CONTRA ARGUMENTOS DE ARTICLE 19, MÉXICO INFÓRMATE Y LA RED EN DEFENSA DE LOS DERECHOS DIGITALES A LOS PRESENTADOS EN FEBRERO DE 2015 POR EL CONSEJERO JURÍDICO
DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
DECLARACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO SOBRE INFORMACIÓN RELACIONADA CON VIOLACIONES
GRAVES A DERECHOS HUMANOS O DELITOS DE LESA HUMANIDAD
En las observaciones realizadas por el Consejero Jurídico al proyecto de dictamen, en relación con
la equívocamente llamada “facultad de los organismos garantes para determinar la existencia de
violaciones a derechos humanos, (Artículo 115)”, se sigue la siguiente línea argumentativa:
1. La iniciativa faculta a organismos garantes para determinar la existencia de violaciones
graves a los derechos humanos.
2. En el amparo en revisión 168/2011 la Suprema Corte otorgó el acceso a la averiguación
previa de la desaparición forzada de Rosendo Radilla a Tita Radilla, víctima ella también, pues los
eventos que se investigan constituyen una grave violación de derechos humanos en el entender
de la Corte Interamericana.
3. De esto se desprende que (i) es posible acceder a averiguaciones previas que investiguen
violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad y (ii) debe existir un
pronunciamiento específico por parte de autoridad competente de que existieron esas violaciones
o delitos.
4. No existe un criterio que dé competencia al IFAI, como organismo garante, para realizar
dicha calificación.
5. Se le da al organismo garante una atribución que constitucionalmente no le corresponde.
6. Por tanto se estaría violando el principio de división de poderes.
De forma preliminar se debe señalar que es equívoco afirmar que el Artículo 115 de la iniciativa
de Ley otorga una “facultad” a “los organismos garantes para determinar la existencia de
violaciones a derechos humanos”, como afirma el Consejero Jurídico. Consideramos que se debe
matizar tal aseveración pues de lo contrario se generan conclusiones erradas, como a la que
invariablemente arriba el Consejero Jurídico sobre la violación del principio de división de poderes.
Una lectura rigurosa del Artículo 115 muestra que éste regularía cómo el Instituto deberá
determinar si una información está relacionada con posibles violaciones graves a derechos
humanos o delitos de lesa humanidad, para efectos exclusivos del derecho de acceso a la
información.
En este sentido, el Artículo 115 simplemente regula cómo podrá el organismo garante reconocer
y hacer prevalecer el máximo interés público que naturalmente se encuentra contenido en la
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información relacionada con graves violaciones a derechos humanos y delitos de lesa
humanidad. Y para este efecto, no sobra aclarar, el mismo Artículo 115 recoge un proceso preciso
que ya ha sido regulado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de forma que el mismo
reconocimiento no depende del arbitrio del organismo garante.
Aclarado lo anterior, abordamos cada uno de los puntos vertidos por el Consejero Jurídico en su
cadena argumentativa.
1. La iniciativa faculta a organismos garantes para determinar la existencia de violaciones
graves a los derechos humanos.
De esta afirmación, pareciera que el Consejero Jurídico encuentra que la finalidad del Artículo 115
es facultar al organismo garante para concluir o juzgar la existencia de violaciones graves a los
derechos humanos y delitos de lesa humanidad, lo cual es notoriamente erróneo. La finalidad del
multicitado artículo es garantizar el derecho que tiene cualquier solicitante de acceder a la
información de sumo interés público contenida en estos supuestos, y el medio para hacerlo es
facultando al organismo garante para que en los casos donde no se tiene un antecedente de
autoridad competente en la materia, a primera vista o prima facie manifieste, sin prejuzgar o
sentar precedentes, si podría tratarse de posibles violaciones graves a derechos humanos o
delitos de lesa humanidad, para hacer prevalecer de esta forma el principio de máxima
publicidad que rige sobre toda información pública gubernamental.
Es decir, la facultad de pronunciarse prima facie no es un fin en sí para el Instituto, es sólo el
medio con el que cuenta el organismo para, llanamente, ejercer su función más natural: garantizar
con el mayor grado de protección el ejercicio del derecho de acceso a información pública
gubernamental de toda persona. Esto, nuevamente, no implica que esa autoridad tenga la
facultad terminal de determinar la existencia definitiva de dichas violaciones o delitos. Se reitera,
la interpretación que haga el organismo garante será dentro del ámbito administrativo, el de su
competencia especializada en el derecho de acceso a la información; y dicha interpretación
quedará sujeta a futura evidencia e información, o se circunscribirá en la conclusión a la que llegue
una autoridad competente, pues en ningún momento un pronunciamiento prima facie es
concluyente o irrefutable.
2. En el amparo en revisión 168/2011 la Suprema Corte otorgó el acceso a la averiguación
previa de la desaparición forzada de Rosendo Radilla a Tita Radilla, víctima ella también, pues los
eventos que se investigan constituyen una grave violación de derechos humanos en el entender
de la Corte Interamericana.
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En efecto, el caso citado cuenta con dos particularidades: (i) la persona solicitante además de estar
legitimada en su derecho de acceso a la información contaba con la característica de ser víctima
dentro de la misma investigación a la que pretendía acceder; y (ii) el caso ya había sido
sentenciado como una grave violación de derechos humanos. No obstante éstas, no se debe
reducir o ignorar que en la argumentación allí vertida y luego codificada en las tesis con número
de registro 2000212, 2000209 y 2000296, se interpreta el derecho de acceso a la información que
tiene cualquier persona, sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención, una
afectación personal o justificar su utilización, como lo dispone el Artículo sexto constitucional y
jurisprudencia de la Corte Interamericana en la materia.
3. De esto se desprende que (i) es posible acceder a averiguaciones previas que investiguen
violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad y (ii) debe existir un
pronunciamiento específico por parte de autoridad competente de que existieron esas violaciones
o delitos.
Si bien no hay discrepancia con el Consejero Jurídico respecto a que es posible (y más que esto,
necesario) acceder a averiguaciones previas que investiguen violaciones graves a derechos
humanos o delitos de lesa humanidad por el interés público contenido allí, no se advierte a partir
de qué puntos él concluye que debe existir pronunciamiento específico o previo alguno sobre un
caso para que el organismo garante pueda determinar el interés público de una información y
proceder con la excepción de una reserva.
Al respecto, se reitera que si bien el Amparo en revisión 168/2011 contaba con la característica de
ser un asunto sentenciado previamente como una grave violación de derechos humanos por la
Corte Interamericana, los criterios que derivan de éste son aplicables a cualquier caso, aún no
cuente con tal característica. De hecho, como se ha citado, la Primera Sala de la Suprema Corte
estableció que respecto a la existencia de violaciones graves a derechos humanos contenidas en
averiguaciones previas, para efectos de proceder con la excepción de su reserva, “cualquier
eventual pronunciamiento por parte del Instituto tendrá naturaleza prima facie y se circunscribirá
en las propias conclusiones de la autoridad investigadora, según consten en el expediente de
averiguación previa”. De acá se desprende con claridad que las observaciones que haga el
organismo garante podrán caber o no en las conclusiones de las autoridades investigadoras, pero
no necesariamente deberán desprenderse de éstas ni ser posteriores a las mismas. Por tanto,
resulta evidente que el “pronunciamiento específico” que “debe existir” según el Consejero
Jurídico, contravía abiertamente lo indicado por la Suprema Corte, pues se repite, esta última ya
concluyó que la autoridad responsable podrá pronunciarse prima facie si así lo requiere para
proceder o no con la excepción.
