Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
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CAPITULO II
MARCO LEGAL DOCTRINAL
1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Maritza Castellano en su tesis “Consideración sobre la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público” realizada en la
Universidad del Zulia en el año 1988, para optar al titulo Doctora en Derecho,
Se pretende básicamente llamar la atención, sobre la necesidad de
establecer un frente común de combate en la lucha contra el terrible flagelo
de la corrupción administrativa, constituyendo mecanismos idóneos, que
permitan concientizar al conglomerado social desde su formación integral,
tomando en cuenta que en Venezuela, existe un problema de estructura
mental, no de estructuras legales. De modo que debe evitarse la
sistematización de este flagelo, cuya proliferación amenaza mellar las bases
del único sistema que permita el disfrute de las libertades ciudadanas, aun
con las múltiples fallas de que adolece la democracia.
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Se sugiere un conjunto de propuestas que pueda contribuir a
enriquecer la futura reforma, la cual con carácter prioritario forzosamente
debe venir más temprano que tarde, de ese aparato normativo tan lleno de
lagunas, fallas y deficiencias, que han sido tomadas como banderas para su
no aplicación. Dichas propuestas se enfilan más a la parte sustantiva de la
Ley, toda vez que se pretende el diseño de una normativas legal que permita
hacer el procedimiento más expedito, más fluido, más ágil a fin de que la
norma llegue con prontitud, sea más ecuánime, más equitativa y más
ajustada a derecho, por una parte; y por la otra, para que la justicia sea
impartida en su oportunidad y con buen tino, evitando la impunidad de los
delitos y permitiendo que su aplicación se extienda a todas las personas, en
igualdad de condiciones, sin distingo de ninguna naturaleza o condición
social.
Tales preceptos deben ser de rango Constitucional, a objeto de que el
castigo impuesto llegué también a los delincuentes de cuello blanco. La
descomposición social que vive actualmente el país es producto de la
impunidad de los delitos. De allí que se hable constantemente de la sociedad
de cómplices, fruto de la falta de autoridad moral de tantos funcionarios
corruptos que han hecho mal uso de sus funciones, en el ejercicio de sus
funciones, en el ejercicio de sus deberes.
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En el trabajo también se hacen una serie de criticas a la Ley, pero se
presentan posibles soluciones, se reseñan las cosa negativas pero se
señalan las positivas, se critican posturas, pero se postulan fundamentos. En
general, lo que se trata es, de reflexionar sobre la importancia de combatir en
forma mancomunada, la proliferación del flagelo de la corrupción, para evitar
que se institucionalice; aportando ideas en la búsqueda de un sistema de
vida colmado de decencia moral y de ética social, que nos permita construir
una Venezuela mejor, tomando como norte los preceptos legados por
nuestro Libertador: libertad, justicia y probidad.
En el trabajo de investigación “Formas de participación en el delito,
con especial referencia al ordenamiento jurídico penal Venezolano”
presentado por José González en la Universidad del Zulia en el año 1992, El
autor se propone como objetivo central analizar la doctrina, jurisprudencia y
legislación sobre codelincuencia, especialmente la Venezolana, animado del
propósito de contribuir al esclarecimiento de figuras jurídicas tales como la
autoridad, sentido amplio, y participes intervinientes en un hecho delictivo,
producto de la actuación conjunta de diversas agentes.
Es así como se indago sobre la naturaleza de la participación criminal,
se estudiaron la autoría inmediata (material), mediata, autoría intelectual
(moral), la investigación y la complicidad tanto la simple como la necesaria y
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un delito autónomo como lo es el encubrimiento, y creemos se logro precisar
esos conceptos confusos e imprecisos en la doctrina, la jurisprudencia y la
legislación, destacando la incorrección de considerar de considerar como
equivalente alguno de ellos, como ocurre con el autor intelectual y el
instigador, los cuales, en nuestro criterio no son real y del todo igual; dice que
no resulta correcta la equiparación de autores y participes porque se
imponen deferencias conceptuales que no se pueden soslayar.
La instigación culposa nos resulta inaceptable en razón de que la
acción de instigar debe ser dolosa, intencional, elemento ausente en los
delitos culposos; después de analizar las diversas teorías sobre la
naturaleza de la participación punible concluimos que en acertado la
concepción del legislador penal Venezolano cuando acepta que es un delito
único con pluralidad de sujetos activos.
Se estudian las previsiones de las Leyes Orgánicas de Sustancias
Estupefacientes y Psicotropicas de ola Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público referente a la participación, destacándose que estos
instrumentos jurídicos se introdujeron modificaciones en la institución de la
instigación, cuando castiga, en el primer caso, con menor pena al instigador
que al instigado ello va contra la participación de penas que para estos
participes (instigador e instigado) establece el Código Penal.
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Igual cosa ocurre cuando la Ley de Estupefaciente y Psicotropicas
exime de sanciones penal a los delatadores que ocurre en un hecho punible
por ser tales. Pensamos que ello no debió preverse en esos términos dado
por el delatador también atento contra la sociedad por encontrarse incurso en
hechos en cuyas sanciones hay un interés público. La segunda Ley
mencionada al tipificar un delito denominado peculado culposo, ha dado pie
a que se hable de participación culposa, la cual sostenemos que es
inaceptable porque falta la convergencia intencional o subjetiva propia de la
participación.
El estudio realizado por Rafael Urdaneta “Propensión al hecho ilícito
contra la cosa público como manifestación concreta de una cultura de
la corrupción”. Realizado en la Universidad del Zulia en año 1991, El
estudio de la corrupción como mal social que aqueja al país, nos permite
evidenciar que ha sido este un problema que históricamente ha existido aun
antes de la República, porque la indolencia en el manejo del Patrimonio
Público tiene carácter secular en Venezuela, donde ha imperado el criterio de
la res nullius.
Durante la etapa de Formación Nacional Venezolana y hasta el
advenimiento del petróleo como actividad económica que el aporte de
ingreso al fisco sustituyo a la agricultura, estuvo limitado el fenómeno al
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peculado y al a malversación, inmoralidad de los gobernantes de turno de
aquella época caudillesca en que se tradujo la corrupción administrativa
tradicional.
Con la explotación petrolera se dan cambios en la
sociedad Venezolana que potencializan las posibilidades de la corrupción
con el crecimiento deformado del Estado, la asimilación del esquema de la
sociedad de consumo, copiada del modelo norteamericano y el sentido
distorsionado de los valores que esa riqueza milagrosa provoca.
El dinero, el poder y el prestigio, los nuevos “valores” que surgen a
partir de esa distorsión axiológica, dan nacimiento a una nueva “ética”. En el
periodo democrático que se da en Venezuela a partir de 1958, el papel que
juegan los principales partidos del sistema consolidan el fenómeno con el
bipartidismo y la polarización electoral, sistema político que se convierte en
indispensable para mantener el status de la democracia.
El financiamiento empresarial al bipartidismo exacerba el fenómeno
porque se trata de una inversión que las empresas capitalistas cobran más
tarde en forma reproducida. El negociado que se realiza entre el gobierno
triunfante, que representa al Estado económicamente poderoso y deformado,
y el gran capital. El mal se hace estructural, se degrada la institucionalidad y
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la corrupción afecta entonces a todos los sectores de la vida Nacional; es por
lo tanto, administrativa, política económica, sindical, militar, judicial y en
general cualquier actividad que tenga que ver con el que hacer total de la
sociedad resulta conmovida por el flagelo de la corrupción.
