AMPARO EN REVISIÓN 235/2017 QUEJOSAS: **********.
PONENTE: MINISTRA MARGARITA BEATRIZ LUNA RAMOS SECRETARIA: CLAUDIA MENDOZA POLANCO
México, Distrito Federal. Acuerdo de la Segunda Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación correspondiente al
Vo. Bo.
V I S T O S; Y
R E S U L T A N D O:
Cotejó:
PRIMERO. Mediante escrito presentado el veinticinco de
noviembre de dos mil quince, en la Oficina de Correspondencia
Común de los Juzgados de Distrito y Tribunales Colegiados en
Materia Administrativa, Especializados en Competencia
Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, y del Centro
Auxiliar de la Primera Región, ********** y **********, por
conducto de su representante ********** y **********, solicitaron el
amparo y protección de la Justicia Federal contra las
autoridades y por los actos que a continuación se precisan:
“III: AUTORIDADES RESPONSABLES: 1. Cámara de
Diputados del Congreso de la Unión; --- 2. Cámara de
Senadores del Congreso de la Unión; --- 3. Presidente
Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos; ---
4. Pleno de la Comisión Federal de Competencia
Económica.
IV. ACTOS RECLAMADOS: 1. De la Cámara de Diputados
del Congreso de la Unión reclamo la discusión,
aprobación y expedición del Decreto por el que se
reforma la Ley Federal de Competencia Económica (en
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adelante la „LFCE‟), publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 9 de abril de 2012; concretamente, los
artículos 20, fracción III y 35, fracción VII, y segundo
párrafo, con motivo de su primer acto de aplicación,
consistente en la resolución dictada por el Pleno de la
Comisión Federal de Competencia Económica en el
expediente **********, de fecha 15 de octubre de 2015.
2. De la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión
reclamo la discusión, aprobación y expedición del
Decreto por el que se reforma la LFCE, publicado en el
Diario Oficial de la Federación el 9 de abril de 2012;
concretamente, los artículos 20, fracción III y 35, fracción
VII, y segundo párrafo, con motivo de su primer acto de
aplicación, consistente en la resolución dictada por el
Pleno de la Comisión Federal de Competencia
Económica en el expediente **********, de fecha 15 de
octubre de 2015.
3. Del Presidente Constitucional de los Estados Unidos
Mexicanos reclamo la expedición del Decreto por el que
se reforma la LFCE, publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 9 de abril de 2012; concretamente, los
artículos 20, fracción III y 35, fracción VII, y segundo
párrafo, con motivo de su primer acto de aplicación,
consistente en la resolución dictada por el Pleno de la
Comisión Federal de Competencia Económica en el
expediente **********, de fecha 15 de octubre de 2015.
4. Del Pleno de la Comisión Federal de Competencia
Económica (en adelante „COFECE‟), reclamo en su
calidad de suprema autoridad de decisión en el ámbito
de competencia de dicha Comisión, la emisión y
suscripción de la resolución dictada en el expediente
********** (en adelante „resolución **********‟), de fecha
15 de octubre de 2015; la cual, se reclama tanto por
vicios propios como por las violaciones cometidas
durante el procedimiento, misma que fue notificada a mis
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representadas por instructivo de notificación del día 29
de ese mismo mes y año.”
SEGUNDO. La parte quejosa señaló como derechos
fundamentales violados, los contenidos en los artículos 1º, 5º,
12, 13, 14, 16, 22 y 28 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos; manifestó que no existía tercero
interesado; expresó los conceptos de violación que estimó
pertinentes y narró como antecedentes, en forma textual, los
siguientes:
1.- Con fecha 24 de junio de 2013, ********** publicó un
comunicado en el sitio de internet de la Bolsa Mexicana de Valores (BMV), en el cual anunció la existencia de un acuerdo
para adquirir el ********** del capital social de ********** e indicó que la concentración se concretaría el 4 de julio de 2013, lo cual se realizó de conformidad. Al respecto, se destaca que la parte quejosa hizo del conocimiento del público en general la existencia del acuerdo de concentración a fin de respetar la totalidad del marco jurídico de la operación y como se verá a lo largo del presente ocurso, no se encontraba obligada a notificar previamente la concentración a la responsable, toda vez que en la especie no se actualiza ninguna de las hipótesis legales previstas por el artículo 20 de la LFCE. 2.- Con posterioridad, el 6 de marzo de 2014, el Secretario Ejecutivo de la COFECE publicó en el Diario Oficial de la Federación el extracto del Acuerdo por el que la Comisión Federal de Competencia Económica inicia la investigación de oficio bajo el número de expediente **********, por una posible concentración prohibida en términos de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley Federal de Competencia Económica, en los mercados de restaurantes y del otorgamiento de licencias de marcas para la distribución y comercialización de prendas de vestir, calzado y accesorios. 3.- El 20 de marzo de 2014, la COFECE emitió el acuerdo de
conclusión de investigación del expediente **********.
Atento a lo anterior, el 8 de abril del mismo año, dictó el Oficio de Probable Responsabilidad (en adelante “OPR”) con el cual emplazó a las quejosas, por la probable omisión de notificar a la entonces Comisión Federal de Competencia, la concentración
realizada el 4 de julio de 2013; el cual fue notificado a **********.,
el 27 de abril de 2015 y a ********** el 28 del mismo mes y año.
Al respecto, es conveniente destacar que la propia autoridad
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responsable reconoce desde el OPR que la concentración no es una concentración prohibida. Lo que además reconoce el Pleno de la COFECE a lo largo de la resolución impugnada, así por ejemplo, a fojas 166 donde se revisa el tema del “Daño causado”, la COFECE señala lo siguiente: “Así, en este asunto no se sanciona una práctica monopólica, ni una concentración de forma previa a su realización en términos del artículo 20, fracción III, de la LFCE”. 4.- Con motivo de lo expuesto en el OPR relativo al expediente
**********, las quejosas presentaron sendos escritos de
contestación, con el objeto de demostrar a la responsable que la concentración no fue notificada, por no encontrarse dentro de los supuestos de notificación prescritos por la ley de la materia, y ofrecieron pruebas de su parte, mismas que fueron desahogadas en su integridad. 5.- Mediante acuerdo de fecha 11 de septiembre de 2015 en el
expediente **********, se tuvieron por presentados los alegatos de
las partes y por integrado el EXPEDIENTE. 6.- Con fecha 29 de octubre de 2015, se notificó a mis
representadas la resolución dictada en el expediente **********,
aprobada por el Pleno de la Comisión Federal de Competencia en sesión celebrada el día 15 de octubre de 2015; la cual se impugna a través del presente juicio de amparo; cuyos puntos resolutivos a continuación se transcriben:
“Primero.- Se acredita la responsabilidad de: i)
**********; y ii) **********; por haber omitido notificar una
concentración antes de llevarla a cabo, de conformidad con el artículo 20, fracción III, de la LFCE, lo que actualizó la fracción VII del artículo 35 de la LFCE. Segundo.- Se impone a las personas señaladas en el resolutivo PRIMERO anterior una multa en los términos establecidos en la sección “VII: SANCIÓN” de la presente resolución.”
TERCERO. El veintisiete de abril de dos mil quince, el
Juez Segundo de Distrito en Materia Administrativa
Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones con residencia en la Ciudad de México y
Jurisdicción en toda la República ordenó formar el expediente y
registrarlo con el número **********; requiriéndole a **********
para que cumpliera con ciertos requisitos, ya que en caso
contrario se tendría por no presentada la demanda de amparo.
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El nueve de diciembre de dos mil quince, se tuvo por
desahogada la prevención de mérito y la quejosa exhibió el
original del instrumento notarial a favor de **********, manifestó
que sí señalaba como acto reclamado la „Guía para la
notificación para Concentraciones”.
