, ello significaba tener que juzgar la
necesidad con los ojos del agredido, lo que implica una visión subjetiva que
pondría en riego la objetividad de un fallo justo y, sobre todo, cuestionaría
la aplicación de una pena, lo que para KANT constituía una consecuencia
absolutamente necesaria en el concepto de Derecho. Esta posición tuvo una
variante a través de PUFFENDORF quien, apelando al instinto de
conservación propio de los seres humanos, sostenía que el agredido se
defendía atacando al otro por la perturbación moral que le generaba la
inminencia del riesgo de vida, tornándolo inimputable (propter
perturbationem animi).
En la actualidad, nadie sustenta estas posiciones
subjetivistas, buscando explicar la legítima defensa como una exención
objetiva de antijuricidad. Así, tenemos la tesis de la colisión de intereses,
defendida entre otros por VON BURI, la cual entiende que en la legítima
defensa se enfrentan dos intereses, uno de los cuales no podrá subsistir sin
que el otro sea destruido, pero sobre la base de que el interés del agresor es
Cuadernos de Derecho :: 27
ilegítimo. De manera que el Estado permite conculcar éste último,
valorando en cambio como superior, el interés del defensor. Sin embargo,
algunos sostenedores de esta tesis de la colisión de intereses, se basaban en
el hecho de que a nadie se le puede exigir una actitud heroica,
reconociendo al agredido el derecho a defenderse en cualquier caso
atacando el interés del agresor. Pero semejante postura incorpora un sesgo
subjetivo a la cuestión porque pone el acento en una característica instintiva
del ser humano como tal, con el problema de siempre difícil solución de
calificar y cuantificar la incidencia de ese elemento subjetivo.
Otra es la posición de los hegelianos que,
apelando a una lógica contundente, sostienen que quien agrede
ilegítimamente a otro, está negando al derecho y, por tanto, quien se
defiende niega a su vez un acto negativo. Casi podría decirse que rememora
el principio matemático de que menos por menos es igual a más (- x - = +).
Pero desde el punto de vista jurídico eso quiere decir que la legítima
defensa aparece como una suerte de pena privada que sustituye a la que el
Estado no puede aplicar por la imposibilidad de actuar ante la inminencia
del hecho. Incluso, algunos autores como GIUSEPPE MAGGIORE,
llegaron a decir que quien “…se defiende no viola el derecho, sino que
coopera a su realización; ni obra ya como persona privada, pues ejerce
una verdadera y propia función pública…” (Derecho Penal T. I, pag. 403).
Por último vamos a mencionar a quienes, como
WELZEL y JESCHEK apelan al concepto de subsidiariedad para explicar
la legítima defensa. De algún modo emparentada con la posición anterior,
también parte del supuesto de que el Orden Jurídico no está en condiciones
de actuar cuando se produce la agresión ilegítima, reprimiéndola
individualmente conforme a la ley. Entonces, si bien aceptándola como una
solución inevitable, otorga una suerte de permiso al agredido para que
actúe la ley por sí mismo, aunque ya no actuando en función pública; por
28 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
eso en este caso exige que esa actuación de la ley se caracterice por la
racionalidad, más allá de la necesidad de defensa.
Los precedentes conceptos sintéticamente
expuestos nos permiten acercarnos al análisis de la estructura que nuestro
Código Penal le da a la legítima defensa en el art. 26. Pero antes de abordar
el estudio de la norma, me gustaría mencionar que en otros tiempos la
legislación de diversos países no incluía la legítima defensa en la Parte
General de sus códigos, sino que la consideraba como un anexo al delito de
homicidio, en la Parte Especial. El antiguo Código Penal francés del siglo
XIX es un ejemplo de ello, así como algunos códigos americanos basados
en aquél (Haití, República Dominicana). Aún en el siglo XX sobrevivieron
algunos códigos con esa formulación (Panamá, Venezuela). Carente de
información actualizada, suponemos que hoy día en esos países se habrá
superado esa estructura, reconociéndose a la legítima defensa como una
causa genérica que justifica una conducta típica tal cual aparece legislada, a
modo de ejemplo, en los códigos de España y Brasil.
El Código Penal Uruguayo. Elementos.
El art. 26 tutela la defensa de un amplio elenco de
bienes jurídicos por lo que el acto defensista, cuya antijuricidad queda
excluída por esta causa de justificación, puede referir al ataque derivado de
diversos delitos, tales como el homicidio, lesiones, hurto, rapiña, secuestro,
violación, injurias, etc. Como veremos, basta que el acto ante el que se
actúa la defensa, sea ilegítimo.
Los elementos de que se compone la legítima defensa
en nuestro derecho positivo son:
-Agresión ilegítima
-Necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedir el daño
Cuadernos de Derecho :: 29
-Falta de provocación suficiente
Veamos ahora el contenido de cada uno de esos
elementos considerando algunas particularidades que se plantean en la
interpretación, muchas veces compleja, de esta causa de justificación.
Agresión ilegítima
Por agresión debe entenderse toda forma de
acometimiento producto de una conducta humana. Cabe recordar, entonces,
todo lo que se dijo respecto de la acción como elemento del delito.
Particularmente hay que subrayar el componente subjetivo de la conducta
agresora, por cuanto no sería agresión propiamente dicha la que deriva de
una conducta impulsada por fuerza irresistible o por acto involuntario del
agente como sucede con el acto reflejo.
Tres cuestiones que vale aclarar en este punto son las
siguientes: a) la calidad de agresor no queda sujeta a la imputabilidad del
agente; un menor de 18 años o un loco pueden ser considerados agresores.
b) la agresión puede provenir de un acto libre en la causa (suelta de
animales peligrosos); c) la omisión –al menos la propia- no cabe ser
considerada como forma de agresión. Excepcionalmente alguna doctrina
admite que lo sea la omisión impropia, y se ejemplifica en el supuesto del
guardia que con el fin de mantener recluído a un preso a quien el juez dio
orden de liberar, incumple dicha orden. La reacción del preso contra el
guardia sería en legítima defensa de su derecho a la libertad (MEZGER,
citado por SOLER en “Derecho Penal Argentino” T. I pag. 348).
Inminencia y actualidad
Son dos rasgos esenciales de la agresión, lo que nos
lleva a considerar, en primer término, que a los efectos de esta causa de
justificación no es necesario que se haya materializado la agresión,
30 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
pudiendo operar ante la amenaza del daño, siempre que éste sea inminente
y actual. Vale recordar aquí los términos de la ley cuando dice que ante la
agresión los medios defensistas se emplean “…para repelerla o impedir el
daño”. Si bien usualmente la agresión ilegítima se materializa con un gesto
unívoco, la amenaza no siempre tiene que darse en un solo acto;
excepcionalmente puede provenir de varios actos independientes aunque
siempre ligados a la misma actitud de acometimiento. Por ejemplo, ello
puede ocurrir cuando el agresor, luego de disparar sin éxito, recarga el
arma para continuar disparando. No se trata de una agresión individual por
cada disparo, si es que todos ellos resultan contemporáneamente producto
de una misma actitud agresora. Y en cuanto al rasgo de actualidad,
significa que el agredido debe actuar su acción defensista sólo en razón de
la agresión ilegítima y no por otro motivo, como podría ser que la respuesta
de defensa se origine en un sentimiento de venganza o por un rencor
preexistente, manifestado en el momento del enfrentamiento.
Ilegitimidad
Este rasgo simplemente quiere significar el carácter
antijurídico de la agresión, por tanto carente de justificación. En esencia,
debe tratarse de un acto de contenido dañoso que violenta un bien
protegido por la ley, ya sea materialmente o potencialmente. Por eso no es
admisible la legítima defensa de legítima defensa, situación que refiere al
caso de quien replica la agresión de quien se defiende de una ilegítima
agresión del primero. Esto significa que aquél que es objeto de una
agresión ilegítima, y pudiendo conjurar el riesgo de otra manera acepta el
desafío, esa opción le impedirá luego alegar que actuó justificadamente en
su defensa si lesiona al primer agresor. Se trata en puridad de lo que la
doctrina denomina “desafío aceptado”, actitud que desvanece la posibilidad
de operar esta causa de justificación. Como ejemplo clásico de esta
Cuadernos de Derecho :: 31
situación suele mencionarse el llamado “duelo criollo”; con ese nombre se
identifican los episodios que suelen darse más que nada en el medio rural
cuando se enfrentan dos personas generalmente armadas con cuchillos o
facones. Lo que comienza como una fuerte discusión verbal, y a veces ante
la simple insinuación de uno de ellos, ambos dirimen una disputa que
puede ser circunstancial o tener su origen en antiguos rencores entre los
protagonistas. Esa suerte de duelo implica aceptar el desafío del otro y
asumir el riesgo del enfrentamiento, lo que excluye la posibilidad de que
alguno alegue haber actuado legítimamente en su propia defensa.
¿Es admisible la legítima defensa contra un acto
formalmente regular de la autoridad pero sustancialmente injusto? Por
ejemplo la persona que resiste una orden de detención generada en una
falsa denuncia. En principio, en estos casos no operaría la legítima defensa
en la medida en que el derecho ofrece numerosos recursos frente a este tipo
de agresiones. Sin embargo, hay opiniones en el sentido de que el deber de
la autoridad es el de actuar conforme a la ley, no sólo formalmente sino
también materialmente. En éste último caso, de no existir legitimidad de la
actuación, cabría aceptar que el acto de resistencia –materialmente típico-
convoque la causa de justificación excluyendo formalmente la
antijuricidad. Incluso, llevando más allá el argumento, podría decirse que el
acto de defensa se inscribe en el ejercicio del derecho fundamental de
resistencia a la opresión (art. 72 de la Const.).
Necesidad racional del medio empleado
Racional es aquello que proviene de la razón; y razón
es “acto de discurrir el entendimiento” (DRAE, voz correspondiente). La
importancia de este elemento de la legítima defensa radica en que aquí está
el meollo de la justificación, pero debe entenderse que la racionalidad no
está referida a la defensa en sí misma sino a los medios que se utilizan para
32 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
ejecutarla. Nadie puede dudar que es esencialmente racional la actitud de
defender un derecho o un bien propio que es atacado; sería irracional no
hacerlo. Por ello el calificativo debemos referirlo a los medios empleados.
La antijuricidad se excluye cuando el acto típico realizado como opción de
defensa es “racional” en relación a la agresión ilegítima.
El problema radica en cómo se valora esa
“racionalidad”. ¿Quién debe juzgar que el acto de defensa es o no racional?
Se abren dos posiciones para responder la interrogante. Hay quienes
entienden que ese juicio corresponde al agredido, quien sabe más que nadie
cuál es la mejor manera de responder a la agresión o de evitar el daño
inminente. Y hay también quienes consideran que esa valoración no puede
quedar en manos del agredido porque ello llevaría a justificar cualquier
reacción; incluso las más desproporcionadas. Así, tanto la doctrina como la
jurisprudencia, han entendido que para alcanzar un recto concepto de
“racionalidad”, deben examinarse todos los aspectos que refieren a las
condiciones en que tiene lugar la agresión y aquellas que refieren a la
actitud del agredido.
Estos aspectos a considerar en general son: a) la
gravedad del acometimiento; b) la entidad del bien atacado; c) las
condiciones en que se encontraba el agredido; d) los medios de defensa a su
disposición; e) el lugar y momento de la agresión; f) el modo en que se
materializa la agresión.
En el examen y valoración de estos aspectos se tienen
en cuenta algunas reglas de interpretación que serían las siguientes:
en relación a los items a) y b) debe primariamente aplicarse la regla de la
proporción entre ambos aspectos; a modo de ejemplo puede decirse que no
existe proporcionalidad si alguien es agredido verbalmente mediante gritos
y gestos amenazantes y el injuriado responde disparando un arma de fuego
contra el agresor. En cuanto al literal c) se impone examinar las
Cuadernos de Derecho :: 33
características personales del agredido para ver sus reales posibilidades de
defensa: por ej. su edad, la condición física y mental del sujeto, etc.