Rafael Urdaneta en su tesis, “ Principales figuras delictivas contra
la cosa pública en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público ”,
realizado en la Universidad del Zulia en el año 1992, Con el análisis de las
principales figuras delictivas consagradas en la Ley Orgánica de Salvaguarda
del Patrimonio Público, se persigue como objetivo continuar estudiando el
fenómeno de la corrupción administrativa en Venezuela que tanto daño
patrimonial y moral ha causado a nuestra sociedad. La inmoralidad de los
agentes y funcionarios públicos llevo al legislador Venezolano con la finalidad
de combatir la corrupción a sancionar la Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público que esta vigente a partir del 1° de Abril de 1983.
En esta Ley se establecen los delitos tradicionales contra la cosa
publica cuyas principales figuras delictivas son: peculado, corrupción y
concusión, pero también se sancionan como delitos hechos que
anteriormente se castigaban con sanciones administrativas o disciplinarias tal
es el caso de la malversación y el enriquecimiento ilícito de los funcionarios
públicos, hechos punibles que también son objeto de análisis el resto de los
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hechos punibles contra la cosa pública que antes están contemplados en el
Código Penal, son castigados hoy en el nuevo contesto hoy con una pena
mayor.
Razones de política criminal llevaron al legislador patrio a adoptar una
postura severa frente los hechos de corrupción a tal punto que en el caso de
enriquecimiento ilícito convierten al artículo 66 de la nueva Ley en la ratio
legis de la misma; pero al mismo tiempo al convertirse esta figura delictiva en
el centro del nuevo texto legal, hay que concluir que el enriquecimiento ilícito
de funcionarios alcanza el rango de desideratum.
Además, en el nuevo texto se introducen innovaciones con respecto a
los delitos tradicionales contra la cosa pública, tal como sucede en el
peculado que contiene la siguiente taxonomia: impropio, de uso y culposo, en
este ultimo nos detenemos a analizar a la luz de la doctrina la llamada
participación culposa. En conclusión, no vasta la sola presencia de la Ley y
extrema severidad para lograr efectos positivo absolutos, es necesario
contar además con el ejemplo de funcionarios probos y una conciencia
colectiva que rechacé ad-initio cualquier desviación inmoral en el manejo de
la cosa pública, de tal manera que la Ley vigente, en cuanto obra pedagógica
frenara la corrupción si ella es aplicada con equidad y en forma correcta.
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José Romero en su tesis “La ilicitud Administrativa y la ilicitud
Penal” para optar el grado a la categoría de profesor agregado, en la
Universidad del Zulia en el año 1995, La ilicitud en el establecimiento
normativo de las figuras previstas por el legislador como delictuales u objeto
de sanciones de tipo administrativo, viene a constituir uno de los elementos
más interesantes de ser estudiados en profundidad, en la medida que un
claro establecimiento del concepto y su aplicabilidad en cada caso concreto,
es lo que permitirá al interprete o al juzgador, el hacer un análisis de las
situaciones fácticas y verificar su adecuación al supuesto de hecho previsto
en la norma sancionatoria.
Para ello se hace necesario un estudio comparativo básicamente entre
las normas previstas en el Código Penal Venezolano Vigente, la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y otras Leyes
administrativas, que establecen supuestos delictuales o ilicitudes en razón de
actos administrativos, llevados a cabo en la sociedad, dinámica por esencia,
tanto en el campo de la creación legislativa como en el nacimiento de
supuestos de hecho, que vienen a determinar la importancia del tema en
cuestión.
Convencidos estamos que la ilicitud es única y por consiguiente, al
encontrarnos ante una norma sancionatoria, cualquiera sea su encuadre
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legislativo, establecer distinciones acerca de si nos encontramos en
presencia de un ilícito penal, administrativo o de cualquier otra índole, es de
escasa relevancia practica, lo cual se trata de demostrar en este trabajo, a la
vista de las teorías sugeridas en la doctrina y los criterios jurisprudencias,
mantenido tanto por los tribunales de Instancia, como Superiores y
Especiales, inclusive, nuestro máximo tribunal la Corte Suprema de Justicia.
Evidentemente, podrán haber diversos criterios de aplicabilidad de las
normas sancionatorias previsto en las leyes administrativas especiales lo
cual establece una diferencia con lo previsto en el Código de Enjuiciamiento
Criminal, pero indudablemente, los fundamentos básicos, aspectos
metodológicos y principios fundamentales, son comunes en uno y otro caso,
encontramos ante una filosofía de la ilicitud.
Alix Maria Salas en su tesis “El Peculado Culposo y su aplicación
en materia de bienes inmuebles”, realizada en la Universidad del Zulia en
el año 1995, Para optar al titulo de Magíster Scientiarum en Ciencias
Penales. Este trabajo, presenta en primer termino una reseña histórica sobre
el delito de Peculado, análisis interesante por cuanto destaca: que la
apropiación de bienes del Estado (llamada técnicamente “peculatus”), casi no
es diferenciada del “frutum” privado; también señala las causas históricas de
haberse limitado el concepto de “frutum” a las cosa muebles.
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Se identifican y escriben los elementos característicos del peculado
culposo; se identifican aspectos importantes del delito culposo, a cuyas
categorías pertenecen la figura tipo objeto de estudio; se plantea el
tratamiento legal que le brinda a la figura tipo escogida, las teorías causalitas
y finalistas. Escogiendo fundamentalmente los planteamientos de la corriente
finalista por las implicaciones y aportes encontrados en ellas con respecto al
tipo penal escogido y a los objetos material y jurídico sobre los cuales recae.
Se recogió la necesidad de definir criterios de control y evaluación,
tanto de la categoría de bienes analizados, como de los funcionarios que lo
administran y custodian, que traduzcan resultados que logren satisfacer los
intereses colectivos sin lesiones a la Ley y a los valores éticos, tomando en
cuenta que muchos e estos bienes constituyen ambientes naturales, en los
cuales el hombre percibe algo que le permita satisfacer sus necesidades
físicas y espirituales, por lo cual se le equipara el concepto de bien común,
que Gil Robles José define como “el conjunto de condiciones sociales que
hacen posible y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de su
persona”.
2 .- BASES LEGALES Y DOCTRINALES
Según Villamizar (1992), los Delitos contra la Cosa Pública, se
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cometían en la vida política que recién comenzaba y aún más parecían
estimuladas por una reciente falta de autoridad efectiva y por las
necesidades prioritarias de la guerra de independencia.
El Congreso de Cúcuta el 2 de Octubre de 1821, Promulgó la Ley
relativa a la Organización y Régimen Político de los Departamentos,
Provincias y coautores, en que se dividía la República Colonial y la misma
contenía varios dispositivos relativos a la preservación y defensa del
Patrimonio Público, como seria entre otros: la concentración del mandato
político de los departamentos, en un Magistrado denominado independiente
en las causas de Justicia, policía y por ultimo la obligación que tenia el
independiente de consultar y dar cuenta, al gobierno de la República, así
como ejecutar la resolución que le fuera comunicada por la secretaria del
Estado.
Sin embargo, las normas señaladas no constituyeron en esa época un
freno, para las distintas formas de corrupción se observan fraudes mediante
las cuales muchos bienes, pertenecientes a funcionarios investigados, se
quedaban en manos de las autoridades, peritos evaluadores y auxiliares de
justicia. Durante la fase independencia, la corrupción administrativa, como
forma de delitos se proyecto de buena forma hacia los inmuebles. Cuando se
pierde la primera República, los realistas se apoderaron de patrimonio de los
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Patriotas y de allí en adelante se sucede de parte y parte una venganza del
patrimonio en general, que por supuesto causaron en particular, una sensible
disminución de las flácidas rentas públicas.
La historia política cualquiera que sea el análisis que se haga enseña
que el Patrimonio Público, ha sido objeto de diversas formas de saqueo.
