Download - CAPITULO III Victimologia Tesis Arensburg
DISPOSITIVO JURÍDICO Y TRAMAS DE CALIFICACIÓN VICTI MAL
ESTUDIO CUALITATIVO:
VÍCTIMAS DE DELITO Y RUTA PROCESAL PENAL EN CHILE
Svenska Arensburg Castelli
TESIS DOCTORAL
Profesores patrocinantes
Margot Pujal i Llombart
Josep Maria Garcia-Borés
Doctorado en Psicología Social
Departament de Psicología Social
Universitat Autònoma de Barcelona
Año - 2011
Svenska Arensburg Castelli
2
CAPÍTULO III: CARTOGRAFÍA DISCURSIVA CONTEMPORÁNEA:
CONOCIMIENTOS, CIENCIAS SOCIALES Y VÍCTIMAS.
El primer texto del contrato social, es la confianza, No atravesar el cuerpo del otro sin
su consentimiento, si eso nos ocurre, si se transgreden las fronteras de mi epidermis, el
texto es otro, subsiste la mínima esperanza de la defensa, se muestra ahí otro texto, ojo
por ojo, pero si eso no es posible, el otro se torna la forma consumada de la
aniquilación de mi existencia. Del desamparo – no hay próximo – no hay ayuda, a
luchar por la existencia. En la tortura el hombre se convierte en carne, es un aullido de
dolor. En la tortura moderna el verdugo no es mediador de dios, sino que es
simplemente otro, ¿quien es ese otro que subsiste en la destrucción del otro? Quien es
capaz de reducir al otro a una quejumbrosa presa de la muerte? (Jean Améry,
2004:80). Hans Mayer -nombre de J. Amery- decide quitarse la vida en 1978.
(Presuntas) Víctimas sobrevivientes (de delitos)
El devenir víctima en los sistemas jurídicos modernos, el acto jurídico de
reconocimiento víctimal, plantea un nuevo e inquietante punto de inflexión. Como toda víctima
sobreviviente, los procesos jurídicos modernos se dirigen a acreditar la condición de víctima.
Las víctimas de delitos, para los procedimientos judiciales, no son “reales” víctimas sino que
explícitamente devienen víctimas durante el ritual judicial (en la escena judicial se despliegan
las condiciones, argumentos y pericias que acreditarán la validez del estatuto de víctima).
Por lo tanto, en rigor, una víctima de delito es una “presunta víctima”. Como en todo
acto jurídico, en el proceso penal se presupone una figura de víctima y se procede a probar la
condición jurídicamente verdadera sobre lo que se identifica como presunto sobreviviente del
espectro violento penalizado por ley: la violencia criminal condenable.
En la judicialización de las víctimas sobrevivientes, por lo tanto, reconociendo a un
alguien que habla (por el cuerpo-huella o por la palabra-testimonio) se interroga, se le otorga el
derecho a hablar en lo jurídico, para acreditar “la calidad de víctima”.
El problema que enfrentamos entonces es que una “víctima de delito” fue -habría sido-
“víctima” de otra cosa, hecho, conflicto, suceso, que hay que acreditar jurídicamente. Para que
esa acreditación se haga válida, el agraviado tiene que parecer lo que para el sistema jurídico se
considera una víctima de delito.
Svenska Arensburg Castelli
3
Y entonces, una vaguedad en los términos, dos interpelaciones, dos experiencias, dos
huellas de identificación, tienen el mismo nombre: el sobreviviente de alguna relación de
tentativa de exterminio y el presunto ofendido que habla en el estrado. Ambos son denominados
e interpelados como “víctimas”. Uno proveniente del denominado plano socio-subjetivo y el
otro del plano de interpelación jurídica.
Lo “Víctima” opera ahí como unidad de consistencia de la interface entre lo socio-
subjetivo y lo jurídico; ora sobreviviente, ora ofendido. Diferencia sustancial: lógica/política de
exterminio versus lógica/política jurídica, marco a partir del cual el procedimiento ritual
probará si hay o no proximidad y si llega a establecerse un nexo o no entre ambas.
Entonces, en medio de la figuración, ese tal interpelado, sobreviviente, presunto
afectado de violación, de lesiones, de intimidaciones, de atropellos, tiene que judicializar su
experiencia y convertirse en un “ofendido” por un delito. Ofendido por un bien reprochado
normativamente por la sociedad, jurídicamente establecido según la dogmática penal y las
definiciones en derecho.
Por todo lo anterior, la experiencia de victimización jurídica, deviene en una ruta
precisa y diferencial a lo que las otras formas etimológicas venían a nombrar, a pesar que
durante el proceso de judicialización se pudieran colar o no, resuenen o no esas otras imágenes,
figuraciones y formas. Es decir, dentro del plano judicial, la actualización de la cuestión
víctimal cobra nuevo estatuto de sentido.
Entonces, estudiar la cuestión víctimal en el nicho de producción de la victimización
criminal, tiene relación con haber explorado cómo el conocimiento sobre victimización se
articula y conecta con las formas de subjetivar a las personas como víctimas de algo o de
alguien, a partir del registro del derecho jurídico penal vigente.
A. Victimología: ciencia sobre las víctimas
Inicios de la victimología
El mundo inmediato colindante con la emergencia de los postulados victimológicos a
nivel público, se sitúa al lado de o a partir de la Segunda Guerra Mundial. En palabras de
Marduk Nardo, la victimología resulta una reacción a una macrovictimización: 50 millones y
Svenska Arensburg Castelli
4
más de personas muertas: unas exterminadas; otras asesinadas en combate; otras asesinadas por
la explosión de proyectiles en sus casas, y millones de personas más: familiares, vecinos,
heridos, combatientes, clandestinos, liberados de los campos de exterminio; sobrevivientes/
supervivientes (2003: 8).
La victimología aparece públicamente, a través de dos publicaciones sobre el quehacer
criminológico en relación con las víctimas del crimen: una de un judío, B. Mendelsohn, El
origen de la victimología (1947); otra de un alemán exiliado en EE.UU, Hans Von Hentig,
llamada El criminal y su víctima (1948). Anteriormente, ambos autores ya habían publicado un
artículo sobre el tema, el primero un estudio sobre la violación en 1937, y el segundo un artículo
titulado “reflexiones sobre la interacción víctima – ofensor”, en 1933. El primero abordó el
problema de la “pareja penal” (para diferenciarla de la pareja delincuente) y el segundo
estudiaba la relación víctima – victimario, para analizar el rol de la víctima y su contribución al
hecho delictivo (Nardo Perez, 2003:16).
Como veremos, la victimología nace y se justifica como forma de impugnación en
contra de las prácticas de los sistemas judiciales en relación a la víctima de delito, pero al
hacerlo, y al plantearlo como la ciencia positiva de las víctimas, el camino se reducirá a estudiar
la relación de la víctima al crimen como demanda jurídica.
De acuerdo con la publicación de J. Bustos y E. Larrauri (1993), el comienzo de la
victimología se desentraña de acuerdo a operaciones equivalentes al devenir de la criminología,
desplegando una misma genealogía que comienza con el positivismo y empirismo
metodológico. La criminología parte siendo positivista, le sigue el movimiento funcionalista, y
el del etiquetaje, y la victimología podríamos atribuirle seguir igual huella. Por lo tanto, para
revisar lo que viene diciendo la victimología habrá que seguir igual operación: así como la
criminología parte construyendo un conocimiento sobre el delincuente, ésta lo hará de la
víctima. De acuerdo con Bustos y Larrauri (1993), la apuesta de la primera victimología
consistió en saber quién es la víctima, y desentrañando sus causas, podremos eliminarla, o sea,
impedir su existencia o acudir a su resocialización (:10).
Tal como observan los autores citados, de la primera época de la victimología es la obra
de Lola Aniyar de Castro (1969). En estos planteamientos positivistas, además de plantearse la
existencia de víctimas predispuestas al delito y con ello una víctima nata como un criminal nato,
como decía Hentig, la víctima tiene el delito en sus venas. El gran aporte de la victimología
positivista fue en todo caso reabrir la temática de la víctima para lo penal, como alguna vez lo
hizo la criminología con el delincuente.
A.1. Paradigmas teóricos en victimología
Svenska Arensburg Castelli
5
A partir del desarrollo e impulso que ha tenido el proceso de institucionalización de la
victimología, que nace al alero de posiciones empírico-positivistas, aunque rápidamente salen
vertientes alternativas a la misma, es posible identificar tanto las escuelas que continúan el
proyecto positivista, siguiendo la agenda de la victimicidad, como las que se organizarán como
alternativas o directamente en pugna con ella.
Por lo mismo, como observa Zamora (1998), en las lecturas que se hagan del fenómeno
victimal se debe advertir la manera como se ha organizado la producción de conocimiento
victimológico. Según el autor, se presentan al menos tres corrientes ideológicas en victimología.
Estos tres paradigmas son:
El positivista de tendencia o ideología conservadora y con una perspectiva de
modelo de sociedad consensual;
El interaccionista, con una tendencia ideológica liberal y con una percepción
pluralista de modelo de sociedad; y por último,
El paradigma crítico, con tendencia ideológica socialista y con una perspectiva de
modelo de sociedad conflictual.
Cada uno de estos modelos constituye un conjunto de conocimientos que resuelven -o
intentan resolver- determinado problema o conjunto de problemas bajo una determinada
perspectiva. Así, cada paradigma tiene su propia ideología y su modelo para resolver aquellos
problemas que el propio paradigma plantea. Por lo tanto, la ruta paradigmática que se tome para
suscribirse a los debates definirá nuestra posición frente al problema.
A.1.a. Paradigma conservador – positivista
De acuerdo con Zamora (1996), El enfoque positivista es fundamentalmente
conservador y por tanto causalista, la victimología aquí, estudia las relaciones víctima-criminal,
y es concebida como una rama de la criminología. Desde esta corriente de pensamiento la
sociedad es vista como una estructura bien integrada, estable y persistente, basada en el
consenso de sus integrantes en cuanto a los valores imperantes. Es un modelo de explicación
consensual de la sociedad. El criminal es pues, diferente a lo no criminal y, desde luego, a la
víctima. La víctima, se identifica como el sujeto pasivo del delito; las víctimas estudiadas son
las víctimas conocidas, las que llegan a las instancias de administración de justicia, y el interés
máximo gira en torno a saber si son o no culpables o su grado de responsabilidad, o si son
"inocentes", debiéndose socorrer a estas últimas. La autovictimización (drogadictos,
alcohólicos, prostitutas y “otros desviados”), es tratada en forma similar a los delincuentes. (:40)
Svenska Arensburg Castelli
6
De hecho, casi todas las definiciones oficiales de victimología provienen de esta
corriente. Entre las múltiples interpretaciones que se dan para lo que es la victimología, están las
siguientes:
Benjamín Mendelsohn la definió como: "la ciencia sobre las víctimas y la victimidad".