Finalmente, mediante proveído del diez de ese mes, el
Juez del conocimiento admitió a trámite la demanda de amparo,
requirió a las autoridades señaladas como responsables su
informe justificado y dio la intervención que legalmente
correspondía al Agente del Ministerio Público de la Federación.
CUARTO. El veintidós de diciembre de dos mil quince, el
Juez A-quo tuvo por recibido oficio del Director General de
Asuntos Contenciosos de la Comisión Federal de Competencia
Económica interponiendo recurso de queja contra el acuerdo
que admitió a trámite la demanda de amparo, cuestionando la
decisión tocante a haber tenido como acto reclamado a la “Guía
para la notificación de concentraciones”, medio de impugnación
que se registró con el número **********.
QUINTO. El cuatro de febrero de dos mil dieciséis, se
dictó sentencia, en la queja ********** que concluyó:
“Único. Es infundado el presente recurso de queja.”
SEXTO. Previos los trámites de ley, el treinta de
noviembre del citado año, el Juez del conocimiento dictó
sentencia en el juicio de amparo **********, resolviendo:
“Primero.- Se sobresee en el presente juicio de amparo promovido por **********, y **********, ambas de capital variable, por conducto de sus apoderados legales
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********** y **********, en contra de los actos señalados en el considerando tercero de esta sentencia, de conformidad con los razonamientos ahí expuestos. Segundo.- La Justicia de la Unión no ampara ni protege a **********, y a **********, en contra de las normas y resolución referidas en el considerando último considerando de esta sentencia, por los motivos ahí expuestos.”
En las consideraciones relativas, por lo que hace a la
“Guía para la notificación de concentraciones” aprobada por el
Pleno de la Comisión Federal de Competencia Económica en
su trigésima quinta sesión ordinaria celebrada el nueve de
octubre de dos mil quince, se consideró actualizada la causa de
improcedencia prevista en la fracción XXIII del artículo 61, en
relación con los numerales 1, fracción I y 5, fracción II, de la Ley
de Amparo, al no reunir las características de acto de autoridad.
El artículo 20, fracción III, de la Ley Federal de
Competencia Económica es constitucional, porque tiene un
propósito razonable y justificado en el artículo 28 de la Ley
Suprema, ya que el margen de protección de las políticas
públicas en materia de competencia, incluye tanto medidas
preventivas que anticipen la práctica de conductas
anticompetitivas, como aquellas aplicadas con posterioridad a
su consumación, tendentes a reparar los efectos ocasionados
por la práctica desleal y reprimir a quienes la cometieron.
Las medidas preventivas materia de concentraciones
implementada, como lo es la obligación de notificar aquéllas
que significaran una acumulación de activos o de capital
superior a la equivalencia monetaria requerida, sí constituían
políticas del estado cuyo objetivo final era proteger la
competencia y la libre concurrencia, en tanto que con ellas se
aprendió a combatir actos con los que al final se podría
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conseguir una ventaja exclusiva e indebida en favor de las
personas, lo que es acorde con el texto constitucional; en ese
sentido, la prohibición constitucional hacia los monopolios, las
prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de
impuestos, debe entenderse encaminada a obligar a las
instituciones del Estado a adoptar medidas tanto preventivas
como represivas para impedir que en el territorio nacional se
concentre indebidamente la producción, distribución y
enajenación de bienes y servicios en las manos de algunos de
los agentes económicos, por lo cual, es infundado que sólo
cuando se castigan conductas que afectan la competencia y la
libre concurrencia, significa que sí se cumple con la obligación
de conducirse bajo esta política económica, ya que el hecho de
que se estudie el riesgo a través del procedimiento de
notificación de las concentraciones, también discurre hacia la
protección a estos principios económicos, al tener por objeto
precisamente “evitar” que se vean afectados.
Dicha obligación no puede entenderse como adicional,
injustificada y desproporcional, en tanto en que el poder
legislativo cuenta con la autonomía para diseñar normas que
condicionen los actos comerciales a la satisfacción de ciertos
requisitos, con el fin de salvaguardar el interés general en casos
que son prioritarios para el Estado, lo que en la especie, se
traduce en obligar a los agentes económicos a que notificaran
una concentración cuyos activos superaran un monto mínimo
que se había estimado conducente, en aras de que el
organismo autónomo evaluara el riesgo que podría producir los
actos concentrados en el proceso de competencia y en la libre
concurrencia, siendo estos principios de interés general porque
al final se traducen en beneficios para los consumidores en
precios, calidad y diversidad; de ahí que el artículo 20 de la Ley
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Federal de Competencia Económica no transgreda el núcleo
esencial del derecho fundamental de libertad de comercio
previsto en el artículo 5° de la Constitución.
Por otro lado, el diverso numeral 35 del mismo
ordenamiento legal tampoco vulnera el numeral 22 de la
Constitución Federal en tanto que la sanción que ahí se preveía
obedecía a la necesidad de establecer una consecuencia
jurídica a una omisión que evitaba que la autoridad evaluara el
riesgo que se podía ocasionar en el bien jurídico consistente en
la competencia y la libre concurrencia. La quejosa al considerar
que la multa que se preveía era excesiva y desproporcional,
deriva de que con ella se otorgó la facultad de sancionar el
incumplimiento de la obligación de notificar una concentración,
que no se traducía en una disminución, daño o afectación al
proceso de competencia y a la libre concurrencia; es decir, la
promovente señala que la norma no tutelaba bien jurídico
alguno, al no haber tomado como referente la afectación que,
en su caso, se hubiese ocasionado a la competencia y a la libre
concurrencia; empero, lo cierto es que el ordinal reclamado si
se ajusta al texto constitucional, porque la intención del
legislador a través de la norma combatida, fue sancionar la
inactividad del agente económico obligado que ocasionaba la
falta de valoración por parte de la Comisión respecto de actos
de concentración que, por sus propias características, podían
“poner en riesgo” el funcionamiento eficiente de los mercados,
palabras más claras, al proceso de competencia y a la libre
concurrencia.
En efecto, se facultaba a la Comisión para aplicar una
multa de hasta por el equivalente al cinco por ciento de los
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ingresos del agente económico, por no haber notificado la
concentración cuando legalmente tenía que haberlo hecho.
En ese sentido, el artículo 20 de la abrogada Ley Federal
de Competencia Económica, establecía los supuestos en los
que los agentes económicos quedarían obligados a notificar la
concentración, siendo los siguientes:
- Cuando el acto o sucesión de actos que le daban origen,
independientemente del lugar de su celebración, importara en la
República, directa o indirectamente, un monto superior al
equivalente a dieciocho millones de veces el salario mínimo
general que estaba vigente para el Distrito Federal;
- Cuando el acto o sucesión de actos que le daban origen,
implicara la acumulación del treinta y cinco por ciento (35 %) o
más de los activos o acciones de un agente económico, cuyos
activos anuales en la República o ventas anuales originadas en
la República importaran más del equivalente a dieciocho
millones de veces el salario mínimo general que estaba vigente
para esta ciudad; o
- Cuando el acto o sucesión de actos que le daban origen,
implicara una acumulación en la República de activos o capital
social superior al equivalente a ocho punto cuatro millones de
veces el salario mínimo general que se encontraba vigente para
esta ciudad y en la concentración participaran dos o más
agentes económicos cuyos activos o volumen anual de ventas,
conjunta o separadamente, sumaran más de cuarenta y ocho
millones de veces el salario mínimo general que estaba vigente
para la capital del país.