Nuestros gobernantes y funcionarios, generalmente de alto nivel, se han
caracterizado algunos por su independencia irresponsable al manejar en
forma inadecuada fondos públicos. Esta practica corrompida ha sido objeto
de rechazo contundente desde la legislación Bolivariana, pues la misma tuvo
como fin la prevención, persecución y sanción hechos contra el erario
Público.
Así el devenir histórico del país, la oligarquía conservadora o
liberal, pasando por los regímenes personalistas, dictaduras militares o
civiles, nos indican, que la concepción administrativa y la conducta en
general, contra la Cosa Pública, se han desarrollado, de manera vertiginosa,
adoptando miles de formas sofisticadas de lesionar y menoscabar el
Patrimonio del Estado.
Luego de constituir los partidos políticos desde comienzos del siglo
XIX, como medios de redención y desarrollo social, como ente clasista que
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defienden al asociado frente al poder omnímodo del Estado y frente a otras
instituciones. Constituyen derechos Constitucionales, que cualquier
Venezolano con derecho a voto, se asocie en partidos políticos, para
participar por métodos democráticos, en la orientación de la política
nacional.
Las formas de lesionar el patrimonio público se han desarrollado y
perfeccionado, con pasmosa celeridad. Las causas de este avance son
diversas y de diferente índole. Por una parte, el aumento sostenido del
patrimonio público, motivado fundamentalmente a la obtención de recursos
provenientes de nuestra riqueza petrolera; el aumento desmedido e
incontrolable del presupuesto nacional y por ende una sola distribución.
Por otra parte, la ausencia de los controles efectivos para
salvaguardar el patrimonio público de los defensores de turno y la
ausencia casi total de mecanismos legales, tribunales y jueces, que apliquen
las sanciones en su máximo rigor.
Como antecedentes legales de la moderna Ley de Salvaguarda del
Patrimonio Público, cabe señalar en este sentido que poca fuerza
sancionadora, ha tenido nuestro Código Penal, en defensa y preservación
del Patrimonio Público, las conductas típicas constitutivas de los delitos
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contra la cosa pública, obedecen a conceptos superados y las penas, a
demás de ser ínfimas no eran aplicadas por los órganos de justicia.
Aunque sean partidarios por muchas causas a la unificación del
sistema legal o derecho positivo, en forma unitaria mediante la codificación,
sin embargo por necesidades de carácter social y de sanidad administrativa,
para ponerle costo a las más sofisticadas formas de atentar contra el
patrimonio público, surge la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio
Público, con el fin de prevenir y sancionar el enriquecimiento ilícito y demás
delitos en contra del patrimonio público.
Desde su promulgación el 2 de Diciembre de 1982, le han surgido
muchos detractores, así como defensores pero lo que sí es cierto
independientemente de la posición a este respecto, en que cubre un vacío
existente en cuanto a la lucha permanente contra la corrupción, cualquiera
que este sea.
Según Salvuchi (1993), se comenta brevemente los textos legales que
signan la evolución histórica que desemboca en la promulgación de la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
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DECRETO Nº 6 DEL 22 DE OCTUBRE DE 1945
Este Decreto crea una comisión clasificadora que tenia por finalidad
determinar las Personas que no podían realizar actos de disposición hasta
que un Tribunal especial creado al efecto estableciera las responsabilidades
a que hubiese lugar, respecto del Patrimonio del Estado, de las personas del
régimen gomesistas- medinista derrocado el 18 de Octubre de 1945 por un
movimiento cívico militar.
DECRETO Nº 54 DEL 22 DE NOVIEMBRE DE 1945
Este Decreto habilitaba a la junta revolucionaria de Gobierno
mediante la comisión clasificadora creada mediante el Decreto anterior para
exigir a las personas “sospechosas” la presentación de una declaración
jurada de bienes a objeto de coadyuvar con el Tribunal especial en la
determinación de las responsabilidades.
DECRETO Nº 64 DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 1945
• Creación del Tribunal Jurado de Responsabilidad Civil y
Administrativa.
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Este Tribunal perseguía establecer la responsabilidad de cualquier
persona natural o jurídica.
• Características de este Tribunal
§ Si la sentencia era condenatoria, ello comportaba el traspaso
automático de los bienes al patrimonio nacional, aun cuando se
encontraren en poder de terceras personas.
§ Sus miembros no podrían ser recusados.
§ Presunción de enriquecimiento ilícito contra toda persona
sometida a investigación.
§ El decreto estableció la improcedencia de toda invocación de
actos, veredictos o decisiones que de algún modo hubieren
puesto fin a la responsabilidad administrativa de las personas
enjuiciadas o que pudieran constituir cosa juzgada respecto
de las mismas, persiguiendo, en todo caso, la exención de
cualquier tipo de responsabilidad.
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• Consecuencias
Encontrándose el país en un estado de excepción, todo esto
produjo una división en la familia Venezolana por los rencores y
pasiones que se desataron.
LEY CONTRA EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIOS Y
EMPLEADOS PÚBLICOS
La Constitución Nacional de 1947, influenciada por los
acontecimientos del derrocamiento de 1945, consagró en su artículo 89 la
obligación de todo funcionario público de formular declaración jurada de sus
bienes.
Una vez dictada la Ley contra el Enriquecimiento Ilícito, se definen los
sujetos a quienes le serán aplicable y se crea una Comisión Investigadora
nombrada en conjunto por las ramas del Poder Público, sobre el cual
debía ejercer control, por un período de cinco años.
Los sujetos pasivos de la Ley y por ende, obligados a
formular declaración jurada de bienes eran:
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• Personas investidas de funciones públicas (a nivel de la República,
Estados Municipios, e Institutos Autónomos).
• Particulares que administraban inmuebles de la administración
pública.
• Administradores de sociedades civiles y mercantiles designadas
por la Administración Pública.
Los procedimientos llevados acabo por la Comisión Investigadora
contra el Enriquecimiento Ilícito se reducen fundamentalmente a conocer
denuncias sobre tres tipos de hechos:
• Delitos contra la cosa pública:
En este caso, de ser positiva la investigación, se remitía el
expediente a los Tribunales Penales, a objeto de enunciar al
indiciado de acuerdo a los tipos delictivos y sanciones
establecidas por el Código Penal.
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• Infracciones a leyes fiscales y arancelarias:
En este sentido, el procedimiento a seguir era el
instrumento en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, y el
expediente se remitía a la Contraloría General de la Nación.
• Enriquecimiento Ilícito:
Se aplicaba al procedimiento de dicha Ley remitiendo
posteriormente a la Procuraduría General de la Nación el
expediente respectivo, a fin de que procediera conforme a las
acciones conducentes. Recuérdese que antes de la vigente Ley
Orgánica de Procuraduría General de la República, dicho
organismo comportaba una institución dual, toda vez que el
procurador también fungía como lo que es hoy el Fiscal General de
la República, Funciones estas hoy día separadas y consagradas en
leyes distintas y perfectamente diferenciadas.
La prescripción establecida por la Ley contra el
Enriquecimiento Ilícito era de seis años y disponía, también que los
casos de personas que desempeñaban o desempeñaron cargos
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de mayor jerarquía dentro de alguna de las ramas del Poder
Público, debían ser conocidos por la Corte Federal y de Casación.
Las decisiones de la comisión no tenían valor de cosa juzgada.
DECRETO LEY N° 29 DEL 6 E FEBRERO DE 1958: PRIMERA REFORMA
DE LA LEY CONTRA EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE
FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS
Fue una reforma insuficiente, que la práctica constituyó letra muerta,
pues se incumplieron disposiciones como la de la formulación de declaración
jurada de bienes.
Posteriormente, al dictarse la Constitución de 1961, se establecieron
como “Disposiciones Transitorias”.