Abdel Ezzat Fattah definió la victimología como: "aquella rama de la Criminología que
se ocupa de la víctima directa del crimen y que designa el conjunto de conocimientos
biológicos, sociológicos psicológicos y criminológicos concernientes a la víctima".
Raúl Goldstein la define como: "parte de la criminología que estudia a la víctima no
como efecto nacido de una conducta delictiva, sino como una de las causas, a veces
principal, que influyen en la producción de los delitos".
Siguiendo la organización de otros autores, en Gerardo Landrove (1998) importa
destacar que la victimología se definió en el primer simposium internacional (Jerusalén, 1973)
como el estudio científico de las víctimas, añadiendo una especial atención a los problemas de
las víctimas de delito. Basándose en Fattah (1967), se atribuye a la victimología el objetivo de
desarrollar a través del estudio de la víctima, un conjunto de reglas y principios que contribuyan
al progreso y evolución de las ciencias criminológicas y jurídicas, facilitando la comprensión
del fenómeno criminal (G, Landrove, 1998:19).
De acuerdo a la revisión de Landrove, Gulotta G. (1976) caracteriza a la victimología
como la disciplina que tiene por objeto el estudio de la víctima de delito, su personalidad, sus
características, sus relaciones con el delincuente y el papel que ha desempeñado en la génesis
del delito (:9).
Por último, en Farren (2007), la victimología positivista, como se ha planteado
anteriormente, y de acuerdo a las publicaciones más actuales de E. Fattah (2000) se centra en el
estudio de las víctimas de delitos convencionales, entendiendo por éstos las “violaciones de
contacto directo” que son aquellas que “involucran contacto físico directo entre al menos un
ofensor y al menos una persona u objeto que el ofensor intenta tomar o dañar”. Es decir,
aquellos delitos típicos de la calle que suelen ser abordados por la policía y que violan la
legislación penal del Estado particular.
De acuerdo con la referencia de E. Neuman (1992) en J. Zamora (1998), las
clasificaciones víctimales de Mendelshon y Hans von Hentig, son la expresión fundamental de
esa producción del positivismo victimológico. De hecho, acusaban un marcado interés por el
sujeto pasivo del ilícito penal. Tal como se lee en sus escritos: “En nuestros tiempos la
victimología se impone también a nuestra atención como una rama especial de la ciencia
positiv”a. La victimología es entendida como "la ciencia sobre víctima y victimicidad" y afirma
que deben abarcarse tanto la víctima resultante de factores endógenos como la resultante de
Svenska Arensburg Castelli
7
factores exógenos. Por lo anterior, para esta escuela, se considera que el concepto de
victimicidad es mucho más general que el de criminalidad, utilizando el término de
"victimología general".
A.1.a.i. Tipologías: acerca de la victimicidad
Tal como lo expresa Diego Farren (2007), dentro de la victimología, existen múltiples
tipologías víctimales. Las tipologías víctimales son clasificaciones desarrolladas por diferentes
autores para estudiar el rol de la víctima en el hecho conflictivo que la tuvo como sujeto pasivo
y organizan en categorías las características de las personas devenidas en víctimas. De las
tipologías víctimales existentes, las más conocidas son las desarrolladas por Benjamín
Mendelsohn, Hans Von Hentig, Elias Neuman, Abdel Ezzat Fattah y Jiménez de Azua.
M. Collazos, en sus apuntes sobre Victimología que se dictan para los cursos de
Licenciatura en Criminología de Universidad de Murcia actualmente, recupera las
clasificaciones víctimales de Mendelsohn y Hentig, citadas en prácticamente todos los
documentos, escritos o publicaciones que hablen de ésta victimología.
Clasificacion de Mendelson
El fundamento victimológico del autor se centra en la correlación de culpabilidad entre
la víctima y el infractor; esto es, la existencia de una relación inversa entre la culpabilidad del
agresor y la del ofendido: a mayor culpabilidad de uno menor culpabilidad de otro. No obstante,
como lo suscribe Collazos, el propio Mendelsohn es consciente de que es un planteamiento
eminentemente teórico, ya que la realidad demuestra que no existen casos de inocencia o
culpabilidad absoluta y que, además, las conductas de los seres humanos están influenciadas por
determinados factores biopsicosociales.1
1 La clasificación propuesta por Mendelsohn quedó conformada por las siguientes tipologías víctimales:
1. Víctima completamente inocente o ideal. Sería la víctima inconsciente, que bien pudiera estar representada por un niño.
2. Víctima de culpabilidad menor o víctima por ignorancia. El ejemplo típico es el de aquella mujer que se provoca un
aborto por medios impropios y muere a consecuencia de éste.
3. Víctima tan culpable como el infractor y víctima voluntaria. Recoge supuestos como, por ejemplo, el suicidio por medio
de la "ruleta rusa", la víctima que sufre una enfermedad incurable y que pide que la maten, no pudiendo soportar el dolor
(eutanasia activa), el suicidio cometido por una pareja (amantes desesperados, el marido saludable y la esposa enferma),
etc.
4. La víctima más culpable que el infractor. Referida a la víctima provocadora que incita a cometer una infracción o la
víctima por imprudencia, que determina el accidente por falta de control en sí mismo.
5. La víctima más culpable o únicamente culpable. A tal efecto, pueden destacarse tres supuestos concretos:
Svenska Arensburg Castelli
8
Según comenta Collazos, pese a ser considerada la tipología victimológica más
completa de cuantas se han hecho, tanto por sus aplicaciones teóricas como por las prácticas,
también ha recibido críticas de algunos autores. A tal efecto, por ejemplo, Silverman (1975)
reprocha a Mendelsohn que sólo se fije en las víctimas individuales.
Sin embargo, las críticas fundamentales no tratan de su completitud o falta del mismo,
sino sobre lo que apunta una tal clasificación. De acuerdo con J. Zamora (1996), desde el
mundo penal se ha criticado duramente la clasificación de Mendelsohn, puesto que su tipología
atiende a cómo establecer sanciones atendiendo a la actitud o responsabilidad de la víctima.
Desde la perspectiva penal, no es posible establecer una sanción apriorística del fenómeno
delictivo; cada caso es un análisis singular y la sanción no se deduce a partir de uno de los
actores sino de la reconstrucción de un tipo/situación penalizable (:66).
Clasificación de Von Hentig
La tipología víctimal de Hentig parte de dos clases genéricas de víctimas que se
subdividen en once categorías más frecuentes o de mayor riesgo de victimización2; este criterio
de distinción es lo que para la autora habría permitido a Hentig distinguir a su vez entre "víctima
nata" y "víctima hecha por la sociedad” (Silverman, 1975)
Una clasificación complementaria de Hentig es sobre los tipos psicológicos, que
podríamos leer como aquellos que buscan /desean su victimización, explicada por su propia
patología mental- existencial.3
* Víctima infractora. Cometiendo una infracción el agresor cae víctima. El ejemplo típico es el de la legítima defensa. * Víctima
simuladora. Es el caso de aquella persona que miente al juez para obtener una sentencia de condena contra otra persona. * Víctima
imaginaria. Los casos más comunes vienen dados por paranoicos, mitómanos, personas seniles y niños. 2 Clases generales: El niño (en el texto original el autor de la tipología señala el joven). Destaca por su debilidad física, inmadurez e
inexperiencia, estando en un proceso de formación biológica y mental, no tiene aún la capacidad de resistencia corporal, ni
intelectual ni moral para oponerse en igualdad de condiciones a un agresor adulto. Así, los niños suelen ser víctimas propicias de
delitos sexuales; niños, también, que, acosados por la pobreza en los países subdesarrollados, se ven obligados a trabajar en labores
peligrosas que sólo un adulto estaría en capacidad de afrontar; casos en que los niños son aprovechados por criminales como
auxiliares en delitos. Las mujeres. Sus agresores suelen aprovechar sus condiciones físicas para cometer delitos de naturaleza sexual,
como violaciones que, en algunos casos, concluyen con la muerte de la mujer; delitos contra la propiedad, como pueden ser el caso
de los comúnmente llamados "tirones" de bolsos; o infracciones violentas. Los ancianos. Suelen ser víctimas propicias de delitos
contra la propiedad. Como afirma von Hentig, "en la combinación de la riqueza y la debilidad reposa el peligro". Los débiles y
enfermos mentales. Poseen un elevado grado de victimización. En su estudio. Von Hentig pone de manifiesto que el 66.6% de
hombres muertos de forma dolosa eran alcohólicos. Los intoxicados son víctimas fáciles de cualquier clase de crimen, sobre todo
contra la propiedad. Ellos suelen ser los blancos de carteristas, ladrones, criminales sociales, etc. Los inmigrantes, las minorías y los
tontos. 3 El deprimido. Forma una categoría de tipo sociológico. La depresión es una actitud emocional que se expresa por sentimientos de
inadecuación y pérdida de las esperanzas y va acompañada por una general disminución de la actividad física y mental. En estas
condiciones, una persona pierde toda capacidad de iniciativa y se torna sumisa y apática, se anula toda su capacidad de lucha y, por
consiguiente, es susceptible de convertirse en víctima. El ambicioso. Está movido por un deseo de lucro y avaricia que lo hace
Svenska Arensburg Castelli
9
En todo caso, si leemos en el detalle de esa clasificación donde las personas devienen
víctimas por aislamiento, falta de inhibiciones, o por estar con sus capacidades de resistencia
reducidas, confirma que las víctimas son víctimas por su debilidad, por su fragilidad (Nardo
Peréz, 2003:43).