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Así, no cabe duda de que la sanción de mérito era la
consecuencia jurídica al desobedecimiento a una obligación
legal. Esta obligación legal tenía la finalidad de que el órgano
técnico especializado evaluara el riesgo que podía ocasionar
una concentración en el funcionamiento de los mercados
previamente a que se concretara, y de esa forma se previnieran
o evitaran sus posibles efectos anticompetitivos, y prescindir de
todo un sistema o procedimiento tendente a investigar y, en su
caso, sancionar una posible práctica indebida, considerando
que, para el Poder Reformador, había supuestos en los que la
sola consumación de una concentración, debido a sus
peculiaridades, podía poner en peligro el buen funcionamiento
de los mercados, lo que hacía necesario que en estos casos la
autoridad competente hiciera un análisis de los posibles efectos
de la concentración a fin de poder evitarlos.
Entonces, como la notificación de la concentración
derivaba de la necesidad de evitar riesgos que desequilibraran
los mercados, la omisión a este imperativo implicaba que el
agente económico constreñido exponía al mercado en el que
participaba a conductas contrarias a la competencia, lo que
para el legislador debía ser sancionado; situación que
evidentemente justifica que se haya previsto en la ley la multa
de mérito, en tanto fue necesario para su autor que los
infractores afrontaran una consecuencia jurídica y por tal
motivo, el Estado ejerciera su potestad punitiva en caso de que
se desacatara un mandato legal, que tenía la finalidad de
prevenir la comisión de prácticas que ocasionaran fallas en los
procesos económicos.
De suerte que el ordinal reclamado no sancionaba una
tentativa, sino una omisión probada que de alguna manera
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exponía a la competencia y la libre concurrencia, al traducirse la
falta de comunicación al órgano regulador de la concentración,
en la ausencia de análisis y de prevención de los posibles
riesgos que podía ocasionar las transacciones de la magnitud o
trascendencia que estableció el legislador ordinario en el
artículo 20 de la Ley Federal de Competencia Económica;
motivos por los cuales, la sanción pecuniaria contemplada en el
artículo 35, fracción VII, de la anterior legislación de
competencia, no era excesiva ni desproporcional, en la medida
en que era una consecuencia sancionadora que derivaba de la
inactividad del agente que provocaba a su vez, que no se
evaluaran los riesgos que se podían ocasionar en el proceso de
competencia y libre concurrencia.
Por otro lado, el artículo 35 que se impugna no resulta
contrario al principio de proporcionalidad de las penas en su
amplia acepción, en virtud de que al no relacionarse los
ingresos a que hace alusión con la posibilidad de la autoridad
para individualizar la sanción, sino exclusivamente con el
margen monetario sobre el cuál fluctuará la multa, para cumplir
con ese principio, el legislador no tenía por qué tomar en cuenta
la utilidad fiscal y, por ende, cualquier concepto que podía ser
deducible conforme a la Ley del Impuesto sobre la Renta, o
bien, gastos o costos que podían reducir el patrimonio de los
agentes económicos. Aunado a que las cantidades sobre las
que oscilan los montos de las multas no tienen que obedecer a
las condiciones personales de los sujetos, como es su
capacidad económica, siendo esto más bien tema de la
individualización de la sanción; máxime que la abrogada Ley
Federal de Competencia Económica, en su artículo 36,
prescribía los elementos que la autoridad sancionadora debía
tomar en cuenta para la individualización de la sanción.
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La resolución impugnada está debidamente fundada y
motivada, pues sí se comprobó la responsabilidad de las
sociedades quejosas consistente en omitir una concentración
antes de llevarla a cabo y sí se cuantificó de manera correcta el
valor de los activos adquiridos por la empresa **********.
Además, la sanción fue individualizada y sí se atendió a la
gravedad de la conducta; la Comisión Federal de Competencia
Económica sí estaba facultada para sancionar el tipo de
infracciones como la cometida.
SÉPTIMO. Inconforme con esa determinación, **********,
en representación de la parte quejosa, interpuso recurso de
revisión, que fue recibido por la Juez Segundo de Distrito en
Materia Administrativa Especializado en Competencia
Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones con residencia
en la Ciudad de México y jurisdicción en toda la República, el
veintiséis de diciembre de dos mil dieciséis, quien ordenó
agregar una copia del escrito al expediente, distribuir las demás
entre las partes, incluyendo a la Agente del Ministerio Público
de la Federación adscrita y remitir dicho medio de impugnación
al Tribunal Colegiado de Circuito en turno para su
sustanciación.
OCTAVO. El dieciocho de enero de dos mil diecisiete, el
Presidente del Segundo Tribunal Colegiado de Circuito en
Materia Administrativa Especializado en Competencia
Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con
residencia en la Ciudad de México y Jurisdicción en toda la
República admitió a trámite el medio de impugnación en
comento; ordenó formar el expediente respectivo, registrándolo
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con el número **********, y turnó el recurso en comento para la
elaboración del proyecto de resolución correspondiente.
NOVENO. El veinticinco de enero siguiente, el Presidente
de dicho órgano colegiado tuvo por recibido escrito de la
autorizada de la parte quejosa ofreciendo un “anexo 1” como
prueba en el recurso de revisión; sin embargo, en auto del
dieciocho de enero de dos mil diecisiete se acordó que tal
documento no se tendría como prueba.
DÉCIMO. El treinta y uno del citado mes, el Presidente del
Segundo Tribunal tuvo por recibidos y admitidos los recursos de
revisión adhesiva suscritos por la Directora General Adjunta de
lo Contencioso de la Secretaría de Economía, en ausencia del
abogado general en representación del Presidente de la
República y **********, delegada del Pleno de la Comisión
Federal de Competencia Económica.
DÉCIMO PRIMERO. En sesión del veintitrés de febrero
de dos mil diecisiete, el citado Tribunal Colegiado resolvió:
“Primero. En la materia competencia de este tribunal, se
modifica la sentencia recurrida. --- Segundo. Se sobresee
en el juicio de amparo en contra del acto consistente en
la Guía para la notificación de concentraciones aprobada
por el Pleno de la Comisión Federal de Competencia
Económica en marzo de dos mil once. --- Tercero.
Remítanse a la Honorable Suprema Corte de Justicia de
la Nación los presentes autos y los del juicio de amparo
de origen así como sus anexos, para que determine lo
que considere pertinente respecto del artículo 35,
fracción VII y segundo párrafo de la Ley Federal de
Competencia Económica y la interpretación del artículo
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28 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.”
En las consideraciones relativas se destaca la
oportunidad en la presentación de los escritos de revisión y la
legitimación de quien los interpone; se declara fundado el
agravio expuesto por la parte quejosa, relativo a que la Juez
federal decretó el sobreseimiento en el juicio respecto de un
acto diverso al efectivamente reclamado, pues impugnó la Guía
para la notificación de concentraciones, expedida por la
Comisión Federal de Competencia, en marzo de dos mil once y
la juzgadora de amparo decretó el sobreseimiento respecto de
la Guía para la notificación de concentraciones aprobada por el
Pleno de la Comisión Federal de Competencia Económica en
su trigésimo quinta sesión ordinaria celebrada el nueve de
octubre de dos mil quince.
Por esa razón se tiene como acto reclamado el
consistente en la “Guía para la notificación de concentraciones”,
expedida por la Comisión Federal de Competencia, en marzo
de dos mil once, acto que se estima cierto, porque el Pleno de
la Comisión Federal de Competencia Económica, al rendir su
informe justificado, aceptó su existencia.
El análisis de la causa de improcedencia invocada en la
revisión adhesiva en relación con el citado acto se declara
fundada, pues la “Guía para la notificación de concentraciones”
carece de los atributos de un acto de autoridad, ya que no es
vinculante para los órganos de la Comisión Federal de
Competencia, ni es obligatoria para los particulares, en tanto
que no existe una norma legal que imponga su observancia. Se
trata de un documento explicativo que si bien puede recoger la
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experiencia y la práctica operativa de la autoridad de
competencia, carece de valor normativo propio pues, en todo
caso, cualquier afirmación contenida en ella sería insuficiente
para fundar cualquier decisión en la medida en que la ley no le
concede la capacidad de innovar el ordenamiento jurídico. Esto
es, la Guía reclamada no fue expedida como un acto coercitivo
para someter a la observancia inexcusable del particular,
generando obligaciones o restringiendo derechos, sino que
constituye un documento que fue emitido con el ánimo de
orientar al particular sobre cómo la entonces Comisión Federal
de Competencia interpretaba la ley de la materia, así como
transparentar el análisis que la realizaba tratándose de
procedimientos de notificación de concentraciones.