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Por otra parte, consideramos oportuno en este punto ahondar un poco más en la naturaleza prima
facie del pronunciamiento que habrá de realizar el organismo garante. Anteriormente ya se
advirtió que bajo ninguna circunstancia éste será concluyente o irrefutable por otra autoridad
competente (investigadora, jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional) que estudie el caso, pues al ser
liminar no limita cualquier determinación futura por parte de aquellas; y también se señaló que el
ámbito del mismo es en estricto sentido la materia administrativa, es decir, el acceso o no a la
información de interés público.
Ahora bien, se debe contemplar otro aspecto que resulta clave: la oportunidad del
pronunciamiento. Paralelo a estar restringido al derecho de acceso a la información pública y a ser
una primera aproximación que no prejuzga los hechos en cuestión, la naturaleza prima facie del
pronunciamiento responde también a la necesidad de tener un acceso rápido, sencillo y efectivo a
la información de interés y naturaleza pública relacionada a presuntas violaciones graves a
derechos humanos y delitos de lesa humanidad, es decir, el pronunciamiento prima facie asegura
el ejercicio efectivo del derecho de acceso a la información pública de cualquier ciudadano y
asegura la efectividad del recurso de revisión del organismo garante.
Al respecto, no se puede soslayar que el derecho de acceso a la información es un derecho
fundamental, contenido implícitamente en el Artículo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y
el Artículo 13 de la Convención Americana, y por tanto está también vinculado con el derecho a un
recurso sencillo, rápido y efectivo para la protección de derechos consagrados en estos
instrumentos, incluido en los Artículos 2 y 25, respectivamente. En este sentido, si se vincula el
recurso de revisión del órgano garante (el medio natural de impugnación frente a la violación del
derecho de acceso a la información) a terceros procesos de autoridades jurisdiccionales o cuasi
jurisdiccionales, como pretende hacer el Consejero Jurídico, éste se vuelve ineficaz para garantizar
el acceso a la información sobre presuntas violaciones graves a derechos humanos o delitos de
lesa humanidad.
Argumentamos que se volvería ineficaz el recurso de revisión porque además de pretender
sujetarlo a otras autoridades, en estricta observación de los estándares de la Corte
Interamericana, no sólo un recurso debe estar formalmente contemplado sino que su efectividad
debe leerse en clave con las condiciones generales e institucionales del país, pues éstas pueden
hacer que los recursos resulten ilusorios y nugatorio el ejercicio del derecho humano de acceso a
la información. Así, por ejemplo, sería inútil un recurso de revisión en casos de violaciones graves
si está sujeto a previo pronunciamiento de autoridad competente, toda vez que ya ha sido
demostrado por la práctica que la CNDH subutiliza su facultad de investigar violaciones graves
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(sólo tres eventos clasificados como graves en más de tres años de ejercicio); y además no cuenta
con criterios claros para determinar la gravedad de una violación.
Finalmente, en este sentido no sobra señalar que si se elimina la posibilidad de pronunciarse
prima facie del organismo garante, como pretende el Consejero Jurídico, se atentaría incluso con
diversas disposiciones contenidas dentro de la Constitución (Artículo 6, fracción IV. Se
establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos que
se sustanciarán ante los organismos autónomos especializados e imparciales que establece esta
Constitución); y la misma iniciativa de Ley, como el objetivo III del Artículo 2 (“Establecer
procedimientos y condiciones homogéneas en el ejercicio del derecho de acceso a la información,
mediante procedimientos sencillos y expeditos”) y el principio de Eficacia contenido en el Artículo
8 (“Obligación de los organismos garantes para tutelar de manera efectiva los derechos de acceso
a la información”).
4. No existe un criterio que dé competencia al IFAI, como organismo garante, para realizar
dicha calificación.
En efecto, no se equivoca el Consejero Jurídico al afirmar esto: no existe actualmente y la iniciativa
no busca generar un criterio que dé competencia al organismo garante para calificar o juzgar unos
hechos como violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad. Sin embargo,
esto no implica que el organismo garante no deba contar con facultades para pronunciarse prima
facie sobre estos supuestos, únicamente para efectos de asumir y ejercer sus propias
competencias en materia de reconocer el interés público de la información y así velar por el
derecho de acceder a ésta. Se reitera que así lo concluyó en el Amparo en revisión 168/2011 la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en los amparos indirectos 1371/2014
del Juez Octavo y 1189/2013 del Juez Sexto, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito.
De hecho, el Artículo 115 precisamente legisla los criterios judiciales que ya existen en la materia.
5. Se le da al organismo garante una atribución que constitucionalmente no le corresponde.
Constitucionalmente el Artículo 6 fracción VIII establece que el organismo es responsable de
garantizar el derecho de acceso a la información. La primera acepción de “garantía” en el
Diccionario de la eal Academia Espa ola es “afian ar lo estipulado”. El Artículo 5 de la iniciativa
de Ley eneral estipula de forma inconcusa que “ o podrá clasificarse como reservada aquella
información que esté relacionada con violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa
humanidad, de conformidad con el derecho nacional o internacional”, disposición que
actualmente está contenida en el último párrafo del Artículo 14 de la Ley Federal.
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Entonces, para “afian ar lo estipulado” respecto al derecho a la información y las violaciones
graves a derechos humanos y delitos de lesa humanidad es indispensable que el organismo
garante cuente con la posibilidad de tramitar y resolver solicitudes de información sobre eventos
que hayan sido catalogados como violaciones graves de derechos humanos o delitos de lesa
humanidad por las autoridades competentes, pero también sobre eventos que aún no reciben la
formalidad de ser reconocidos como tal, siempre y cuando cumplan con criterios previamente
establecidos, como los que regula el Artículo 115 de la iniciativa, porque sólo así se podrá
garantizar la prevalencia del interés público sobre el secretismo u opacidad de la gestión estatal en
supuestos de gran ruptura del orden constitucional.
De hecho, es en este sentido que debe leerse la jurisprudencia citada por el Consejero Jurídico,
pues para que el organismo garante ejerza la función que expresamente dispone la Constitución
federal, léase la protección del derecho de acceso a la información, respecto a violaciones graves a
derechos humanos o delitos de lesa humanidad, es estrictamente necesario que, además de hacer
eco de precedentes dados por otras autoridades competentes en la materia, pueda determinar
autónomamente y en prima facie la existencia de estos supuestos.
6. Por tanto se estaría violando el principio de división de poderes.
Contrario a la errónea y desproporcionada conclusión a la que llega el Consejero Jurídico, la
iniciativa de Ley no arroga al organismo garante facultades que corresponden a otro poder
público. No es tautológico reafirmar que, primero, el posible pronunciamiento que prima facie
haga el organismo no juzga ni prejuzga de forma irrefutable otros procedimientos de diversa
índole, bien sea investigadora, jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional; y segundo, se encuentra
plenamente circunscrito a la materia administrativa, es decir, en el acceso o no a la información de
interés público.
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RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN DE CONSTITUCIÓN DE COMITÉS EN ORGANIMOS RELACIONADOS CON
SEGURIDAD PÚBLICA Y NACIONAL (ARTÍCULO 42).
El Consejero Jurídico advierte que el régimen de excepción sobre la constitución de comités de
información existe actualmente en al artículo 42 de la LFTAIPG y que por esta razón debe
mantenerse.
Sin embargo, es importante señalar que la existencia de la excepción no implica su reconcomiendo
ante una reforma que intenta ampliar el nivel de protección del derecho de acceso a la
información. Pues de esta manera, estaríamos aceptando que el marco normativo mexicano no
está sujeto al principio de progresividad del derecho.
La progresividad implica tanto gradualidad como progreso. La gradualidad se refiere a que la
efectividad de los derechos no va a lograrse de una vez y para siempre, sino que se trata de un
proceso que supone definir metas a corto, mediano y largo plazo. El progreso patentiza que el
disfrute de los derechos siempre debe mejorar. La progresividad requiere del diseño de planes
para avanzar hacia el mejoramiento de las condiciones de los derechos mediante el cumplimiento
de dichos planes1.