Por otro lado, de acuerdo con Farren (2007), la mayor parte de estas tipologías se
refieren, únicamente, a las víctimas de delitos convencionales penados por la ley y diferencian a
los tipos de víctimas según su culpabilidad frente al delito, entre otras características. Debido a
estos comentarios, Gulotta y Fattah han ampliado estas clasificaciones integrando otros factores
predisponentes a la victimización más allá de los límites criminales (:67), tal como Collazos nos
recuerda, en términos de que estas clasificaciones pueden continuarse y mejorarse por los
aportes de FATAH, STANCIU y NEWMAN. Según la autora citada, la de este último es la más
extensa y completa de todas
Definición de víctima
Entre las definiciones de víctima que han derivado de estas escuelas, se puede nombrar,
siguiendo J. Zamora (1996), la definición de Hentig: víctima es quien ha sido lesionada
objetivamente, y experimenta daños y dolores subjetivamente (:45). Por su parte, agrega que
justamente, tanto para Mendelsohn como parte Neuman, por víctima se entenderá todo aquel
que devenga víctima según cómo haya adquirido esa condición (según las clasificaciones y
tipologías antes descritas). En todo caso, actualmente, cuando estas escuelas definen lo que es
víctima, se ciñen estrictamente a una noción jurídica: víctima es sobre quien recae la acción
criminal (:46). Esta acepción se ha considerado así puesto que el concepto de víctima envolvería
aspectos muy subjetivos, y la ciencia victimológica solo puede atender a quienes sean objetiva y
realmente víctimas. Es por lo anterior que para Fattah víctima es una persona que se ha
convertido en sujeto pasivo de un hecho punible, como resultado de la conducta antisocial de
otros (:48).
fácilmente victimizable. El lascivo. Suele aplicarse a mujeres víctimas de delitos sexuales que presuntamente han provocado. El
solitario. Es aquella persona que no sólo buscan dinero y bienestar económico, sino, también, compañía, amor y felicidad. Suele ser
víctima de robos y estafas. El atormentador. Con este término se hace referencia a aquellos que por disturbios de la personalidad o
bajo el influjo de las drogas o el alcohol, atormentan a quienes lo rodean, creando una atmósfera tensa y difícil, y que terminan
siendo víctimas de aquel ambiente provocado por ellos mismos. El bloqueado, el excluido y el agresivo. Son personas que por una u
otra razón, porque no pueden defenderse, por su marginación, por su provocación, etc., son víctimas fáciles.
Svenska Arensburg Castelli
10
De acuerdo con Bustos y Larrauri (1993), es el origen positivista de ésta victimología lo
que hace que por víctima se entienda a la persona natural e individual, excluyendo la
consideración colectiva o jurídica de una concepción de persona (:30).
El término victimicidad se descuelga de esta escuela.
Siguiendo a Zamora (1996), este término fue introducido por Mendelsohn, para
considerar
la totalidad de las características socio-bio-psicológicas comunes a todas las
víctimas en general.” Y este conjunto de tipologías condujo a lo que se denomina la
victimogénesis, es decir, “el estudio de los factores que predisponen a ciertos
individuos a devenir víctimas. (:50)
Para Garrido V., Stangeland P. y Redondo S. (2006), esta cuestión es lo que se plantean
las teorías científicas de la victimización desde un comienzo. Si bien el riesgo de sufrir un delito
es muy bajo en la población, los riesgos de ser víctima de delito se distribuyen de manera
desigual en la población. Si bien la probabilidad de sufrir un robo es de 1 cada 40 años, o de
sufrir una violación es 1 cada 500 años, unas personas sufren más delitos que otras, por lo que la
victimización no se distribuye normalmente en la sociedad. Autores como Wolfgang, en 1958
planteaba que esto era así porque el delito se concentra en unas categorías de persona y formas
de relacionarse, confirmando que, por ejemplo, en el delito de homicidio sólo en un 14% de
ellos el autor no había tenido amistad o parentesco con la víctima (:667).
Continuando con Zamora (1996 y 1998), esta victimología de percepción conservadora
es la que con mayor facilidad adoptan los sistemas de justicia, ya que les permite evadir toda
responsabilidad estatal en el fenómeno víctimal. Las víctimas devienen tales por causa de los
criminales (los únicos en la sociedad -desviados, peligrosos- que ejercen violencia contra otros)
o por su propia culpa al provocar o precipitar el crimen.
A.1.b. La victimología interaccional
De acuerdo con J. Zamora (1996), esta perspectiva sigue un modelo pluralista, donde la
sociedad es captada como múltiple y plural; en ésta perspectiva, la ley existe no porque haya
consenso, sino precisamente porque hay desacuerdo, puesto que en una sociedad compleja
conviven grupos con marcadas diferencias y por lo tanto los valores son diversos y
contradictorios (:41).
Svenska Arensburg Castelli
11
A partir de ahí, la victimología que surge asume mecanismos de resolución de
conflictos, mediado por un sistema legal neutral que dirime las controversias. Considera el
problema de la criminalidad desde el punto de vista de los procesos de etiquetaje social y por lo
tanto de las respuestas que provoca la criminalidad. Y esto cobra especial importancia, puesto
que las etiquetas sociales operan como formas de identificación: los sujetos sociales se
identifican a través de las etiquetas que asignan y que son asignados en los procesos de
interacción, es decir, las acciones de las personas están mediadas por procesos simbólicos que
inciden en ellas, actuando en base al rol/etiqueta.
La teoría del etiquetaje, que es la traducción de “labelling theory” (cfr., Becker, 1971;
Lemmert, 1967; Matza, 1981; Ericson, 1977; Kitsuse, 1977), cimienta una perspectiva de la
criminología sociológica que implicaba introducir la importancia de la reacción social en la
producción de la desviación social (y de la criminalidad).4
La idea sería entonces, que para los procesos de victimización podemos aplicar igual
teoría, es decir, la producción de las condiciones de victimización no provienen de las
características individuales, respecto de quienes son etiquetados de víctimas (desviados respecto
de “las normales” condiciones de fortaleza, cuidado y resistencia que una persona pone en
práctica frente a los actos criminales de otros), sino que la victimización es consecuencia de los
procesos que se ponen en marcha al usar esas reglas de calificación y posterior etiquetaje.
En todo caso, y tal como observa Zamora (1996), este tipo de victimología estableció
una fuerte alianza y continuidad con las teorías sobre justicia restaurativa y resolución pacífica
de los conflictos, que apuntan al desarrollo e implementación de procesos de mediación judicial
de los conflictos sociales (:41-42).
Desde un punto de vista de la práctica jurídica, si bien existen y se conocen los modelos
de mediación para ser puestos en práctica frente a diversos conflictos sociales, en especial,
internos a cada institución específica tales como mediación escolar, laboral, etc., la mediación
penal que cabe practicar en relación a conflictos que revisten el carácter de delito para el sistema
legal vigente en un país, ha tenido un lugar muy marginal.
Fuera de los países del norte, donde sí funcionan y se practican institucionalmente, su
expresión a nivel de otros países es bastante lateral. Si bien han llegado a implementarse
algunos programas de Estado y por parte de agencias no estatales y privadas, reconociendo la
presencia de algunos ejemplos y casos notables, experiencias pilotos significativas para las
comunidades que se han hecho parte. Los programas de mediación penal, por lo general, no
4 En la clásica formulación de Howard S. Becker: “...los grupos sociales crean la desviación al hacer las reglas cuya infracción
constituye la desviación y al aplicar dichas reglas a ciertas personas en particular y calificarlas de marginales. Desde este punto de
vista, la desviación no es una cualidad del acto cometido por la persona sino una consecuencia de la aplicación que los otros hacen
de las reglas y las sanciones para un ofensor. (M.Sozzo:6)
Svenska Arensburg Castelli
12
disponen mayormente de recursos, tampoco de reconocimiento legal ni de implementación
institucional sistemática como programa público.
En Chile, uno de los ejemplos notables se sostiene a partir de la institución de los
acuerdos reparatorios, disposición legal incluida al interior de los procesos penales a partir de la
reforma procesal penal del año 2000, que hace factible que los intervinientes en calidad de
imputado y víctima puedan dar término a un proceso penal a través de un acuerdo mediado. Esta
práctica regulada sólo es factible de realizar para algunos delitos y en la práctica se establece
como salida alternativa al juicio oral para el 2% de las causas ingresadas al Ministerio Público.
A.1.c. La victimología conflictual
De acuerdo con J. Zamora (1996), este modelo reconoce diferencias sociales, diversidad
de grupos y conflictos en la sociedad.
Este modelo aproxima el problema victimológico a la atención de las relaciones de
poder que impregnan la sociedad, sin las cuales la comprensión e interpretación de los
fenómenos de victimización carecen de sentido. A partir de ésta perspectiva, se asume que ni el
Estado, ni la sociedad capitalista, ni la justicia son neutros, sino que más bien sostienen y
regulan el orden social sobre la base de unos intereses dominantes. Esta perspectiva
fundamentalmente criminológica, supone una crítica a los modelos penales que criminalizan
interesadamente las acciones en la sociedad. En especial, apunta a criticar las prácticas punitivas
y criminalizadoras contra determinados colectivos sociales, por parte de las agencias estatales y
no estatales que ejercen el control social formal e instituido.
Es por lo anterior que los análisis de los procesos de victimización desde esta
perspectiva se entienden como abusos de poder. Y los abusos de poder se entienden, a su vez,
como atentados y violaciones a los derechos humanos de las personas, victimizando a la
población. Es decir, los procesos de victimización resultan de los excesos producidos por el
ejercicio de poder instituido.
Estos planteamientos victimológicos hasta el momento son especialmente vigentes a
nivel teórico y sustentan importantes críticas políticas al sistema jurídico. En especial, han
consolidado la exigencia de incorporar en el ejercicio de la práctica judicial el análisis de los
derechos humanos, y la necesidad de asumir jurídicamente el consecuente impacto de la
violación a los mismos.
En particular, el desarrollo de ésta línea ha surgido de los enfoques de criminología
crítica, el abolicionismo penal, el garantismo penal material y el feminismo legal (Zamora: 42-
43). Eso ha fortalecido la exigencia política de judicializar la denuncia de victimizaciones
Svenska Arensburg Castelli
13
sistemáticas contra diversas minorías discriminadas en las sociedades actuales, considerando de
manera muy especial las victimizaciones carcelarias.5
A.2. Institucionalización de la Victimología
En conclusión, de manera hegemónica el discurso victimológico se despliega a partir de
una concepción jurídica de víctima y responde de acuerdo a sus requerimientos. Se inspira en
una concepción positivista del estudio científico y aborda la victimización como victimicidad
aduciendo a las características empíricas de las personas catapultadas de víctimas para el
sistema, la causa de su victimización. Por su parte, se reconoce como único modelo psicológico
considerado como eje de un diálogo a lo victimológico, la vertiente sociocognitiva de la
psicología social.
Paralelamente a lo anterior, para numerosos autores, el que la victimología se haya
institucionalizado y se haya considerado un enfoque valorado dentro de la cuestión jurídica y
penal, no responde tanto a la consideración científica de su avance como conocimiento, sino
más bien por algunos acontecimientos que se fueron fraguando en paralelo, en contra o en
complemento de la victimología positivista. En especial, es lo que se ha denominado segunda
victimología, abordada a partir de una victimología crítica y también de una victimología
feminista, a partir de la década de 1970.