Por esa razón se sobresee respecto de la “Guía para la
notificación de concentraciones” aprobada por el Pleno de la
Comisión Federal de Competencia en marzo de dos mil once.
Se enfatiza que por virtud de que subsiste el problema de
constitucionalidad en relación con el artículo 35, fracción VII y
párrafo segundo de la Ley Federal de Competencia Económica
y la interpretación directa del artículo 28 constitucional, se
ordena la remisión del asunto a la Suprema Corte de Justicia de
la Nación.
DÉCIMO SEGUNDO. Por acuerdo del veintidós de marzo
del año en curso, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación formó y registró el amparo en revisión 235/2017,
asumió su competencia originaria y turnó el expediente para su
estudio a la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, enviando
los autos a la Sala de su adscripción.
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El Presidente de la Segunda Sala de este Alto Tribunal,
por acuerdo del doce de mayo siguiente, se avocó al
conocimiento del asunto ordenando hacer el registro
correspondiente, ordenó desglosar los pliegos originales de
expresión de agravios e integrarlos al expediente para los
efectos legales consiguientes y en su oportunidad remitir los
autos a la Ministra ponente para lo que en derecho procediera.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 184
de la Ley de Amparo vigente a partir del tres de abril de dos mil
trece, el proyecto de resolución se publicó en la misma fecha en
que se listó para verse en sesión; y,
C O N S I D E R A N D O:
PRIMERO. La Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación es legalmente competente para conocer y
resolver el presente recurso de revisión, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 107, fracción VIII inciso a), de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 11,
fracción V y 21, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación; 81, fracción I, inciso e) de la Ley
Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el dos de abril de dos mil trece,
en relación con el Punto Segundo, fracción III, del diverso
Acuerdo General 5/2013, publicado en el Diario Oficial de la
Federación, el veintiuno de mayo de dos mil trece; toda vez que
se promueve contra una sentencia dictada por un Juez de
Distrito en un juicio de amparo indirecto en materia
administrativa, especialidad de esta Sala.
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SEGUNDO. No es el caso de analizar la oportunidad ni la
legitimación, pues de esos aspectos se ocupó el Tribunal
Colegiado de Circuito.
TERCERO. En el escrito de revisión principal, la
quejosa expresó, en relación con el problema de
constitucionalidad planteado, lo siguiente:
Contrario a lo que se determinó en la sentencia
recurrida, el artículo 35, párrafo segundo, de la Ley
Federal de Competencia Económica transgrede los
principios de proporcionalidad e igualdad al ordenar
que para determinar el monto de la multa a
imponerse a un presunto infractor, se tomen en
cuenta sus ingresos acumulables similares, sin
considerar deducciones, gastos o erogaciones,
repercutiendo en la verdadera capacidad económica
del agente en cuestión y, en última instancia, lo
somete al mismo tratamiento que a otros agentes
con ingresos acumulables similares pero con
deducciones, gastos o erogaciones.
Las quejosas no se dolieron de que el legislador
haya establecido una cantidad económica para
efectos de la sanción que se aplicaría, ni de un
margen porcentual, sino de que se tomen en
consideración solamente los ingresos acumulables
de un presunto infractor dentro del proceso de
cálculo del importe de una multa, sin considerar
deducciones, gastos o erogaciones.
La A Quo incurre en contradicción al analizar el
artículo 35 de la Ley Federal de Competencia
Económica abrogada, pues por una parte sostiene
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
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que los montos sobre los cuales deben oscilar las
multas “no tienen que obedecer a condiciones
personales de los sujetos como es su capacidad
económica”, pero por otro, señala que el precepto
legal reclamado es correcto al tomar en
consideración los ingresos del agente económico
sancionado (lo cual indudablemente constituye una
condición personal del sujeto), para fijar la cantidad
monetaria al que ascendería el porcentaje
individualizado de la pena.
En la sentencia se pretende sostener que la
consideración de los ingresos acumulables del
sujeto constituye una cuestión diversa de la
individualización de la multa, como si no se tratara
precisamente de un elemento de análisis para
determinar la sanción a un sujeto en un caso
concreto; lo que evidencia que el precepto permite
que se empleen los ingresos acumulables como
base para fijar la cantidad que se debe pagar con
motivo de la multa, sin que soslaye lo anterior el
hecho de que la sanción se establezca en un monto
porcentual que atiende al hecho ilícito y el bien
jurídico protegido, independientemente de que la
determinación del porcentaje tenga vicios
adicionales o no, ya que, al momento de traducir
ese porcentaje a un monto económico mediante la
aplicación del dato de los ingresos acumulables, se
desproporciona la multa, ya que el concepto base
de fijación del monto monetario no atiende a la
capacidad real del presunto infractor, al considerar
sus deducciones, erogaciones y gastos. Así, los
ingresos acumulables no sólo son una forma de
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
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representar el valor monetario de los porcentajes de
las multas, sino el monto base para traducir el
porcentaje en dinero. Al establecerse las sanciones
bajo un elemento porcentual, sí se necesita un
referente para determinar el monto monetario; sin
embargo, ese referente debe atender a la capacidad
real del presunto infractor, porque de lo contrario
resulta desproporcionado. En ese sentido, los
ingresos acumulables se relacionan directamente
con la proporcionalidad de la sanción y la
individualización de la pena, porque los ingresos
acumulables son la base para determinar cuánto
pagará el agente por concepto de multa; de suerte
que, al no atender a la capacidad económica real
del infractor, el porcentaje de la multa se vuelve
desproporcionado.
La A Quo sostiene que el argumento de las
quejosas es inoperante porque se apoya en
situaciones hipotéticas al comparar las diversas
capacidades económicas de dos o más agentes
económicos con ingresos acumulables similares
pero con deducciones, gastos o erogaciones
sustancialmente diversos; empero, lo planteado en
la demanda no es sino la mera referencia a la
existencia de agentes económicos con capacidades
distintas, lo cual no es una hipótesis, sino un hecho
inevitable bajo el sistema económico que es,
además, notorio.
Por otro lado, la interpretación literal del texto del
artículo 20 de la Ley Federal de Competencia
Económica es idónea para lograr su recta
interpretación, por lo que resultaba innecesario
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
20
acudir a un diverso método interpretativo para
advertir su sentido y alcance. Pese a ello, en la
sentencia se recurrió a la interpretación histórica
tradicional a través de un estudio del texto original
de la Ley Federal de Competencia Económica
abrogada, así como de su reforma de dos mil seis,
justificando su contenido sobre la base de que se
había dado un significado más amplio al sentido de
la transacción, al darle la connotación de acto o
sucesión de actos; sin embargo, no se advirtió que
desde el texto original ya se aceptaba que la
transacción podía ser realizada en un acto o
sucesión de actos; lo que demuestra la esterilidad
del ejercicio interpretativo realizado por la A Quo.
La Juez de Distrito llevo a cabo una indebida
interpretación del artículo 28 constitucional,
implicando falta de congruencia y exhaustividad en
relación con lo expresado en el séptimo concepto de
violación, en el cual se evidenciaba falta de
razonabilidad y proporcionalidad de la sanción que
fue impuesta pues ésta debió individualizarse.