El principio de progresividad exige más bien que, a medida que mejora el nivel de desarrollo de un
Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos económicos, sociales y
culturales. Por lo tanto, aceptar el argumento del Consejero sobre el régimen de excepción solo
por su actual reconocimiento legal es tanto como aceptar que los derechos humanos en México
no deben ser progresivos.
En este sentido vale la pena recordar que los comités de información son órganos internos que
promueven los mecanismos necesarios para garantizar la localización y el acceso expedito a
información y documentos relacionados con los apoyos para la transparencia gubernamental.
Fungen como contrapesos ante las restricciones arbitrarias del derecho de acceso a la
información.
Al respecto vale la pena retomar, como lo mencionó el Dr. Eduardo Guerrero en el diagnóstico
sobre gobierno abierto en temas de seguridad, las siguientes consideraciones que reflejan la
necesidad de progresividad en la protección del derecho de acceso a la información.
1 Vázquez, L. D., & Serrano, S. (s.f.). Los principios de universalidad, interdepedencia, indivisibilidad y
progresividad. Apuntes para su aplicación práctica. México, D.F, México.
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"Un sector especialmente opaco en materia de información presupuestal es el de las agencias de
inteligencia, pues los gobiernos consideran que al transparentar este tipo de información también
se difunde información sensible sobre operativos y capacidades de inteligencia. En los últimos años
los presupuestos destinados a inteligencia se han multiplicado como resultado de la “Guerra contra
el Terrorismo”, lo que hace aún más urgente la creación de mecanismos de supervisión para el
sector."
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CAUSALES DE CLASIFICACION DE INFORMACIÓN RESERVADA (ARTÍCULO 113)
A) Estabilidad económica.
El Consejero Jurídico en el documento presentado al Senado, trata de manera indistinta la
afectación a la estabilidad económica, financiera y monetaria justificando la primera causal de
reserva con las siguientes dos, de las cuales no existe objeción de su existencia.
Si bien, en una sociedad democrática, es importante resguardar aquella información que pueda
impactar negativamente en la estabilidad financiera y monetaria del país, no así aquella
información que pueda impactar la estabilidad económica.
Efectivamente, el Consejero basa sus argumentos en la necesidad de mantener las reservas sobre
la información en materia de política monetaria y cambiara, información sobre administración de
reservas de activos internacionales, información en materia financiera, información sobre emisión
y circulación de la moneda nacional, conceptos que se relacionan con una posible afectación a la
estabilidad financiera y monetaria del país NO ECONÓMICA.
Así es, no existe, dentro de su argumentación alguna justificación legal o doctrinal que dé lugar
al concepto de clasificación de estabilidad económica salvo su existencia en la LFTAIPG, situación
que, como ya hemos mencionado, atentaría contra el principio de progresividad de los derechos
humanos.
Aunque son conceptos relacionados, la estabilidad económica refiere a la ausencia de grandes
fluctuaciones en el nivel de precios y consiguientemente en el valor del dinero. Situación que
puede resultar de diversos factores internos y externos. La inestabilidad económica puede
generase por conflictos sociales o por casos graves de corrupción –entre otras cosas- pues hechos
como estos impactan directamente en la percepción de los inversionistas.
Al respecto, es importante recordar que el mismo Banco de México advirtió, en el mes de octubre
del año pasado, que los hechos ocurridos en Ayotzinapa pudieran afectar las expectativas de los
agentes económicos y que las condiciones de dinamismo económico podían reducirse2.
Por lo tanto, reconocer como causal de reserva de información aquella que pueda afectar la
estabilidad económica es dar pauta a los sujetos obligados para restringir información relacionada
con este tipo de conflictos o casos de corrupción.
2 http://www.cnnexpansion.com/economia/2014/10/31/el-caso-de-los-normalistas-podria-afectar-a-la-
economia
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Además, como se advierte del cuadro comparativo presentado por el mismo Consejero Jurídico,
ninguno de los países cuenta en su legislación con una disposición tan vaga y tan ambigua como la
que él mismo propone. Es decir, en el caso de Nueva Zelanda se advierte claramente que la
restricción solo procede ante un “daño grave a la economía por revelar prematuramente
decisiones para cambiar o continuar las políticas económicas y financieras del gobierno (…)” es
decir, en el caso de Nueva Zelanda la reserva se orienta al daño que causa la publicidad de
procesos deliberativos que impacten gravemente en la economía, no así a cualquier información
que pueda impactar en la estabilidad económica del país.
B) Ajuste a la redacción de otras causales de clasificación de información reservada.
Sobre este apartado, consideramos que vale la pena recuperar las consideraciones de la Iniciativa
de Justicia de la Fundación para una Sociedad Abierta (Opens Society Foundation) en el documento
presentado al grupo plural de trabajo del Senado la República el cual retoma los más altos
estándares en la materia y a la letra señala:
“La ley no debe contener excepciones absolutas de publicidad de información, incluyendo
categorías generales como secretos comercial o industrial, expedientes de averiguaciones previas o
información clasificada como reservada o confidencial por alguna otra ley. Para que cualquier
excepción pueda ser considerada como legítima, debe probarse que su publicación daña un interés
protegido establecido en ley. La carga de la prueba para justificar cualquier negativa de acceso a la
información “debe recaer en el órgano al cual se le solicitó la información.”3 Debe existir una
justificación sólida—y que pueda demostrarse individualmente y específicamente en casos
concretos4 —para no divulgar información, incorporando el interés público que sí justifica esa
divulgación5. En virtud del derecho internacional, las restricciones al derecho de acceso a la
3 Véase de la Organización de Estados Americanos, Principios sobre el derecho de acceso a la
información, aprobados en el 72 periodo de sesiones, celebrado el 7 de agosto de 2008, por el Comité
Jurídico Interamericano, mediante resolución 147 (LXXIII-O/08), principio 7,
http://www.oas.org/cji/CJI-RES_147_LXXIII-O-08.pdf. 4 Véase Tesis CCXVII/2013 de la Primera Sala, de Julio de 2013: ACCESO A LA AVERIGUACIÓN PREVIA. EL
ARTÍCULO 16, PÁRRAFOS SEGUNDO, TERCERO Y SEXTO, DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS
PENALES, TRANSGREDE EL DERECHO HUMANO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.
Véase también Tesis CCXVI/2013, de la Primera Sala, de Julio de 2013: AVERIGUACIÓN PREVIA. LA
RESTRICCIÓN A SU ACCESO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 16, PÁRRAFOS SEGUNDO, TERCERO Y SEXTO, DEL
CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, ES DESPROPORCIONAL. 5 Véase, por ejemplo, Corte IDH, Claude Reyes v. Chile, numerales 77, 86-87 y 95.
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información no pueden ser absolutas ni categóricas. De este modo, las restricciones a la
divulgación no pueden ser arbitrarias6. Las excepciones también permiten una divulgación parcial,
si procede, en lugar de la retención en bloque de toda la información, así como la imposición de
límites temporales a la obligación de secreto. La exclusión de categorías absolutas de información
no cumple con estos requisitos.
El derecho de acceso no puede ser derogado por ningún ordenamiento local distinto que autorice
la clasificación de información en una manera no consistente con obligaciones del derecho
internacional. La ley no debe permitir el establecimiento en otros instrumentos normativos de
causas de clasificación distintas a las previstas en la ley e inconsistentes con el derecho
internacional7. Esto supone a su vez la imposibilidad de creación de excepciones a la publicidad de
la información no vinculadas necesariamente a la prueba de daño e interés público a través de
otras leyes8”.