De acuerdo con P. Cuesta (1994), así como muchos otros autores (Sangrador,
Manzanera, Zamora, Nardo, etc.), a partir de los años 60, tiempo de grandes convulsiones y
cambios sociales, los entonces recientes estudios teóricos victimológicos sufren un enorme
impulso y se percibe un creciente y progresivo interés por las víctimas, que va acompañado en
EEUU, según SANGRADOR (1986), de cuatro circunstancias:
1.- El interés por la víctima que se despierta en EEUU a partir del asesinato de Kitty Genovese
(13 de marzo de 1964, N. York), atacada en la puerta de su casa por un individuo que tardó
treinta minutos en consumar el asesinato, sin que los vecinos la ayudaran o llamaran a la policía.
2.- El reconocimiento de una Psicología Social de corte sociocognitivo, que crea los marcos
teóricos que favorecen el desarrollo de la ciencia Victimológica. En ellos, por ejemplo, los
psicólogos John Darley y Bibb Latane estudiaron el caso Genovese minuciosamente, y
desarrollaron una teoría sobre la dilución de la responsabilidad basada en lo que se conoce como
Efecto espectador.
3.- A partir de estos años también se inician en EEUU las denominadas "Encuestas nacionales
de Victimización" (la primera se realiza en 1967). Las encuestas sobre víctimas comenzaron a
cuantificar la proporción de ciudadanos que eran víctimas cada año, la medida de sus pérdidas y
las razones para informar o no a la policía de los crímenes.
5 Ver más en subcapítulo Sistema procesal penal y víctimas.
Svenska Arensburg Castelli
14
4.- Y por último, el fuerte movimiento feminista de estos años en EEUU, que exige una mayor
atención contra la violencia dirigida específicamente contra la mujer y que dirige fuertes críticas
al enfoque etiológico de la Victimología, y contra el concepto de victim precipitation (víctima
provocadora) utilizado por Marvin Wolfgang.
Bustos y Larrauri (1993) sugieren que para abordar lo que se entiende hoy por
victimología hay que considerar las nuevas orientaciones criminológicas asentadas en la teoría
del etiquetamiento,6 el desarrollo de estudios sobre seguridad ciudadana y el surgimiento del
abolicionismo, ya que estos planteamientos alteran y modifican la agenda victimológica (:15).
A.2.a. Modelos de Servicio de Asistencia Integral a Víctimas de delito
En el año 1982, la Sociedad Mundial de Victimología comenzó sus discusiones con
funcionarios de la ONU acerca de una declaración internacional para otorgar derechos a las
víctimas. El reconocimiento por parte de Naciones Unidas de la Asociación Mundial de
Victimología, favorece establecer una alianza que desembocará en la publicación de la
declaración de las Naciones Unidas. Para 1985 la Asamblea General de la ONU,7 resolvió
adoptar e implementar la Declaración sobre los Principios fundamentales de justicia para las
víctimas de delitos y del abuso de poder.8
Esta declaración se constituyó en un hito fundamental para el reconocimiento de la
necesidad de actuar como Estados frente a las víctimas de delito y de abuso de poder a nivel
Internacional. Según dicha resolución, se entiende por víctima de delitos a “las personas que
individual o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales,
sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo substancial de sus derechos
fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal
vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”. Dentro de las
grandes recomendaciones dirigidas a los Estados miembros para implementar planes a favor de
las víctimas de delito y abuso de poder están:
1. Acceso a la justicia y trato justo
2. Indemnización
3. Asistencia
6 La teoría del etiquetamiento argumenta que la actividad criminal o desviada es una cuestión de definición por el conjunto de
poderes y controles del sistema y no algo referido al comportamiento, por lo que el delito deja de ser algo ontológico o natural (:10). 7 Declaración realizada en la Asamblea General de Naciones Unidas, noviembre 1985. 8 Ibid. Esta Declaración de la ONU es una Carta Magna para las víctimas. Los gobiernos de todo el mundo reconocieron el daño
causado en las víctimas. Acordaron las normas fundamentales para dar a las víctimas información, considerar sus puntos de vista en
los tribunales criminales cuando sus intereses personales estén en peligro, dar una compensación del criminal y si es necesario una
compensación del estado. También acordaron que la policía, los tribunales, las instituciones de cuidado de la salud y las
comunidades deberían ser respetuosos y brindar ayuda.
Svenska Arensburg Castelli
15
Entre los programas recomendados por el organismo se diferencian cuatro grandes líneas de
acción, distinguiendo entre:
� Leyes de indemnización: creación de un cuerpo normativo que garantice la reparación
material y / o financiera del daño ocasionado por el delito.
� Programas de reparación – conciliación: se incentiva la creación de líneas
programáticas que promuevan la resolución pacífica de conflictos para determinados
delitos que cada Estado determine.
� Programa de asistencia a la víctima: la creación de centros públicos de atención directa,
focalizados en la prestación de la asistencia: material, física y psicológica a las personas
víctimas y sus familiares cuando corresponde.
� Programas de asistencia a víctima como testigo: programas de favorecimiento de la
cooperación de la víctima en proceso judicial, facilitación pública de su asistencia y
traslado a diligencias y juicio.
A partir de las recomendaciones (1985) del Comité de Ministros del Consejo de Europa
a los Estados miembros para mejorar la situación de la víctima en el derecho penal y procesal
penal, se despliegan un conjunto de líneas de acción, destacándose:
1. Consideración del interés de la víctima en proceso penal.
• Trato digno en todas las instancias
• Reparación del daño causado
• Protección especial y de vida privada
Svenska Arensburg Castelli
16
2. Responder como Justicia penal a las necesidades de la víctima y a la
protección de sus intereses en todo el proceso.
3. Considerar en los fines del sistema de justicia penal el perjuicio físico,
psicológico, material y social sufrido por la víctima.
Estas recomendaciones suponen, para las reformas de los sistemas que incorporan a la
víctima de delito como sujeto, garantizar como derechos el:
1. Recibir un trato digno
2. Ser recibida y atendida
3. Solicitar protección
4. Ser informada sobre el estado de la investigación y juicio oral, sus derechos y
cómo ejercerlos
5. Ser escuchada por la fiscalía y por el tribunal.
A.2.b. Propuesta de modelo victimológico de atención
H. Marchiori (2001), victimóloga reconocida internacionalmente, publica el año 2001 un
manual de justicia para las víctimas de delito que sirviera como guía para la implementación de
servicios de atención a las mismas en la provincia de Córdoba, Argentina siguiendo tales
recomendaciones.
En la propuesta de H. Marchiori, la creación de un programa social público hacia las
víctimas debiera dirigirse a cuatro ejes (:46-102):
1. Consolidar un programa de asistencia
2. Establecer y financiar tipos de servicios
3. Garantizar un acompañamiento integral
4. Garantizar la participación de la víctima
Si reconocemos una organización temporal de la acción, ésta supone primero diseñar el
plan de acción frente a la crisis, atendiendo a determinados objetivos precisados para el caso:
1. Proteger integridad y seguridad de víctima.9
2. Favorecer la expresión de lo sucedido.10
9 Una persona en crisis no reconoce su riesgo, peligros o necesidades, por eso es importante acompañarla en reconocer y tomar
medidas. Pero también supone reconocer su estado de shock o bloqueo. Por ej, la víctima esta siendo interrogada por la policía en el
mismo lugar que sufrió el ataque, puede tener frío, tener que ir a buscar su hijo al colegio, tener una herida, tener la ropa sucia. 10 Expresar lo sucedido es contar la propia historia. Es un proceso narrativo, supeditado a los modos en que la persona reconstruye lo
sucedido desde su propia biografía, con contradicciones, con miedos, cruzando elementos concientes e inconscientes, por lo tanto no
Svenska Arensburg Castelli
17
3. Preparación hacia el futuro.11
Es decir, para H. Marchiori, el plan psicosocial frente a la crisis, consiste en un apoyo
orientando a la víctima,12 aspirando a hacer factibles las mejores formas de normalizar la
experiencia de desorganización, apoyando en restaurar alguna rutina cotidiana, mostrar las
situaciones donde la persona puede tomar el control sobre su vida, focalizar la importancia en
recuperar, estructurar o reconocer redes de apoyo.
Por su parte, una vez que se ha otorgado un servicio frente a la crisis, el plan de acción
total supone los siguientes niveles consecutivos:
• Servicio de intervención en crisis (ya descrito).
• Acompañamiento terapéutico (contención y derivación a servicios de salud
mental).
• Plan de prevención de victimización secundaria o victimización del sistema.
• Asesoría legal (favorecer su acceso a la justicia: orientación a participar en
proceso, trámites y lenguaje, órdenes de protección, ser recibida y escuchada
por fiscal y jueces).
• Acompañamiento en proceso de investigación.
• Apoyo en el juicio y en audiencias (preparación testifical, protección de la
intimidad en ingresos y egresos, medios de comunicación, contacto con
imputado y su familia).
Estos niveles, a su vez, suponen preparar un equipo que responda simultáneamente con:
apoyo emocional, asistencia directa (vinculando a la red de servicios disponibles) e información
(orientación).
es lo que espera el interrogatorio policial y tampoco es la declaración que se pone a disposición de la causa. El proceso de organizar
una declaración lógicamente, es un resultado de procesos es estructuración conceptual que una víctima en shok que no puede dar.
Por lo tanto, de lo que se trata favorecer la expresión de lo sucedido, es más que nada escuchar y validar. En especial, reconociendo
que su miedo, su rabia, su pena, sus sentimientos son válidos. 11 Normalizar sus reacciones, reconocer la normalidad del sentimiento de falta de control sobre su vida. Favorecer que la persona
reconozca cómo puede ir retomando un control, informando de trámites específicos, orientando sobre las consecuencias personales y
las consecuencias jurídicas de participar de un proceso y donde puede acudir para ser apoyada en ellas. 12 Este proceso supone primero individualizar a la víctima. Los servicios no se dan colectivamente, sino individualmente. Por lo
tanto, que el servicio llegue a la persona, implica un proceso de diagnóstico y selección de quien acredite como tal. Las víctimas de
un delito pueden ser 5 personas, pero el servicio se dará a ellas de manera individualizada y según lo establezca la normativa
respectiva. Por ejemplo, en Chile, si se trata de un caso de homicidio donde la víctima ha fallecido, la víctima indirecta, es decir, la
persona que será entendida como víctima para el sistema, a quien se dirige el servicio, será sólo uno, y se selecciona según un orden
de relación: primero cónyuge, luego madre o padre, luego hijos, luego hijos adoptivos. Esto implica que por ejemplo, el hermano de
un niño asesinado no será beneficiario o adscrito a calidad de víctima indirecta y por lo tanto no se considera un usuario del sistema,
no es considerado en sus necesidades de salud u otras.