La conclusión a la que arriba la responsable en
cuanto a que el bien jurídico tutelado por el artículo
20 de la Ley Federal de Competencia Económica
abrogada consiste en que a) la autoridad cumpla el
mandato establecido en la ley y que b) ejerza sus
facultades para analizar una concentración antes de
que se realice, cumpliendo su función preventiva de
vigilar el funcionamiento eficiente de los mercados,
es desatinada; siendo que la obligación de notificar
concentraciones en términos del precepto legal en
cita obedece a la tutela del bien jurídico consistente
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
21
en la protección de la competencia y libre
concurrencia, de modo que la ausencia de daño al
bien jurídico protegido es de obligado análisis pues
es el fundamento de la existencia de la norma y en
esa medida constituye un elemento que debe
considerarse al individualizar la sanción. Esta
confusión del juzgador transcendió a la sanción
impuesta, la cual resulta excesiva.
Pese a que se evidenció que el artículo 20 de la Ley
Federal de Competencia Económica prevé un
injustificado trato diferenciado a situaciones
prácticamente idénticas, el juzgador declaró ineficaz
el argumento relativo argumentado que los
porcentajes referidos en los casos invocados fueron
determinados con anterioridad a la reforma de dos
mil seis, cuando lo cierto es que el aumento de los
montos no afecta la individualización de las
sanciones determinadas en ambos casos, pues se
prevé mediante porcentajes.
CUARTO. Antes de dar respuesta a esos planteamientos
se aclara, como primer aspecto, que esta Segunda Sala sólo se
pronunciará respecto de las cuestiones de constitucionalidad
planteadas, pues de la lectura integral del escrito de agravios se
aprecia que la quejosa intenta involucrar aspectos de
constitucionalidad a los problemas de mera legalidad que se
hacen valer, para que se estudien desde distintas perspectivas
a como se manifestaron en la demanda de garantías.
A manera ejemplificativa destaca el motivo de
inconformidad mediante el cual se expresa que el Juez de
Distrito llevó a cabo una incorrecta interpretación directa del
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
22
artículo 28 constitucional y que no analizó de manera
congruente y exhaustiva lo expresado en el séptimo concepto
de violación; afirmación que provocó que el Tribunal Colegiado
de Circuito que previno en el conocimiento del recurso
declarara su legal incompetencia para conocer del asunto,
sobre la base de que involucraba el estudio del artículo 35,
fracción VII, de la ley Federal de Competencia Económica
(omitió el artículo 20, fracción III que sí se impugnó, se analizó y hay
agravio expreso contra las consideraciones relativas) y la interpretación
directa del referido artículo 28 de la Ley Suprema; empero, es
inexacto lo así determinado, pues en ningún momento se
solicitó dicha interpretación constitucional y por consecuencia
en la sentencia de garantías si bien se citó dicha disposición,
sólo fue para desestimar lo aseverado en el sentido de que las
sanciones impuestas en la Resolución **********, debieron
haberse ajustado a un juicio de proporcionalidad y
razonabilidad.
De esta manera, en esta instancia no procede, como lo
pretende la recurrente, llevar a cabo una interpretación directa
del artículo 28 constitucional y sólo será materia de análisis, se
reitera, lo expresado contra los numerales 20, fracción III y 35,
fracción VII, de la Ley Federal de Competencia Económica
publicada el nueve de abril de dos mil doce, los cuales prevén:
(REFORMADO, D.O.F. 28 DE JUNIO DE 2006)
ARTÍCULO 20.- Las siguientes concentraciones deberán
ser notificadas a la Comisión antes de que se lleven a
cabo:
I. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen,
independientemente del lugar de su celebración,
importen en la República, directa o indirectamente, un
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
23
monto superior al equivalente a 18 millones de veces el
salario mínimo general vigente para el Distrito Federal;
II. Cuando el acto o sucesión de actos que les den
origen, impliquen la acumulación del 35 por ciento o más
de los activos o acciones de un agente económico,
cuyos activos anuales en la República o ventas anuales
originadas en la República importen más del equivalente
a 18 millones de veces el salario mínimo general vigente
para el Distrito Federal; o
III. Cuando el acto o sucesión de actos que les den
origen impliquen una acumulación en la República de
activos o capital social superior al equivalente a 8.4
millones de veces el salario mínimo general vigente para
el Distrito Federal y en la concentración participen dos o
más agentes económicos cuyos activos o volumen anual
de ventas, conjunta o separadamente, sumen más de 48
millones de veces el salario mínimo general vigente para
el Distrito Federal.
Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la
notificación de la concentración, la Comisión podrá
ordenar a los agentes económicos involucrados en la
transacción que no ejecuten la concentración hasta en
tanto la Comisión emita la resolución favorable. En caso
de que la Comisión no emita la orden correspondiente,
los agentes económicos, bajo su responsabilidad,
podrán ejecutar la concentración. La orden o la falta de
ella no prejuzga sobre el fondo del asunto.
Los actos relativos a una concentración no podrán ser
inscritos en el Registro Público de Comercio hasta que
se obtenga resolución favorable de la Comisión o haya
transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 21 sin
que dicha Comisión haya emitido resolución.
Los agentes involucrados en una concentración que no
se ubiquen en los supuestos previstos en este artículo,
podrán notificarla voluntariamente a la Comisión.
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
24
(REFORMADO PRIMER PARRAFO, D.O.F. 10 DE MAYO
DE 2011)
ARTÍCULO 35.- La Comisión podrá aplicar las siguientes
sanciones:
I. Ordenar la corrección o supresión de la práctica
monopólica o concentración de que se trate;
II. Ordenar la desconcentración parcial o total de una
concentración de las prohibidas por esta Ley, sin
perjuicio de la multa que en su caso proceda;
III. Multa hasta por el equivalente a ciento setenta y cinco
mil veces el salario mínimo general vigente para el
Distrito Federal por haber declarado falsamente o
entregado información falsa a la Comisión, con
independencia de la responsabilidad penal en que se
incurra;
IV. Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de
los ingresos del agente económico, por haber incurrido
en una práctica monopólica absoluta, con independencia
de la responsabilidad penal en que se incurra;
V. Multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de
los ingresos del agente económico, por haber incurrido
en una práctica monopólica relativa;
VI. Multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de
los ingresos del agente económico, por haber incurrido
en alguna concentración de las prohibidas por esta Ley;
VII. Multa hasta por el equivalente al cinco por ciento de
los ingresos del agente económico, por no haber
notificado la concentración cuando legalmente debió
hacerse;
VIII. Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de
los ingresos del agente económico, por haber
incumplido con las condiciones fijadas por la Comisión
en términos del artículo 22 de esta Ley, sin perjuicio de
ordenar la desconcentración;
IX. Multas hasta por el equivalente a doscientas mil
veces el salario mínimo general vigente para el Distrito
Federal, a quienes participen directamente en prácticas
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
25
monopólicas o concentraciones prohibidas, en
representación o por cuenta y orden de personas
morales;
X. Multas hasta por el equivalente a ciento ochenta mil
veces el salario mínimo general vigente para el Distrito
Federal, a quienes hayan coadyuvado, propiciado,
inducido o participado en la comisión de prácticas
monopólicas, concentraciones prohibidas o demás
restricciones al funcionamiento eficiente de los
mercados en términos de esta Ley;
XI. Multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de
los ingresos del agente económico, por haber
incumplido la resolución emitida en términos de los
artículos 19 y 33 bis 2 de esta Ley o en las fracciones I y
II de este artículo. Lo anterior con independencia de la
responsabilidad penal en que se incurra, para lo cual la
Comisión deberá denunciar tal circunstancia al
Ministerio Público;
XII. Multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de
los ingresos del agente económico, por incumplir la
orden de no ejecutar una concentración hasta en tanto la
Comisión emita la resolución favorable en términos del
artículo 20 de esta Ley, y
XIII. Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de
los ingresos del agente económico, por incumplir la
orden de suspender los actos a los que se refiere el
artículo 34-bis 4 de esta Ley.
