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MEDIDA CAUTELAR – SE OBLIGA AL PODER EJECUTIVO PROVINCIAL Y AL OCABA A QUE, CON CARÁCTER PREVIO A TODO PRONUNCIAMIENTO QUE MODIFIQUE LAS TARIFAS VIGENTES DEL SERVICIO PUBLICO DE AGUA POTABLE Y DESAGÜES CLOACALES, FORMALICE UNA NUEVA AUDIENCIA PÚBLICA QUE DEBERA LLEVARSE A CABO EN UN CENTRO URBANO DONDE RESIDA LA MAYORÍA DE LOS USUARIOS DEL SERVICIO PUBLICO QUE DETENTA ABSA, SIN QUE ELLO IMPLIQUE LA SUSPENSIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DISPUESTA EN LAS RESOLUCIONES 69/14 Y 70/14.
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30595 - "VAGO RICARDO NICOLAS C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES Y OTRO/A S/AMPARO"
La Plata, 15 de Agosto de 2014.-
AUTOS Y VISTOS: La medida cautelar solicitada, y -
CONSIDERANDO:-
1. Que en el marco de la presente acción de amparo se presenta el Sr.
Nicolás Ricardo Vago, por derecho propio e invocando su carácter de diputado
provincial y usuario del servicio público de agua potable y desagües cloacales. En
tal carácter, solicita el dictado de una medida cautelar por la cual se ordene al
Gobierno de la Provincia y a la O.C.A.B.A. a que se abstenga de decretar
aumentos tarifarios que resulten superiores a los índices de inflación establecidos
por el INDEC y se suspenda la audiencia pública convocada por el OCABA para el
día 19 de agosto de 2014 en la localidad de San Cayetano, Provincia de Buenos
Aires.-
2. Relata que mediante resolución del 4 de julio de 2014 mediante resolución
N° 69/14 y rectificatoria 70/14, el OCABA convocó a la citada audiencia pública a
efectos de tratar la solicitud de ajuste tarifario efectuada por el concesionario
Aguas Bonaerenses SA (ABSA) en el marco del expediente 2174-87/2014.-
Manifiesta que por la exigua cantidad de habitantes de la localidad de San
Cayetano, así como de cobertura de hogares servidos por ABSA, y su distancia de
las zonas de mayor densidad de usuarios, la realización de la audiencia en dicha
localidad resulta irrazonable. Por el contrario, sostiene que la audiencia pública
debe realizarse en los lugares con mayor cantidad de usuarios y los que presentan
mayor complejidad y problemática en el servicio. Postula así, los distritos de Bahía
Blanca, Carlos Casares, San Miguel o La Plata.
Asimismo, sostiene que el OCABA resulta incompetente para convocar a
las audiencias públicas en el marco de la ley 13.569, dado que la norma faculta al
Poder Ejecutivo o al Poder Legislativo para su convocatoria, y no al OCABA quien
sólo puede organizarlas pero no convocarlas.-
Por último, sostiene la urgencia en el dictado de la medida cautelar, atento
a la proximidad de la fecha para la realización de la audiencia convocada para el
día 19 de Agosto del corriente año.-
3. Que de conformidad a lo peticionado, conforme a la urgencia del caso,
corresponde analizar la concurrencia en el caso, de los presupuestos que hacen a
la procedencia de la pretensión cautelar, ello en los términos del art. 196 del
CPCC:-
3.1. Verosimilitud en el derecho:
3.1.1. Es criterio del infrascripto, seguido en anteriores pronunciamientos,
que la presunción de legalidad del acto administrativo, en tanto encuentra
fundamento en razones de eficacia (evitar la desobediencia civil), desde donde
cierta doctrina postula la presunción de validez de todos los actos estatales
(Cassagne, Juan C, "Derecho Administrativo", Ed. Abeledo-Perrot, 1996, Tomo II,
pág. 228), es inoponible a la actividad jurisdiccional de los magistrados. Afirmar lo
contrario, esto es, extender el principio más allá de los contornos que definen la
relación jurídico administrativa, imponiéndola como un límite al contralor judicial,
implica afirmar el sometimiento de los jueces a los actos de la Administración,
violando así, el principio de división de poderes.-
Por su parte, es válido precisar que no todos los actos estatales gozan de
aquella presunción -con los alcances que la doctrina le atribuye a la del acto
administrativo-, por cuanto (vgr.) los efectos de la sentencia de un juez
contencioso administrativo, como acto estatal, se suspenden con el recurso de
apelación (art. 56 inc. 5 CCA), situación que no se verifica con el acto
administrativo, a excepción del singular privilegio con que cuentan los funcionarios
frente a la impugnación judicial de los actos del Tribunal de Cuentas (art. 37 Ley
10.869).-
Sin perjuicio de lo expresado, y aún cuando se considere a la presunción de
legalidad como un postulado vinculado a la validez del acto y no a su eficacia,
dicha presunción no es absoluta sino que cede cuando se lo impugna sobre bases
"prima facie" verosímiles (CSJN, Fallos: 250:154 y 307:1702, entre otros).