• La confiscación de bienes del ex presidente derrocado el 23 de
enero de 1958, y de las personas sometidas a investigación por la
Comisión Investigadora contra el Enriquecimiento Ilícito.
• Las decisiones de la Comisión Investigadora tienen la cualidad de
sentencia definitivamente firmes, en caso de no ejercerse el
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recurso de apelación por ante la Sala Político–Administrativa de la
Corte Suprema de Justicia.
• Suspensión de la prohibición Constitucional del principio de
irretroactividad de las leyes (artículo 44), para así aplicar la Ley
contra el Enriquecimiento Ilícito a los delitos cometidos antes del 23
de Enero de 1958.
SEGÚN REFORMA PARCIAL A LA LEY CONTRA EL ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS
Tan solo se modifica la forma de elección de los miembros de la
Comisión Investigadora y se eliminan las disposiciones transitorias de la
primera reforma de la Ley.
LEY ORGÁNICA DE SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO PÚBLICO
• Se introdujo al Congreso: 4 de Julio de 1975.
Se cambia y restaura de manera casi total la Ley contra el
Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos, comenzando
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por el nombre de la misma, y transformando los mecanismos originalmente
previstos.
• Se sanciono definitivamente por el Congreso: el 28 de Julio de
1982.
• Fue devuelto al Congreso por el Presidente de la República para
su reconsideración: Octubre de 1982.
• Fue Sancionada por el Congreso acogiendo las observaciones del
Presidente de la República: el 2 de Diciembre de 1982.
• Fue Promulgada: el 18 de Diciembre de 1982.
• Fue Publicada: en Gaceta Oficial N° 3.077, Extraordinaria, 23 de
Diciembre de 1982
• Entro en Vigencia: el 1 de Abril de 1983.
Ø CONSTITUCIONAL
La Constitución Nacional de Venezuela del año 1961, en su artículo
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60 ordinal 5to consagra el Principio de la libertad y seguridad
personal que dice:
“ Los reos de delito contra la cosa pública podrán
ser Juzgados en ausencia, con las garantías y en la
forma que determina la Ley”.
Los delitos contra la cosa pública son los delitos que pueden cometer
los funcionarios públicos en virtud de sus funciones, y el juzgamiento en
ausencia es que al encausado se le someterá a juicio a un cuando no se
encuentre presente.
Esta excepción fue creada por la imposibilidad, porque en la mayoría
de los casos, no se logra la comparecencia personal de los acusados,
quienes para poner a salvo el producto de sus acciones, se trasladan al
exterior en actitud de contumacia para no ser aprehendidos y para el disfrute
de su robo.
En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año
1.999 en su artículo 271 fue reformada por completo la norma establecida en
él artículo 60 de la Constitución del 61. El Artículo 271 reza:
“En ningún caso podrá ser negada la extradición
de los extranjeros responsables de los delitos de
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deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia
organizada internacional, hechos contra el Patrimonio
Público de otros Estados y contra los derechos humanos”.
(Subrayado propio).
Como puede apreciarse, el fundamento del Artículo antes citado
expresa que no prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los
delitos contra el Patrimonio Público, previa decisión judicial será confiscados
los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.
Los procedimientos referentes a los delitos mencionados serán
públicos, orales y breves, respetándose el debido proceso, estando
facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares
preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus
interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad
civil.
En el artículo 271, si el reo se evade del control de la autoridad, y se
radica en el exterior del país, en actitud de contumacia, y no es aprehendido,
nunca podrá ser Juzgado y en consecuencia, la norma Constitucional se
constituye en letra muerta y viene a incrementar la impunidad de estos
delitos, sin que el Estado pueda ejercer las acciones civiles tendientes a
resarcir los daños y perjuicios causados al Patrimonio Público.
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
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Al respecto, la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, de
acuerdo con Villamizar (1992), surge con el fin de prevenir, perseguir y
sancionar el enriquecimiento ilícito y demás delitos en cuanto al Patrimonio
Público.
Desde su promulgación el 25 de Diciembre de 1982, le han surgido
muchos detractores, así como defensores, pero lo que sí es cierto
independientemente de la posición que se tenga a este respecto; es que
cubre un vacío existente en cuanto a la lucha permanente contra la
corrupción, cualquiera que esta sea y dentro de sus aciertos se pueden
señalar:
• En esta Ley se unificaron todas las disposiciones que existen
relacionadas al Patrimonio Público, como lo son el Código Penal, la
Ley de Enriquecimiento Ilícito de funcionarios o empleados
públicos, la Ley de Hacienda Pública Nacional, todas estas se
unificaron en una sola Ley, la Ley de Salvaguarda del Patrimonio
Público.
• Mediante la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, se trata
de hacer efectiva la responsabilidad Penal, Civil y disciplinaria de
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los empleados públicos y no solo así de este, sino que también
abarca a los particulares que tengan especial relación con la
Administración Pública.
• Se tipifica en esta Ley como delito doloso propiamente dicho, como
conducta dolosa determinada por negligencia imprudencia o
impericia, que son supuestos de culpa.
• Crea la Jurisdicción especial de Salvaguarda del Patrimonio
Público, constituida por los Jueces Superiores del Patrimonio
Público y los Juzgados de primera instancia en lo Penal quienes
conocerán en primera instancia, todo lo relativo a esta materia.
(Derogada por el Código Orgánico Procesal Penal)
• En esta Ley se establece la excepción de que el procesado por
delitos contra el Patrimonio Público, pueda ser Juzgado en
ausencia. (Fue derogada por la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999 en su artículo 271)
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
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Ø DOCTRINAS
Antes de la entrada en vigencia de la Ley de Salvaguarda del
Patrimonio Público, los funcionarios sobornables, negligentes, cobradores de
comisiones, malversadores de fondos, irresponsables y nocivos al país,
habían venido actuando sin trabas, sabedores de que no había disposición
alguna que pudiera recaer sobre ellos para llevarlos a la cárcel, al menos,
obligarlos a resarcir de su peculio el daño causado al Patrimonio Público.
El Código Penal sólo tipificaba técnicamente los delitos de Peculado,
Concusión y Corrupción de Funcionarios Públicos. Sin embargo, con la
aparición de la Ley de Salvaguarda, se apilaron los dispositivos previstos en
el Código Penal y se agregó una gran variedad de nuevos tipos de
transgresiones. Así hoy en día son sancionadas:
• La negligencia inexcusable de algún funcionario público que diere
lugar a la obtención de un beneficio por parte de un tercero en
perjuicio del Patrimonio del Estado.
• La aplicación distinta de los fondos públicos a la que en principio
estuvieron destinados.
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
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• La perdida o menoscabo o despilfarro de bienes o fondos
pertenecientes al Patrimonio Público por imprudencia, negligencia,
impericia o inobservancia de reglamentos, órdenes o instrucciones
por parte de los funcionarios o empleados públicos, si estos
obtuvieren alguna utilidad.
• La influencia de dirigentes políticos, jerarcas militares o
funcionarios del Estado en la consecución de algún acto de la
Administración Pública Central o Descentralizada, incluyendo la
privada, en beneficio de sí mismo o de tercero; entre otros delitos.
La Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, es una Ley severa,
concedida e influenciada con un claro y decidido criterio penalizador que a
veces alcanza durezas evidentes.
Sin embargo, en este aspecto del análisis, resulta absolutamente
necesario mencionar que lo que se trata también es de corregir con la Ley,
es igualmente agresivo y nefasto para la vida social que busca realizarse en
medio del respeto a la norma jurídica y moral, tan seriamente señalada en
nuestros tiempos. (Salvuchi, 1993:8)
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
37
A continuación se analizan los principales figuras delictivas,
contempladas en la ley:
q EL PECULADO: constituye esta figura delictiva el primero de los de los
hechos punibles, de que trata la Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público, el peculado se refiere al hurto del patrimonio
del Estado, es la apropiación de dinero o de una cosa mueble
perteneciente a la Administración Pública, cometida por un funcionario
público o por el encargado de un servicio público, que por razón de su
cargo, esta en posesión de sus bienes.