En este sentido, reconocemos que el derecho de acceso a la información no es un derecho
absoluto, sino que se encuentra sometido a un régimen reducido de excepciones.
En el marco de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, el Principio o. 4 reconoce que “[e]l acceso a la
información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos [… que] sólo admite
limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que
exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades
democráticas”.
6 Ídem, numerales 58 y 77. Véase también Comité Jurídico Interamericano, Principios sobre el derecho de
acceso a la información, supra nota 2, principio 7. 7 Al respecto se señala que la Ley Modelo Interamericana incluye una disposición sobre conflicto de leyes
que establece lo siguiente: “En caso de cualquier inconsistencia, esta Ley prevalecerá sobre cualquier otra
ley”. La inclusión de una disposición sobre conflicto de leyes en la Ley Modelo Interamericana se debe al
riesgo de que una “legislación inconsistente” cree complicaciones para las autoridades públicas encargadas
de aplicar la ley y haga menos claro el ámbito del derecho para los solicitantes. Asimismo, otras leyes de
acceso a la información, incluidas las de Nicaragua y Panamá, contienen disposiciones similares. 8 Véase Declaración Conjunta del Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y
Expresión, el Representante de la OSCE para la Libertad de los Medios de Comunicación y el Relator Especial
de la OEA para la Libertad de Expresión, de 6 de diciembre de 2004. Declaración Conjunta del Relator
Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la OSCE para la
Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresión y el
Relator Especial de la ACHPR para la Libertad de Expresión, de 20 de diciembre de 2006. Véase Ley Modelo
Interamericana, supra nota 8, p. 6, y el Comentario a la Ley Modelo Interamericana, p. 3.
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El artículo 13.2 de la Convención establece como legítimos para determinar una limitación al
derecho de acceso a la información la protección de: • los derechos o reputación de los demás; •
seguridad nacional; • orden público; y • salud o moral públicas.
Tal como ha señalado la CIDH anteriormente, los Principios de Johannesburgo sobre la seguridad
nacional, la libertad de expresión y el acceso a la información9 son pautas que proporcionan una
interpretación autorizada sobre las posibles restricciones al derecho de acceso a la información
cuando se fundamenta en la seguridad nacional. Específicamente en esta materia el Principio 8 de
los Principios de Lima establece, entre otros aspectos, que las restricciones al derecho de acceso
por motivos de seguridad nacional sólo serán válidas cuando estén orientadas a proteger la
integridad territorial del país y en situaciones excepcionales de extrema violencia que
representen un peligro real e inminente de colapso del orden democrático. Una restricción sobre
la base de la seguridad nacional no es legítima si su propósito es proteger los intereses del
gobierno y no de la sociedad en su conjunto10.
La “necesidad” y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas en
el artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un
interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse
aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Para que sean compatibles con la
Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia,
preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13
garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo.
Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al
logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del
derecho a la libertad de expresión11.
9 CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos; Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad
Nacional, la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información, disponible en: http://www. article19.org/pdfs/standards/joburgprinciples.pdf 10
Principios de Lima. Principio 8. “Excepciones al acceso a la información” 11
CIDH, Caso Ricardo Canese, párr. 96. También ver Caso López Álvarez, párr. 165; Caso Palamara Iribarne, párr. 85, y Caso Herrera Ulloa, párrs. 121-123; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85, párrs. 39 y 46.
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PRUEBA DE DAÑO Y PRUEBA DE INTERÉS PÚBLICO (ARTÍCULOS 103, 104 Y 108).
De acuerdo al artículo 16 Constitucional todo acto de autoridad debe encontrarse
debidamente fundamento y motivado12. Esto significa que de acuerdo al máximo
ordenamiento legal, ninguna autoridad podrá restringir un derecho humano sin que exista
una causa legal que le fundamente y hechos, motivos razones y circunstancias que lo
motiven.
La fundamentación de los actos de autoridad, implica que éstos deben estar sustentados en una
ley que los soporte, pues la autoridad debe asegurar al gobernado que cuenta con las atribuciones
que presume para emitir el acto correspondiente. Así mismo debe señalar con precisión el
contenido de la norma aplicable para la emisión del acto y que ésta se adecue a la hipótesis
normativa correspondiente, pues solo de esa manera, el gobernado podrá contar con la debida
certeza jurídica que dote de legalidad el acto de molestia de la autoridad.
De tal suerte, cuando un acto de autoridad es dictado contra derecho, no puede tenerse por
cumplimentado el requisito de la debida fundamentación y motivación consignados en nuestra
Carta Magna.
Así encontramos, que para que un acto de autoridad se emita en concordancia de lo dispuesto
por el artículo 16 constitucional, es necesario que esta autoridad funde y motive su actuar, lo que
implica que éste no contravenga disposiciones legales.
Resulta evidente entonces que todos los actos de autoridad deben cumplir con los requisitos
mínimos formales exigidos por la Carta Magna, pues solo de esa manera se podrá dotar de
certeza jurídica las actuaciones de las autoridades. Esto es cumplir con la ley.
Soporta lo anterior la jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación número 4, correspondiente a la Séptima Época, visible en la página 18 de Informe
correspondiente al año de 1973, segunda parte, que a la letra dice:
"FUNDAMENTACION Y MOTIVACION.- De acuerdo con el artículo 16 de la
Constitución Federal, todo acto de autoridad debe estar adecuada y
suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero, que ha de
12
“A TÍCULO 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.”
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DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que
también deben señalarse con precisión, las circunstancias especiales, razones
particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la
emisión del acto; siendo necesario, además, que exista adecuación entre los
motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se
configuren las hipótesis normativas.” (Énfasis a adido).
En consecuencia, se desprende que la finalidad que tienen la motivación y la fundamentación es
que la autoridad exprese los razonamientos que la llevaron a concluir en determinado sentido e
invoque los artículos aplicables al caso concreto. De tal modo que es necesario, en cuanto a lo que
la motivación se refiere, no solamente dar un razonamiento derivado de los preceptos legales que
la autoridad utiliza para fundar su dicho, sino que dichos razonamientos sean del todo
congruentes con sus fundamentos, de tal modo, que se dé una correcta y congruente
interpretación de los mismos para su aplicación al caso en concreto y de esta manera no dejen
lugar a dudas del motivo por el que actúa, por lo tanto sus razonamientos deben ser concretos,
exactamente aplicables al caso en concreto y realizar una correcta interpretación de los
fundamentos bajo los que actúa.
En el caso del derecho de acceso a la información, el principio de legalidad se cumple cuando la
autoridad, que restringe el derecho, funda su actuar en una causal de clasificación –reservada o
confidencial- dispuesta en la Ley de la materia y debe motivar la aplicación de dicha causal
expresando claramente los motivos, razones y circunstancias que ameritan la aplicación de esta
clasificación. Es decir, la autoridad debe señalar al solicitante de la información las razones por las
que la publicidad de la información pudiera causar un daño al interés público o la seguridad
nacional: aplicar la prueba de daño.
Efectivamente, en el caso de que una solicitud de información deba ser rechazada por el Estado,
éste debe demostrar que la entrega de la información requerida es susceptible de causar un daño
sustancial al fin legítimamente protegido. Este daño debe ser mayor al interés público en obtener
la información13. Solo de esta manera las respuestas de autoridad estarán dotadas de plena
legalidad.
13
CIDH, Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, 2003, vol. III. Capítulo IV, párr.45. En este sentido ver también Article XIX. Principles on Freedom of Information Legislation. Principio 4.”Alcance limitado de las excepciones”. Principios de Legislación en Libertad de Información; Open Society Justice Initiative. Principles on the ight to Know. Principio 6 “La negativa debe ser justificada”; y Villanueva, Ernesto, ob. cit., pág. 86.