Asimismo, se ha considerado que el conocimiento del derecho invocado no exige
un examen de certeza, pues el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposición con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello
que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad
(Fallos: 306:2060 y 316: 2855, entre otros).-
3.1.2. Sentado ello, y dentro del limitado marco cognoscitivo del proceso
cautelar, se advierte que la pretensión cautelar se encuentra fundada en la
incompetencia de la autoridad convocante y el sitio designado como sede de la
audiencia pública, con la finalidad de tratar el reajuste del cuadro tarifario,
solicitado por la concesionaria del servicio para toda su área de concesión.-
Atento el modo en que ha sido delimitada la cuestión cautelar, entiendo que
la medida requerida no puede prosperar, por cuanto no se advierte la presencia de
graves y manifiestas irregularidades que justifiquen el dictado de una decisión
judicial que suspenda la audiencia pública convocada, atento al exiguo tiempo
para su realización y el interés público comprometido en el caso.-
Es que el vicio de incompetencia que el actor alega respecto de la autoridad
convocante, no surge prima facie verosímil, por cuanto la convocatoria fue
ordenada por el ente regulador del servicio público, con la conformidad expresa de
la Secretaría de Servicios Públicos de la Provincia, tal como surge de los
considerando de la Resolución 69/14, sin que se aprecie un manifiesto
apartamiento a la finalidad perseguida por el legislador para la sanción de la Ley
13.569.-
Tampoco puede objetarse desde el punto de vista normativo, la designación
de la localidad de San Cayetano como sede para el desarrollo de la audiencia
pública, ni resultaría conveniente privar a los habitantes de esa localidad y sus
aledaños de ejercer su derecho a participar de ese acto público.-
No obstante lo expuesto, frente a la situación antes descripta, la importancia
de los derechos que se intentan proteger con la presente acción y con el propósito
de evitar gravámenes innecesarios a los titulares de tales derechos, entiendo que
corresponde el dictado de una medida distinta a la peticionada (art. 203 CPCC),
tendiente a garantizar, de manera urgente, la debida participación ciudadana que
se requiere en la toma de decisiones por parte de los organismos competentes.-
3.1.3. Conforme a ello es preciso recordar que la presente situación fáctica
difiere de la cuestión planteada en los autos caratulados “Defensoría Ciudadana”
N° 17.746 y “Negrelli Oscar Rodolfo y Otro” N° 24.994, que tramitara ante este
mismo juzgado y fuera citada en la demanda como conexa a la presente, toda vez
que en aquella oportunidad los demandantes se oponían al incremento tarifario del
servicio brindado por ABSA, el cual se había efectivizado sin la necesaria
participación de los usuarios en una audiencia pública. En dicha oportunidad
sostuve que previo a la entrada en vigencia de un nuevo régimen tarifario para un
servicio público esencial y monopólico -como el de autos- se requiere
insoslayablemente la realización de una audiencia pública, que permita el
conocimiento e información adecuada por parte de los usuarios afectados, de
modo de conocer si la tarifa propuesta por el concesionario es justa y razonable, y
en su caso, poder ejercer las reclamaciones administrativas o judiciales
pertinentes, por cuanto no se puede impugnar aquello que se desconoce.-
Que no escapa a mi conocimiento que la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo de este Departamento Judicial, entendió que no surge
la necesidad u obligatoriedad de la audiencia pública en el marco normativo que
regula el servicio público de marras (Causa “Negrelli” N°13.419, Sent del 20-XI-
2012). Sin embargo, en el presente supuesto fue la propia autoridad administrativa
quien mediante las resoluciones 69/14 y su rectificatoria 70/14, autolimitó sus
potestades, disponiendo la realización de la audiencia pública como paso previo al
tratamiento del incremento tarifario solicitado por la concesionaria del servicio.-
Que si bien la situación actual representa un avance, en términos
comparativos, con las circunstancias fácticas vinculadas a los precedentes
citados, dado que ya no se encuentra en discusión la necesaria realización de la
audiencia pública como mecanismo de participación ciudadana tendiente a
garantizar el derecho constitucional a la información adecuada y veraz, no puede
convalidarse sin más, cuando su convocatoria queda condicionada al mero
arbitrio, conveniencia o inconveniencia del funcionario competente.-
Ello así, toda vez que la participación ciudadana constituye un instituto que
ha sido reconocido y protegido por la propia Carta constitucional en el ejercicio de
distintos derechos consagrados (cfr. arts. 14, 20.2, 28, 38, 44, 67 y concs. Const.
prov.; arts. 39, 40, 41, 42, 43 y concs. Constitución nacional).-
De conformidad al citado contexto normativo, los mecanismos de debate
sobre diversas cuestiones que afectan directamente a la ciudadanía, permiten
democratizar las decisiones, procurando el consenso y la transparencia en los
procedimientos adoptados (conf. art. 23.1 CADH, art. 21.1 DUDH, art. 25 PIDCP, y
arts. 20 DADH).-
En este sentido, resulta de especial interés lo establecido por la Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada mediante Ley 26.097, en
virtud de la cual, nuestro país ha asumido importantes obligaciones vinculadas a
dicha problemática. Se ha determinado así, la obligación de formular políticas
coordinadas y eficaces que promuevan la participación de la sociedad y reflejen
los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los
bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas,
evaluando periódicamente los instrumentos jurídicos y las medidas administrativas
pertinentes a fin de determinar si son adecuados para combatir la corrupción (art.