El objeto material del delito esta constituido por todos los bienes,
cualquiera sea la naturaleza del mismo, que formen parte del
Patrimonio Público o en poder de algún Organismo Público. El termino
Patrimonio Público, debe ser entendido en sentido amplio y referido
al patrimonio propiedad de la nación, los Estados, Municipios o
cualquier otro organismo o instituto, que sea del Patrimonio Público.
En este sentido pueden ser objeto de este delito, los bienes muebles,
dinero, rentas cualquiera que sean, frutos, de inmuebles que sean
íntegramente del Patrimonio Público. El delito de Peculado Culposo
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
38
es una de las innovaciones que trae la vigente Ley de Salvaguarda del
Patrimonio Público.
Este delito esta constituido por la imprudencia, negligencia, impericia e
inobservancia de Leyes, ordenes o instrucciones, de que las personas
señaladas se apropien o distraigan los bienes del Patrimonio Público o en
poder de algún Organismo Público, cuya recaudación, administración o
custodia tenga por razón de su cargo, en tal sentido se pueden detallar
cada uno de estos supuestos, a saber:
§ La Imprudencia es el supuesto de la culpa, que consiste en la
violación de la norma de conducta que nos coloca en situación de
obra con la cordura necesaria para que nuestros actos no
produzcan un efecto dañoso o delictuoso. La característica
de este supuesto de culpa es precisamente la imprevisión del
resultado, de una determinada conducta, cuando tal resultado era
previsible.
§ La Negligencia, por su parte, esta constituida por una conducta
omisiva, consistente en no realizar un acto en la forma debida o
hacerlo con retardo, con poca sensatez, se podría decir, que es la
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
39
pereza de la persona en desarrollar toda actividad capaz y
necesaria para un fin determinado.
§ La Impericia, esta constituida por la ineficacia o incapacidad
técnica para el ejercicio de una profesión, arte o industria, que se
traduce en no querer el agente tomar en cuenta su propia
insuficiencia.
§ La Pericia, en una profesión arte o industria, que supone de parte
del agente conocimientos especiales o técnicos. Al hablar de la
Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público de impericia, esta
debe entenderse en el desempeño de la actitud que tiene el
funcionario público, sin el requisito de estudios especiales o titulo
correspondiente.
§ Finalmente la Inobservancia de las Leyes, reglamentos, ordenes o
instrucciones, se caracteriza porque la precaución se encuentra
determinada de manera previa en los conceptos señalados.
El sujeto activo en el delito de Peculado, puede ser cualquier
funcionario público (artículo 2 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público), con funciones permanentes o transitorias, remuneradas
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
40
o gratuitas, originada su condición de funcionario, por elección,
nombramiento o contrato y al servicio de la Nación, Estados o Municipios o
de algún organismo o ente en que tenga interés cualquiera de estos. Los
directores, administradores de sociedades civiles o mercantiles,
fundaciones y otras personas jurídicas cuyo patrimonio estuviere integrado
por aporte de los entes señalados en el artículo 4 de la misma Ley.
Y el sujeto pasivo, no puede ser otro que los servicios prestados por
los trabajadores, vehículos, maquinarias y materiales del Patrimonio Público
en general, que estén afectados o destinados a cualquier organismo de este
carácter. (villamizar, 1992 : 36)
q EL DELITO DE CONCUSIÓN: Este delito no es otra cosa, que el
constreñimiento o violencia empleado en contra de alguna persona,
para obtener dinero, esto referido al Patrimonio Público, esta palabra
Concusión, se relaciona a la violencia empleada mediante la potestad
pública y significa entonces “El hecho del que extorsiona un lucro de otro
metus publícae potestatis”, es característica fundamental del delito; por
consiguiente este miedo, al funcionario público, asume la forma de una
coacción psicológica proveniente de una violencia o fuerza moral que es
constitutiva del constreñimiento propio y característicos del delito,
tendiente a inclinar y no a aniquilar la voluntad de la víctima. Se trata de la
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
41
coacción emergente, del temor que resulta de los recursos públicos o
poderes de lo que el sujeto activo dispone.
Este delito de Concusión se encuentra previsto en el artículo 62 de la
Vigente Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público estableciendo que:
“El funcionario Público que, abusando de sus
funcione constriña o induzca a alguien a que de o
prometa, para si mismo o para otro, una suma de
dinero o cualquier otra ganancia o dadiva indebidas,
será penado con prisión de dos a seis años y multa de
hasta el cincuenta por ciento de la cosa dada o
prometida”.
Del anterior texto se evidencian los tipos de CONCUSIÓN, que
considera el legislador se pueden presentar. El primer, el de la Concusión
Violenta, caracterizada por el uso, el constreñimiento o lo que es lo
mismo, la utilización de la violencia moral, como seria la intimación o
amenaza.
En este tipo de concusión al decir, el constreñimiento que la Ley exige
es el derivado el temor de la autoridad, la vis moral, la coacción del
funcionario, por razón o en ocasión de sus funciones, compele al sujeto
pasivo a entregar la dádiva o ganancia indebida, por ejecutar un acto licito o
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
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ilícito de su competencia. Tal es el caso típico del agente policial, que se
hace entregar un dinero, para no denunciar la comisión de un delito.
La segunda forma de presentar este delito, es el de la Concusión
Fraudulenta, cuando el funcionario público, abusando de sus funciones,
induce a que se le de o prometa dar alguna cantidad de dinero, prebenda o
dádiva indebida. Inducir, significa instigar, persuadir, promover a alguien a
que haga o prometa hacer una cosa determinada.
El sujeto activo no puede ser otro que el funcionario público, que
abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que le de o le
prometa, para si o para otro, alguna suma de dinero, ganancia o dádivas
indebidas. Y el sujeto pasivo puede ser cualquiera, que se vea constreñido o
inducido para que de o prometa al funcionario, para sí o para otra suma de
dinero, ganancias o alguna dádiva indebida.
q EL DELITO DE MALVERSACIÓN: No es otra cosa, que utilizar las rentas
o fondos públicos en asuntos de diferente naturaleza, a los cuales fueron
presupuestados, o efectuar gastos y contraer deudas a cargo del
patrimonio de cualquiera de los entes en que tenga interés el Estado, sin
estar presupuestados los mismos.
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
43
Esta figura de Malversación de fondos Públicos en sus dos formas:
genérica y especifica, constituye para algunos autores, figura que solo debe
ameritar sanción de tipo administrativo o disciplinario en todo caso, pues
argumentan que el funcionario público, no se apropia de los dineros públicos
y en muchos casos, la utilización de los mismos, es para causa de Interés
público.
Creemos que se justifica plenamente la incorporación de este nuevo
tipo de delito en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, por cuanto se
pone freno, a la actitud casi convertida en conducta usual por muchos
funcionarios y Organismos de la Administración Pública, de hacer caso omiso
a la Ley de Presupuesto y utilizar los dineros públicos a su real saber y
entender, o lo que es lo mismo, a su capricho personal, trayendo como
consecuencia beneficios de índole personal y sobregiros no autorizados y
muchas veces no justificados.
Este delito se encuentra previsto en el artículo 60 de la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y establece que:
“El funcionario Público que ilegalmente diere a
los fondos o rentas a su cargo una ampliación
diferente a la presupuestada o destinada, aun en
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
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beneficio público, será penado con prisión de seis
meses a tres años, pudiendo elevarse la pena en una
tercera parte si como consecuencia del hecho
resultare algún daño o se entorpeciere algún servicio
público”.