Svenska Arensburg Castelli
18
Como complemento de lo anterior, en el contexto nacional, el año 2009 la Red de
Asistencia a Víctimas coordinada por el Ministerio del Interior chileno, publica un Manual en
temas victimológicos donde reconoce que los funcionarios públicos aún carecen de las
herramientas y la formación especializada en la atención a las víctimas de delito. En el
documento referenciado, se menciona que los servicios públicos que toman contacto con
víctimas de delito tienen que estar formados y preparados para atender a una persona
victimizada.
Citando otras publicaciones (ONU, 1996; S.O.S Víctimas, 2006), reconocen que las
primeras atenciones son fundamentales. “Una persona asistida correctamente es una persona que
se siente apoyada. Una persona que se siente valorada y protegida tiene mayores probabilidades
de recuperarse psicológicamente y con mayor rapidez. Además, tendrá una mejor disposición a
colaborar en el proceso de investigación policial y judicial y menor probabilidad de resistirse a
la ayuda o abandonar su participación en el proceso”.
En consecuencia, de acuerdo al mismo documento, quienes asisten en primera instancia,
sean policías, funcionarios de salud o de justicia deben favorecer:
• La comprensión del sufrimiento
• La acogida de sus necesidades
• El respeto de sus derechos
• La entrega de información comprensible y oportuna
En la misma publicación se mencionan las condiciones que favorecen el trato adecuado
a las víctimas, estos serían:
1. Permitir la expresión de la víctima. Citando a la Oficina para víctimas
del crimen de U.S.A (2004), una persona vulnerada necesita expresar
sus emociones ante una persona que no está involucrada en el delito y
que representa una autoridad moral o social.
2. Valorar la capacidad de la víctima para sobreponerse, por lo que no
puede ser invalidada en sus decisiones y acciones.
3. Respeto por la privacidad. Supone confidencialidad y reserva de la
información a terceros.
4. Acercamiento no victimizante. Las primeras entrevistas no pueden
tener carácter indagatorio.
De acuerdo con lo expresado, en este modelo se entiende que cualquier intervención
institucional organiza una acción sobre un caso. La intervención responde a un plan de acción
que considera el mestizaje entre: una estrategia de acompañamiento muy personal, de acuerdo
Svenska Arensburg Castelli
19
con la específica posición en que se encuentra una víctima,13 es decir, lo que se reconoce como
el nivel psicosocial, y su correlativa consistencia con la asesoría legal y jurídica del proceso, lo
que se entiende como asesoría de abogados.
Esta consideración supone estrategias minuciosas, exigencias técnicas precisas, locales,
casuísticas y no estándar.14 Lo que se estandariza es la puesta en común de un espectro de
alternativas posibles que se ponen al servicio del caso, pero para cada caso, el plan de acción
puede contener acciones y decisiones diferentes. Para una persona caminar por los pasillos del
tribunal puede ser totalmente insignificante, mientras que para otra le puede provocar una crisis
de pánico; eso no es predecible, es específico al caso.
DISPOSITIVO JUDICIAL: LAS VÍCTIMAS Y LA DOCTRINA DE L PROCESO PENAL
Crítica doctrinaria a la victimología positivista
En el interior del mundo penal, impugnar el origen positivista de la victimología supuso
retomar una tradición de impugnaciones cruzadas. Retomemos el hilo desde donde cobran
fuerza tales disputas. Dentro del campo doctrinario procesal penal, la cuestión que plantea el
positivismo victimológico, supone atender a una fuente de pugna fundamental al interior de los
procesos de institucionalización de la práctica penal.
Para la doctrina penal formal, se le atribuye al positivismo nada más que la ruina
“carcelaria” de los sistemas judiciales punitivos. Pero esta advertencia hay que atenderla con
13 Se trata de la consideración de diferencias en el caso: un niño desescolarizado, abusado por su padre; una madre que como víctima
indirecta ha padecido la pérdida de su hijo en un homicidio; una mujer adulta, madre de tres hijos, sin trabajo, lesionada por su ex
pareja o se trata de la diferencia de cómo una persona enfrenta una crisis, más o menos expresiva, más o menos desestructurada,
evasiva o participativa, etc. 14 Se está hablando de acciones de coordinación muy precisas, muy específicas al caso, puesto que no pueden ser medidas estándar,
en tanto que, en principio, pudieran ser acciones que atenten contra garantías legales, garantías del debido proceso, garantías que
protegen los derechos de los distintos intervinientes de un proceso penal. Entonces, se trata de conjugar consideraciones
psicosociales y legales en un mismo acto, en una misma recomendación. Por ejemplo: cuidar de realizar una única entrevista de
toma de declaración que prevenga su utilidad jurídica, siendo una entrevista especial, útil como medio de prueba, y por lo tanto,
tiene que ser aplicada por personas entrenadas, competentes y reconocidas para el mundo jurídico, pero competentes en saber
validar y reconocer el proceso de crisis por el que transcurre la persona. Tomar medidas de protección en trámites como
reconocimiento de cuerpo, o en las técnicas de identificación de inculpado -incidir para que sea aceptada la moción de poder
reconocer al inculpado sólo por fotografías, pues el niño se orina en su ropa cada vez que ve a su padre-. Recomendaciones sobre la
toma de exámenes periciales corporales o psicológicos, retraso de audiencias según estado de la víctima -que la audiencia no
coincida con el aniversario de la muerte del familiar o con el aniversario del primer año después de la violación-, necesidad de
interponer alguna herramienta que imposibilite que el acusado haga contacto visual con la víctima en las audiencias, trasladar de
domicilio a la víctima mientras dura el proceso penal previniendo el acceso del imputado a ella, hacer posible que la víctima ingrese
al tribunal por una puerta diferente a la familia del acusado, incidir para que el fiscal solicite como medida de protección en juicio la
salida del público y/o los medios de comunicación de la sala de audiencias, etc.
Svenska Arensburg Castelli
20
cuidado. Cuando emerge el positivismo criminológico, lo hace en nombre del bien social. Y es
por eso que el dogmático Franz von Liszt asumiendo la crítica con la responsabilidad que
implicaba, observó: lo que se nos pide es “acercar el sistema dogmático a la realidad social” (M.
Nardo P., 2003: 7).15
Entonces, reconociendo esas precisas posiciones desde donde se toma la palabra, ahora
respecto de las víctimas de delito, de acuerdo con J. Bustos (1993) se reconoce que en términos
de producción de conocimiento, la victimología abrió para el mundo criminológico la pregunta
por la víctima en el conflicto. Sin embargo, evidentemente se hace necesario por el avance del
conocimiento positivista instalado, el comenzar cualquier análisis doctrinario a partir de la
discusión sobre lo que se entiende por víctima. Hemos atendido que para la victimología de
corte positivista o mecánica, “víctima es la persona natural directamente afectada por un delito”.
Y efectivamente, este término coincide con la definición que recorre en la escritura
doctrinaria-legal. Según A. Etcheberry (1997), en sentido estricto para el derecho penal, por
víctima habrá que entender a quien sufre un delito, y delito es toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley(:166).
Pero para J. Bustos (1993) el objeto de la victimología no tiene por qué considerar la
definición de víctima de la escritura legal vigente, veamos porqué.
Desde una consideración amplia de víctima, una disciplina que pretende abocarse a
pensar la víctima, siempre podrá partir por entenderla como “persona afectada por
cualquier hecho”. El problema de una definición así es que se escapa tanto al
sistema penal como a la criminología. Entonces, lo que importa plantear es lo
siguiente: dependiendo de la agenda que defina lo que será la victimología, es lo que
ésta disciplina considerará para una definición de víctima – su objeto. (:14)
15En un anecdótico artículo, Jean Pierre Matus (2007) describe la situación jurídico-legislativa, propiciada por los debates entre la
escuela clásica y la positiva a comienzos del siglo XX en Chile. Tal como retrata el autor, citando esos tiempos, podemos entrever
algunas de las imágenes claves del problema. Primero cita, como llegada de la Escuela Positiva a Chile, en Del Río (1916),
marcadamente en la línea “antropológica” de Lombroso:
“1ª. La escuela positiva no admite el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad moral;
2ª. El estudio de la antropolojía demuestra que los delincuentes presentan anomalías orgánicas, psicolójicas i morales que los
distinguen de los demás hombres;
3ª. El estudio de la estadística demuestra que las penas por sí solas no bastan a disminuir la delincuencia”.
Luego continúa, según Letelier (1919), el positivismo penal nace como reacción al hecho de que la aplicación de los postulados de
la escuela clásica durante todo el siglo XIX los había llevado al descrédito, pues “… después de haber mejorado sin duda los
procedimientos criminales i los rejímenes carcelarios, no hicieron más que poner de manifiesto cuánta era su impotencia para
preservar a los pueblos de la plaga de la criminalidad”.
Como tercera fuente cita a G. Bravo (1935) propone concentrar los esfuerzos de la investigación en “un nuevo objeto de análisis: el
hombre peligroso”. Y por último, Gajardo (1939) declara “la insuficiencia” de la Escuela Clásica y defiende los postulados
positivistas, rescatando la tradición lombrosiana, adaptada a los progresos de la psicología y endocrinología de la época como guías
para determinar la “génesis del delito” y, por tanto, las mejores vías para su prevención y represión. (J. P. Matus, 2007:175-210)
Svenska Arensburg Castelli
21
Recorriendo los planteamientos de J. Bustos, si consideramos a la victimología como
complemento de la criminología y el derecho penal, la victimología atenderá “al estudio de los
procesos que en relación al sistema penal llevan a la definición de víctima”.
Es decir, esta definición victimológica se tiene que desentrañar a partir de la práctica del
sistema penal, y es desde donde se llegará a definir a la víctima para el sistema.
Por lo tanto, esas víctimas resultan de los procesos de definición, que a su vez, resultan
de la interacción entre práctica judicial y doctrina penal - criminal. Esto implicará que “la
definición de víctima, no solo incluya a la persona natural directamente afectada por el delito”
(:16).