Respecto al literal d) en este punto también se aplica la regla de la
proporcionalidad con especial énfasis en los medios utilizados. Y en cuanto
a los literales e) y f) su determinación supone realizar un examen del lugar
del hecho (abierto, cerrado, alternativas de alejamiento, etc.), y la
modalidad del ataque (repentino, anticipado, a traición, etc.). Pero
recordando siempre que en los tres últimos ítems no puede estar ausente el
criterio de la racionalidad puesto que, como dijimos, en ellos se centra la
causa de justificación.
Hay una cuestión que merece especial referencia pues
suele presentarse en la práctica. Se trata de la fuga como actitud a ser
juzgada en los casos de agresión ilegítima y la valoración de los medios
que el agredido tenga para defenderse de la agresión o evitar el daño. La
ley no pretende heroísmos de parte del agredido para justificar la respuesta
defensista, pero tampoco le exige una actitud cobarde para evitar la
agresión. Las circunstancias de hecho, analizadas en cada caso, llevarán a
juzgar las posibilidades de defensa, entre las cuales está la fuga o
alejamiento de la situación de peligro. Se trata de una cuestión de hecho
que no admite reglas de carácter general, salvo la pauta que indicaba el
recordado Magistrado Armando TOMMASINO, quien recomendaba
distinguir entre la retirada prudente y la fuga indecorosa.
Falta de provocación suficiente
Este elemento supone examinar la actitud del que se
defiende en la mecánica del enfrentamiento. La legítima defensa opera
solamente si el agredido no dio motivo a la agresión. El Derecho premia la
acción puramente retorsiva con objeto de defensa solamente ante un ataque
no provocado por el que se defiende. De tal modo que queda descartada la
34 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
justificación en otras situaciones en que el defensista hubiere dado motivo
al ataque. Sin embargo, es necesario precisar mejor el concepto pues la ley
dice “provocación suficiente”, adjetivo que debe calificarse en relación a lo
que se pretende sea una justa razón para excluir la antijuricidad. Por
“suficiente” se entiende todo aquello que haya sido capaz de estimular la
agresión ilegítima, lo que nos lleva a descartar como provocadoras a las
simples burlas o bromas que puedan desagradar al agresor, pero que en
ningún caso explican la agresión. Aquí también se debe aplicar el principio
de proporcionalidad para juzgar si el eventual gesto provocador del
agredido tiene entidad suficiente como para generar la agresión de la cual
luego se defenderá.
La presunción en la legítima defensa.
El CP uruguayo contempla una hipótesis de esta causa de
justificación basada en una presunción mediante la cual se estatuye el
amparo del hogar, en consonancia con la garantía que de éste ámbito otorga
el art. 11 de la Constitución. Sin embargo, la ley es más amplia en cuanto a
ese espacio pues refiere a “una casa habitada” o sus “dependencias”, con lo
cual debe incluirse en esta presunción las ocupaciones transitorias de esas
construcciones aún cuando en ellas no se haya instalado el hogar
propiamente dicho del que se defiende. El texto original restringía la
defensa al momento de la noche, pero la ley 17.243 de 29 de junio del 2000
suprimió esa limitación, quedando en la actualidad extendida a toda la
jornada.
La presunción recae sobre los elementos que componen
la legítima defensa en general, ya vistos. De modo que quien se defiende no
debe probar la ilegitimidad de la agresión, ni la racionalidad del medio
empleado para repelerla o prevenir el daño, ni la falta de provocación
suficiente.
Cuadernos de Derecho :: 35
Hay dos aspectos de esta cuestión respecto de los
cuales vale la pena detenerse. Uno es el carácter de la presunción; es decir,
si se trata de una presunción absoluta o relativa y, en éste último caso, si
admite prueba en contrario. Tanto la doctrina como la jurisprudencia
mayoritarias se pronuncian por la relatividad de la presunción, lo que
parece razonable porque así se excluye la posibilidad de aplicar una
eximente objetiva, lo cual colide con principios esenciales del Derecho
Penal. Así como no se admite la responsabilidad objetiva, tampoco debe
admitirse la justificación objetiva. Por ello, para aplicar esta presunción es
imprescindible contar con elementos de juicio claros y precisos, lo cual
sólo es posible en un análisis casuístico del instituto.
Legítima defensa de terceros.
Esta causa de exclusión de la antijuricidad está también
conferida a quien actúa la defensa a favor de terceros. Si éstos son
integrantes del elenco de parientes que establece la norma, opera una
presunción respecto del requisito de falta de provocación suficiente. Esa
circunstancia está referida no al defensor sino al pariente agredido, quien
no debe haber sido quien dio motivo a la agresión.
En cuanto a la defensa de extraños, para que opere como
excluyente de la antijuricidad deben darse los tres requisitos establecidos
en el art. 26. Por ello la causa de justificación no podrá alegarse si se
prueba que el defensor actuó por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegítimo.
Legítima defensa putativa
Esta hipótesis refiere a la situación de quien se defiende
de un acto que erróneamente juzga como una agresión ilegítima. Sería el
caso de alguien que tropieza e involuntariamente se abalanza sobre otra
36 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
persona, quien cree que va a ser agredido y entonces lesiona al supuesto
agresor. La resolución de esta hipótesis pasa por la posición que se adopte
respecto de la culpabilidad. En una posición estricta el caso debería ser
resuelto como error de prohibición, en tanto el que actúa la defensa ha
tenido una idea equivocada de la causa de justificación. En ese caso debe
analizarse si el error fue vencible o invencible, llevando el caso a hipótesis
de responsabilidad por culpa en el primer caso, y a la inculpabilidad en el
segundo.
Legítima defensa incompleta
Esta situación no se juzga en el ámbito de las causas
de justificación sino como una circunstancia de atenuación del delito (art.
46 Nº 1) por lo que su efecto recae exclusivamente sobre la pena. Se trata
de los casos en que faltare alguno de los elementos descriptos en el art. 26
ya que, para que se configure legítima defensa, deben estar todos presentes
en la causa de justificación.
La legítima defensa y la seguridad ciudadana
Desde la reconstrucción democrática de nuestro país
en 1985, se ha instalado de manera progresiva el tema que se ha dado en
llamar de seguridad ciudadana. Precisamente con ese nombre se dictó en
1995 la ley 16.707 que estableció reformas al Código Penal, al Código del
Proceso Penal, y otras normas en distintas áreas de la materia. Pese a ello,
el transcurso de los años no hecho más que incrementar el sentimiento de
inseguridad, a veces por mero temor pero otras en razón de eventos reales
frente a los cuales el sistema penal no se ha mostrado suficientemente
eficaz. Eso se ve reflejado en actitudes de algunas personas que a toda
costa buscan la defensa de sus bienes, ya sea protegiéndolos de manera
Cuadernos de Derecho :: 37
especial, ya dotando de facultades extraordinarias a los agentes del Estado
encargados de la seguridad.
En esa dirección y vinculado con el estudio de la
legítima defensa, tenemos que mencionar dos situaciones de características
especiales. Una de ellas es la de las defensas mecánicas, recursos cada vez
mas frecuénteme utilizados para la custodia de bienes inmuebles.
Se trata de dispositivos aplicados a determinados bienes
del patrimonio del defensor, con el fin de evitar su sustracción o lesión por
parte de terceros extraños. Se les conoce con el nombre de offendícula.
Generalmente son dispositivos electrónicos o mecánicos que actúan cuando
el extraño intenta agredir los bienes protegidos de esa manera. Así, pueden
mencionarse los muros rematados con trozos de vidrio; los alambrados de
púas; las rejas con puntas afiladas; los cercos electrificados; las trampas; y
hasta pequeños explosivos.
Para juzgar la legitimidad de la defensa por estos
medios debe estarse a los principios generales, particularmente en lo que
refiere a la racionalidad del medio. Ello incluye el hecho de que el medio
defensivo sea ostensible, es decir que sea notorio para un observador
medio, puesto que esencialmente está dirigido a la disuasión de cualquier
agresor. Por ello, quedarían excluidas las defensas ocultas con alto efecto
de destrucción, como sería la colocación de bombas o armas que se
dispararían en caso de violación del espacio protegido.
El otro punto refiere al estatuto de los agentes
públicos encargados de la seguridad, desde cuyo seno han surgido reclamos
de una especial legítima defensa del funcionario policial.
En reiteradas oportunidades se ha planteado la
necesidad de dotar al funcionario policial de una mayor tutela legal en el
ejercicio de su función, dado el riesgo que ella implica. Cada tanto, y casi
siempre vinculado a hechos puntuales, desde ciertos sectores de la opinión
38 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
pública se reclama una regulación especial de la legítima defensa cuando se
trata de eventos que involucran a policías en cumplimiento de actos de
servicio. Sin desconocer que se trata de una función que puede enfrentar al
agente del orden a situaciones de alto riesgo, incluso para su propia vida,
no parece recomendable dotarlo de un recurso de defensa excepcional
objetivado en la ley. La diversidad de circunstancias en que puede darse la
intervención armada de la policía no debería eximirlas del análisis
minucioso de los elementos requeridos para configurar una defensa
legítima. De otro modo podría darse paso a prácticas conocidas como de
“gatillo fácil”. Siempre que se configuren los elementos del art. 26 el
funcionario policial podrá sentirse amparado por la causa de justificación
que estamos estudiando.
En relación a este punto debe tenerse presente la
regulación que del uso de la fuerza por parte del personal policial, hace la
ley 18.315 particularmente en los artículos 17 y siguientes. De manera
especial el art. 18 que establece los principios que rigen su uso:
moderación, racionalidad, progresividad y proporcionalidad. Y todo ello en
consideración al riesgo que se enfrenta y a la legítima finalidad con que se
emplea la fuerza.
El debate actual sobre la legítima defensa
En años recientes, que podríamos situar a partir del
2011, tuvieron lugar en nuestro país varios episodios donde presuntos
delincuentes fueron abatidos por las víctimas de sus hechos quienes
alegaron actuar en legítima defensa. La jurisprudencia, que hasta ese
momento se había manejado con criterios muy estrictos para dar cabida a
esa justificante, comenzó a emitir pronunciamientos que amparaban la
alegada legítima defensa, en un vuelco significativo de la respuesta judicial
a ese tipo de situaciones. No se puede decir que se haya consolidado un
Cuadernos de Derecho :: 39
cambio de criterio, pero indudablemente esos hechos abren con mayor
amplitud el debate académico.
No es el propósito de este trabajo terciar en ese
debate que, por otra parte, en sus argumentos sustanciales ya está dado
desde hace mucho tiempo. Veinticinco años de experiencia judicial en el
fuero penal me han dado la oportunidad de estudiar y resolver numerosos
casos en que estaba involucrado el tema de la legítima defensa. Sin
embargo, sigue siendo muy difícil establecer pautas generales que
resuelvan todos los casos porque cada uno de ellos tiene particularidades
que los diferencian entre sí. Por ello pienso que puede ser de utilidad referir
someramente a algunos de los recientes fallos de la Justicia, así como otros
de especial interés, para ilustrar al lector a fin de que se forme su propia
opinión en base a lo desarrollado en los párrafos precedentes.
Caso 1º.- Un ladrón intenta robar la camioneta de una
persona que vive solo en una casa en zona suburbana. El vehículo se
encuentra estacionado en una cochera abierta, contigua al dormitorio donde
dormía el propietario. En horas de la madrugada éste se despierta al oír un
toque de bocina y, pensando que le estaban robando la camioneta, sale con
una pistola de 9 m.m. advirtiendo que la camioneta había sido movida de su
lugar y en su interior un desconocido intentaba arrancarla. El propietario le
da la voz de alto corriendo hacia el vehículo, momento en que el motor
arranca. Inmediatamente el propietario abre la portezuela y efectúa un
disparo con el arma de fuego a una distancia de aproximadamente un metro
del ladrón, impactando en región torácica e interesando órganos vitales,
con el resultado de la muerte del desconocido en el mismo lugar del hecho.