El sujeto activo del delito de malversación, es el funcionario público,
que tenga fondos o rentas a su cargo. Y el sujeto pasivo son los fondos o
rentas pertenecientes al Patrimonio Público en general.
Ø JURISPRUDENCIAL
El espíritu, razón y propósito de nuestro legislador Constitucional del
61, en cuanto a la realidad fáctica para aquel entonces, que se representaba
de la siguiente manera:
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, de fecha 14 de
Agosto de 1.984, con ponencia del Dr. Guillermo Urbina Cabello, en materia
de delitos de Salvaguarda del Patrimonio Público.
Jurisprudencia: Corte Suprema de Justicia, de fecha 14/08/84 Con fundamento Legal: artículo 92 de la Ley Orgánica de Salvaguarda al Patrimonio
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45
Público, en concordancia con el artículo 60 Ordinal 5º. Con base al artículo 92 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y conforme a los preceptos de la Constitución Nacional de Venezuela en su artículo 60 ordinal 5º, que determina que los reos de delitos contra la cosa pública podrán ser juzgados en ausencia, con las garantías y en la forma que determine la Ley, y en su artículo 68 ejusdem establece que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, por tanto no aplica en este caso las normas supletorias contenida en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil en razón de que son diferentes y distintas las instituciones del defensor provisorio y del defensor Ad-litem.
Con el artículo 137 del Código Procesal Civil, dado el caso del demandante ausente del país, la citación en persona de su apoderado se hace por ministerio de la Ley y sin intervención del Tribunal; en cambio, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el defensor del indiciado ausente debe ser nombrado por el Tribunal.
Conforme a lo ante expuesto, y por interpretación amplia del artículo 92 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, se puede concluir que el nombramiento de defensor provisorio del indiciado ausente es un acto de la soberana decisión del Juez, que sólo depende de su voluntad, sin ataduras legales de ninguna especie, y en este sentido ese, nombramiento puede recaer sobre un apoderado del indiciado ausente o sobre un defensor público de presos o sobre un abogado cualquiera en ejercicio, todo al sano criterio del Juez, indistintamente.
El legislador ha dejado en manos de los jueces, libremente, en consideración al caso
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
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concreto, la posibilidad de seleccionar a quien deba representar al indiciado y resguardarse sus derechos en el juicio respectivo, pudiendo, a su más justo criterio, realizar la selección que corresponda entre quienes estén calificados para desempeñar la pública función de defender.
Por ello se estima que no hay lugar a la reposición de la presente causa en este primer aspecto, pues el iniciado ha restado provisto de Defensor provisorio conforme a las exigencias Constitucionales y Legales.
Ahora bien los artículos antes analizados fueron derogados por
completo por la actual Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, en su artículo 271 que en lo adelante se explicara.
Según el legislador del año 1.961 se podían defender en ausencia los
delitos contra la cosa Pública, con las garantías y formas que determinaba la
Ley. Esta norma constituía una excepción al principio, también de rango
Constitucional, según el cual nadie podía ser condenado en causa penal sin
ser oído.
El Código Orgánico Procesal Penal, desarrollo la mencionada regla
excepcional, estableciendo un procedimiento en ausencia para aquellas
causas de delitos contra la cosa Pública, frente a las cuales el
procedimiento no se suspendía por la ausencia del imputado, a quien
se le designaba un defensor, siempre y cuando aquel no lo haya
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
47
nombrado, a tales efectos se consideraba ausente el imputado que, en la
fase preparatoria, no podía ser citado porque se desconocía su
residencia, o se encontraba en el extranjero, o bien se hubiese citado y no
compareciera. En tal caso se presentaba la acusación, el Juez de control
convocaba una audiencia preliminar dentro de los cinco días siguientes,
en el cual se notificaba al defensor del ausente, Celebrada la audiencia
preliminar, se seguían las reglas del proceso ordinario.
En general, al defensor del ausente se le podía interponer los
recursos establecidos en la Ley y a el se le hacían las notificaciones.
Era una acción que prescribía a lo cinco años si la persona no era
funcionario público, y si era funcionario público la prescripción comenzaría a
contarse cinco años, desde la fecha de cesación del cargo o función que
goce de inmunidad, se contará a partir del momento en que esta hubiere
cesado o haya sido allanada.
Este mismo supuesto a luz de la nueva Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo estatuido en el
artículo 271, los delitos contra el Patrimonio Público son imprescriptibles,
orales y públicos.
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
48
Ahora bien, con motivo a la reforma Constitucional del 99, el artículo
60 ordinal 5º del extinto texto fue reformado, y sustituido por el artículo 271
de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual
justifica la no aplicación del artículo 92 de la Ley Orgánica de Salvaguarda
del Patrimonio Público por lo cual los juicios contra la cosa pública son orales
y públicos, siendo necesario la presencia del imputado para poder dictar una
sentencia.
A continuación se presenta la Sentencia del Juzgado Octavo de
Municipio del Circuito Judicial del Estado Zulia, de fecha 4 de Enero de 2001,
con ponencia de la Juez Unipersonal Dra. Patricia Nava Quintero.
Jurisprudencia: Sentencia del Juzgado Octavo de Municipio del Circuito Judicial del Estado Zulia de fecha 041/01/2001. Con fundamento legal en: El artículo 80 y artículo 2 de la Ley Orgánica de Salvaguarda al Patrimonio Público en concordancia con el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
“…este Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Juez Unipersonal en la presente causa…. Donde el ciudadano Jhonny Bracho, Alida Carroz y Armando Pérez acusaron falsa y maliciosamente al ciudadana Nidia Gutiérrez en su condición de Alcaldesa del Municipio la Cañada del Estado Zulia, por presuntas irregularidades administrativas, en cuanto a la desviación y al uso
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49
de partidas que le fueron aprobadas para la ejecución de una obra…por considerar esta Juzgadora con relación a los elementos recabados en el debate oral y público, por considerarlos autores del delito de Denuncia Falsa y Maliciosa previsto y sancionado en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, se condena al cumplimiento de la pena correspondiente a Dos años (2) de prisión, más las accesorias de Ley….”
Resulta configurado el delito de Denuncia Falsa y Maliciosa
sancionándose a los particulares o funcionarios público que falsa o
maliciosamente denunciaren o acusaron a una persona o funcionario de la
comisión de algún o algunos de los hechos punibles previstos en la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, castigándose con pena de
presidio de uno a tres años, siendo este un delito de acción pública en la cual
acción penal es ejercida de oficio por el Ministerio Público en representación
del Estado, de conformidad como lo autoriza la Ley adjetiva, entienda
el Código Orgánica Procesal Penal en sus artículos 11 y 23.
3.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DELITOS CONTRA LA COSA
PÚBLICA
La Venezuela Democrática, surgida a partir del derrocamiento del
régimen de Marcos Pérez Jiménez, involucra idea de la formación de un
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
50
nuevo modelo de sociedad, donde impere la Ley y la Justicia como medios
de lograr el bien común aspirados por todos.
El Estado democrático, supone el ejercicio de la libertad como bien
supremo del hombre en sociedad y a la vez, el acceso al poder público, de
los partidos como medios de redención social.
Esa Venezuela surgió en la caída de la dictadura, arrastraba una serie
de males sociales de diferentes ordenes, dentro de los cuales se encontraba
LA CORRUPCIÓN administrativa, que desde los albores de la República
existía y que con el desarrollo de las Instituciones sociales, sobrepaso las mil
y una formas de hacerse presente lesionando el Patrimonio Público.