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DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
Por su parte, el Poder Judicial de la Federación ha reconocido que “una adecuada clasificación de
la información pública debe tomar en cuenta y distinguir, en el contexto general de un
documento, cuál es la específica y precisa, cuya divulgación puede generar un daño
desproporcionado o innecesario a valores jurídicamente protegidos, lo cual debe evitarse, en la
medida de lo posible, frente a aquella que debe ser accesible al quejoso en el amparo para hacer
viable su defensa efectiva y cuestionar violaciones a derechos fundamentales, lo que implica un
interés público en abrir o desclasificar la información necesaria para ese efecto, cuando la
autoridad responsable que la aporta al juicio la clasifica como reservada. Por tanto, es necesario
distinguir esas diferencias y formular una idónea y adecuada clasificación de la información,
generando así una regla individualizada y pertinente para el caso, a través de aplicar la "prueba de
daño e interés público" ex officio, con el propósito de obtener una versión que sea pública para la
parte interesada”14.
La Suprema Corte por su parte señaló que la limitación de acceso a la información pública debe
vincularse objetivamente con la realización de una prueba de daño, la cual consiste medularmente
en la facultad de la autoridad que posee la información solicitada para ponderar y valorar
mediante la debida fundamentación y motivación, el proporcionarla o no, en tanto que su
divulgación ponga en riesgo o pueda causar un perjuicio real al objetivo o principio que trata de
salvaguardar, y de manera estricta debe demostrarse que el perjuicio u objetivo reservado, resulta
mayormente afectado que los beneficios que podrían lograrse con la difusión de la información15
14
Tesis aislada con úmero de registro 2006299 “I FO MACIÓ ESE VADA. APLICACIÓ DE LA "P UEBA DE DAÑO E INTERÉS PÚBLICO" PARA DETERMINAR LO ADECUADO DE LA APORTADA CON ESA CLASIFICACIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO POR LA AUTORIDAD RESPONSABLE, A EFECTO DE HACER VIABLE LA DEFE SA EFECTIVA DEL QUEJOSO”. 15
Tesis con número de registro 2003906, rubro “ACCESO A LA AVERIGUACIÓN PREVIA. EL ARTÍCULO 16,
PÁRRAFOS SEGUNDO, TERCERO Y SEXTO, DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES,
TRANSGREDE EL DERECHO HUMANO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN”.
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DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
SOLICITUDES DE INTERVENCIONES DE TELECOMUNICACIONES Y GEO – LOCALIZACIÓN
(ARTÍCULO 70)
El artículo 70 fracción XLIX de la Iniciativa de Ley General de Transparencia y Acceso a la
Información Pública establece como información pública que debe ser puesta a disposición del
público y mantenerse actualizada:
Artículo 70.
XLIX. El listado de solicitudes a las empresas concesionarias de telecomunicaciones
y proveedores de servicios o aplicaciones de Internet para la intervención de
comunicaciones privadas, el acceso al registro de comunicadores y la localización
geográfica en tiempo real de equipos de comunicación, una vez concluida la
intervención, el cual señalara:
a) La fundamentación y motivación para realizar la solicitud,
b) El delito que se investiga o la causa que motiva la solicitud,
c) En casos en que se requiere la autorización judicial, el estatus de la solicitud si
fue autorizada o denegada,
d) En caso de que la solicitud se efectúe dentro de una averiguación previa, el
estatus en el que se encuentra la misma, y
e) Duración de la intervención.
Sin embargo, la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal pretende que esta importante disposición
sea modificada en el Dictamen de la Ley General de Transparencia sin existir justificación alguna
para ello.
Dada la naturaleza secreta y altamente invasiva de las medidas de vigilancia encubierta llevadas
a cabo en el ejercicio de labores de seguridad y justicia, resulta indispensable el establecimiento
de medidas para inhibir el abuso de dichas medidas. Una de esas medidas es la transparencia
estadística.
Lo anterior ha sido señalado por diversas organismos de protección de derechos humanos, e
incluso por el propio gobierno Mexicano ante organismos multilaterales.
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DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
Por ejemplo, en la resolución “El derecho a la privacidad en la era digital”, adoptada por consenso
por los miembros de la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 2013 y de nuevo el 19
de noviembre de 2014, ambas promovidas por el gobierno Mexicano, se recomienda a los
Estados establecer o mantener “mecanismos nacionales de supervisión independiente y efectivos
capaces de asegurar la transparencia, cuando proceda, y la rendición de cuentas por las
actividades de vigilancia de las comunicaciones y la interceptación y recopilación de datos
personales que realice el Estado”16
Por su parte, el Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha expresado en su Informe las consecuencias de la
vigilancia de las comunicaciones que:
“Los Estados deben ser completamente transparentes respecto del uso y alcance de
los poderes y técnicas de vigilancia de las comunicaciones. Deben publicar, como
mínimo, información agregada sobre el número de solicitudes aprobadas y
rechazadas, una desagregación de las solicitudes por proveedor de servicios y por
investigación y propósito.
Los Estados deben otorgar a los individuos suficiente información para permitirles
comprender totalmente el alcance, naturaleza y aplicación de leyes que permiten
la vigilancia de comunicaciones. Los Estados deben permitir a los proveedores de
servicios la publicación de los procedimientos que aplican para manejar la vigilancia
de comunicaciones estatal, adherirse a esos procedimientos, y publicar registros
sobre la vigilancia de comunicaciones estatal. (...)”17
De igual manera en la Declaración Conjunta sobre Programas de Vigilancia y su Impacto para la
Libertad de Expresión18 del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinion y expresión
de la ONU y la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana sobre
Derechos Humanos (CIDH) han señalado que:
16 ONU. Asamblea General. Resolución aprobada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 2013.
68/167. El derecho a la privacidad en la era digital. A/RES/68/167. 21 de enero de 2014. 17 Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de
las Naciones Unidas. 17 de Abril de 2013. A/HRC/23/40. Disponible en inglés en: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session23/A.HRC.23.40_EN.pdf
18 Declaración Conjunta sobre Programas de Vigilancia y su Impacto para la Libertad de Expresión. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=926&lID=2
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DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
“Toda persona tiene derecho a acceder a información bajo el control del Estado.
Este derecho incluye la información que se relaciona con la seguridad nacional,
salvo las precisas excepciones que establezca la ley, siempre que estas resulten
necesarias en una sociedad democrática. Las leyes deben asegurar que el público
pueda acceder a información sobre los programas de vigilancia de
comunicaciones privadas, su alcance y los controles existentes para garantizar
que no puedan ser usados de manera arbitraria. En consecuencia, los Estados
deben difundir, por lo menos, información relativa al marco regulatorio de los
programas de vigilancia; los órganos encargados para implementar y supervisar
dichos programas; los procedimientos de autorización, de selección de objetivos y
de manejo de datos, así como información sobre el uso de estas técnicas,
incluidos datos agregados sobre su alcance. En todo caso, los Estados deben
establecer mecanismos de control independientes capaces de asegurar
transparencia y rendición de cuentas sobre estos programas. (...)
El Estado tiene la obligación de divulgar ampliamente la información sobre
programas ilegales de vigilancia de comunicaciones privadas. Esta obligación
debe ser satisfecha sin perjuicio del derecho a la información personal de quienes
habrían sido afectados. En todo caso, los Estados deben adelantar investigaciones
exhaustivas para identificar y sancionar a los responsables de este tipo de
prácticas e informar oportunamente a quienes han podido ser víctima de las
mismas.”
Lo anterior ha sido reiterado por la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH la
cual señaló en su “Informe sobre Libertad de Expresión e Internet”19 que:
“Los Estados deberían publicar información global sobre el número de solicitudes
de intercepción y vigilancia aprobadas y rechazadas, incluyendo la mayor
cantidad de información posible como – por ejemplo – un desglose de solicitudes
por proveedor de servicios, tipo de investigación, tiempo durante el cual se
extienden las investigaciones, etcétera.”