Se pudo establecer que la víctima sólo alcanzó a realizar un gesto de
aducción (mover el hombro hacia adelante) y no quedó probado que
hubiera otra persona en la maniobra de sustracción del vehículo, como
40 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
alegó el defensista. Tampoco se encontraron armas que el ladrón hubiere
portado.
El juez de la causa rechazó el argumento de la legítima defensa y procesó
por homicidio con empleo de arma de fuego.
Caso 2.- Tres jóvenes abordan a una persona en la vía
pública con la finalidad de rapiñarlo, para lo cual aparentemente uno de
ellos habría amenazado al sujeto con un cuchillo. Lo que no sabían los
asaltantes es que su víctima era tirador experto y tenía un arma de fuego,
que extrajo inmediatamente y efectuó un disparo contra uno de los
desconocidos, dándole muerte. Los otros dos salen corriendo pero uno de
ellos es herido de bala por el sujeto.
La instrucción del caso, en primera instancia, no encontró elementos para
incriminar al sujeto por la muerte y la lesión de dos de los asaltantes,
entendiendo que se había configurado legítima defensa. Sin embargo, en
segunda instancia el Tribunal desestimó el argumento y dispuso su
procesamiento por dos delitos de homicidio, uno de ellos en grado de
tentativa. Como fundamento se hizo caudal de las contradicciones de los
involucrados pues los asaltantes pretendían negar que abordaron al sujeto
para rapiñarlo, mientras que éste adujo haber sido amenazado con un gran
cuchillo y tal vez un arma de fuego. Ninguno de esos elementos fue hallado
en el lugar y se dio por cierto que el sujeto, luego de los disparos, se alejó
dando un rodeo pues no quería que lo vieran.
Caso 3.- Una joven habitaba circunstancialmente una
casa en un balneario, en la cual recientemente se habían hecho trabajos de
construcción. Por ese motivo el capataz de la obra tenía llave de la casa.
Una noche mientras dormía sola, la joven se despierta al sentir que alguien
ingresaba a la finca y al llegar al living ve a un hombre con un cuchillo de
Cuadernos de Derecho :: 41
mesa que la amenaza, presumiblemente con el fin de violarla. La mujer
forcejea con el intruso y logra arrebatarle el cuchillo, con el cual le infiere
varios golpes hasta que la hoja se quiebra y queda con el mango.
Inmediatamente va a la cocina y toma un cuchillo de caza con canto
serrado con el cual ataca nuevamente al agresor infiriéndole en total 44
puñaladas en diversas partes del cuerpo, lo cual le ocasiona la muerte.
En primera instancia fue procesada por homicidio, pero el Tribunal de
alzada con discordia de uno de sus miembros, revocó el procesamiento
estimando que se había configurado legítima defensa.
Como puede advertirse, la cuestión principal que fuera
objeto de consideración en los tres casos refiere a la racionalidad del medio
empleado para ejercer la defensa del bien atacado no existiendo mayores
dudas sobre los restantes elementos de la causa de justificación.
ESTADO DE NECESIDAD
Concepto, fundamentos y diferencias con la legítima defensa
Se trata de otra causa de justificación excluyente de
la antijuricidad, fundamentada por la doctrina en el concepto de colisión o
enfrentamiento de intereses (HEGEL, STAMMLER), lo cual de alguna
manera la emparenta con la fundamentación de la legítima defensa, según
viéramos antes. Algunos autores como MEZGER, recogiendo ideas de
antiguos tratadistas alemanes, entienden que existiría un “derecho de
necesidad” del cual derivan tanto la legítima defensa como el estado de
necesidad. Sin embargo, existen claras diferencias entre ambas
justificantes. Con la agudeza que le caracterizaba, CARRARA identificaba
la primera como una “reacción” mientras que la segunda sería una
“acción”.
42 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
Entre las diferencias la más significativa refiere a que
el estado de necesidad no requiere un ilegítimo ataque real o inminente
contra un bien jurídico del que actúa la causa de justificación, sino que se
está ante un conflicto entre dos intereses igualmente legítimos. Dos
intereses que, por otra parte, deben de tener diferente entidad o valoración
objetiva, puesto que el tipo permisivo que examinamos se fundamenta en
“...la necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando al menor, en una
situación no provocada de conflicto extremo” (ZAFFARONI, “Manual…”
pag. 501).
También la doctrina se ha planteado el tema de si esa
colisión de intereses refiere a los bienes o a los deberes, focalizando la
cuestión de la antijuricidad ya sea en la entidad de los bienes sacrificados y
protegidos, o ya en el cumplimiento de deberes por parte de quien actúa en
estado de necesidad. En esta última hipótesis, la cuestión puede derivar
incluso al ámbito de la culpabilidad puesto que la persona que agrede un
bien jurídico de otro para preservar la integridad de un bien jurídico
propio, puede actuar en una situación en que la conducta no responda a su
voluntad o a una cabal comprensión del hecho, llevándolo a una hipótesis
de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad) por inexigibilidad de otra
conducta.
Por ello es que en la doctrina suele distinguirse entre
estado de necesidad justificante, y estado de necesidad exculpante;
distinción que no operaría consecuencias prácticas en el plano legal pues el
art. 27 del C. Penal da cabida a ambas situaciones.
Regulación legal
Desde el punto de vista normativo, el estado de
necesidad presenta diferencias con la legítima defensa en cuanto acota la
Cuadernos de Derecho :: 43
conducta permitida a un elenco taxativo de bienes jurídicos protegibles.
Estos son: a) la vida; b) la integridad física; c) la libertad; d) la honra; y e)
el patrimonio.
Pero a ello se agrega una serie de requisitos para
hacerlo valer como causa de justificación excluyente de la antijuricidad,
tales como la proporcionalidad entre el mal causado y el que se trata de
evitar; la falta de provocación por parte del necesitado; el carácter
inminente e inevitable del mal que pretende conjurar; falta de obligación de
enfrentar el mal. Asimismo, debe hacerse dos observaciones importantes:
que si el daño a evitar es de carácter patrimonial, el mal necesario deberá
ser siempre menor a aquél; y que la causa no contempla la evitación de
daños a terceros, excepto que se trate de los parientes nombrados en el art.
26 numeral 2º
En lo que refiere al “mal” que se quiere evitar,
debemos concebirlo en términos de valoración jurídica, lo que excluye
cualquier tipo de aflicción subjetiva, particularmente las de tipo emocional.
Y en cuanto al origen del “mal” resulta indiferente que provenga de una
acción humana como de una circunstancia fortuita o de un fenómeno
natural.
Debe tratarse de un mal inminente e inevitable, lo
que implica juzgar ambas circunstancias en forma copulativa y no
alternativa. Eso significa que el peligro de producción del mal debe ser
actual y cierto, no ofreciendo otra alternativa para conjurarlo que atacar
otro bien jurídico ajeno. Todo ello valorado con la subjetividad del
necesitado, pero con el límite de la proporcionalidad. Incluso con la
exigencia de que si el mal que se previene es patrimonial, el que cause el
necesitado deberá siempre ser menor.
Esta eximente de responsabilidad no podrá ser
invocada por quien tiene la obligación de afrontar el mal, ya sea por su
44 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
profesión (bombero, policía) o por tener una posición de garante en la
emergencia (guía de excursión).
Elementos que requiere la justificante
Veamos, entonces, cada uno de los requisitos
legales que permiten configurar la causa de justificación analizada.
Falta de provocación del mal. En este aspecto puede
vincularse a la falta de provocación suficiente de la legítima defensa, ya
que ambas causas de justificación sólo benefician a quien no ha creado una
situación de peligro que deba evitar o repeler. Se ha planteado por la
doctrina si éste requisito comprende el mal creado por una conducta
culposa del necesitado, como ocurriría con el menesteroso que roba para
comer porque llegó a esa situación de indigencia en virtud de haber
dilapidado su fortuna en el juego. Algunos códigos extranjeros, como el
español de 1995 (art. 20 numeral 5º inc. 2º), refieren a que la situación de
necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto, con lo
cual estaría dejando a salvo las conductas culposas. Ello no ocurre en
nuestra legislación, que no hace el distingo, por lo que en función de
intérpretes no podemos excluir las conductas culposas como causantes del
mal que se pretende evitar. De manera que la conducta referida por el art.
27, debe entenderse que es aquella realizada voluntariamente por una
persona, pudiendo considerarse tal vez los grados de intensidad del
conocimiento o conciencia del sujeto en orden a la previsibilidad del
resultado. Lo que sí debe excluirse de este elemento es la conducta casual o
determinada por hecho fortuito porque, como vimos al estudiar la acción,
allí no hay propiamente una conducta.
Cuadernos de Derecho :: 45
El mal puede ser de cualquier naturaleza, ya sea
derivado de una conducta humana o por un desastre natural, que impone a
la persona la necesidad de conjurarlo para evitar un daño propio.
Inminencia e inevitabilidad del mal. Este
requisito refiere a la actualidad del mal a evitar, lo que quiere decir que el
necesitado lo debe advertir como real y próximo a producirse. Obviamente
que se trata de una apreciación subjetiva del agente, pero al momento de
juzgar su defensa, es importante que dicha apreciación también pueda ser
sostenida por elementos objetivos. Sería un peligro que la justificación de
una conducta dañosa quedara sólo en manos del que la cumplió.
El carácter de inevitable que debe tener el mal
significa un rasgo muy característico del estado de necesidad puesto que,
en esencia, es la razón que mueve al necesitado de actuar antijurídicamente.
La persona actúa así porque no tiene otra forma de evitar el mal; sería
como la última ratio en la defensa de sus bienes amenazados. Pero ese
último paso que transgrede la legalidad no puede reconocer otra opción
anterior que pudiere conjurar el peligro, como el alejamiento del lugar u
aún otra medida que pudiera considerarse indecorosa. En suma, al agente
no le debe quedar otro medio viable ni menos perjudicial, para separar de sí
el mal actual e inminente, que acudir al acto que comete, aún cuando sabe
que es una infracción penal. Así lo entendió la jurisprudencia cuando
rechazó esta causa de justificación alegada por la Defensa de una mujer que
había matado a su marido golpeador porque entendió que no le quedaba
otro remedio para evitar siendo castigada. El fallo adujo que pudo evitar el
trato inhumano alejándose del hogar y denunciarlo a las autoridades.
También se rechazó esta causa en una situación
en que una persona, alegando necesidades de alimento, cometió dos o tres
hurtos antes de recurrir a alguna de las instituciones que atienden esas
necesidades, como el INDA u otros comedores de beneficencia.
46 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
Regla de la proporcionalidad. La ley requiere que
entre el mal causado y el mal evitado exista una adecuada proporción, y
agrega que si el bien en riesgo es de carácter patrimonial, el daño que
justifique su evitación debe necesariamente ser menor. El punto es que esa
valoración no puede depender del necesitado sino que debe ser apreciada
objetivamente, teniendo en cuenta no sólo el valor propiamente material
sino todas las circunstancias de carácter ético, social y hasta cultural que
entran en juego en el conflicto de intereses. El ejemplo que brinda
CAIROLI (T. I pag. 243) es muy ilustrativo a este respecto.
No tener obligación jurídica de afrontar el mal. Es
un elemento lógico habida cuenta del carácter excepcional que tienen y
deben tener las causas de justificación enervantes de la antijuricidad.
Algunas actividades suponen la asunción de determinados riesgos, como
sucede con los bomberos, los guardavidas, algunas modalidades de las
profesiones sanitarias (médicos, enfermeros), etc. Sin embargo, al
momento de juzgar este requisito en el ámbito del estado de necesidad, se
debe considerar casuísticamente dicho deber de asumir el riesgo por cuanto
no existe una regla general que permita considerar este elemento.