Los inmensos recursos económicos y financieros provenientes de la
riqueza petrolera, que sustituyo la débil economía agrícola, hicieron que la
maquinaria Estatal, se diversificara y burocratizara, adquiriendo la corrupción
administrativa en cualquiera de sus facetas, un clima propicio para su
desarrollo, el cual se vio fortalecido por la complacencia criminal de ausencia
de eficaces controles y de órganos sancionatarios de las conductas lesivas
del Patrimonio Público.
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
51
El 11 de Abril entra en vigencia la Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público, publicada en la gaceta oficial de la República de
Venezuela N° 3077 Extraordinaria, de fecha 23 de Diciembre de 1982.
Puede decirse que la Ley Orgánica de Salvaguarda es una Ley
reguladora de la responsabilidad de los funcionarios Públicos, toda vez que
mediante su artículo 109 deroga expresamente la Ley de responsabilidad de
los Funcionarios Públicos del año 1912 y la Ley contra el Enriquecimiento
Ilícito de Funcionarios o Empleados públicos de 1964, amén de su contenido
regulador de las responsabilidades administrativas, civiles, penales y
disciplinaria de los funcionarios o empleados públicos.
Esto lo confirma además el artículo 1° de la Ley Orgánica de
Salvaguarda del Patrimonio Público, cuando dice:
“La Ley tiene por objeto prevenir y sancionar el
enriquecimiento ilícito y los delitos contra la casa
pública”.
De esta manera, el enriquecimiento ilícito se configura en la Ley tanto
como una fuente de responsabilidad civil del funcionario como de
responsabilidad penal.
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
52
Ahora bien, constitucionalmente y con carácter general, la
responsabilidad personal e individual de los funcionarios públicos y de todos
los servicios del Estado que ejercen el poder público, ha sido consagrada en
los artículos 46 y 121 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, siendo, por consiguiente, un principio de orden fundamental el
de la responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria de los
funcionarios públicos por todos los actos que realicen en el ejercicio de sus
funciones y en los cuales violen la Ley, abusen de su poder e irrespeten o
menoscaben los derechos garantizados en la Constitución. (Cabanellas,
1.987: 280)
4.- QUE SON DELITOS CONTRA LA COSA PÚBLICA
Son delitos contra la Cosa Pública, todos aquellos que ateten contra el
patrimonio del Estado, cualquier persona que para los efectos de la Ley, se
considere empleado o funcionario público, se apropie o distraiga, en
provecho propio o de otro, los bienes del Patrimonio Público, y cuya
recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, será
penado con prisión de tres a diez años o con multa del veinte al setenta por
ciento del valor de los bienes objeto del delito.
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
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5.- QUE ES SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO
Salvaguarda del Patrimonio Público, es todo aquello que corresponda
por cualquier titulo a la República, a los Estados, a los Municipios, a los
institutos autónomos, los establecimientos públicos y demás personas
jurídicas de derecho público en las cuales los organismos antes
mencionados tengan participación.
6.- QUE ES REPRESIÓN
Amonestación, corrección verbal que vitupera o desaprueba lo dicho o
lo hecho, con palabras más o menos ásperas o con elevado sentido de
exaltación moral.
Para cuyo objeto consiste en provocar una saludable reacción en el
condenado, haciéndole comprender su falta, la trascendencia de la
violación jurídica, la hostilidad social contra el delito y la pena, el riesgo de la
reincidencia y su gravedad, además del enriquecimiento a la enmienda, a la
abstención de repetir el mal realizado.
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
54
7.- REPRESIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA COSA PÚBLICA, COMO
CONSECUENCIA DE LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Hartamente se ha sostenido que la Titularidad de la Acción Penal
corresponde al Estado quien la ejerce a través del Ministerio Público, quien
esta obligado a ejercerla de oficio, artículos 11 y 23 del Código Orgánico
Procesal Penal en tal sentido le es dable la posibilidad de Acusar, Archivar o
Sobreseer el caso de que se trate, según se cumplan los supuestos que se
ponen en el referido texto legislativo, en tal sentido a los efectos pedagógicos
del presente informe se pretende definir lo que se entiende por Acusación,
Archivo y Sobreseimiento, y así se observa:
§ Acusación: Es el acto por el cual se ejercita la acción penal, para
pedir a los Tribunales el castigo de un determinado hecho punible.
Desde otro punto de vista, se entiende por Acusación el escrito
formal mediante el cual la víctima o el Ministerio Público acusen a
alguien de haber cometido un delito o falta, y esta se hará a través
del Juez de Control en un juicio oral y público. (Fernández, 1999 :270)
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
55
Según el Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Ministerio
Público estime que la investigación proporciona fundamento serio
para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la
acusación ante el Tribunal de Control.
La Acusación deberá contener:
§ Los datos que sirvan para identificar al imputado y el
nombre y domicilio o residencia de su defensor.
§ Una relación clara, precisa y circunstanciada del
hecho punible que atribuya al imputado.
§ Los fundamentos de la imputación, con expresión de
los elementos de convicción que lo motivan.
§ La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
§ El ofrecimiento de los medios de prueba que se
presentarán en el juicio.
§ La solicitud de enjuiciamiento del imputado.
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
56
El Ministerio Público podrá indicar alternativamente o
subsidiariamente, aquellas circunstancias de hechos que permitirán
encuadrar la conducta del imputado en otro tipo penal, en caso de
que no resultaren demostrados en el debate los componentes que
definen la calificación jurídica principal. Ello a fin de posibilitar la
defensa del imputado.
• Archivo: El Código Orgánico Procesal penal establece que se
archiva cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente
para acusar, el Ministerio público decretará el archivo de las
actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan
nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá
notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso.
Cesara toda medida cautelar decretada contra el imputado a
cuyo favor se acuerda afirmar, y en cualquier momento la víctima
podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las
diligencias conducentes.
• Sobreseimiento: Es la decisión judicial que pone término al
procedimiento, que puede ser dictada, a solicitud del Fiscal del
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
57
Ministerio Público cuando, al final de la investigación, este
estime que concurre alguna de las causales previstas
taxativamente en el Código Orgánico Procesal Penal, a tales
efectos. En todo caso tal decisión es favorable al imputado,
determinando su inmediata libertad, si esta detenido, y debe
dictarse mediante sentencia que se realizara en un juicio oral y
público. (Fernández, 1999 :310), ante un Juez de Control.
Según el Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal solicitará el
sobreseimiento ante el Juez de Control cuando:
§ El hecho objeto del proceso no se realizó o no pude atribuírsele
al imputado.
§ Considere que el hecho imputado no es típico o concurre una
causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
§ La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa
juzgada.
§ A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la
posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
58
hayan bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del
imputado.
Con base a lo anterior, enfocándolo en un sentido práctico-Jurídico,
se estudiarán los casos decididos por la Fiscalía de Salvaguarda desde el 1°
de Enero del año 2000 al 31 de Marzo del año 2001, con el objeto de
determinar cuantos han sido archivados, sobreseídos o acusados, así serán
presentados en el contenido del cuarto capítulo.
8.- CONVERGENCIAS Y DIVERGENCIAS DE LOS PROCESOS
SEGUIDOS POR DELITOS SALVAGUARDA EN AUSENCIA, CON
FUNDAMENTO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE VENEZUELA DE
1961, Y LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE
VENEZUELA DE 1999
Para cumplir los fines que el punto se propone, es menester detallar
en forma de Ítem ordenados los aspectos más resaltantes de los delitos de
Salvaguarda al Patrimonio Público, con especial mención a la necesidad de
la presencia del imputado para la celebración de la audiencia, en tal sentido
se propone:
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
59
De las Divergencias:
• En cuanto a la Prescripción:
La Constitución Nacional de Venezuela de 1961, en lo adelante
y a los efectos de esta información denominado “ 61 “, tales delitos
eran Prescriptibles, de conformidad ello con lo dispuesto en el artículo
60 ordinal 5to en concordancia con el artículo 102 de la Ley Orgánica
de Salvaguarda al Patrimonio Público.