19 CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Libertad de Expresión e Internet. 31 de diciembre
de 2013. OEA/Ser.L/V/II. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/2014_04_08_Internet_WEB.pdf
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DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
Otro instrumento que reconoce la obligación de los Estados de garantizar la transparencia
respecto de programas de vigilancia para fines de seguridad nacional son los Principios Globales
sobre Seguridad Nacional y Derecho a la Información (Principios de Tshwane)20 los cuales señalan
en su Principio 10 “Categorías de información sobre las cuales existe una fuerte presunción o un
interés esencial a favor de su divulgación”:
“ E. Vigilancia
(1) El público debería conocer tanto las leyes y principales reglamentaciones a
todas las formas de vigilancia secreta como los procedimientos relativos a la
autorización de dicha vigilancia, la selección de objetivos, el uso, intercambio,
almacenamiento y la destrucción y el material interceptado.
Nota: Esta información incluye: (a) las leyes que rigen todos los tipos de
vigilancia, tanto abierta como encubierta, incluidas las técnicas de vigilancia
indirecta como el perfilado y la búsqueda de datos, y todas las medidas de
vigilancia que puedan usarse; (b) los objetivos permisibles de vigilancia; (c) el
umbral de sospecha requerido para iniciar o continuar la vigilancia; (d) límites de
duración de las medidas de vigilancia; (e) procedimientos para la autorización y
revisión de dichas medidas; (f) los tipos de datos personal que podrán recopilarse
y/o procesarse por motivos relativos a la seguridad nacional; y (g) los criterios que
se aplican al uso, retención, eliminación y transferencia de dichos datos.
(2) El público también deber tener acceso a la información sobre las entidades
autorizadas para llevar a cabo acciones de vigilancia, y a las estadísticas relativas
al uso de dichas acciones.
Notas: Esta información incluye la identidad de cada entidad gubernamental con
autoridad para llevar a cabo vigilancias específicas cada año; el número de
autorizaciones para realizar vigilancias otorgadas cada año a dichas entidades; la
mejor información disponible sobre el número de individuos y el número de
comunicaciones sujetos a vigilancia cada año; y si se llevaron a cabo acciones de
vigilancia sin autorización específica, y si es así, por parte de qué entidad.
20 Principios lobales sobre Seguridad acional y el Derecho a la Información (“Principios de Tshwane”)
concluidos en Tshwane, Sudáfrica y emitidos el 12 de junio de 2013. Disponible en: https://www.aclu.org/sites/default/files/assets/spanish-version_of_the_tshwane_principles.doc
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DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
El derecho del público a la información no se extiende, necesariamente, a los
detalles fácticos u operativos de las vigilancias con arreglo a la ley y en
consonancia con las obligaciones relativas a los derechos humanos. Dicha
información podría ser confidencial, tanto para el público como para el objeto de
la vigilancia hasta que finalicen las acciones.
(3) Se debería informar al público, además, de las vigilancias ilegales. La
información acerca de este tipo de vigilancias debería ser hecha pública en la
mayor medida posible, sin violar los derechos de privacidad de las personas
vigiladas.
(4) Estos Principios abordan el derecho del público a acceder a la información y se
entienden sin perjuicio a los derechos sustantivos y procesales adicionales de los
individuos que han sido, o creen haber sido, sujetos a vigilancia.
Nota: Se considera como una buena práctica el que se solicite a las autoridades
públicas que notifiquen a las personas que han sido sujetas a vigilancia
encubierta (facilitando, como mínimo, información sobre el tipo de medida que se
tomó, y el órgano responsable de autorizar la medida de vigilancia) en la medida
de lo posible, ya que esto puede hacerse sin poner en peligro operaciones en
marcha de fuentes y métodos.”
Finalmente, resulta importante mencionar que el Instituto Federal de Acceso a la Información
Pública y Protección de Dato (IFAI) ha resuelto recursos de revisión21 en los cuales se ha
considerado que la información a la que se refiere la fracción XLIX de artículo 70 de la iniciativa es
información pública que debe ser entregada a los particulares que así lo soliciten, incluyendo
información sobre el estado general en que se encuentran las averiguaciones previas en donde
se han hecho uso de medidas de vigilancia.
Es importante dejar claro que con la información sobre el estado de la averiguación previa
únicamente se revela un dato estadístico sobre si una investigación se encuentra en fase inicial, si
se ha determinado el ejercicio o no ejercicio de la acción penal o si la averiguación previa ha
concluido con sentencia condenatoria o absolutoria, lo cual permite a la ciudadanía y a diversas
instituciones evaluar la efectividad de las medidas de vigilancia. Al no revelarse datos sobre la
21 IFAI. Recurso de Revisión RDA 3755/2013 resuelto por unanimidad el 30 de Octubre de 2013. Disponible
en: http://consultas.ifai.org.mx/descargar.php?r=./pdf/resoluciones/2013/&a=RDA%203755.pdf
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DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
investigación, sino únicamente el dato estadístico sobre el estado de la misma, en ningún
momento se pone en riesgo la investigación y por tanto no existe justificación para remover este
dato estadístico del Dictamen.
En este sentido, resulta indispensable que se mantengan las obligaciones de transparencia
específica relacionadas con la vigilancia encubierta para llevar a cabo funciones de seguridad y
justicia y por tanto debe mantenerse la redacción íntegra del artículo 70 fracción XLIX del
Dictamen de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
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DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
NO SANCIÓN A SERVIDORES PÚBLICOS QUE DEN ACCESO DE BUENA FE A INFORMACIÓN
RESERVADA O CONFIDENCIAL (ARTÍCULO 214).
El artículo 214 de la Iniciativa de Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública
(LGTAI) establece protecciones legales a las personas que divulgan información reservada de
interés público (whistleblowers) de la siguiente manera:
Artícuo 214. No podrán ser sancionados o perseguidos en términos de ésta ley, los
servidores públicos o los miembros de los fideicomisos o fondos públicos, sindicatos,
partidos políticos o a la persona física o moral responsable, por la divulgación de
información clasificada como reservada, cuando actuando de buena fe, revele información
sobre violaciones del ordenamiento jurídico, casos graves de corrupción, la existencia de
una amenaza grave para la salud, la seguridad, o el medio ambiente, violaciones de
derechos humanos o del derecho internacional humanitario.
Sin embargo la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal pretende que el Senado retire la
protección reconocida en el artículo 214 del proyecto y respaldada por el derecho internacional22
a las personas que difunden información protegida23 que resulta de interés público. Si sus
22 Los estándares internacionales en la materia pueden rastrearse en: Principios Globales sobre Seguridad
acional y el Derecho a la Información (“Principios de Tshwane), 2013. Disponibles en https://www.aclu.org/human-rights/principios-globales-sobre-seguridad-nacional-y-el-derecho-la-informacion-tshwane; Declaración conjunta sobre Wikileaks (2010): Relatoría Especial de la para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Relatoría Especial de las Naciones Unidas para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=889&lID=2; Declaración conjunta sobre programas de vigilancia y su impacto en la libertad de expresión (2013): Relatoría Especial de las Naciones Unidas para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión, y Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=926&lID=2; Declaración conjunta (2004): Mecanismos internacionales para la promoción de la libertad de expresión. Relatoría Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, Representante de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación y Relatoría Especial de la OEA para la Libertad de Expresión. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=319&lID=2, entre otros.