Aquí se establece una diferencia sustancial entre perspectivas victimológicas y doctrinas
penales
Para la doctrina penal, el problema no es la identificación de la víctima, sino si hay
un bien jurídico a proteger, y a partir de ese punto, establece cuales son los límites
de esa protección respecto de la intervención del Estado en la libertad de los
ciudadanos. (:18) 16
Frente a estas consideraciones para el profesor es fundamental dilucidar si el concepto
de víctima que comprende la victimología, debe restringirse a lo que el derecho penal ha
considerado víctima o si desde una perspectiva criminológica es posible ampliarlo. No ofrece
discusión entre victimología y derecho penal que la definición de víctima incluya a los afectados
por cualquier delito contra las personas, o todos los afectados personalmente por delitos contra
el funcionamiento del sistema (ibid.).
Pero por los mismos orígenes positivistas de la victimología, cuando se trata de la
colectividad o del Estado, cuando es dudoso hablar de víctima mas no de sujeto pasivo, resulta
ser allí la marca de una restricción arbitraria de la definición de víctima por parte de la
victimología. Y esta contradice la esencia del derecho penal planteado como protección de
bienes jurídicos de personas naturales o jurídicas (:19).
Es decir, desde un proceso de definición por parte del sistema penal debieran
incorporarse en el concepto de víctimas a colectivos y asociaciones. Por otro lado, si
16 Para J. Bustos, una clave de lectura es la diferencia que el derecho penal establece entre el papel de la víctima, esto es de la
persona directamente afectada por el delito y el sujeto pasivo”. En un delito puede coincidir víctima y sujeto pasivo pero esto puede
no ser así, inclusive la víctima puede desaparecer en muchos delitos, pero sin embargo, “está siempre presente el sujeto pasivo, esto
es, por ejemplo, todos y cada uno de los ciudadanos, o los consumidores si el bien jurídico protegido se refiere al funcionamiento
del sistema. En ese sentido desde la formalidad penal, si no hubiera víctima siempre habrá sujeto pasivo”. (:17) Cuestión que el
profesor quiere diferenciar de la actual demanda por reconocer e identificar a la persona natural, e inscribirla en procesos de
participación dentro del proceso judicial.
Svenska Arensburg Castelli
22
consideramos a la victimología como la indagación respecto de la víctima conforme al sistema
penal en su conjunto, también podrán tener la calidad de víctimas:
un testigo desprotegido o un delincuente al que el sistema penal le niega sus
derechos, que si bien no son consideradas tales por lo penal, una victimología si
cabría considerarlas como tales. (:20)
M. Nardo (2003) aclara al respecto. Para Bustos no habría mayor debate en que la
victimología y el derecho penal debieran coincidir en la consideración de la víctima en relación
a bienes jurídicos afectados como la vida, la salud, la seguridad, la libertad, el honor, el
patrimonio. Pero sería fundamental que la victimología también incluyera la afección a los
bienes colectivos como el consumo, el medio ambiente, los daños tecnológicos, etc. (:30).
Es por lo anterior que para J. Bustos, “víctima del sistema penal es cualquier persona
(natural o jurídica) desamparada en la protección de sus derechos” (:35).
Victimodogmática
De acuerdo con el profesor J. Bustos (1993) una de las consecuencias que ha tenido el
impacto de la victimología positivista (mecánica y causalista) en la dogmática penal, es la
victimodogmática. Es decir, han aparecido autores que pretenden encontrar en el
comportamiento de la víctima una categoría dogmática.
Siguiendo en este puntos a J. Bustos, es así que en el derecho penal alemán surge el
principio victimodogmático de la autoresponsabilidad, contribución especial de Bernd
Schüemann (1979), conforme el cual la víctima ha de responder por su propio comportamiento,
en el sentido que ha de evitar que él sea la causa o antecedente del hecho que lo afecte.
El trasfondo de este planteamiento es un pensamiento victimológico positivista, para el
cual hay características intrínsecas de la víctima (antropológicas, biológicas o sociales) que la
predisponen a convertirse en víctima, lo que lleva al planteamiento que el delito estaría también
determinado por la víctima. En otros términos, quien no toma las precauciones correspondientes
a su responsabilidad respecto de sus bienes jurídicos no queda protegido en sus bienes jurídicos
(:25).
De este modo, el principio de autorresponsabilidad de la víctima desnaturalizaría las
bases del derecho penal, pues dejaría de ser protección de bienes jurídicos. Y esto es central
para el profesor. Los tipos penales surgen sobre la base de la protección de bienes jurídicos, los
cuales están en relación al que sufre el ataque y no al que lo realiza. En el trasfondo de todo tipo
penal hay una determinada relación de superioridad o abuso del autor sobre la víctima, que
aparece bajo las características de violencia, intimidación, engaño, abuso de confianza, etc.
(:27).
Svenska Arensburg Castelli
23
Por lo tanto, con este principio de autorresponsabilidad de la víctima se desconocerían
los derechos de las personas y el Estado dejaría de cumplir su labor de organización y
mediación de conflictos.
El Estado no puede exigir por principio para la protección de sus derechos a las
personas que ellas protejan sus derechos, el deber de protección es del Estado, en
razón que se trata de derechos que ha de reconocer, pues son de los ciudadanos.
(:28)
En este punto Bustos, siguiendo a Jaime Peris Riera (1989), plantea que la cuestión del
consentimiento de la víctima para el derecho penal no es una discusión que nace con la
victimología, sino en relación a los fundamentos de un Estado de derecho democrático, en el
sentido de la obligación del Estado de respetar y fomentar la libertad de sus ciudadanos, en
cuanto piedra angular de todo sistema democrático y derecho humano fundamental de las
personas. De ahí que la no intervención del Estado se da en razón de la autonomía ética del
ciudadano frente al Estado para resolver sus conflictos. Por lo tanto, el principio de
autorresponsabilidad estigmatiza a la víctima y lleva a convertirla en una persona de menor
valor o sin valor a proteger, alterando el principio de igualdad (:30).
Es por lo anterior, que para J. Bustos es ineludible sostener una crítica a la
victimodogmática.
Aplicar en el análisis las características personales de la víctima de lo que
justamente se aprovecha el autor, se estaría vulnerando el principio constitucional de
no discriminación esto es: el Estado sólo protegería a los inteligentes, cuidadosos,
santos, héroes, etc. (:40)
En este punto, por los autores revisados se reconoce la importancia de diferenciar el
plano doctrinario de otro plano que será entendido como un ámbito muy diferente, desde donde
se reconoce el mayor aporte de la victimología (crítica), que es en las prácticas que se
despliegan dentro del proceso penal. Es decir, el aporte del conocimiento sobre la situación de
las víctimas como personas naturales, y su consideración para las maneras de llevar a la práctica
el análisis doctrinario durante el ritual judicial.
Considerando este nuevo escenario conceptual, y tal como señala J. Maier (1991),
exponente fundamental de los paradigmas críticos en victimología,
A la escena del debate penal actual, la víctima ha traído de la mano varios factores
positivos (al mundo del derecho) como la victimología y las diferentes escuelas
Svenska Arensburg Castelli
24
criminológicas que procuran cierta despenalización, es decir: la solución de casos
penales por medio de instrumentos culturalmente no penales. (:32)
Siguiendo con el autor,
La víctima es un protagonista principal del conflicto social, junto al autor, y el
conflicto nunca podrá pretender haber hallado solución integral, si su interés no es
atendido si al menos, no se abre la puerta para que ingrese al procedimiento. Solo
con la participación de los protagonistas resulta racional buscar solución al conflicto.
Y es ahí donde el concepto de segunda victimización desarrollado en el ejercicio del
derecho penal, cobra pleno sentido, pues define las circunstancias que vienen a
caracterizar los elementos de desamparo e inseguridad propios al concepto de
víctima. (ibid.)
A.1. Abordajes criminológicos de la victimización
En este punto, la criminología suma una distinción importante que de acuerdo con la
literatura se entiende como la diferencia entre la victimización criminal y la que deriva de las
prácticas del proceso penal. Si por un lado reconocemos la tesis de la criminología realista, para
quienes el tratamiento penal del delito es un problema porque produce víctimas reales (Zaitch,
1992 en J. Zamora, 1996:89). O, partiendo de la tesis de R. Bergalli (1993), J. Zamora (1996)
afirma que el sistema penal es una compleja manifestación del poder social, porque muestra en
sus prácticas un ejercicio de poder planificado racionalmente (:100).
Comenzando desde ahí, y de acuerdo con R. Bergalli (1993), E. Zaffaroni (1990) y E.
Lamo (1989), J. Zamora considera que el estudio de los procesos de victimización del sistema
penal, no solo incluyen la victimización secundaria de las víctimas de delito, sino que abarca
todo el espectro de las víctimas de maltrato ejercido por el sistema en su conjunto: control
policial, sistema procesal, en especial, los malos tratos ejercidos por fiscales y jueces contra
detenidos, procesados, familiares de éstos, víctimas de delito y sus familiares, testigos etc.
También reconoce que peritos, médicos y psicólogos pueden ejercer victimización derivada del
abuso de poder en el ejercicio de su profesión, en especial, de acuerdo con las técnicas
indagatorias utilizadas para reconstruir los testimonios. En especial, es relevante abordar los
fenómenos de victimización derivados de los sistemas penitenciarios, la victimización carcelaria
de la población pobre, así como de la ley penal. (J. Zamora, 1996:92-115)
Cuando se habla de la victimización derivada de la ley penal, E. Zaffaroni (1990) lo
entiende como un proceso de sobrevictimización de la ciudadanía, que puede estar dado por el
Svenska Arensburg Castelli
25
sistema legal que está estructuralmente montado para que la legalidad procesal no funcione sino
que ejerza su poder con altos grados de arbitrariedad selectiva orientándose hacia sectores
vulnerables (J. Zamora, 1996:101).
Abundando en lo anterior, para J. Zamora (1996) la victimización derivada de la ley
penal entiende que las agencias legislativas inflan las tipificaciones legales, creando delitos
donde hay problemas sociológicos. Hay una serie de actos socialmente reprobados pero eso no
implica que deban ser reprimidos punitivamente. El control social de conductas no tiene por qué
estar monopolizado por instrumentos punitivos. Según el análisis del autor, que determinados
comportamientos atenten contra la moral pública no legitima que el Estado sea quien deba
imponer dichas pautas morales. Por lo demás, el problema es que quienes son fácilmente
fiscalizados, controlados y arrestados por esos comportamientos inmorales son las personas de
clases sociales humildes (:104-105).
De acuerdo con J. Zamora, por lo tanto, es importante detallar el impacto y estudio de
los procesos de victimización del sistema procesal penal en su conjunto. En el trabajo de tesis
del autor, estos fenómenos derivan del ejercicio arbitrario que practican las agencias ejecutivas
del poder represivo. En la práctica esto se traduce en un exceso de atribuciones de control e
indagación en las policías. A su vez, señala que también puede reconocerse la victimización que
se ejerce por ciertas atribuciones y competencias atribuidas a los juzgados o centros
penitenciarios (ibid.).