La diversidad de circunstancias de tiempo y lugar
en que se cumplen esas actividades o profesiones, impone un análisis
cuidadoso de los deberes jurídicos de quienes las realizan. Por ejemplo el
caso del policía que, con el fin de perseguir un delincuente a quien acaba de
ver arrebatando una cartera, se apropia de una bicicleta dejada
momentáneamente por su dueño al costado de un árbol. Si bien en puridad
el agente comete un delito de hurto, su conducta estaría legalmente
justificada por la necesidad actuar su función. En cambio, si en esas
mismas circunstancias el policía toma la bicicleta con el fin de alejarse del
lugar para no verse comprometido en la persecución del delincuente, jamás
Cuadernos de Derecho :: 47
vería justificado el hurto. Sin perjuicio de que con esa actitud estaría
cometiendo un delito (CP art. 177).
El parentesco en el estado de necesidad.
Al igual que ocurre con la legítima defensa, esta
causa de justificación opera también cuando la conducta antijurídica del
necesitado se dirige a evitar un mal que se cierne sobre distinta persona de
sí mismo, aunque circunscribiendo el elenco de los amenazados por el mal
a aquellos parientes nombrados por el art. 26 numeral 2º. Aquí se pueden
hacer las mismas observaciones hechas respecto de la legítima defensa, en
cuanto a la taxatividad de las personas beneficiadas, puesto que implica
desconocer la fuerza que tienen otros vínculos entre las personas, que no
pasan por la formalidad de un parentesco civil. Sin perjuicio de ello, al
menos se considera como atenuante de la conducta el que la infracción
penal se cometa en beneficio de terceros (art. 46 Nº 2).
Casos particularmente sensibles de estado de necesidad.
Históricamente se plantea la acuciante necesidad de
alimento como causa de justificación del hurto para saciar el hambre. Es lo
que se conoce como hurto famélico. Con un trasfondo más filosófico que
jurídico, la doctrina debate sobre los elementos del estado de necesidad en
esos casos. Pero la realidad es que quien se hace cargo de resolver la
cuestión es el juez en cada caso puesto que la amplia variedad de
situaciones, y la subjetividad de las circunstancias que impulsan a esa
conducta, no pueden encasillarse en estructuras teóricas.
Lo mismo sucede con la antropofagia realizada en
circunstancias extremas. El desgraciado episodio de los sobrevivientes del
48 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
accidente aéreo ocurrido en la cordillera de Los Andes en 1972 generó un
gran debate sobre el punto, pero las opiniones transitaban por el terreno de
la religión, la filosofía y la ética, no habiéndose planteado la cuestión desde
el punto de vista del Derecho Penal.
El Estado de Necesidad incompleto.
Cuando no se verifican todos los supuesto exigidos
por el art. 27, al igual que ocurre con la legítima defensa, la conducta puede
operar como atenuante en virtud del dispositivo amplificador del art. 46 Nº
2 del CP.
CUMPLIMIENTO DE LA LEY
Concepto. El art. 28 del Código Penal.
“No puede existir lesión de derecho contra el derecho”.
Así explica IRURETA GOYENA en sus Notas el fundamento de esta causa
de justificación, llegando a la conclusión de que su ocurrencia se traduce en
la exclusión de la antijuricidad.
En ella están comprendidas todas las conductas
autorizadas u ordenadas por la ley que, en su exterioridad, reproducen un
tipo penal. Paradigmáticamente podemos ejemplarizarlo con la detención
de una persona por parte de la policía. En puridad se trata de una privación
de libertad, castigada penalmente por el art. 281 del CP, pero en tanto
realizada por orden judicial o en situación de flagrancia, no hace otra cosa
que cumplir el derecho (art. 15 de la Constitución).
Cuadernos de Derecho :: 49
El concepto de ley a que refiere el art. 28 debe
entenderse en sentido amplio, comprendiendo toda norma de contenido
jurídico, de carácter general, dictada por autoridad competente. Las
hipótesis de cumplimiento de la ley están taxativamente circunscriptas a los
actos realizados “en vista de las funciones públicas que desempeña”; “de
la profesión a que se dedica”; “de la autoridad que ejerce”; y de la
“ayuda que le preste a la justicia”.
Veamos entonces, las diferentes situaciones en las que
actos jurídicamente típicos se encuentran justificados por tratarse de
hipótesis de cumplimiento legal.
Actos relativos a la función pública del agente
En la primera de las hipótesis mencionadas el tema más álgido
es el relativo al empleo de la fuerza y de las armas por parte de los
servicios de seguridad del Estado. Desde que el hecho de portar armas es
algo excepcional en nuestra sociedad, y su uso por los particulares está
reglamentado, la legitimación del empleo de armas en razón de cumplir una
función pública tiene también un límite legal y reglamentario.
En lo que refiere a la función policial, ámbito clásico donde el
empleo de la fuerza bajo ciertas condiciones responde a un mandato legal,
su regulación se encuentra en la ya mencionada ley 18.315 que estableció
el llamado Código de Procedimiento Policial. A partir del principio básico
de que en cualquier circunstancia el personal policial debe respetar los
derechos humanos de las personas a quienes dirige su acción, se establece
un protocolo para el uso de la fuerza “cuando fuere necesario” (art. 17) que
se centra en los principios de moderación, racionalidad, progresividad y
proporcionalidad (art. 18). Evidentemente que las circunstancias de hecho
en que debe aplicarse esta normativa, son de una riqueza tal que sería
imposible ejemplificarlas con la simple mención de algunos casos comunes
50 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
en la actividad policial, de los muchos que informa la prensa a diario. Más
allá de la casuística con que deba analizarse cada situación en que se
convoque esta justificante del cumplimiento de la ley, en el juicio de
admisión o rechazo de la misma deberá estar presente la idea de que el
policía tiene las armas en nombre del Estado, por mandato del pueblo y
para emplearlas en su defensa con prudencia y serenidad. A partir de este
supuesto deberá establecerse en cada caso si una conducta eventualmente
típica del policía está justificada por hallarse cumpliendo con la ley.
Una situación muy particular se da respecto del
personal militar asignado a funciones de vigilancia externa de
establecimientos carcelarios y otras dependencias estatales. En efecto, el
art. 77 de la ley 17.243 estableció una presunción de cumplimiento de la
ley respecto de actos que realizaren militares con asignación de aquellas
funciones, siempre que tales actos “…se hubieran ejecutado en ocasión del
cumplimiento de las funciones y conforme a las disposiciones vigentes
aplicables a dicho personal en materia de seguridad en instalaciones
militares”. Las hipótesis más frecuentes en que podría operar esta
presunción refieren a los casos de fugas de reclusos, contra quienes el
personal militar podría eventualmente hacer uso de la fuerza o las armas.
De hecho, un episodio de esa naturaleza fue lo que determinó al legislador
a crear esa especial presunción de cumplimiento de la ley. No está de más
señalar que, como sucede en otras situaciones similares en el ámbito del
Derecho Penal, tal presunción no es de carácter absoluto y por tanto admite
prueba en contrario. En cuyo caso decaería la causa de justificación.
Cuadernos de Derecho :: 51
Actos relativos a la profesión a que se dedica
En estos casos se parte de la base de que quien ejerce
una profesión debe realizar conductas inherentes a la misma y que,
objetivamente, pueden lesionar un bien jurídico ajeno. Puede decirse que
dentro de esos límites y desde ese punto de vista la ley presume que la
conducta no sería penalmente reprochable porque cumple con normas
esenciales de la actividad, y sin la cual la profesión no podría ser ejercida.
Es así que en este supuesto de justificación se contemplan las conductas
relacionadas con el desempeño profesional el agente. Al no existir una
definición específica, debe entenderse que todas las profesiones están
comprendidas, aún aquellas que no tengan nivel académico universitario.
De modo que el concepto de profesión no queda sujeto a la formalidad de
un título o diploma, aunque lo que sí debería requerirse es que el sujeto
ejerza habitualmente esa profesión.
Sin pretender agotar las hipótesis, cabe referir a
algunas actividades profesionales en cuyo ejercicio se puede cometer una
conducta legalmente típica, pero que en puridad responda al normal
ejercicio profesional.
Abogados en ejercicio de la defensa. En esos
supuestos el abogado podría cometer una conducta injuriosa o difamatoria
contra el litigante rival cuando, argumentando en defensa de su cliente, le
atribuye un hecho que de ser cierto le menoscaba en su honor. En puridad
no comete esos delitos sino que, en todo caso, podría ser corregido
disciplinariamente por el juez del proceso. En cambio, si la injuria o la
difamación se profieren fuera de la actividad judicial, entonces sí el
abogado sería penalmente responsable.
Médicos y cirujanos. Esta hipótesis refiere a los
daños corporales resultantes de una intervención quirúrgica o de un
52 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
tratamiento invasivo. En puridad ese daño corporal podría configurar un
delito de lesiones y aún de homicidio, si se le sustrae del ámbito médico.
Pero desde que esa profesión tiene como fin primordial curar o mejorar la
salud del paciente, se entiende que el daño es un medio conducente a
obtener dicho fin. Lo importante es determinar lo que se conoce como
riesgo permitido, que es el límite dentro del cual el profesional procura el
objetivo benéfico para el paciente. Para ello hay que recurrir al concepto de
lex artis, que consiste en el conocimiento de las reglas normales de la
profesión. Asimismo, para llevar adelante la intervención médico-
quirúrgica debe obtenerse en principio el consentimiento informado del
paciente, salvo que la urgencia del abordaje profesional no permita recabar
esa aceptación, como ocurre en casos de urgencias de pacientes graves.
Si el médico cumple con todos esos requisitos, el
eventual daño corporal resultante de su intervención profesional no es
antijurídico y no le acarreará responsabilidad. En los casos en que la
intervención no responda a fines terapéuticos o curativos sino estéticos o
correctivos, entonces es imprescindible el consentimiento del paciente para
suprimir la antijuricidad de los eventuales daños que puedan ocurrir.
Periodistas. En el ejercicio de esta profesión se
pueden cometer actos tipificados como delitos contra la personalidad moral
de las personas, lesionando el bien jurídico del honor. A partir del principio
de libertad de expresión del pensamiento consagrado en el art. 29 de la
Constitución cualquier persona puede manifestar el suyo sin censura o
control previo de ninguna autoridad. Sin embargo, esa libertad no es
irrestricta pues el emisor puede ser responsabilizado por los abusos que
cometa en esa profesión. En la actividad periodística es frecuente que se
hagan referencias a gobernantes, políticos, artistas o a cualquier persona,
atribuyéndoles actitudes o hechos que podrían lesionar su honor. Para esos
casos se sancionó la ley 16.099 de 1989 que estableció los delitos llamados
Cuadernos de Derecho :: 53
de “comunicación” y estableció un procedimiento judicial especial para su
juzgamiento, cuyo estudio excedería los propósitos de este trabajo.
Recientemente en 2009 se sancionó la ley 18.515 que introdujo
modificaciones a aquella norma legal en lo que refiere a la admisión de la
llamada exceptio veritatis.
En definitiva, lo importante es señalar que la
exclusión de la antijuricidad en esos delitos de comunicación resulta del
reconocimiento de que el acto periodístico (verbal, escrito, gráfico) es una
forma de ejercicio profesional.
Deportistas. Más allá de su carácter lúdico, algunos
deportes se realizan en un nivel de profesionalidad que permite a los que lo
practican a vivir de esa actividad, sin necesidad de tener otro trabajo.
Muchos de esos deportes implican la posibilidad de estar en situación de
riesgo para la integridad física, como sucede con el fútbol, el básquetbol, el
rugby, el box y las llamadas artes marciales. Otros deportes se basan más
en la habilidad que en la fuerza, como el tenis o el atletismo, pero no
necesariamente están excluidos de la posibilidad de provocar daños a los
contendores.