23 La categoría de “divulgación protegida” protege al tipo de información que debe estar protegida de cualquier sanción en caso de ser divulgada, dentro de la que se encuentra: delitos penales, violaciones de los derechos humanos, violaciones de la ley humanitaria internacional, corrupción, riesgos para la salud y la seguridad pública, riesgos para el medioambiente, abuso de la función pública, errores judiciales, gestión indebida o desperdicio significativo de recursos, represalias por la difusión de las
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DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
observaciones son atendidas en el proyecto de LGTAI se violarían los derechos mencionados, y se
atentaría contra la regulación más básica en la materia.
En primer lugar, es falso que el artículo 214 de la iniciativa sea contrario al artículo 109
constitucional, como aduce la Consejería Jurídica. El Poder Legislativo posee libertad de
configuración para determinar que conductas producen responsabilidad administrativa y que
excluyentes de responsabilidad resultan aplicables.
En este sentido, la protección de divulgaciones de información reservada de interés público ha
sido reconocida ampliamente frente a las represalias a funcionarios públicos en particular,24 pero
también de manera general como un tipo de inmunidad contra responsabilidades civiles y
penales por la realización de divulgaciones protegidas. La inmunidad es total en el sentido de que
debe proteger frente a sanciones de cualquier tipo (penales, civiles y administrativas), pero
además frente a otro tipo de actos como investigaciones, afectaciones laborales, ataques a la
reputación, entre otros (contra la persona que hace la divulgación e incluso contra personas
distintas a ella).25
anteriores categorías de irregularidades y ocultamiento deliberado de asuntos comprendidos en alguna de las categorías anteriores. Ver: Principios 10 y 37 de los Principios de Tshwane.
24 Principios de Tshwane. Principio 38 (a). “La ley debería proteger de posibles represalias, tal y cómo se define en el Principio 41, al personal de organismos públicos que divulgue información que evidencia una irregularidad, aun cuando la información tenga carácter clasificado o confidencial…”; Principio 40. “La legislación debe proteger de represalias, tal y cómo se define en el Principio 41, las divulgaciones al público de información que tenga que ver con irregularidades, tal y cómo se define en el Principio 37…”.
i. 25 Principios de Tshwane. Principio 41. “De acuerdo con los principios 37-40, una persona que haya efectuado una divulgación no debería estar sujeto a: Procedimientos penales, incluidos, sin carácter restrictivo, las acciones penales por divulgación de información clasificada o confidencial;
ii. Procedimientos civiles incluidos, sin carácter restrictivo, los recursos interpuestos para obtener una indemnización y causas por difamación;
D. Prohibición de otra clase de represalias a. La legislación debe prohibir las represalias tomadas contra una persona que haya
efectuado, o se sospeche que haya efectuado, una divulgación de acuerdo con los Principios 37-40.
b. Entre las medidas de represalia prohibidas se incluyen, sin carácter restrictivo: E. Medidas o sanciones administrativas incluidas, sin carácter restrictivo, cartas de
advertencia, investigaciones en represalia, descenso de categoría profesional, traspaso, negativa a otorgar ascensos, extinción de la relación laboral, acciones que pretenden dañar la reputación de una persona, o suspensión o revocación de una acreditación de seguridad;
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Las declaraciones conjuntas de organismos especializados en materia de libertad de expresión son
coincidentes con estas normas y señalan de manera clara que los whistleblowers deben contar
con protección de este tipo (tanto funcionarios públicos como periodistas y público en general). Al
respecto, la Declaración conjunta sobre programas de vigilancia y su impacto en la libertad de
expresión (2013) establece en sus principios 15, 16 y 17 que:
15. Bajo ninguna circunstancia, los periodistas, integrantes de medios de
comunicación o miembros de la sociedad civil que tengan acceso y difundan
información reservada sobre este tipo de programas de vigilancia, por considerarla
de interés público, pueden ser sometidas a sanciones ulteriores. En igual sentido,
las fuentes confidenciales y materiales relacionadas con la divulgación de
información reservada deben ser protegidas por la ley. Los mecanismos
periodísticos de autorregulación han contribuido significativamente a desarrollar
buenas prácticas sobre cómo abordar y comunicar temas complejos y sensibles. La
responsabilidad periodística es especialmente necesaria cuando se reporta
información en materia de terrorismo y seguridad nacional. Los códigos de ética
periodísticos resultan de utilidad para el logro de este propósito.
16. Como ya lo han manifestado de manera reiterada los relatores especiales, una
persona vinculada al Estado, que teniendo la obligación legal de mantener
confidencialidad sobre cierta información, se limita a divulgar al público aquella
que razonablemente considere que evidencia la comisión de violaciones de
derechos humanos ("whistleblowers"), no debe ser objeto de sanciones legales,
administrativas o laborales siempre que haya actuado de buena fe, de
conformidad con los estándares internacionales sobre la materia.
17. Cualquier intento de imponer sanciones ulteriores contra quienes revelan
información reservada debe fundamentarse en leyes previamente establecidas,
aplicadas por órganos imparciales e independientes, con garantías plenas de
debido proceso, incluyendo el derecho de recurrir el fallo. La imposición de
sanciones penales debe ser excepcional, sujeta a límites estrictos de necesidad y
proporcionalidad.
F. Acoso físico o psicológico; y
Amenazas de implementar alguna de las medidas anteriores. (3). Las medidas contra personas distintas de quienes divulgaron la información podrán constituir represalias en algunas circunstancias.”
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En este sentido, la eliminación del artículo 214 de la LGTAI produciría un efecto silenciador que
disminuiría el acceso a la información, y en general, el derecho a buscar, recibir y difundir
información de interés público. Por lo tanto, resulta indispensable que, en cumplimiento de sus
obligaciones constitucionales, el Senado de la República mantenga la redacción del artículo 214
en el Dictamen de la LGTAI.
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FACULTADES DE GENERACIÓN DE INFORMACIÓN Y PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DE
INFORMACIÓN (ARTÍCULOS 19, 24, 43 Y 138)
La Consejería Jurídica señala:
"La iniciativa presupone que la información debe existir si refiere a las facultades, competencias y
funciones que los ordenamientos jurídicos aplicables otorguen a los sujetos obligados. Sin
embargo, la obligación prevista en la Constitución se suscribe a documentar actos efectivamente
ejercidos y que incidan en la esfera jurídica de los particulares.
De igual forma, el proyecto establece la facultad de los Comités de ordenar la generación de la
información, sin prever casos de excepción en los cuales las unidades administrativas puedan
exponer las razones por las cuales en el caso particular no se generó cierta información mediante
el no ejercicio de competencias o funciones.”
La interpretación de la Consejería Jurídica es imprecisa porque la obligación establecida en la
fracción I del artículo sexto constitucional determina los alcances de este artículo y la obligación de
los sujetos obligados de documentar información relacionada con los actos que deriven de sus
facultades, competencias o funciones no necesita estar vinculada necesariamente, como propone
la el poder ejecutivo con aquellas que efectivamente se hayan ejercido, sólo porque el siguiente
enunciado se refiere hace referencia a la inexistencia de información. Todas las acciones que
forman parte de las facultades, competencias o funciones que lleven a cabo los sujetos obligados
que reciben recursos públicos deben ser efectivamente ejercidas o estarán incumpliendo sus
propios objetivos.
La generación de información es una obligación que el legislador incluyó para atender uno de los
principales problemas que fueron identificados a partir de 12 años del ejercicio del derecho de
acceso a la información en México desde de la entrada en vigor de la Ley Federal de Transparencia
y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIPG) y de las leyes que paulatinamente
fueron aprobadas en las entidades federativas y el Distrito Federal. Sólo a nivel federal en 2013 el
5.8 por ciento de las solicitudes presentadas a nivel federal fue negada por los sujetos obligados
aduciendo inexistencia de información de acuerdo con datos del Instituto Federal de Acceso a la
Información Pública y Protección de Datos.