De lo que trata el problema de estudiar la victimización penal en J. Zamora (1986), es
que en el ejercicio de las instancias ejecutivas del sistema penal (policías, peritos, gendarmes,
jueces) los prejuicios (raciales, étnicos, por aspecto) suelen interferir en el trato, lesionando a las
personas. Las policías actúan en una contradicción. Por un lado, deben prevenir el delito, por lo
que deben detectarlo antes que ocurra, pero por otro lado, tienen el mandato legal de detener
solo a quienes han atacado un bien jurídicamente protegido. Esto hace que las policías operen a
través de estereotipos que supuestamente identifican la peligrosidad potencial, vulnerando los
derechos y ejerciendo discriminación. Es por lo anterior que Zamora afirma que la violencia que
ejercen las policías termina siendo idéntica a la que reprimen. Es decir, a través de los procesos
de estigmatización (noción de D. Chapman, 1973) y etiquetamiento la policía decide quien es
delincuente y quien no (:109).
Por su parte, P. Cuesta (1994) confirma del otro lado que lo jurídico recorta su
actuación de manera arbitraria. Si se criminalizan conflictos que son del orden moral, también
se dejan fuera del campo jurídico conflictos y violencias sociales que no se reconocen como
problemas judiciales. De esta manera la autora contribuye con diferenciar entre victimización
delictual y social. De acuerdo con ella cabe distinguir entre lo que podríamos denominar
"victimización derivada del delito", es decir, aquel proceso por el que a una persona se le
convierte en víctima de una conducta tipificada por el ordenamiento jurídico como delito, de las
Svenska Arensburg Castelli
26
que se podrían denominar "victimización no derivada del delito y victimización social". Esto,
pues existe una multitud de actos socialmente admitidos y jurídicamente permitidos donde lo
que crea la victimización no es un delito.
Más bien al contrario, los victimizadores actúan cumpliendo las normas del rol social
que desempeñan.17 En este caso, incluso existen supuestos donde lo que "está bien" es colocar a
la víctima en ese lugar y son las propias instituciones las que colaboran al mantenimiento de esa
injusta -desde un punto de vista material- situación. En este sentido, es plenamente válida
aquella observación según la cual "lo injusto no es siempre lo ilegal".
El problema de estas definiciones sociales es que en las políticas públicas y en las
definiciones de programas de asistencia a víctimas sólo se considera a los grupos de víctimas
que comprende a las víctimas de determinados delitos y no víctimas sociales.
Sistema jurídico penal y cuestión victimal
A continuación pasaremos a considerar los tópicos que se han desarrollado en la
relación entre sistema jurídico penal y la emergencia de la figura de la víctima de delito:
1) Tesis de la ausencia de la víctima
Como veremos, abunda y se reproduce en “todos” los documentos revisados sobre
victimología, la tesis del olvido de la víctima de delito para el sistema jurídico penal. Ahora
bien, las diferencias estribarán en que para unos se trata de un olvido, para otros de una
exclusión de la víctima del proceso y para otros de una expropiación por parte del sistema del
conflicto y de los intereses que los intervinientes pudieran tener en el proceso penal.
Las inteligibilidades que sostienen la justificación de la ausencia de la víctima en la
escena procesal penal supone, por un lado, que el sistema procesal penal “olvida” a la víctima
por estar centrado en el delincuente. Mientras que para otros, el sistema excluye a la víctima por
considerarla una amenaza a los principios de regulación que el sistema pone como requisitos
para juzgar los conflictos. Esta controversia supondrá considerar distintas consecuencias.
Para unos el problema estará en la propia definición de víctima que se considere y cómo
se atiende al interés particular de las víctimas de delito; pero para otros, el problema apunta a
17 Para Paz Cuesta, estamos hablando en especial de ciertas dinámicas que se dan en las interacciones sociales, donde ciertas
personas experimentan malos tratos en su vida cotidiana, sometidos a abusos de poder, bajo el supuesto social que son grupos
sociales que por su “calidad” deben ser conducidos y representados por otros que “saben”, “pueden”, “tienen la capacidad”. En
especial se habla de grupos que ocupan posiciones de desventaja social como niños, migrantes y mujeres, así como grupos
estigmatizados como anormales.
Svenska Arensburg Castelli
27
que el Estado reconozca una expropiación del conflicto, y solucionar ese acto significa
modificar el rol del sistema jurídico y en especial transformar su relación con los actores y los
conflictos que los han constituido. Es decir, para reconocer la participación de la víctima y del
imputado como sujetos de derecho, es urgente transformar los modelos y paradigmas
doctrinarios.
1) A. El olvido
El planteamiento consensual consiste en que la víctima de delito habría desaparecido del
escenario explicativo del hecho penal, en el sentido que habría sido dejada de lado por los
procesos penales y por los mismos estudiosos desde el siglo XIX en adelante. En palabras de
Neuman (1992), “poco pareció importar su papel protagónico en el evento penal. La víctima
quedará sepultada durante mucho tiempo en el más completo de los olvidos, hasta el
advenimiento de la victimología” (:261).
Coincidiendo con lo anterior, pero ampliando el problema a las discusiones doctrinarias
y criminológicas, para Gerardo Landrove (1998) si se recorre la discusión criminológica, tanto
la escuela clásica (delito, penal) y la positiva (delincuente) no le hacen un lugar a las víctimas
(:22-25).18
A partir de esta constatación, el punto de mira se dirigirá a la consideración
historiográfica que permitiría retomar/recordar el momento en que la víctima fue olvidada.19 18 Tampoco fue explícita la opción correccionalista o de defensa social. Carrara en la escuela clásica italiana en el 1907 ya declaraba
la necesaria reparación subsidiaria, precepto que no pasó de una loable declaración de principios, sin eficacia práctica. O. Prins en
el congreso penitenciario de Paris del 1895 que reclama el desigual trato dado por parte del Estado a la víctima, pero con nula
trascendencia práctica en su momento. Una explicación jurídico penal de esta exclusión, dice relación con el concepto de bien
jurídico o contenido sustancial del delito. El cual contribuyó a objetivar la problemática pero despersonalizó la agresión criminal
para convertirla en un atentado contra valores de contenido abstracto, cuya protección corresponde al Estado. (G. Landrove) 19 De acuerdo a la revisión de M. Nardo (2003) el imperio babilónico -año 1792 A. C- el primer registro de haber hecho de las
prácticas judiciales una forma represiva (:33).
En derecho romano ( 450 A.C.) se distinguía entre crimen y delito, el crimen atentaba contra la comunidad y este se perseguía de
oficio, pero en cambio, el delito que era entre particulares, se resolvía entre ellos. En Rodríguez manzanera (2002), en este se
reconocía reparar el daño al ofendido.
Las sociedades fueron modificando su sistema a uno del tipo indemnizatorio. El pago restablecía la paz entre familias, acuerdo
mediado por algún líder de la comunidad. El ejemplo más antiguo de éstos citado por Rodríguez Manzanera 1990, es el código
Hammurabi, 17 siglos a.c. “Si un hombre ha cometido un robo y es atrapado, tal hombre ha de morir, si el ladrón no es atrapado, la
víctima debe formalmente declarar lo que perdió .. y la ciudad .... debe reembolsarle lo que haya perdido. Si la víctima pierde la
vida, la ciudad o el alcalde debe pagar un maneh de plata a su pariente.
En todo caso, para lo demás, la venganza y el hechizo fueron las formas de reacción al interior de las comunidades o entre ellas,
frente a la trasgresión de un tabú. (J. Zamora,1996:12)
Svenska Arensburg Castelli
28
A partir de la presencia del ofendido en la antigüedad hasta la baja edad media, queda
establecido/probado que el ofendido habría ocupado un papel importante antes de la
consolidación del estado moderno y por lo tanto la ausencia de la víctima del proceso penal es
parte de la misma concepción del Estado penal moderno.
1. B. Del olvido a la expropiación
Se planteará entonces que fue el interés prevaleciente de perseguir al infractor, el
motivo y razón del olvido del ofendido. Perseguir y punir se hicieron labores acuciantes e
irrenunciables, haciendo del ofendido un asunto secundario. Ahora bien, si el Estado pasó a
tomar el lugar del ofendido, ¿en qué sentido a esa estrategia se la puede denominar olvido?
Si se atiende a que “El derecho penal vino a sustituir la relación bilateral, por una
relación trilateral, donde se sitúa en la posición de un tercero o una autoridad judicial imparcial”
(L. Ferrajoli, 1995: 333), lo que habría ocurrido dirigiendo su atención sólo al delincuente, es
que se redujo en la práctica a una relación bilateral.
Para quienes suscriben concepciones de criminología crítica o de la segunda
victimología, el paso de los arreglos particulares a la punición del Estado se habría fundado en
directa oposición a la cuestión de la víctima como sujeto. Cuando el Estado planteó que el delito
no era un daño a alguien en particular, sino una infracción a la norma y a la autoridad del rey –
Se advierte la importancia que se asignaba a la víctima desde la antigüedad hasta bien entrado el medievo. Era titular, por así
decirlo, de la acción y la justicia que ejercía sin miramientos. Era debidamente compensada por el daño irrogado, pudiendo al
principio fijar su monto. Estos sistemas funcionaban así, en razón de protección de los directamente agraviados. (ibid.)
Paso a paso, ya frente a la reglamentación del talión será donde se ve aparecer la figura del juez, quien desliga al ofendido de la
ejecución del castigo. (ibid.)
Instituciones como el Talión supusieron serios intentos de superar la aplicación arbitraria de las penas por parte de las propias
víctimas. (Hassemer, :21)
En Mills 1976, en Japón se encuentra un documento del año 1820, extracto donde se suscribe un permiso oficial para la venganza
privada. T. Kyvemon mató a un hombre llamado Yagobe, dejando a sus dos hijos gemelos huerfanos. El gobierno prestó ayuda a la
familia pero no hizo nada para castigar al culpable, este era un deber de la familia. Once años después, cuando los hijos eran
mayores, solicitaron permiso oficial para vengar a su padre, esta es la autorización: Con respecto a su solicitud, se les concede
permiso para buscar y matar a Kyvemon, si todo sale bien habrá que presentat un informe a las autoridades locales, ... la ayuda
alimenticia a su familia se mantendrá, para que no se distraigan de su objetivo.”
Posterior al talión, los parientes de la víctima tenían obligación de vengar la muerte de ésta con la muerte del agresor o a través del
cobro de una determinada suma. Este sistema de composición evolucionó hasta atribuirle un carácter judicial, donde los jueces y no
las víctimas o sus familias determinaban las sumas compensatorias (Carbasse J., 1990).