(REFORMADO [N. DE E. ADICIONADO], D.O.F. 10 DE
MAYO DE 2011)
Los ingresos señalados en las fracciones IV, V, VI, VII,
VIII, XI, XII y XIII serán los acumulables para el agente
económico directamente involucrado, excluyendo los
obtenidos de una fuente de riqueza ubicada en el
extranjero, así como los gravables si éstos se
encuentran sujetos a un régimen fiscal preferente, para
los efectos del Impuesto Sobre la Renta del último
ejercicio fiscal en que se haya incurrido en la infracción
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
26
respectiva. De no estar disponible, se utilizará la base de
cálculo correspondiente al ejercicio fiscal anterior.
(REFORMADO [N. DE E. ADICIONADO], D.O.F. 10 DE
MAYO DE 2011)
La Comisión podrá solicitar a los agentes económicos la
información fiscal necesaria para determinar el monto de
las multas a que se refiere el párrafo anterior, pudiendo
utilizar para tal efecto los medios de apremio que esta
Ley establece.
(REFORMADO, D.O.F. 10 DE MAYO DE 2011)
En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa
hasta por el doble de la que se hubiera determinado por
la Comisión.
(REFORMADO, D.O.F. 10 DE MAYO DE 2011)
Se considerará reincidente al que habiendo incurrido en
una infracción que haya sido sancionada, cometa otra
del mismo tipo o naturaleza.
(REFORMADO, D.O.F. 28 DE JUNIO DE 2006)
En el caso de violaciones por servidores públicos, la
Comisión deberá enviar oficio debidamente fundado y
motivado a la autoridad competente para que, de ser
procedente, se inicie el procedimiento de
responsabilidad administrativa a que hubiere lugar, sin
perjuicio de la responsabilidad penal en que incurra el
servidor público.
(REFORMADO, D.O.F. 28 DE JUNIO DE 2006)
Los ingresos que se obtengan de las multas por
infracciones a lo dispuesto en esta Ley, se destinarán a
los programas de apoyo para la micro, pequeña y
mediana empresa.
(REFORMADO, D.O.F. 28 DE JUNIO DE 2006)
En ningún caso la Comisión administrará ni dispondrá
de los fondos a que se refiere el párrafo anterior.
Como puede advertirse, la fracción II del artículo 20 de la
Ley Federal de Competencia Económica (abrogada) obliga a
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
27
notificar a la Comisión Federal de Competencia, antes de que
se lleven a cabo, las concentraciones cuando el acto de origen
implique una acumulación de activos o capital social superior al
equivalente a 8.4 millones de veces el salario mínimo general
vigente para el Distrito Federal y participen dos o más agentes
económicos cuyos activos o volumen anual de ventas, conjunta
o separadamente, sumen más de 48 millones de veces el
salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.
Por su parte, la fracción VII del diverso numeral 35 del
mismo ordenamiento legal prevé que la Comisión Federal de
Competencia puede sancionar con multa hasta por el
equivalente al 5% de los ingresos del agente económico, por no
notificar la concentración cuando legalmente debía hacerlo, y
especifica en una porción normativa distinta, que los ingresos
referidos son los acumulables para el agente directamente
involucrado, excluyendo los que se obtienen de una fuente de
riqueza ubicada en el extranjero, o los gravables sujetos a un
régimen fiscal preferente para efectos del impuesto sobre la
renta.
La parte promovente cuestiona dichas disposiciones
legales derivado de que la Autoridad Investigadora de la
Comisión Federal de Competencia Económica, determinó iniciar
el procedimiento y concluir su responsabilidad imponiéndoles
una sanción, al advertir que no habían notificado previamente a
la Comisión sobre una concentración de activos concretada el
cuatro de julio de dos mil trece, en la que se actualizaban los
supuestos referidos en el artículo 20, fracción III, de la ley de la
materia, como puede apreciarse enseguida:
“… Así, para concluir que la operación de
concentración realizada entre ********** y ********** actualiza
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
28
los extremos que establece esta fracción del citado precepto legal, se obtuvieron elementos suficientes para poder presumir que:
La transacción implicó que ********** acumulara en
la República Mexicana activos, consistentes en el **********
(**********) del capital social de **********, cuyo valor
comercial fue equivalente a ********** (**********) el SMGVDF,
concentración que es superior al umbral del 8.4 (ocho
punto cuatro) millones de veces el SMGVF, en dos mil
trece, que refiere la fracción III del artículo 20 de la LFCE.
En la concentración participaron dos agentes
económicos (********** y **********), cuyos activos
conjuntamente sumaron en el año previo a la
concentración, esto es para el treinta y uno de diciembre
de dos mil doce, más de ********** (**********) el SMGVDF,
toda vez que los activos de ********** en dos mil once
equivalían a ********** (**********) el SMGVDF en dos mil
trece, y los activos de ********** al treinta y uno de
diciembre de dos mil doce equivalían a ********** (**********)
el SMGVDF.
i) La concentración entre ********** y ********** implicó
una acumulación en la República Mexicana de activos
superior al equivalente a ********** (**********) el SMGVDF en
el año dos mil trece.
Del análisis de la información proporcionada por ********** y ********** en desahogo a los requerimientos de información y de otros documentos mencionado, se observa que el valor comercial de los activos sumó un total de ********** (**********). Esa cantidad es equivalente a ********** (**********) el SMGVDF en dos mil trece, y en consecuencia es superior a los (**********) el SMGVD que refiere la fracción III del artículo 20 de la LFCE.
ii) En la concentración participaron dos agentes
económicos (********** y **********), cuyos activos
conjuntamente, sumaron en el año dos mil doce más de
********** (**********)el SMGVD.
Respecto de este segundo umbral contemplado por la fracción III del citado precepto legal, de las constancias que obran en el expediente se desprende que conforme a los estados financieros de ********** y ********** correspondientes al año finalizado previo a la realización de la operación de concentración, esto es al treinta y uno de diciembre de dos mil doce, la suma de sus activos representa una cantidad mayor a ********** (**********) el SMGVDF fijado para dos mil trece, es decir, mayor a ********** (**********.).
A mayor abundamiento, **********, en respuesta al oficio DGIPMR-CFCE-2014-043, mediante escrito presentado en la oficialía de partes de la COFECE el cuatro de julio de dos mil catorce, aportó copia certificada del documento intitulado “**********. Estados financieros por los años que terminaron el 31 de diciembre de 2013 y 2012,
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
29
e Informe de los auditores independientes del 12 de mayo de 2014”, y de cuya foja número “3” se observa como total de activos de ********** al treinta y uno de diciembre de dos mil doce, la cantidad de ********** (**********)
Por otro lado, **********, en respuesta al oficio DGIPMR-CFCE-2014-044, por escrito de veintiocho de abril de dos mil catorce proporcionó a la COFECE original de sus estados financieros consolidados auditados al treinta y uno de diciembre de dos mil trece y dos mil doce.
De su lectura se observa que el total de activos de ********** al treinta y uno de diciembre de dos mil doce, constituyó la cantidad de ********** (**********).
En esa tesitura, al sumar el total de los activos de cada uno de estos agentes económicos da como resultado la cantidad de ********** (**********).”
Ahora bien, la recurrente controvierte el estudio de la Juez
de Distrito al desestimar los conceptos de violación expresados
contra los artículos 20, fracción III y 35, fracción VII, de la Ley
Federal de Competencia Económica en los que esencialmente
se hizo valer lo siguiente:
El artículo 20, fracción III, de la Ley Federal de
Competencia Económica transgrede el numeral 28
de la Ley Suprema como consecuencia de la
violación al régimen de libre competencia, por lo que
consecuentemente conculca también el artículo 5
constitucional que consagra el derecho a la libertad
de trabajo, al imponer la obligación de notificar una
concentración, facultando a la autoridad a perseguir
y castigar la omisión de notificar con base en
elementos que no guardan relación con la
protección de la libre competencia y concurrencia.