La obligación los sujetos obligados contemplada en el artículo sexto constitucional de generar
información está estrechamente vinculada con la obligación del Estado de publicar y ampliamente
difundir información de interés público desarrollada ampliamente por instancias internacionales y
regionales especializadas en el derecho a la libertad de expresión como la Comisión y la Corte
CONTRA ARGUMENTOS DE ARTICLE 19, MÉXICO INFÓRMATE Y LA RED EN DEFENSA DE LOS DERECHOS DIGITALES A LOS PRESENTADOS EN FEBRERO DE 2015 POR EL CONSEJERO JURÍDICO
DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
Interamericanas de Derechos Humanos. La obligación de generar información no implica la
legislación en negativo de diversas materias, como señala el poder ejecutivo sino atiende la
obligación de regular específicamente las disposiciones introducidas en la reforma constitucional
de transparencia y es una manera de asegurar que el potencial democrático del derecho a la
información puede realmente ser alcanzado al dotar al Estado de elementos para ser más efectivo
en sus acciones.
En el mismo sentido, vale la pena recuperar los argumentos presentados por la Iniciativa de
Justicia de Open Society Foundations al grupo plural de trabajo en el Senado de la República:
“Los Estados tienen la obligación de producir, recuperar, reconstruir o captar la información que
necesita para el cumplimiento de sus deberes. Cuando el Estado tiene la obligación de conservar
una información, o de producirla o capturarla y considera sin embargo que la misma no existe,
debe exponer todas las gestiones que adelantó para intentar recuperar o reconstruir la
información perdida o ilegalmente sustraída26. En todo caso, cuando la respuesta al solicitante sea
que la información es inexistente, el Estado debe indicar todas las actuaciones adelantadas para
intentar recuperarla o reconstruirla27. Considerando que el Estado cuenta con el acceso exclusivo a
la información gubernamental y que es su obligación documentar todas y cada una de estas
acciones28, es obligación también del Estado la generación o reconstrucción de aquella información
que no hubiese sido localizada, al menos en aquellos casos en los que se presuma que la
información se relaciona con las competencias del sujeto obligado29, y especialmente en aquellos
casos en los que el Estado hubiere estado implicado en la violación de derechos humanos30”.
26
Véase Oficina del Relator Especial de Libertad de Expresión, Informe Anual 2009, supra nota 24, cap. IV,
párr. 83. 27
Véase Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) v. Brasil, Párrafo 211. 28
Véase el Artículo 6 de la Constitución Mexicana. Véase también Comisión de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, Reporte del experto independiente para actualizar el Conjunto de Principios para combatir
la impunidad, 18 de febrero de 2005, E/CN.4/2005/102. 29
Véase Tribunal Constitucional (Perú), Exp. No. 01410-2011-PHD/TC, 22 de agosto de 2011, (“... la
conservación de tal información es de responsabilidad de la Municipalidad, por lo que ésta no puede apelar
a la ‘no existencia’ de dicha información para eludir su obligación de entregarla…En su defecto y de quedar
comprobado el extravío de la misma, disponer la reconstrucción del expediente administrativo
correspondiente, para luego de ello cumplir con su entrega en copias a los interesados.”). Véase también
Uruguay. Tribunal de Apelaciones en lo Civil Tercer Turno. 22 de noviembre de 2011. 30
Véase Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) v. Brasil, Párrafo 211. Caso Velásquez
Rodríguez v. Honduras, Párrafo 181. Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez v. Guatemala, Párrafos 152-53.
CONTRA ARGUMENTOS DE ARTICLE 19, MÉXICO INFÓRMATE Y LA RED EN DEFENSA DE LOS DERECHOS DIGITALES A LOS PRESENTADOS EN FEBRERO DE 2015 POR EL CONSEJERO JURÍDICO
DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
SANCIÓN POR DECLARAR LA INEXISTENCIA DE INFORMACIÓN CUANDO EL SUJETO OBLIGADO
DEBA GENERARLA DERIVADO DE SUS FACULTADES, COMPETENCIAS, FUNCIONES O ACTOS DE
AUTORIDAD Y SANCIÓN POR CLASIFICAR INFORMACIÓN CON EL CARÁCTER DE RESERVADA SIN
QUE SE CUMPLAN LAS CARACTERÍSTICAS SEÑALADAS EN LA LEY
En el derecho constitucional uno de los principios más importantes es que en las acciones
punitivas exista completa claridad de las conductas que constituyan infracciones. El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha considerado que una norma debe ser definida con suficiente
precisión para poder regular una conducta. En este caso específico, la conducta que se pretende
regular es la de los sujetos obligados y ésta debe ser orientada al principio constitucional de
máxima publicidad, así como los principios que estándares del derecho internacional han
relacionado con el derecho fundamental del derecho de acceso a la información, tales como el
principio de expedites y veracidad de la información entregada y la respuesta de los sujetos
obligados. Además, la eliminación de causales de sanción a las declaraciones de inexistencia
injustificadas y la clasificación de información reservada haría que la Ley General de Transparencia
pierda precisión y claridad característica que han demandado innumerables tribunales nacionales
e internacionales.
El sistema de sanciones, cualquiera que sea el régimen que decida aplicarse no será funcional si no
se tipifican como conductas sancionables aquellas que nieguen el acceso a la información.
Además, los procedimientos para la reserva de información deben ser relacionados con la
aplicación de sanciones en caso de incumplimiento para promover que éstos sean efectivamente
aplicados, de otra manera los procedimientos de reserva de información no en todos los casos
protegerán el derecho a la información.
Las causales de sanción no pueden únicamente esperar a la negativa a dar cumplimiento a las
resoluciones del organismo garante, una vez que haya revisado la actuación del sujeto de que se
trate, porque esto atenta directamente contra el principio de expedites y la obligación de proteger
el derecho de acceso a la información. La proporción de personas que presentan recursos de
revisión es muy reducida en relación con las personas a las que les es negada información. En
2013, sólo se presentaron 6,041 recursos de revisión ante el IFAI. En 2014, esta cifra descendió a
5,625. La Ley General de Transparencia será el documento normativo que regule el régimen de
transparencia y debe proveer a funcionarios públicos y personas responsables de aplicarlo en
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides v. Perú, Párrafo 55. Véase también Organización de Estados Americanos,
Estándares Interamericanos sobre Acceso a la Información, Párrafo 88.
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DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
todos los sujetos obligados de un eje orientador para cumplir con las obligaciones que derivan del
derecho de acceso a la información consagrado en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos.
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DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.
OMISIÓN DE MECANISMOS PARA QUE EL CONSEJERO JURÍDICO ESTÉ EN POSIBILIDAD DE
EJERCER LA FACULTAD DE INTERPONER RECURSOS DE REVISIÓN
La Ley General de Transparencia tiene el objetivo de establecer los principios, bases y
procedimientos de las disposiciones constitucionales. Una de las disposiciones que generó
mayores diferencias entre los grupos parlamentarios durante el proceso legislativo de la reforma
constitucional se refiere precisamente a la relacionada con la incorporación de un recurso de
revisión contra las resoluciones del IFAI en materia de seguridad nacional. Este recurso tiene el
carácter de extraordinario a través de la Consejería Jurídica precisamente porque decidió
prevalecerse la definitividad de las resoluciones del organismo garante del derecho a la
información a nivel federal. La forma en la que parece haber sido definida la regulación de este
recurso es demasiado amplia y contraviene la definitividad e inatacabilidad de las resoluciones del
organismo especializado en materia de transparencia. La especialización del órgano de
transparencia es la base misma del diseño institucional mexicano que lo ha colocado como
referente internacional en la materia. La Ley General de Transparencia debe establecer límites
claros a este recurso y acotarlo de forma que brinde certeza justamente por el carácter limitado y
extraordinario que le fue atribuido.