En la etapa denominada de venganza privada la encargada de hacer justicia era la familia ofendida, la justicia se entendía como un
sistema de arreglos particulares. Tratándose de ciudadanos, antes del derecho penal moderno, la justicia punitiva se habría realizado
entre particulares (aunque con algún tipo de autoridad mediante) (J. Cruz, 2005:7).
Svenska Arensburg Castelli
29
Estado, el Estado ocupa el lugar de la víctima y ésta pierde su lugar. Al desaparecer el daño,
desaparece con él la víctima (A. Bovino, 1993).
Se supone que la estrategia eficaz, que favoreció el nacimiento del Derecho Penal, y el
hacerse espacio junto con el Estado en la Baja Edad Media, resultó de la negación del lugar de
la víctima en el conflicto penal. Es una época en que el Estado absorbió el papel de la víctima
asumiendo el monopolio del ius puniendi. Es decir, el derecho penal surge precisamente, según
la expresión de Kraus, con la neutralización de la víctima (D. Kraus, 1984, en W. Hassemer y en
G. Landrove, 1998:20). Se constituye así al derecho penal como fundamento del procedimiento
jurídico penal legítimo, consolidando el brazo jurídico del Estado y a su poder punitivo como
acto justo.
1. C. La expropiación del conflicto
El fondo del problema es según la expresión de N. Christie (uno de los principales
exponentes del abolisionismo penal) que el Estado no olvidó, sino que expropió del conflicto a
la víctima (en X. Ferreiro, 2005). Y esto es sustancial, pues la expropiación de la víctima resultó
de una práctica activa de exclusión y de enajenación -hacer de lo propio algo ajeno- por parte
del Estado.
¿De qué se expropia a la víctima? En la tesis de la historia penal se señalaba que “el
momento en que el Estado monopolizó la reacción penal, es cuando se prohibió a las víctimas
castigar las lesiones de sus intereses. Incluso instituciones tan obvias como la legítima defensa
aparecen hoy minuciosamente regladas (D. Kraus en W. Hassemer, 1984:22).20
Cuando las prácticas de “venganza” (talión, composición, etc. –resolución de conflictos
entre particulares) se hacen un problema, una urgencia a resolver, un anti valor (porque
razonablemente no terminaban los conflictos, sino que se reproducían y conducían a la
denominada reciprocidad violenta), es el momento en que nace la concepción de la pena como
garantía de un orden colectivo cuyo mantenimiento corresponde al Estado. Es decir, la reacción
punitiva se torna un acto público. “El ius puniendi estatal supone el enjuiciamiento de los
20 El escenario figurativo, lo podríamos relatar de la siguiente manera. Si el sacrificio mantenía el control del orden establecido, a
través de la operación social de elegir a la víctima propiciatoria. La víctima como el elegido culpable y la esperanza de reponer el
orden entre lo pagano y lo sagrado, es porque el sacrificio cumplía una función social, prevenir la invasión de la violencia en la
comunidad, dejando que la violencia sacrificial condensara toda la violencia necesaria para transformar el escenario de crisis,
reponiendo un orden de diferencias (R. Girard). Con la justicia punitiva no hay prevención del conflicto, sino vigilancia de
peligrosos, sanción de infracciones y reducción del adversario. El ritual del sacrificio venía a hacer un acto de prevención-
elaboración, la justicia penal siendo punitiva actúa en los efectos del conflicto, cuando este se ha consumado como acto de
violencia. En estos términos, la práctica de la venganza, luego del talión, etc., puede verse como prácticas-puentes entre el sacrificio
y el sistema penal.
Svenska Arensburg Castelli
30
delitos desde el punto de vista de la colectividad, superando toda idea de odio o venganza –
particular- contra el delincuente”. (Landrove, 1998: 21)
Esto no quiere decir otra cosa que la relación entre Estado penal y ciudadanía, habría
quedado establecida como una relación de control y prohibición de las prácticas e instituciones
de “venganza privada”, convirtiendo la reacción en acto público y a la vez punitivo. Citando a
Hirsch, “la sed de venganza y las emociones deben ser mantenidas lejos de la persecución
penal” (1992: 177).
La denuncia que trata la criminología crítica, es que justamente fue que la modernidad y
su Estado trabajaron sistemáticamente para expulsar a las víctimas de los conflictos que las
constituyeron. Pero la legitimidad de la expropiación es parte del compuesto que cruza y
consolida tres momentos/lógicas:
El único modo posible de garantizar una representación justa, legal y objetiva, sin
animosidades personales sino siguiendo principios profundamente humanos
“universales - ecuánimes - justos” es apelar a la unidad: a la coincidencia del colectivo
(y las víctimas) en la acción del Estado.
Todos-uno persiguiendo a quienes atentaban la vigencia de la norma imperante, todos
contra quienes amenazan el orden social, todos-uno contra el delincuente.21
Una forma de justificar la fuerza que debía imponerse para el control es el supuesto de la
reciprocidad violenta animada por la venganza. Así, la Razón de Estado se justifica ella
misma para actuar en nombre de las víctimas. Esto supuso que las partes no actuaran
por sí mismas sino que representadas, expulsándolas de la arena del juicio. (N. Christie
en X. Ferreiro, 2005)
El sistema penal-punitivo habría nacido en la modernidad como el brazo estatal contra
la violencia. Apropiándose de las formas de regulación de la violencia, legitima su ejercicio
contra ella a partir de la expropiación del conflicto entre particulares apelando al principio
superior de la cosa pública, con el fin de actuar contra la violencia ilegítima, ilegal, que atenta el
contrato público/colectivo.
El Estado, a través del sistema punitivo, legitimó diseñar una economía que controlara
el circuito de la reciprocidad violenta, con la pretendida aspiración que eliminaría las prácticas
de venganza, y en su lugar fundaría la justicia. El tramado jurídico penal del Estado hizo
posible-legítima-autorizada la práctica de la interceptación de los conflictos sociales, y al
hacerlo, fundó un circuito ritual que justamente está hecho para dejar a la víctima sin armas para
gestionar “su venganza”, con el fin de aspirar a un bien superior: la justicia. Pero lejos de
21 Recordar la insistencia unificadora y común que obliga la inquisitio como modelo judicial.
Svenska Arensburg Castelli
31
eliminar la reciprocidad violenta, la violencia se trasladó de escena. Lejos de eliminar la
violencia, el Estado moderno diseñó una economía de la misma.22
En palabras de Bovino (1993), lo que resultó fue más bien un artilugio:
Venganza es el nombre que el derecho penal otorga para sacar de escena – del juicio
- a la víctima y justificar su violencia contra el delincuente. Entonces, si la violencia
que ejerce el Estado contra el delincuente se justifica por la necesidad de proteger la
convivencia social (prohibir la venganza), el castigo punitivo sólo puede tener
sentido si su impacto es menor que de haber cometido la venganza.
Y entonces aquí se establece una gran distinción. Por un lado, estará la irrenunciable
exigencia de modificar el sistema punitivo contra el delincuente-víctima del sistema, y por lo
tanto no olvidar la condición abusiva del derecho punitivo contra el mismo. Pero en especial, y
tal como lo advierte L. Zedner (2002), es importante precaver la instrumentalización de la
víctima:
la palabra víctima evoca la negatividad que va asociada a las experiencias más
oscuras y dolorosas: sufrimiento, injusticia, impotencia y tentativas resueltas de
muerte”. Sin embargo, y a pesar de la condición inmemorial de los testimonios, de
acuerdo con lo que nos advierte la autora citada, “el lado oscuro de las cosas puede
indicar que la víctima puede ser utilizada para justificar la punición y promover la
punición contra el agresor.(:766)
Por otro lado, y tal como observa Christie y muchos otros,23 de lo que se trata es de
formular una exigencia hacia el sistema de persecución para reconocer el acto no de olvido sino
de expropiación del conflicto.
El conflicto penal tiene su origen en una relación autor-víctima, por lo que no sólo el
imputado de haber sido autor del delito, sino también el ofendido, deben ocupar un sitial
destacado al interior del proceso en que se intenta resolver dicho conflicto (Riego y Duce,
1993:56). Y es esa preocupación por el conflicto y por los interesados específicos del mismo, lo
22 Las instituciones públicas del derecho y el proceso penal nacen con el Estado moderno con el fin de regular la violencia. En las
sociedades complejas se reserva para el Estado la persecución y castigo penales. 23 Para J. Zamora (1998), queda claro que hace sólo algunas décadas se empieza a hablar de victimología. Las perspectivas
criminológicas se amplían a propósito de la llamada criminología crítica, y es cuando la víctima empieza a revestir importancia en
su discurso.
Svenska Arensburg Castelli
32
que exige que el procedimiento penal y la doctrina sean reformados, en especial respecto de sus
fines punitivos.
Esta segunda exigencia supondrá la necesidad de modificar prácticas y doctrinas para
hacer posible incluir la participación de la víctima de delito. Centralmente, estos planteamientos
suponen modificar la perspectiva donde el Estado se relaciona con las personas, con las figuras
del imputado y la víctima, con los ciudadanos como sujetos de derechos. La práctica jurídica del
proceso penal es una instancia que puede resolver junto con los protagonistas, con quienes habrá
que desentrañar la solución jurídica de un conflicto penalizado por ley.
Por último, para varias escuelas no hegemónicas ciertamente, lo que “trae la víctima de
delito” es la exigencia de impugnar los efectos del sistema punitivo imperante. El momento
actual internacional es un momento de crisis del sistema punitivo. De lo que se trata entonces es
de afianzar la necesidad ética, política y jurídica de transformar el sistema (y no solo
reformarlo).
Por eso, para Rodríguez Manzanera (2002) la discusión doctrinaria que pretenda hacer
frente a sus crisis tiene que auto imponerse un examen político de sus formas de actuar sobre lo
social, formas que recortan, ocultan, olvidan, excluyen estratégicamente:
Hoy, las víctimas son objeto de un interés sin precedentes, (…) alterando
profundamente nuestras representaciones del delito al desvelar una inmensa gama de
crímenes ocultos, dirigidos muchos de ellos contra los miembros más vulnerables de
nuestra sociedad (…) La víctima de delito significa el fracaso de la función tutelar y
proteccional del Estado. Pero, el peor problema es que hay víctimas que se hacen
dejar en el olvido, por que su atención y estudio pueden representar un severo costo
político, como las víctimas de injusticia social, de abuso de poder, de segregación
étnica o religiosa, de criminalidad dorada, etc.