En casi todos los casos existen reglas para el
desarrollo del juego, siendo ese el marco dentro del cual se debe establecer
el riesgo permitido, excluyente de la antijuricidad si se provocara alguna
lesión. Además de las reglas dadas, puede considerarse la costumbre como
forma de establecer si el acto lesivo está dentro del riesgo permitido o le
excede a tal punto que se puede reclamar responsabilidad penal al causante.
Si bien en principio la causa de justificación se aplicaría a las conductas
realizadas por deportistas profesionales, no hay razón para excluir a los que
practican el deporte en forma amateur, siempre que lo hagan bajo las reglas
del juego.
54 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
Actos de autoridad. Refiere a la situación existente
entre personas que reconocen la jerarquía de unos respecto de los otros en
razón de la posición que tiene dentro de un grupo, ya sea la familia, el
trabajo, el estudio, etc.
Básicamente esos actos resultan del ejercicio del jus
corrigendi, dentro de los grados o límites de cada grupo. Obviamente que
ese límite es más amplio dentro de la familia que en un aula de clase, por
ejemplo. La pauta para determinar cuándo hay cumplimiento de la ley
justificante, y cuándo hay un exceso punible, es la moderación con la que
se ejerce la autoridad, lo cual implica un criterio casuístico que deberá
ponderar el juez.
Actos de ayuda a la Justicia. El caso paradigmático
es el del llamado arresto ciudadano regulado en el art. 121 del Código del
Proceso Penal, que permite a cualquier persona privar de libertad a quien
aparentemente acaba de cometer un delito, con el fin de entregarlo a la
autoridad. También puede incluirse en estas hipótesis los actos derivados
de denuncias o declaraciones testimoniales de particulares dirigidas a
facilitar la acción de la Justicia. Si por ellas se cometiera una conducta
ilícita (difamación, por ej.), el propósito de colaboración justiciera enerva
la antijuricidad.
LA OBEDIENCIA AL SUPERIOR (art. 29)
Concepto y naturaleza jurídica
La última disposición del Capítulo que se viene
desarrollando tiene el nomen juris de obediencia al superior estableciendo
la exención de responsabilidad penal para quien ejecuta un acto por
obediencia debida, con lo cual el codificador completa el elenco de causas
Cuadernos de Derecho :: 55
de justificación dentro del marco legal. Sin embargo, buena parte de la
doctrina considera que la conducta típica determinada por una orden
superior en realidad se trata de una causa de inculpabilidad y no de
antijuricidad como la concibió el codificador. El debate se centra en la
diversidad de circunstancias que pueden darse cuando alguien actúa en
cumplimiento de una orden superior, pues se verifican algunas situaciones
que la acercan al cumplimiento de la ley, mientras que otras pueden
resolverse por la vía del error, ya sea que esté referido al contenido de la
orden o a la jerarquía del ordenante. Es en estos últimos supuestos que se
basa la posición que identifica la obediencia debida como causa de
inculpablidad.
Sin perjuicio del estudio que deberá hacerse de este
instituto en el momento de considerar la culpabilidad como elemento del
delito, ya que allí lo trata la obra del Prof. CAIROLI (T. I pag. 321 y ss.),
haremos una breve referencia a esta cuestión de la dogmática penal que ha
sido considerada una verdadera vexata questio. El antecedente del Código
Penal de 1889, cuyo art. 17 numeral 13 considera la obediencia debida,
poco nos aporta pues la trataba como eximente de responsabilidad penal,
junto con causas que aludían tanto a la imputabilidad como a la impunidad
y a la inculpabilidad, con esa confusión dogmática a la que ya hiciéramos
referencia (ver pag. 21 ut supra). Aún posteriormente, con el progreso de la
ciencia del Derecho Penal la doctrina no ha logrado consolidar una
posición sobre la naturaleza de la obediencia debida ya que, como reseña el
autor argentino Guillermo J. FIERRO, están “…los que comparten la tesis
de que la obediencia debida es una causa de justificación; el que estima
que se trata de una causa de inculpabilidad fundada en el error de hecho
que padece el subordinado; la que entiende que nos encontramos en
presencia de una hipótesis de falta de acción o de desplazamiento de la
autoría y, por último, aquellos otros que defienden enfoques distintos
56 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
(atipicidad, excusa absolutoria, etc.).” (“La obediencia debida en el ámbito
penal y militar” pag. 158 Ed. Depalma 1984). Esa variedad y diversidad de
enfoques lleva a CAIROLI a sostener que el tema refiere a una causa de
múltiple naturaleza jurídica aunque, a su juicio sería una causa de
inculpabilidad “…solamente cuando hay error del subordinado acerca de
la legitimidad de la orden…” (op. cit. pag. 322). Y siguiendo a
ZAFFARONI distingue las situaciones según la legitimidad o ilegitimidad
de la orden superior, su contenido lícito o ilícito, y el conocimiento y
conciencia del subordinado respecto de lo anterior.
Por otra parte no puede dejar de mencionarse que el
también catedrático de esta materia, Prof. MIGUEL LANGÓN se inclina
por considerar la obediencia al superior como una verdadera causa de
justificación, en los términos que estableció el codificador IRURETA
GOYENA (Cfr. LANGÓN M. “Teoría del Delito y de la Pena”, pag. 173
Ed. Del Foro 2011).
Este punto de la obediencia jerárquica y sus
consecuencias penales adquirió particular trascendencia en tiempos de
juzgamiento de aquellos que actuaron subordinados a las figuras
principales de las dictaduras militares que sufrieron los países del Plata.
Tanto en la Argentina como en nuestro país, existieron sujetos que
cometieron graves delitos, aunque alegaron actuar bajo órdenes superiores.
Más allá de los planteos jurídicos que motivó tal postura, la cuestión se
debatió fundamentalmente en el terreno político, al punto que en la
Argentina existió una ley llamada de “obediencia debida” mediante la cual
se excluyeron de los juicios a varios autores de aquellos delitos. Dicha ley
fue recientemente derogada, pero la historia ya se ha llevado a muchos de
aquellos en los que habría recaído responsabilidad penal.
Cuadernos de Derecho :: 57
CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO
Fundamento
Finalmente vamos a referir a una causa de
justificación que no tiene expresión legal, pero su recepción resulta de
principios básicos del derecho que nos permiten incluirla con aquellas
reguladas por la ley. Por tal razón, esa circunstancia nos impone valorarla
en la teoría jurídica del delito puesto que tiene incidencia en relación a
otros elementos del delito, como la tipicidad. Lo mismo puede decirse
respecto de la punibilidad, que no es un elemento del delito pero constituye
su consecuencia, donde el consentimiento de la víctima puede llegar a
exonerar de castigo al autor de la conducta ilícita.
Desde muy antiguo se valoró esta circunstancia como
incidente en la determinación de la responsabilidad penal. El Derecho
Romano lo expresaba diciendo: “volenti non fit in juria”, entendiendo con
ello que quien permitía la injuria sobre sí mismo, le quitaba el carácter
delictivo a la conducta injuriante.
En la actualidad, dentro de la criminología ha tenido
desarrollo una rama específica que pone a la víctima en el centro de la
cuestión, verificándose así una construcción del pensamiento jurídico que
tiene incidencia en el derecho penal, y particularmente en esta parte que
estamos estudiando. Decimos esto porque la realidad demuestra que
muchas conductas típicas de resultado dañoso que puedan atribuirse a
algunas personas, están determinadas a su vez por conductas de la o las
víctimas. Así ocurre, por ejemplo, con el suicida que se arroja bajo las
ruedas del coche que circula a velocidad excesiva. La conducción
imprudente del automovilista –que de otro modo podría considerarse como
elemento de la culpa según el art. 18- carecería de virtualidad penal en
58 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
razón de la actitud consentiente del suicida que quiso morir bajo las ruedas
de aquél coche.
En lo que refiere a la incidencia del consentimiento
de la víctima como determinante de conductas penalmente típicas, es
importante aclarar que bajo determinados supuestos, dicho consentimiento
no opera como circunstancia justificante que excluya la antijuricidad del
acto sino como una verdadera hipótesis de atipicidad. Ello se da cuando la
propia figura penal describe acciones contrarias a la voluntad de otro como
elemento del tipo. Así, en la violación de domicilio (art. 294 CP) se castiga
el hecho de introducirse en morada ajena “contra la voluntad” de su dueño.
De manera que si esa introducción cuenta con el consentimiento del dueño,
no se verifica el tipo penal. Similar situación se da respecto del delito de
penetración ilegítima de fundo ajeno (art. 356 CP).
Respecto de otros bienes jurídicos penalmente
protegidos, como la libertad sexual, también se puede dar esa hipótesis de
atipicidad en el delito de violación –cuando se presume la violencia- si el
acto es consentido por la víctima que tenga entre 12 y 15 años. En puridad,
en estos casos cuando opera el consentimiento, no correspondería hablar de
“víctima” como sufriente del acto, sino de sujeto paciente de una conducta
permitida.
Por el contrario, hay casos en que la ley no contiene
referencias expresas al consentimiento y por lo tanto corresponde al
intérprete asignar valor a la voluntad consentiente del sujeto paciente de la
conducta típica. En estos casos sí podemos hablar de causa de justificación.
Así por ejemplo, en los tipos penales descriptivos de conductas que afectan
la integridad física (lesiones), el consentimiento de la víctima opera como
justificante de la conducta lesiva quitándole el carácter antijuridico. Se trata
del caso de las lesiones quirúrgicas originadas en una intervención con
fines estéticos o correctivos. En esta hipótesis cabe hacer la precisión de
Cuadernos de Derecho :: 59
que si la cirugía no obedece a un fin estético, la lesión que pueda ocasionar
el cirujano quedaría penalmente justificada por el art. 28 del CP como un
caso de cumplimiento de la ley. Corresponde, sin embargo, distinguir estas
situaciones de aquellas en las que el consentimiento del sujeto paciente
opera como causa de impunidad (art. 44), con la salvedad que si la lesión
tiene por finalidad sustraerse a una obligación o perjudicar a terceros, la
conducta podría ingresar en alguna figura penal (por ej. estafa, art. 347).
Incluso en la hipótesis máxima de disponibilidad de un bien propio, como
la prevista en el art. 37 bajo el nomen juris de “homicidio piadoso”, la
conducta de quien accede a las reiteradas súplicas del paciente es
claramente un delito de homicidio, aunque la ley confiere al juez la facultad
de exonerar de castigo al autor, por una razón de política criminal del
Estado.
En resumidas cuentas, el consentimiento como causa
de justificación tiene un limitado amparo en la ley, referido casi
exclusivamente al bien jurídico de la integridad física y en algunos casos al
patrimonio y a la libertad.
Requisitos
En cuanto a los requisitos del consentimiento para que
opere como justificante, la aceptación del daño debe ser admitida por el
derecho como disponible por la víctima. Esto es, debe referir a bienes o
intereses que le son personales y que no involucren a otras personas o la
sociedad en general. Obviamente que el consentiente debe tener la facultad
de disponer de ese bien jurídico afectado por ser titular del mismo. Ello
implica abordar la cuestión de la capacidad civil, pero haciendo la salvedad
de que en algunas hipótesis es admitido el consentimiento por quienes aún
no son civilmente capaces, lo que ocurre en la presunción del art. 272 del
60 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
CP (violación) cuando es admitida la prueba en contrario basada en el
consentimiento de menores de entre 12 y 15 años.