El artículo 35, fracción VII, de la Ley Federal de
Competencia Económica establece una multa
excesiva y no proporcional, en contravención a los
artículos 22, en relación con los numerales 1 y 28
constitucionales, por sancionar la omisión de
notificar una concentración, la cual por sí misma no
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
30
genera afectación alguna al proceso de
competencia y libre concurrencia, máxime que las
concentraciones no están prohibidas.
Pese a que en diversos preceptos de la ley
reclamada y en diversas fracciones a la impugnada
los agentes económicos tienen acceso al programa
de inmunidad; prevén una multa más baja o señalan
distintas herramientas para evitar la sanción, la
fracción VII del artículo 35 de la Ley Federal de
Competencia Económica que se impugna no
contiene excepción alguna y la sanción que
contempla no es proporcional a la afectación del
bien jurídico tutelado, pues no afecta el mercado, no
restringe la competencia ni la libre concurrencia.
No obstante que los ingresos acumulables no
contemplan las deducciones autorizadas, la
participación de los trabajadores en las utilidades de
las empresas, ni las pérdidas fiscales pendientes de
aplicar de ejercicios anteriores, la sanción que se
impone por la omisión de notificar una concentración
se fija conforme a los ingresos acumulados, lo que
torna desproporcional la multa, pues no atiende a la
verdadera capacidad económica del agente.
La inconforme argumenta, dentro de muchas cuestiones
de legalidad que controvierte, que el artículo 35, párrafo
segundo, de la Ley Federal de Competencia Económica
transgrede los principios de proporcionalidad e igualdad al
ordenar que para determinar el monto de la multa a imponerse
a un presunto infractor, se tomen en cuenta sus ingresos
acumulables, sin considerar, como en otros supuestos,
deducciones, gastos o erogaciones, repercutiendo en la
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
31
verdadera capacidad económica del agente en cuestión y que
la Juez de Distrito incurre en contradicción al analizar dicho
numeral, pues por una parte sostiene que los montos sobre los
cuales deben oscilar las multas no tienen que obedecer a la
capacidad económica, pero por otro señala que es correcto
tomar en consideración los ingresos del agente económico
sancionado, aunado a que en la sentencia se afirma que los
ingresos acumulables constituyen una cuestión diversa de la
individualización de la multa, pese a que al momento de tomar
en cuenta un porcentaje de los ingresos acumulables, se
desproporciona la multa, en virtud de que, reitera, no se
consideran deducciones, erogaciones y gastos.
Son infundados esos planteamientos, pues como primer
aspecto cabe mencionar que contrario a lo que sostiene la
recurrente, la imposición de sanciones prevista en la Ley
Federal de Competencia Económica busca prevenir y combatir
monopolios, prácticas monopólicas y las concentraciones, y su
objetivo no es sancionar, sino proteger el proceso de
competencia, por lo que se busca que el monto de la sanción
sea proporcional al impacto que la conducta tuvo sobre el
funcionamiento del mercado; y, no obstante que puede ser
hasta por el equivalente al 5% de los ingresos acumulables del
agente económico en el supuesto en que no se hubiere
notificado la concentración cuando legalmente debió hacerse, lo
cierto es que en todo momento se toma en consideración la
gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de
intencionalidad, la participación del infractor en los mercados; el
tamaño del mercado; la duración de la práctica o concentración,
la reincidencia o antecedentes del infractor y su capacidad
económica.
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
32
Asimismo, el que se calcule la multa hasta por el
equivalente al 5% de los ingresos acumulables no genera
inconstitucionalidad alguna, pues esos ingresos son
precisamente los que modifican positivamente el patrimonio de
los agentes económicos; además no existe prohibición para fijar
una sanción acorde a ingresos acumulables, y lo relativo a que
procede atender a las deducciones, erogaciones o gastos del
infractor es, en todo caso, motivo de ponderación al momento
de la imposición de la multa, pero no evidencia por sí solo,
desproporcionalidad o desigualdad alguna.
En efecto, si bien la inconforme intenta evidenciar la
alegada desigualdad sobre la base de que la propia ley y
precepto impugnado, en diversas fracciones, contemplan
atenuantes o métodos diferentes para el monto de las multas
derivado también de conductas infractoras, debe desestimarse
lo así argumentado, pues como previamente se señaló, debe
basarse en la conducta y el impacto que esta tenga, esto es,
atiende al hecho ilícito y el bien jurídico protegido, de tal manera
que no puede pretenderse idéntico trato a agentes económicos
cuyas infracciones son diversas y causan distinta afectación
sobre el funcionamiento del mercado.
Esgrime también la parte recurrente que no es correcto
considerar que el bien jurídico tutelado por el artículo 20,
fracción III, de la Ley Federal de Competencia Económica
abrogada consiste en que a) la autoridad cumpla el mandato
establecido en la ley y que b) ejerza sus facultades para
analizar una concentración antes de que se realice, cumpliendo
su función preventiva de vigilar el funcionamiento eficiente de
los mercados, pues lo cierto es que la obligación de notificar
concentraciones obedece a la tutela del bien jurídico
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
33
consistente en la protección de la competencia y libre
concurrencia, de modo que la ausencia de daño al bien jurídico
protegido es de obligado análisis y constituye un elemento que
debe considerarse al individualizar la sanción, y sostiene que
pese a que evidenció que dicho numeral prevé un injustificado
trato diferenciado a situaciones prácticamente idénticas, el
juzgador declaró ineficaz el argumento relativo sobre la base de
que los porcentajes referidos en los casos invocados fueron
determinados con anterioridad a la reforma de dos mil seis,
cuando lo cierto es que el aumento de los montos no afecta la
individualización de las sanciones.
Resultan infundados esos motivos de inconformidad, pues
la obligación que se cuestiona, consistente en notificar a la
Comisión de Competencia Económica de concentraciones
antes de llevarlas a cabo deriva, primero, de que el acto o
sucesión de actos que les den origen impliquen acumulación de
activos o capital social superior al equivalente a 8.4 millones de
veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal
y segundo, de que en la concentración participen dos o más
agentes económicos cuyos activos o volumen anual de ventas,
conjunta o separadamente, sumen más de 48 millones de
veces el salario mínimo general vigente en la zona referida; lo
cual indudablemente tiene como objetivo la protección de la
competencia y libre concurrencia, pero deriva del deber de la
autoridad de cumplir con las funciones previstas en el
ordenamiento legal, ejerciendo sus facultades para analizar una
concentración antes de que ésta se lleve a cabo a fin de
verificar el impacto que puede tener sobre el funcionamiento del
mercado.
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
34
En este sentido, es innegable que contrario a lo que
afirma la recurrente, la Juez de Distrito no se pronunció en
forma desatinada en torno a destacar el bien jurídico que tutela
el precepto legal impugnado, y lo relativo a que la ausencia de
daño al bien jurídico protegido es de obligado análisis y
constituye un elemento que debe considerarse al individualizar
la sanción, constituye una cuestión de legalidad ajena a este
estudio; sin embargo, es preciso reiterar que la existencia o
ausencia de daño constituye un factor, entre otros, que
indefectiblemente debe tomarse en consideración para la
imposición de la multa, en términos de lo previsto en el artículo
36 de la Ley Federal de Competencia Económica, lo que
corrobora aún más la constitucionalidad de las disposiciones
legales combatidas.
La recurrente aduce, respecto a la aludida violación al
derecho de igualdad, que con los ejemplos propuestos
demostró que el artículo 20, fracción III, de la ley reclamada da
un injustificado trato diferenciado a situaciones prácticamente
idénticas, y que por esa razón la Juez del conocimiento no
debió declarar ineficaces sus argumentos basándose en la
invocación de hechos acaecidos antes de la reforma de dos mil
seis de la Ley Federal de Competencia Económica.