5 incs. 1 y 3). –
3.1.4 En función de ello, entiendo que el desarrollo de la audiencia en la
localidad de San Cayetano, atento a la lejanía de del núcleo urbano con mayor
cantidad de usuarios del servicio, no resulta adecuada ni razonable, a los efectos
de garantizar la participación de la totalidad de los involucrados en la cuestión
relativa al tratamiento del incremento tarifario solicitado por la concesionaria. Y
aunque dicho argumento no resulta suficiente para ordenar la suspensión de la
audiencia, sí deviene razonable para ordenar que la autoridad de aplicación
convoque a otra audiencia pública, con la misma finalidad que la mencionada, la
que deberá llevarse a cabo en un centro urbano más densamente poblado y con
mayor conflictividad respecto de la prestación del servicio público que detenta la
concesionaria ABSA. Ello, a efectos de garantizar una mayor participación de la
ciudadanía y los usuarios del servicio público, conforme a los principios de
"protección de los intereses económicos de los usuarios", "información adecuada y
veraz", y condiciones de "trato equitativo y digno" (art. 42 Constitución Nacional y
art. 38 de la Constitución Provincial).-
3.2. Peligro en la demora:
Que para el dictado de esta clase de medidas resulta suficiente un temor
fundado en la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente, pues ello configura un
interés jurídicamente tutelado que justifica el adelanto jurisdiccional. El requisito
sub-exámine se vincula con el daño, pero atento al carácter preventivo de las
medidas cautelares, el Código Contencioso Administrativo no requiere su
producción, sino su eventualidad, es decir, la posibilidad de su existencia. -
En el caso de autos, el peligro en la demora se configura frente a la
posibilidad de que las demandadas autoricen un incremento tarifario sin haberse
garantizado, de manera previa y razonable, el derecho de los usuarios a la
información adecuada y veraz, circunstancia que habilita el dictado de este
remedio cautelar (art. 22 inc. 1.b del C.C.A.).-
3.3. No afectación del interés público.
No se advierte “prima facie” que la medida cautelar peticionada pueda
producir una grave afectación al interés público.-
Como he señalado en diversos pronunciamientos, la mera inobservancia
del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público
determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico,
como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156,
"MANTENIMIENTOS DEL SUR S.R.L.”, res. del 8-VII-2005; N° 2873, "CLUB
NAUTICO HACOAJ”, res del 25-X-2006; N° 11004, "SAVAFAMA S.A.”, res. del 8-
V-2006; N° 12443, "ABDALA”, res. del 7-V-2007, entre muchas otras).-
Por el contrario, la medida ordenada tiende a satisfacer el interés público
comprometido en el caso, dando una mayor amplitud a la participación
ciudadana.-
De conformidad a lo expuesto, entiendo que el requisito bajo análisis se
encuentra suficientemente acreditado.-
3.4. Contracautela:
Atento la naturaleza de los derechos involucrados y que la medida tiende a
proteger intereses colectivos que exceden el mero interés individual, corresponde
eximir al peticionante de prestar caución alguna (art. 200 del CPCC).-
RESUELVO:-
Ordenar, con carácter de medida cautelar, al Poder Ejecutivo Provincial y
Organismo de Control del Agua (OCABA) que, con carácter previo a todo
pronunciamiento que modifique las tarifas vigentes del servicio público de agua
potable y desagües cloacales, concesionado a la empresa ABSA, formalice una
nueva audiencia pública con la misma finalidad que la convocada mediante la
Resolución N° 69/14, la que deberá llevarse a cabo en un centro urbano de la
Provincia de Buenos Aires, donde resida la mayoría de los usuarios del servicio
público que detenta la concesionaria ABSA, sin que ello implique la suspensión de
la audiencia pública dispuesta en las Resoluciones Nros. 69/14 y 70/14. Ello, de
manera inmediata a la notificación de la presente, bajo apercibimiento de lo
dispuesto por el art. 163 de la Constitución Provincial, y sin perjuicio de la eventual
aplicación de astreintes, a cuyo fin líbrese oficio a la Provincia de Buenos
Aires y la OCABA, con copia de la presente medida y habilitación de días y
horas inhábiles (art. 153 del CPCC).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-
LUIS FEDERICO ARIAS Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1 Dto.Jud.La Plata