Pero además de ese aspecto, que es más bien formal,
debe existir evidencia de que el consentiente tenía capacidad de conciencia
sobre su disposición del bien afectado. Lo cual excluye las hipótesis de
consentimiento obtenido por fuerza o fraude. Y finalmente, hay un aspecto
temporal puesto que el consentimiento debe ser siempre anterior a la
realización del acto lesivo ya que, si el efecto es su justificación penal, no
tendría tal efecto si se manifiesta la voluntad permisiva con posterioridad al
acto. En tal caso, al momento de realizarse, la conducta sería claramente
antijurídica; sin embargo, la aceptación posterior del daño podría operar
como una forma de desistimiento (caso de lesiones para cuya persecución
se requiere denuncia o instancia de la víctima), de perdón judicial, o
incluso de atenuación.
El riesgo permitido
La sociedad moderna avanza marcadamente sobre el
individuo a través de instrumentos y relaciones de convivencia que refieren
a múltiples actividades. Desde el transporte, las comunicaciones, la
producción industrial, la explotación de recursos naturales, hasta
actividades lúdicas como el deporte y el turismo, generan espacios donde
los individuos que participan en tales actividades o incluso por la mera
condición de convivientes en núcleos sociales donde tienen lugar esos
fenómenos, están expuestos a situaciones de riesgo que pueden llegar a
lesionar sus bienes jurídicos. Sin embargo, la lesión de tales bienes por
efecto de alguna de aquellas actividades, no necesariamente será vista
como jurídicamente punible. Y ello porque la vida en sociedad implica
asumir ciertos riegos, como contrapartida a los beneficios que representa el
avance de la civilización.
Cuadernos de Derecho :: 61
Por ejemplo, es indudable que el desarrollo de la
industria automotriz se manifiesta en la cantidad de vehículos que circulan
por calles y avenidas; y que estas vías de tránsito deben construirse de tal
manera que canalicen adecuadamente el movimiento de tantos vehículos.
Y, finalmente, se debe contar con un reglamento de circulación que permita
organizar todo ese movimiento que en las grandes ciudades puede llegar a
ser muy intenso, especialmente en las llamadas horas pico (rush hour). Sin
embargo, aún si todo ese movimiento transcurre normalmente, las personas
que caminan en esa zona están en riesgo de sufrir daños por la circulación
de vehículos ya que la proximidad de los espacios destinados a ambos –
calzada y acera- y sus cruces puede provocar embestimientos, rozamientos,
etc. En tales casos, y salvo que resulte de imprudencia del conductor, el
daño o lesión no sería reprochable penalmente porque constituye un riesgo
inherente al tránsito. Algunos autores refieren a esos actos potencialmente
peligrosos como conductas socialmente adecuadas.
Ese ámbito de tolerancia es lo que se conoce como
riesgo permitido, que inhibe la reprochabilidad del acto lesivo. Se trata de
un límite muy sutil que debe distinguir entre la culpa imprudente y la
adecuación social. En este aspecto la doctrina no es coincidente en cuanto
al fundamento de esa exoneración. Algunos han sostenido que el riesgo
permitido opera como causa de justificación que excluye la antjuricidad,
mientras que otros entienden que excluye la tipicidad. Esta última posición
se funda en la circunstancia de que la ley, en tanto admite ciertos actos
como socialmente adecuados, no puede incluirlos como tipos penales sin
incurrir en contradicción.
En suma, en el análisis de uno de los elementos del
delito y tal como ocurre en el estudio del Derecho Penal en todos sus
aspectos, hemos visto cómo la dogmática impone una permanente
observación de los modelos que adopta cada sociedad en la construcción
62 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
política de una colectividad humana sustentada en valores que garanticen a
cada individuo garantías para sus derechos y establezcan responsabilidades
para sus deberes.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
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dogmático penales” T. I, Ed. FCU 2001.
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Cuadernos de Derecho :: 63
64 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
EL HOMICIDIO POR ENCARGO
Un antiguo delito
Dr. Eduardo Lombardi
RESUMEN
El homicidio llamado mercenario es un delito enraizado en las más antiguas culturas que, sin
embargo, ha mantenido vigencia hasta hoy, al punto que varios hechos ocurridos en nuestro
país en tiempos recientes y calificados como “ajuste de cuentas” se vinculan a la figura penal
estudiada. Por ello se entiende pertinente ahondar en las raíces históricas y culturales de este
delito, incluso haciendo referencia al origen de la palabra “asesinato”.
Al abordar la regulación legal del ilícito se hace hincapié en algunos puntos sobre los cuales ha
habido debate doctrinario. Estos son: las formas de participación y la responsabilidad
consecuente del mandante y del sicario; la naturaleza del pacto criminal; los grados de
responsabilidad a la luz de las diversas etapas del proceso ejecutivo de delito (iter criminis); y
el valor de la premeditación, según se le considere como elemento necesario o accesorio en la
configuración del delito.
Como complemento del desarrollo teórico, se estudia un caso jurisprudencial resuelto por
nuestros Tribunales con referencia a los temas tratados.
PALABRAS CLAVE
Homicidio. Precio o promesa remuneratoria. Sicario. Assasin. Mandante. Ejecutor. Pacto
criminal. Autor. Coautor. Cómplice. Tentativa. Premeditación.
CONCEPTO
El fenómeno físico de la muerte de una persona
provocada por un semejante genera una amplia gama de situaciones de
hecho que en su gran mayoría interesan al Derecho Penal, pues son pocas
las hipótesis que resultarían ajenas a la aplicación de esta rama jurídica. En
Cuadernos de Derecho :: 65
general aquellas situaciones que involucran una sanción penal comprenden
tanto las que se originan en hechos donde el elemento determinante de la
muerte refiere al fenómeno de la causalidad (accidente, hecho fortuito,
actio libera in causa, etc.) como las que tienen relación con el elemento
subjetivo del que realiza la acción con resultado fatal, esto es, la
culpabilidad (voluntad y conciencia de la conducta realizada, sea con dolo,
ultraintención, o culpa); y sin olvidar, por cierto, las muertes justificadas
dogmáticamente por el Derecho (legítima defensa) o exculpadas por
razones de política criminal (pena de muerte, actos de guerra, etc.). De
manera más o menos profunda, de todas estas situaciones se ocupa el
Derecho Penal.
Dentro del amplio espectro de situaciones inherentes
a las conductas de las cuales resulta la pérdida de la vida de otro, el
Homicidio constituye el delito por antonomasia el que, conforme a pacífica
doctrina que es recogida en el art. 310 del CP, tipifica la muerte de una
persona cuando es provocada por un sujeto que actuó con intención de
matar.
En orden a este concepto genérico, vamos a estudiar
una figura que el lenguaje vulgar suele utilizar como equivalente a
homicidio pero que, en puridad, tiene características propias que le dan
identidad diferencial dentro del derecho penal. Se trata del Asesinato, una
forma particular del homicidio que se caracteriza por la necesaria
intervención como parte activa de, al menos, dos personas que juegan roles
diferentes y complementarios y porque, además, es necesario que entre
éstas haya habido un acuerdo previo motivado por un interés material
(pretio pacto).
De modo que, como idea primaria, tenemos que la
relación entre Homicidio y Asesinato es, entonces, de género a especie.
66 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
ORIGEN HISTORICO
El poder y la disposición de la vida
Posiblemente junto al homicidio pasional, cometido
por odio, venganza, rivalidad o celos, es una de las formas más antiguas del
homicidio. Estrechamente vinculado con el ejercicio del poder, tanto
político como religioso, en las más antiguas civilizaciones se registran
episodios de muertes derivadas de pactos realizados entre quien desea esa
muerte y quien la lleva a cabo.
La Biblia relata algunos episodios de esa naturaleza,
particularmente en el Viejo Testamento. Entre los ejemplos que rememoran
de alguna manera lo que en forma simple y sencilla podemos mencionar
como muertes resultantes de un pacto o de un mandato, se puede recordar
el episodio de Abrahan quien aceptando el mandato de Dios que quiso
poner a prueba su fe, casi mata a su hijo Isaac. Otro episodio refiere a
Absalón, que mandó matar a Amnón porque había violado a su hermana
Tamar; en otro se cuenta cómo Jezabel manda a matar a Nabot para que su
esposo Ajab obtenga la viña que éste poseía. Un episodio bíblico muy
conocido es el del ambicioso Herodes el Grande, que al saber del
nacimiento de un Mesías ordenó la matanza de todo los niños varones de
Belén lo cual, proféticamente conocido por José, provoca el episodio de la
huida de la Sagrada Familia hacia Egipto; y otro Herodes (Antipas) ordenó
la muerte de Juan el Bautista a pedido de Salomé.
Tanto como en la Biblia, la Literatura clásica está
también plagada de casos de lo que desde el punto de vista penal llamamos
homicidio por encargo. Basta para ello repasar las más conocidas obras de
Shakespeare (Hamlet, Ricardo III, Macbeth) donde no faltan asesinatos
pactados o mandados.
Cuadernos de Derecho :: 67
Asimismo, infinidad de hechos históricos tuvieron
al asesinato como el mecanismo o instrumento elegido para operar un
cambio en la relación de poder. En los idus de marzo del año 44 A.C. Julio
César muere a manos de sicarios –su entenado Brutus entre ellos- que
actuaron por mandato de un Senado conspirador; en el siglo XVI el rey
Enrique VIII de Inglaterra mandó matar a su segunda esposa Ana Bolena, y
tal vez también a la quinta, Catalina Howard. En tiempos más recientes, el
hombre fuerte de la entonces Unión Soviética José Stalin –a quien se ha
calificado como un genocida- ordenó personalmente el asesinato de quien
fuera su Jefe de Policía, Lavrenti Beria. En 1963 Lee Harvey Oswald fue el
brazo ejecutor mandatado por conspiradores para asesinar al Presidente
Kennedy. Georges Watin, “El Chacal”, fue un franco-argelino que en
nombre de antiindependentistas de la colonia francesa en Africa, por dos
veces intentó matar al Presidente galo Gral. De Gaulle; el turco Alí Agca
hizo lo propio con el Papa Juan Pablo II, por encargo de una conspiración.
¿Y quien puede negar que, con la promesa de alcanzar el Paraíso, los que
ocasionaron miles de muertes el 11 de Setiembre de 2001 atentando contra
las Torres Gemelas en Nueva York, sean también autores de homicidios
encargados o, simplemente, asesinatos?
Siempre en referencia a situaciones de poder, los
crímenes cometidos por la Mafia tenían un brazo ejecutor que respondía a
órdenes del “capo” de turno. Y algo similar sucedió con la llamada “mano
de obra desocupada” de guerrilleros y militares enfrentados en países que
sufrieron guerras internas, y que luego de alcanzada la paz ofrecían sus
“servicios” al mejor postor y por causas personales, como venganzas o
ajustes de cuentas. Hoy día “servicios” de ese tipo son frecuentemente
utilizados por las bandas de narcotraficantes.
Estos ejemplos que cito sirven, a mi juicio, para
destacar ese elemento esencial que caracteriza la modalidad criminal que
68 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
analizamos, cual es la diferencia de los roles que cumplen cada una de las
partes en el acuerdo maléfico. El agente moral es el que desea la muerte de
la víctima, pudiendo tener en este caso cualquier tipo de motivación
(venganza, envidia, odio, rivalidad, incluso intereses de tipo material), pero
no quiere o no se atreve a ser al mismo tiempo quien ejecute aquél
designio. Requiere, entonces, de otra persona que cumpla con el propósito,
para lo cual le da o le promete una recompensa, siendo ésta recompensa el
único o principal interés que moverá la mano homicida.
Decía un antiguo jurista ítalo-francés de la Escuela
Clásica que el agente moral de un crimen, incapaz de cometerlo por sí
mismo, comunica “la ponzoña de su iniquidad al hombre necesitado, que
con harta frecuencia está dotado de un valor bárbaro, de un talento escaso
y de un brazo robusto” (P. ROSSI “Tratado de Derecho Penal” T. 2 pag.
162, Madrid 1872). Se trata de una fórmula que describe con simplicidad
los elementos básicos de la figura.