Agrega que con independencia de que el precepto legal
cuestionado hubiere sido reformado, sólo fue respecto a los
montos de las transacciones que debían ser notificadas a la
extinta Comisión Federal de Competencia; empero, ese aspecto
no afecta la individualización de las sanciones, motivo por el
cual afirma que los casos invocados sí eran aptos para
evidenciar la violación al derecho de igualdad.
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
35
Si bien los supuestos referidos por la quejosa permitían
llevar a cabo un análisis comparativo entre agentes
económicos, con independencia de las reformas a la ley
combatida en cuanto a los montos de las transacciones, lo
cierto es que la Juez de Distrito sí analizó lo que fue planteado,
pues determinó que las diferentes multas que se imponen
obedece a las circunstancias particulares, es decir, al impacto
que la conducta tiene sobre el funcionamiento del mercado,
evidenciando que no se tata de situaciones idénticas que deban
recibir el mismo trato, pues con independencia de que se trate
de agentes económicos son sujetos diversos que deben recibir
un tratamiento diferente en cuanto a la multa a imponer por una
infracción o conducta indebida, de acuerdo con el principio de
igualdad que exige dar trato igual a los iguales y desigual a los
desiguales, ya que si bien pueden coincidir en actividades,
existen tipos de infracción y en algunos supuestos tienen
oportunidad de suprimir la conducta; corregir sus efectos;
cooperar con la Comisión, terminar con la concentración;
dependiendo de las circunstancias que es, precisamente, lo que
los coloca en una situación desigual.
Por esas razones, deben desestimarse los argumentos de
la inconforme, ya que no se evidencia falta de estudio o
incongruencia alguna.
Finalmente la recurrente sostiene que el artículo 20 de la
Ley Federal de Competencia Económica sólo permitía una
interpretación literal, por lo que resultaba innecesario acudir a
un diverso método interpretativo para advertir su sentido y
alcance, pues además, desde su texto original ya se aceptaba
que la transacción podía ser realizada en un acto o sucesión de
actos; lo que demuestra, de acuerdo a su criterio, la esterilidad
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
36
del ejercicio interpretativo realizado por la A Quo, insistiendo en
que en realidad la conducta sancionada nada tiene que ver con
proteger la libre concurrencia y la competitividad previstas en el
artículo 28 constitucional.
Es infundado lo que se manifiesta.
Efectivamente, la Juez del conocimiento destacó de
manera correcta que la obligación de notificar las
concentraciones buscaba prevenir conductas anticompetitivas,
toma como punto de partida transacciones que por su
trascendencia o magnitud fueran propensas a afectar el
equilibrio en los mercados y claramente enfatizó que el objetivo
de la medida reclamada fue prevenir las concentraciones sin
que previamente fueran analizadas, porque la experiencia
internacional demostraba mayor efectividad cuando se
evaluaban las concentraciones previamente a su consumación,
de ahí que el legislador puntualizara que en la iniciativa se
distinguía entre el impacto de las concentraciones que se dieran
directamente en un mismo mercado y las que se dieran por el
encadenamiento de eslabones de un proceso productivo,
definiendo los elementos que tendrían que considerarse para
determinar el impacto monopólico en los mercados
relacionados y evaluar los efectos anticompetitivos de las
concentraciones, entendidas éstas como la fusión, adquisición
del control o cualquier acto por virtud del cual se concentraran
sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales,
fideicomisos o activos en general que se realizara entre
competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros
agentes económicos.
AMPARO EN REVISIÓN 235/2017
37
Lo anterior refleja que el análisis interpretativo que se
llevó a cabo en la sentencia de amparo fue precisamente para
evidenciar que la ley reclamada tuvo como finalidad sancionar
aquellas concentraciones cuyo objeto fuera disminuir, dañar o
impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de
bienes o servicios iguales, similares o que estaban
sustancialmente relacionados; especificar los supuestos que
constituirían indicios para determinar que una concentración
podría entenderse como dañina para la competencia y los
elementos que debían reunirse para poder sancionarla; y, en el
artículo 20 reclamado destacar un catálogo de concentraciones
que tendrían que ser notificadas a la Comisión previamente a
su consumación, a efecto de que fueran evaluadas
precisamente para vigilar el proceso de competencia y la libre
concurrencia en los mercados, con el objetivo de determinar si
con la concentración de actos comerciales se correría el riesgo
de que se disminuyera, dañara o afectara negativamente los
procesos económicos, y con ello a los consumidores, y por vía
de consecuencia, si era factible desde una perspectiva técnico-
económica, la consumación de la fusión o adquisición bajo el
cumplimiento de ciertas condiciones evitando que se activara la
mecánica Estatal para investigar y, en su caso, sancionar una
posible práctica anticompetitiva; es decir, se buscó implementar
una política preventiva en materia de concentraciones y así
evitar simulaciones o la práctica de adquirir una empresa con
base en operaciones pequeñas sucesivas.
Conforme lo expuesto resulta evidente que el estudio
plasmado en la sentencia recurrida encuentra justificación en la
medida en que a través del análisis histórico de la ley y
específicamente del artículo 20 combatido se llegó a la
convicción de que el tratamiento preventivo de las
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concentraciones permite una mayor eficacia para combatir
conductas anticompetitivas que pudieran provocar un
menoscabo en la competencia, en atención a que con ello es
posible anticipar sus efectos y lograr que no haga afectación
alguna en el proceso, a diferencia de cuando se intenta destruir
los efectos de un acto consumado; evidenciando así un
propósito acorde con los postulados del artículo 28 de la
Constitución Federal, porque el margen de que la protección de
las políticas públicas en materia de competencia incluye tanto
medidas preventivas que anticipen la práctica de conductas
anticompetitivas como las aplicadas con posterioridad a su
consumación, tendentes a reparar los efectos ocasionados por
la práctica desleal y reprimir a quienes la cometieron; se
destacó que el propósito del Constituyente fue combatir las
conductas que pusieran en peligro la integridad de los bienes
jurídicos que tutela el artículo 28 constitucional -el proceso de
competencia y la libre concurrencia-.
Es inconcuso, entonces, que los agravios de la parte
recurrente no son aptos para modificar el fallo sujeto por lo que
hace al problema de constitucionalidad planteado;
consecuentemente, lo procedente es confirmar en ese aspecto
lo determinado por la Juez de Distrito y negar la protección
constitucional solicitada por lo que respecta a los artículos 20,
fracción III y 35, fracción VII, de la Ley Federal de Competencia
Económica; debiendo reservarse jurisdicción al Segundo
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Especializado en
Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones ,
con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción para toda
la República, que previno en el conocimiento del presente
asunto, para que se ocupe del estudio de los demás motivos de
inconformidad que aluden a temas de legalidad, pues son de su
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legal competencia, entre los cuales también se encuentran los
agravios expresados en la revisión adhesiva.
Por lo antes expuesto y fundado, se resuelve:
PRIMERO. En la materia de la revisión, competencia de la
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se
confirma la sentencia recurrida.
SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege
a ********** y **********, contra los artículos 20, fracción III y 35,
fracción VII, de la Ley Federal de Competencia Económica,
publicada el nueve de abril de dos mil doce.
TERCERO. Se reserva jurisdicción al Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa Especializado en
Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones,
con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción para toda
la República, para los efectos precisados en la parte final de
esta ejecutoria.
Notifíquese; con testimonio de esta resolución, envíense
los autos al Segundo Tribunal Colegiado de Circuito en Materia
Administrativa, Especializado en Competencia Económica,
Radiodifusión y Telecomunicaciones con residencia en la
Ciudad de México y Jurisdicción en toda la República y, en su
oportunidad, archívese este asunto como concluido.
En términos de lo determinado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión del veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en el segundo párrafo del artículo 9° del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, en esta versión pública se suprime la información
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considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.