Mientras que, en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela de 1999, en lo adelante y a los efectos de esta información
denominada “ 99 ”, el delito que se comenta es Imprescriptible. Ello sin
perjuicio de aclarar que a pesar de la vigencia de la prescripción
legislativa referida Supra en cuanto a la ley de Salvaguarda al
Patrimonio Público en su artículo 102, es procedente además de
menester, aplicar el artículo 20 de la norma adjetiva, entiéndase
Código de Procedimiento Civil, en cuanto al control difuso del que
goza nuestra Constitución Nacional, en cuanto a aplicación preferente
sobre cualquier otra ley cuando éstas colindan.
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
60
§ En cuanto a la Extradición:
La Constitución del 61, contempla como supuesto de ausencia
la contumacia del imputado, y consecuencialmente a ello se hacia casi
imposible la aplicación de la extradición por cuanto se bebe saber el
lugar exacto del imputado para poder solicitar la extradición,
fundamento legal de ello, es el artículo 60 ordinal 5to de la referida.
Por su parte, la Constitución del 99, establece de conformidad
con el artículo 271 la posibilidad de Extradición, ampliándola al limitar
su negativa cuando dice: “En ningún caso podrá ser negada la
Extradición...”
• En cuanto a la Oralidad, Publicidad y Necesidad de la Presencia
del Imputado:
La Constitución del 61 no contemplaba la posibilidad de debatir
la responsabilidad penal del imputado según audiencia oral y pública,
y ello se es capaz de justificar por la no entrada en vigencia del nuevo
Código Orgánico Procesal Penal para la vigencia del derogado texto,
en virtud de aquel y según el cual se consagra como novedoso la
posibilidad de la referida audiencia.
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
61
La Constitución del 99, consona con nuestra realidad legislativa
actual, establece que la audiencia sea llevada en forma oral y pública.
Ello con base además de lo que se explicó, en que la necesidad de la
presencia del imputado para su Juzgamiento es menester según
nuestro nuevo sistema, es decir no procede la Audiencia oral y pública
sin la presencia del imputado, ello en resguardo a las garantías
constitucionales de derecho a la defensa que se consagran a favor del
reo; con lo cual se justifica además la imprescriptibilidad a la cual se
hizo referencia Supra, junto con la posibilidad “in limine” de proceder
la extradición y de esta misma forma respetando el debido proceso
artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
• En cuanto a la Confiscación de los bienes:
En la Constitución del 61, había que demandar civilmente
cuando el funcionario público presentaba los cargos, ya que no podía
ser llevado todo en un mismo juicio.
En la Constitución del 99, una vez dictada la sentencia firme en su
decisión, se puede proceder a la confiscación de los bienes
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
62
provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos, sin
necesidad de ejercer una acción civil.
De las Convergencias:
Se mantiene la tipicidad del delito de Salvaguarda al Patrimonio
Público, con fundamento legal en la Ley Orgánica que la regula, y en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Se mantiene la tipicidad de los delitos contra la cosa pública, dejando
así vigente los artículos de dicha Ley, concatenándola con la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 271, derogando así por
completo el artículo 60 ordinal 5º de la Constitución Nacional de Venezuela.
Reconociendo la importancia del punto que se analiza, a continuación
se presenta un cuadro resumido con las principales diferencias y
semejanzas en cuanto al delito de Salvaguarda, lo cual no basta para
comentar, aunque en forma sucinta, al pié del referido cuadro, determinados
aspectos que sean de trascendental importancia para alcanzar los objetivos
que “supra” fueron propuestos.
Capitulo II. Marco Legal Doctrinal
63
En el sentido anterior se presenta el siguiente cuadro para facilidad del
lector:
Convergencias y Divergencias de los procesos seguidos por delito de Salvaguarda en ausencia, con fundamento en la Constitución del 61 y la Constitución del 99.
Divergencias
Convergencias
Constitución del 61,Constitución del 99
Constitución del 61,Constitución del 99
De la Prescripción
En la Constitución del 61,tales delitos eran prescriptibles, de conformidad con el artículo 60 Ordinal 5° y 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. En la Constitución del 99, el delito que se contempla es “imprescriptible”. (1)
De la Extradición En la Constitución del 61, el imputado se encontraba en contumacia, era casi imposible aplicar la extradición, Artículo 60 Ordinal 5°. En la Constitución del 99, en ningún caso podrá ser negada la Extradición Artículo 271.
Se mantiene la tipicidad del delito de Salvaguarda del Patrimonio Público, con fundamento legal en la Ley Orgánica que la regula, y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se mantiene la tipicidad de los delitos contra la cosa pública, dejando así vigente los delitos de dicha Ley, concatenados con la Constitución del 99, en su Artículo 271, derogado así por completo el Articulo 60 ordinal 5°, de la Constitución Nacional del 61.
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Oralidad, Publicidad y Presencia del
Imputado
En la Constitución del 61, la posibilidad de debatir la responsabilidad penal del Imputado según audiencia oral y pública no se contemplaba, que el imputado podía ser Juzgados en ausencia. En la Constitución del 99, la audiencia es llevada en forma oral y pública, con base en la presencia del imputado para su Juzgamiento, respetando el debido proceso. Artículo 49 de la Constitución.
Confiscación de los bienes En la Constitución del 61, había que demandar civilmente, presentaba los cargos. En la Constitución del 99, previa decisión Judicial, serán confiscados los bienes, provenientes de tales delitos. (1) Justifica en la actividad la imprescriptibilidad del delito, no obstante a la vigencia legislativa del Artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público que contempla su prescripción, por aplicación restrictiva del Artículo 20 de la legislación adjetiva, entiéndase Código Procesal Civil, en cuanto a la aplicación preferente del control difuso de las disposiciones Constitucionales.
9.- SANCIONES IMPUESTAS
Cualquier persona que para los efectos de la Ley, se considere
empleado o funcionario público, y que cometa un delito contra el
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Patrimonio Público, será penado, con prisión de tres meses a un año, de seis
meses a tres años, de tres años a diez años, o con multa del veinte al
setenta por ciento el valor de los bienes objeto del delito.
9.1.- TIPOS DE SANCIONES PENALES
Entre los tipos de sanciones penales tenemos:
• Multas de hasta el cincuenta por ciento de la cosa dada o
prometida.
• Pena privativas de libertad de seis meses a tres años, dos
años a seis años y de tres años a diez años.
• Perdida del empleo.
• Inhabilitación política.
10.- SISTEMA DE CATEGORÍAS
A continuación en el siguiente cuadro se representara la
operacionalización de las categorías que se manejaron dentro de esta
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investigación.
10.1.- OPERACIONALIZACIÓN DE LAS CATEGORÍAS
CATEGORÍAS
SUB- CATEGORÍAS
UNIDAD DE ANÁLISIS
Procesos seguidos por Delitos de Salvaguarda
El proceso seguido para los delitos de salvaguarda, son los que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, que son orales y públicos.
REPRESIÓN DE
LOS DELITOS
Niveles de Represión
Los niveles de sanciones son multas de hasta un cincuenta por ciento del valor de la cosa prometida, y penas de prisión de hasta diez años. Nivel Bajo: Multas por valor del cincuenta por ciento. Nivel Alto: Prisión de hasta diez años.
Niveles de efectividad de las sanciones
La efectividad esta, en que se cumplan las sanciones impuestas, y sirven de prevención para que no se cometan estos delitos. Cumplimiento de Sanciones.