El Derecho y el asesinato
Desde la antiguedad el Derecho se ocupó de esta
modalidad criminal; así es que vemos que ya en la Roma clásica existía la
Lex Cornelia de Sicariis et veneficis, mediante la cual se castigaba no sólo
a los sicarios (palabra que proviene de “sica”, que significa daga o puñal)
sino también a los envenenadores (veneficis) y a otros criminales que
actuaban en vinculación con hechos de esa naturaleza. Para este delito la
modalidad de castigo variaba según el autor fuere noble o plebeyo; a los
primeros se les privaba del agua y del fuego o se les desterraba, pero a los
segundo se les mataba directamente. Estos principios por los que se
reprimía el homicidio en general y particularmente el cometido mediante
sicario, se mantuvieron hasta la obra codificadora de Justiniano, en la cual
Cuadernos de Derecho :: 69
se establece un tratamiento igualitario para el castigo pues, desde entonces,
la pena será siempre la muerte del asesino.
El viejo Derecho español, -que ya en el Fuero
Juzgo contemplaba esta figura-, tendía a considerarla, conjuntamente con
otras circunstancias tales como el cometido mediante veneno, como una
forma agravada del homicidio. Más adelante, tanto en el Fuero Viejo como
en el Fuero Real, la figura queda confundida en las modalidades agravadas
del homicidio alevoso o a traición, lo cual se reflejaba en las penas que
recibía el asesino culpable, quien debía ser arrastrado y luego ahorcado. Es
recién en las Leyes de Partidas que aparece la palabra “asesino” para
designar a “los que matan a los homes a trayción”, incluyendo en tales
hipótesis al homicidio cometido mediante precio. Se observa aquí una clara
influencia de la Lex Cornelia romana que había descripto el crimen
sicariorum. De manera particular, dice JOAQUÍN ESCRICHE en su
famoso “Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia” publicado
entre 1874 y 1876 (voz asesino, pag 289), que la ley 5, título 27, Partida 7,
da el nombre de asesinos a los hombres desesperados y malos que a
traición matan a otros que no pueden guardarse de ellos, encubriéndose de
varios modos para efectuar su premeditada maldad. Y concluye su
comentario transcribiendo los siguientes conceptos de la Ley: “que los
asesinos et los otros homes desesperados que matan los homes por algo
que les dan, que deben morir por ende, también ellos como los otros por
cuyo mandado lo ficieron”.
Los Códigos Penales de España de los siglos XIX y
XX emplearon en algunos casos la voz “asesinato” pero dándole mayor
amplitud por cuanto, a partir de la idea de que se trataba de un acto
premeditado, se le daba ingreso a circunstancias concurrentes tales como
ejecutarlo por precio o promesa, mediante acechanzas, con alevosía,
mediante veneno o explosión, con sevicias o para cometer otro delito. Es
70 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
decir que el homicidio del sicario se confundía con otras variantes del
delito tipo, entre las cuales campeaba la idea de la traición o la insidia.
(CUELLO CALÓN E. Derecho Penal, Parte Especial, T. II pag. 446 y ss.)
La legislación vigente en España llama específicamente “asesinato” al
hecho de matar a otro “Por precio, recompensa o promesa” (art. 139 Nº 2º
del Código Penal de 1995), así como el cometido con alevosía o con
ensañamiento, con lo cual parece alejarse de aquella amplitud conceptual
con que se consideró esta forma especial del homicidio, la cual se mantuvo
incluso hasta el texto refundido del Código Penal de 1973 (art. 406).
Con un enfoque ciertamente diferente al que se viene
de exponer, el Código Penal italiano no recoge como agravante específica
el homicidio por mandato, al que considera incluído dentro de la hipótesis
del homicidio premeditado (art. 577 Nº 3). Si a ello le agregamos que la
legislación italiana no define la premeditación, es fácil advertir que el
juzgamiento de estos casos responderá generalmente a un criterio
casuístico, donde los antecedentes jurisprudenciales jugarán seguramente
un papel trascendental.
Comentando este enfoque del Código italiano que no
incluye la agravante del homicidio por encargo, dice CAMAÑO ROSA que
esto sería así porque se trata de una forma del homicidio premeditado
respecto al mandante y de homicidio abyecto respecto al mandatario
(Tratado de los Delitos, pag. 513).
En latitudes más próximas tenemos que el Código
Penal brasileño legisla en su art. 121 numeral 2º inciso I la figura que
estamos examinando, con una fórmula similar a la nuestra (mediante paga
o promesa de recompensa) aunque agrega: “o por otro motivo infame”, con
lo cual se mantiene de algún modo el vínculo de esta forma de homicidio
con el antiguo concepto de delito insidioso.
Cuadernos de Derecho :: 71
En el Derecho argentino, también la fórmula legal
es similar a la nuestra (art. 80 Nº 2). Se discrimina el homicidio mercenario
de otras hipótesis calificadas, estructurándose la figura en base al pacto
infame sobre el precio o la promesa de darlo (NUÑEZ R. Derecho Penal
Argentino, Parte especial T. III pag. 47; SOLER S. Derecho Penal
Argentino T. III pag. 34 y ss.).
En cuanto a nuestro Derecho Positivo, no se
registran variantes conceptuales en las fórmulas empleadas en el texto de
1889 (art. 320 Nº 2º) y en el vigente de 1934 (art. 312 Nº 2º). La única
diferencia radica en la pena con que se retribuía el delito en el “89” que era
la de muerte, lo cual era indicativo de la gravedad extrema que se asignaba
a este delito. Actualmente, suprimida la pena capital desde 1907, la
penalidad de esta figura sigue siendo de las más severas que prevé nuestro
Código Penal.
TERMINOLOGÍA
Etimologicamente, la voz “asesinato” tiene raíz
árabe (assis) la que, previo pasaje por el latín (insidiator), se traduciría al
español como insidioso. Este calificativo parece aproximarlo al homicidio
alevoso, y si bien es cierto que la alevosía acompaña regularmente al
homicidio por encargo, no es éste el principal rasgo distintivo.
Hay una historia que vincula mejor esta figura al
tipo delictual que venimos considerando. Según lo han recogido numerosos
tratadistas, la palabra “asesinato” proviene del vocablo “assasinos” con el
cual se designaba a una tribu que en los tiempos de las Cruzadas, habitaba
al pie del Monte Líbano, en Asia Menor donde en la antiguedad se ubicaba
Fenicia. Su jefe o rey, Hassan ben Sabbath, (CARRARA lo identifica con
el nombre de “Ársaces” – Programa T. 3 pgr. 1193 pag. 242) conocido
72 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
como “El viejo de la montaña”, aplicaba una estrategia destinada a diezmar
a los cristianos, la cual consistía en hacer matar a los príncipes y jefes
cruzados. Para ello se valía de su gente tanto como de los propios
cristianos, cuya voluntad captaba suministrándoles “haschis” (cannabis
índica), con lo cual les hacía caer en un letargo. Así eran llevados al castillo
de Alamunt, donde vivía Hassan, y allí despertaban en un ambiente lleno
de placeres (más haschis y mujeres) lo que terminaba prácticamente
privándoles de conciencia y voluntad. Transformados así en instrumentos
de los designios del Viejo de la Montaña, eran luego disimuladamente
introducidos en los ejércitos cruzados donde mataban selectivamente a los
caudillos, provocando gran desconcierto entre los soldados cristianos.
Como consecuencia de esta estrategia, en 1242 el Papa Inocencio IV
estableció severas penas tendientes a impedir que los cristianos tuvieran el
menor contacto con las gentes de la tribu “assasinos”. La generalización
del término para describir el homicidio por mandato recompensado tuvo,
incluso, cierta calificación según lo cometiera un infiel contra un cristiano
(asesinato propio) o fuera protagonizado por cristianos entre sí (asesinato
impropio).
REGULACIÓN EN NUESTRO CODIGO PENAL
Ahora bien, entrando en el análisis de esta modalidad
delictiva corresponde hacer un examen del tipo legal plasmado en el art.
312 Nº 2 de nuestro Código Penal, cuyo texto reproduce sin variantes el art.
320 del anterior código de 1889. La conducta consiste en dar
intencionalmente muerte a alguna persona, a cambio de un precio o
promesa remuneratoria.
Cuadernos de Derecho :: 73
Reglas de participación y proceso ejecutivo del delito
Conforme a la clásica estructura binaria de la acción
en la teoría del delito, que regularmente identifica un sujeto víctima y otro
victimario, en este caso muy especial de homicidio el derecho plantea la
exigencia de que la parte del victimario sea necesariamente plural. Esto es,
se requiere un partícipe moral que es quien encarga la muerte de otro, y un
partícipe material que es quien la ejecuta a cambio de una recompensa. De
cualquier manera y en todo caso la agravante muy especial se aplica a
ambos pues, como dice SOLER “El homicidio es calificado tanto para el
que da o promete recompensa como para el que la recibe”. En esencia se
trata de una forma especial y necesaria de coparticipación delictiva pero
que, no por ello escapa al régimen general del Capítulo II del Título IV
(arts. 59 y ss.) del Libro I, Parte General. Ello significa que la eventual
participación de otros sujetos en el plan criminal, también deberá juzgarse
bajo las normas generales del concurso de delincuentes.
Y dado que en la estructura de esta figura se puede
decir que siempre habrá un plan criminal, es necesario detenerse en algunos
aspectos relacionados con el rol de los conjurados en el acuerdo y la
responsabilidad que les corresponda. Indudablemente que el ejecutante
material del homicidio será responsable a título de autor inmediato,
conforme al art. 60 Nº 1 del C. Penal, y su mandante responderá como
coautor en la medida de haber determinado al primero para cometer el
ilícito, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 61 Nº 1. No obstante, esta
estructura básica de la coparticipación podría verse modificada –sería
mejor decir complementada- por la concurrencia de otros actores, como
sería el caso de existir un intermediario entre los pactantes del crimen. Allí
deberá estarse a la casuística para establecer si ese tercero es coautor o
74 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
cómplice, lo que dependerá de la funcionalidad de su conducta respecto del
resultado letal.
Asimismo, deben estudiarse las circunstancias que
podrían incidir en el iter criminis, dado que el pacto criminal puede verse
modificado en el transcurso de su ejecución. En efecto, luego de acordada
entre mandante y sicario la muerte de la víctima pueden verificarse hechos
o circunstancias que modifiquen el acuerdo primario. Así, por ejemplo, si
el agente moral o mandante se arrepiente y desiste del encargo y se lo hace
conocer al sicario antes de que éste lo ejecute, deberá resolverse si en el
caso que el agente material haya seguido adelante con el plan atentando
contra la víctima, aquél tiene alguna responsabilidad en el delito. En este
caso, al desoír el desistimiento del mandante y seguir adelante con el plan
se puede suponer que la conducta del sicario ya respondería a motivaciones
personales y su responsabilidad sería plenamente individual por un delito
de homicidio con las circunstancias y en el grado que corresponda a los
actos realizados. ¿Pero eso significa que la instigación inicial del mandante
queda impune? En la medida en que aceptamos que el jus puniendi se
ejercita a través de un derecho penal de acto y no de autor, debemos
concluir que el mandante no ha realizado, -ni siquiera ha comenzado a
realizar-, acto típico alguno. Por lo que, desde ese punto de vista, el pacto
del que desiste no sería punible aún cuando socialmente sea repudiable. De
lo contrario, caeríamos en la aplicación de un derecho puramente
peligrosista.
En cambio, si el desistimiento no llega a
conocimiento del mercenario y éste cumple con el pacto, el agente moral
igualmente responderá por asesinato pues el sicario actuó conforme al
mandato. Esto nos permite llegar a la conclusión de que el simple hecho del
convenio o, dicho de otro modo, la sola realización del pacto no implica un
Cuadernos de Derecho :: 75
comienzo de ejecución del delito, toda vez que el mismo no se traduce en
actos materiales que agredan bien jurídico alguno.
En orden a las etapas del proceso ejecutivo del
delito estaríamos ante hipótesis de proposición o conspiración, que en lo
referente a esta figura penal que analizamos no son especialmente punibles,
conforme lo dispone el art. 7 del Código Penal. Será preciso que el acuerdo
entre el mandante y el ejecutor se exprese mediante conductas dirigidas a
realizar el tipo del homicidio, para que pueda operar el derecho represivo.
Ya sea que se alcance o no el resultado querido, punto sobre el cual habrá
que juzgar las hipótesis de tentativa. (LEVENE (h) R. Manual de Derecho
Penal, Parte Especial, pag. 53 y ss.).
Finalmente, en relación a este punto, cabe considerar
el supuesto de que el mandante, luego de cumplido el encargo por parte del
sicario, no cumpla a su vez con la promesa de remuneración. ¿Modifica en
algo la estructura de esta figura circunstanciada de homicidio? Supongamos
que el mandante aduce que manifestó al mandatario que la muerte de la
víctima era sólo una expresión de deseos, y que por ello no se obligó a
pagar precio alguno, queriendo de ese modo rehuir toda responsabilidad.
Bastará que el sicario pruebe que el mandante quería la muerte de la
víctima y que por cumplir ese designio aceptó una promesa de pago para
que éste responda como coautor del homicidio por instigación. De modo
que no es necesario que se perfeccione el pacto en su faz económica o
material para que el delito quede configurado para ambos.
Carácter del pacto criminal
Desde que esta figura implica la existencia de un
pacto o acuerdo bilateral, vale la pena señalar la interpretación que ha dado
la doctrina nacional al punto relativo a la remuneración o promesa de
76 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
remuneración, como pago por la muerte acordada. Según IRURETA
GOYENA (El Delito de Homicidio, pag. 222, Montevideo 1928) la antigua
doctrina se dividía entre los que consideraban que en esta figura era
necesaria la existencia de un precio (GIULIANI) y los que entendían que
igualmente se configuraba si el agente físico (asesino) lo cometía por otras
razones, como por ejemplo solidaridad o simpatía por el mandante (agente
moral) (CARMIGNANI). Para CARRARA e IRURETA, la primera es la
tesis correcta, y actualmente parece no haber discusión en ese sentido,
exigiéndose que la contrapartida del pacto homicida sea un beneficio
material avaluable económicamente.
Coincidiendo con esa posición, la Sala Penal de
Apelaciones que integramos por más de doce años –única en tiempos de
emitirse el fallo- dictó sentencia en un caso de homicidio mercenario
señalando de manera expresa que: “Lo que la agravante sanciona es, en
realidad un “concierto calificado por el interés”, basándose tanto en la
peligrosidad revelada por quien mata por un móvil de lucro, como en la
exteriorizada por quien, cobardemente, genera ese móvil, pagando o
prometiendo pagar para que otro mate por él” (Trib. Penal 1º Sent. Nº 20
de 25/2/55 redactada por el Dr. CERDEIRAS).
Vemos entonces que, de manera clara y rotunda, ya
IRURETA GOYENA rechazaba la tesis de CARMIGNANI quien sostenía
que el sicario podía serlo aún cuando no ejecutara la muerte por una
recompensa económica sino por otras motivaciones, pero siempre como
resultado de un pacto con el mandante. La posición de IRURETA apoyada
en GIULIANI y CARRARA, ha sido acompañada en la literatura jurídica
nacional, donde autores como CAMAÑO ROSA (Tratado de los Delitos,
pag. 513); CAIROLI (Curso de Derecho Penal Uruguayo T. III pag. 57); y
LANGÓN (Código Penal anotado T. II Ed. UM 2007 pag.658) coinciden
en que la agravante especial que estamos considerando requiere
Cuadernos de Derecho :: 77
necesariamente que el acuerdo entre los agentes del asesinato se traduzca
en un precio o en la promesa de remuneración. Si bien BAYARDO
BENGOA hace caudal de esta posición, admite sin embargo que la merced
ofrecida al sicario pueda no tener valor económico como, por ejemplo, la
“concesión de favores amorosos” (Derecho Penal Uruguayo T. VIII pag.
77 in fine).
A nuestro juicio, esa referencia de la ley a la
existencia de un precio en el pacto maléfico indica con toda claridad que la
contrapartida del mandato –y que como ya dijimos es lo que motiva la
conducta del sicario- debe ser de un valor material cuantificable
económicamente. No es preciso que se trate de una suma de dinero puesto
que puede tratarse de un objeto, un bien o un servicio cuyo valor pueda
estimarse en dinero. Lo mismo corresponde concluir respecto a la promesa
de remuneración. La única diferencia entre uno y otra es que el precio se
entrega antes de ejecutar la muerte y la promesa de remuneración es
consecuente a la ejecución, pero en ambos casos debe tratarse de un punto
que de manera expresa hayan convenido los pactantes. Por ello es que no
configurarían la hipótesis de esta agravante los acuerdos implícitos o las
expectativas que deriven de conversaciones entre el que desea la muerte y
el que se dispone a llevarla a cabo, que no serían más que hipótesis
conspirativas. Del mismo modo creemos que deben descartarse como
configurativas de la agravante especial las convenciones sobre actos o
hechos que no tienen un valor económico (por ej. la promesa de
matrimonio con el sicario efectuada por la mandante una vez ocurrida su
viudez).
78 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
La premeditación
Otra cuestión que anima el debate doctrinario es la
que refiere a la incidencia de la premeditación en este tipo de delitos. Ya
vimos, al reseñar la legislación penal extranjera, que el Código italiano
considera el delito que estamos examinando, como una forma de homicidio
premeditado. De ese modo se sigue la doctrina de IMPALLOMENI y del
proyecto ZANARDELLI en el siglo XIX quienes, con alguna diferencia
entre sí, entendían que el asesinato no era más que una forma de homicidio
premeditado (ver IRURETA GOYENA, J. op. cit. pag. 226 y 227).
Sin embargo, el propio codificador sustentaba la
posición contraria apoyándose en la obra de CARRARA, quien entendía
que si bien regularmente este delito resulta de una decisión meditada, era
perfectamente posible que ocurriera sin esa circunstancia. Y lo
ejemplificaba con el siguiente caso: Una persona es soezmente agraviada e
insultada por otra más fuerte física y moralmente que él; sintiéndose
incapaz de reaccionar debidamente, recurre a un sujeto que miraba la
escena y a los gritos le pide que mate al agresor, diciéndole que le dará
dinero por ello. El extraño inmediatamente acepta la propuesta y da muerte
al agresor.
Si bien tal evento tiene posibilidad de darse en la
realidad práctica, su excepcionalidad parece no ser suficiente como para
sustentar una posición doctrinaria sobre el punto desarrollado. En efecto, la
cuestión radica en considerar si el pacto criminal lleva implícitos todos los
ingredientes de la premeditación y, por tanto, en ningún caso
correspondería el cómputo de esa agravante, o si por el contrario es posible
que al homicidio praetio pacto se pueda aplicar el dispositivo amplificador,
ya sea del art. 47 Nº 5 o del art. 311 Nº 2 según corresponda. La doctrina se
ha dividido en ambos sentidos donde, por cierto, cada autor se basa en su
Cuadernos de Derecho :: 79
propio concepto general sobre la premeditación, tema cuya consideración
excedería el objeto de este trabajo.
Sin embargo, me ha parecido que puede aportar al
punto en estudio, referir a la sentencia Nº 78/2002 del Tribunal Penal de
1er. Turno que integrara años atrás, resolviendo un caso de sumo interés. El
caso trataba de una mujer que, harta del maltrato que le daba su esposo,
tomó la decisión de eliminarlo, propósito que comentó a su empleada. Esta,
a su vez, le dijo que conocía quién podía cumplir el designio, poniendo en
contacto a la mujer y al sicario. Ambos convienen en un precio por el cual
el hombre mataría al esposo, hecho que lleva a cabo unos días después.
En referencia a la premeditación, la Sala se pronunció
por la compatibilidad de esta modalidad del homicidio con el cómputo de
la premeditación, aunque aclarando que debe diferenciarse el encargo
propiamente dicho de la ejecución del mandato. Si bien puede admitirse
que en el primero exista una ideación especial y hasta una preordenación de
medios, no es trasladable ese razonamiento a la ejecución del homicidio. Y
ello porque no se puede agravar la situación del ejecutor con procesos
subjetivos en los que no intervino pues estaban en la mente del mandante, y
que tal vez ni siquiera llegó a conocer pues éste no los manifestó. De tal
modo que para computar la agravante debe analizarse si el sicario tuvo su
propio plan y de qué manera lo ejecutó. Pero siempre que todo ello haya
existido con posterioridad al encargo.
Ahora bien, la sentencia redactada por el Dr. Jorge
RUIBAL PINO plantea una cuestión que generó discordia entre los
miembros del Tribunal, y tiene que ver con la valoración de la
premeditación en el propio plan del sicario. Conforme sostuvo la mayoría
de la Sala el hecho de que el sicario no hubiere cometido el homicidio el
día acordado con la mandante sino al siguiente porque argumentó que la
víctima estaba acompañada por otra persona, si bien indicaría el
80 :: Facultad de Ciencias Jurídicas
mantenimiento del propósito criminal, no implica una preordenación de
medios que fundamente el cómputo de la agravante de la premeditación.
Incluso el sicario para perpetrar el hecho no utilizó el arma que dijo habría
de usar –un revólver- sino un caño con el cual golpeó varias veces la
cabeza de la víctima.
No obstante, otro miembro del Tribunal, el Dr. William
CORUJO discrepó con esa postura propiciando el cómputo de la
premeditación. Si bien comparte la compatibilidad del cómputo de esa
agravante en la figura del homicidio por encargo, su discordia radicó
fundamentalmente en el concepto que le atribuye al dispositivo
amplificador. Así es que refiere en su voto a las distintas teorías
desarrolladas por la doctrina, señalando que el codificador IRURETA
GOYENA descartó la teoría psicológica sustentada por Carrara y
Carmignani, así como la cronológica que se basa exclusivamente en el
tiempo que transcurre entre la resolución y la ejecución del delito,
adhiriendo finalmente a la teoría ideológica que exige que haya habido
reflexión en la mente del autor entre la resolución y la ejecución. De modo
que para el Dr. CORUJO no es necesario que se pruebe la existencia de un
plan preciso y la preordenación de medios para cometer el hecho, bastando
que pueda establecerse fehacientemente que el homicida ejecutor hubiere
reflexionado sobre su determinación. Textualmente señaló que “La
maquinación es un proceso en constante devenir, que desde el estímulo
inicial y a través de la etapa previa deliberativa conduce a la resolución y
a la meditación de manera evolutiva y sistemática, culminando con la
concepción del hecho criminal”. Por ello es que, en el caso sentenciado,
concluye que el hecho de variar el modo, el medio y el lugar de comisión
del delito no hace caer la agravante de la premeditación que, a su juicio,
debió ser computada.
Cuadernos de Derecho :: 81
Como puede advertirse se trata de una cuestión
compleja que admite diversas posiciones, lo que permite al estudiante
ahondar el estudio sobre un tema trascendente dentro de la Teoría del
Delito.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BAYARDO BENGOA, F. “Derecho Penal Uruguayo” T. VIII, Ed. A.M.F
1981.
CAIROLI, M. “El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias
dogmático penales” T. III, Ed. FCU 2001.
CAMAÑO ROSA, A. “Tratado de los Delitos” Ed. A.M.F. 1967
LANGÓN CUÑARRO, M. “Código Penal” T. II Ed. UM 2007
IRURETA GOYENA, J. “El Delito de Homicidio” Ed. Barreiro y Ramos
1928.
SOLER, S. “Derecho Penal Argentino” T. III Ed. TEA 1973.