MARCO LEGAL Y PRINCIPALES
DESARROLLOS REGULATORIOS EN
LA ADMINISTRACIÓN DE LAS
RESERVAS INTERNACIONALES
Septiembre-2015
Agenda
I. Introducción
Función de administración de reservas desde la óptica
del Banco de la República
a) Marco legal
b) Marco organizacional
c) Marco de inversión
II. Principales desarrollos regulatorios que
han impactado la administración de
reservas
a) Estados Unidos: Dodd Frank Act – Capítulo VII.
b) Europa: EMIR, MiFID, MiFIR
c) Otros países: Canadá, Australia.
Agenda
III. Experiencia del Banco de la República
a) Receptores de regulación
b) Aplicación de regulación extranjera
c) Aplicación de regulación colombiana
d) Poder de negociación del Banco de la República
ante sus contrapartes
IV. Conclusiones
Introducción
• La crisis financiera de 2008 impuso un reto a los abogados de los
bancos centrales, especialmente en el apoyo del área de
Reservas Internacionales.
• Este reto consiste en que los abogados post-crisis 2008 debieron
adquirir nuevos conocimientos técnicos para la comprensión y
aplicación del nuevo marco regulatorio de las operaciones de
reservas internacionales.
• Consecuentemente, el abogado post-crisis 2008 asumió una
participación más activa en la administración de las reservas,
promoviendo al interior del banco central:
El entendimiento de los marcos normativos y regulatorios
nuevos.
Ideas y soluciones legales que conducen a la eliminación o
mitigación de los riesgos legales implícitos en las decisiones
de negocios.
I. A) MARCO LEGAL:
ADMINISTRACIÓN DE LAS
RESERVAS INTERNACIONALES
Marco Legal: Administración de RI
Constitución Política de 1991 (CP):
Artículo 371
Ley 31 de 1992:
Artículo 3 y 52 (Régimen contractual
del BR)
Artículo 14:
Alcance de la Función de la Administración
Decreto 2520 de 1993:
Artículos 3, 34,41, 67 y 68 (Régimen
contractual del BR)
Artículo 14:
Alcance de la Función de Administración
Administración de las RI: Régimen Contractual
Artículo 3 y 52 de la Ley 31 de 1992 y Artículo 68 del
Decreto 2520 de 1993
• El BR se sujeta a un régimen legal propio.
• El BR podrá realizar todos los actos, contratos y
operaciones bancarias y comerciales en el país o en el
exterior que sean necesarios para el cumplimiento de
su objeto.
• Por regla general los contratos que suscribe el BR se
someterán al Derecho Privado.
• El BR puede someterse al derecho o tribunales
extranjeros y señalar su domicilio o designar
mandatarios en el exterior, tratándose de la ejecución
de los contratos internacionales que el BR celebre y
cuyo objeto principal haga relación con negocios u
operaciones de carácter económico o financiero.
Contratos para la administración de las RI:
Régimen Contractual
De acuerdo con lo anterior, los contratos que el BR
suscriba para la Administración de las RI:
Son internacionales.
Su objeto: se refiere a negocios u operaciones de
carácter económico o financiero.
En consecuencia,
1. Se rigen por el Derecho Privado.
2. Podrán someterse al derecho o tribunales
extranjeros y señalar su domicilio o designar
mandatarios en el exterior.
Contratos Internacionales para la
Administración de las RI
¿Por que la Administración de las RI debe hacerse
mediante Contratos Internacionales?
De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 31 de 1992:
La inversión de las RI se hará en activos denominados en
moneda de reserva.
En consecuencia:
La administración de las RI deberá realizarse por el BdlR
con contrapartes del exterior.
Derecho Privado en la Administración de las RI y
el Principio de Obligatoriedad de la Ley
• Los contratos que el BR suscriba para la Administración de las RI se someterán al
Derecho Privado.
• El Artículo 18 del Código Civil Colombiano (CCC) -Derecho Privado Colombiano-
expresa el Principio de Obligatoriedad de la Ley:
“ La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los
extranjeros residentes en Colombia”.
De acuerdo con el Principio de Obligatoriedad de la Ley:
La ley colombiana es obligatoria para los residentes y nacionales en Colombia, por
lo cual se excluye su aplicabilidad en jurisdicciones distintas de la colombiana.
En consecuencia, la Ley 31 de 1992 es de obligatorio cumplimiento para el BR en
Colombia.
Las normas relativas a las reservas internacionales no son de obligatoria
aplicación por las cortes extranjeras en los eventos en que el BR sea parte de
un contrato internacional donde se haya pactado aplicar ley extranjera.
Articulo 14 de la Ley 31 de 1992
Alcance de la Función de Administración de las RI
1. Los criterios de administración de las RI:
• Interés público
• Beneficio de la economía colombiana
• Facilitar los pagos de Colombia en el exterior.
2. Las actividades de la administración de las RI:
• Manejo
• Inversión
• Depósito en custodia
• Disposición
• Otros: Aportes a organismos financieros internacionales y contratar créditos
de balanza de pagos no monetizables.
3. Característica de las RI: son inembargables.
Inmunidad Soberana: Protección bajo las
leyes de los Estados Unidos y del
Reino Unido
• En algunos países tales como Estados Unidos y el
Reino Unido existen normatividades que protegen a las
entidades soberanas -dentro de las cuales se contemplan
los Bancos Centrales (BC)- mediante el Privilegio de la
Inmunidad Soberana, según se explica a continuación.
Foreign Sovereign Immunity Act de los
Estados Unidos (FSIA)
EL FSIA reconoce dos tipos de Inmunidad Soberana a los BC:
1.Inmunidad sobre el Banco Central: Inmunidad de Jurisdicción:
(Sección 1604 )
i.Noción: Esta protección consiste en que si bien el BR acepta sujetarse
en sus contratos a la ley de los Estados Unidos, no obstante, el BR no
está obligado a someterse a la jurisdicción de dichas cortes.
* No obstante, en los contratos para la administración de las reservas
internacionales los bancos centrales se someten a jurisdicciones
extranjeras.
i.Excepciones a la Inmunidad de Jurisdicción: (Sección 1605)
– La renuncia expresa a la Inmunidad de Jurisdicción
– La renuncia tácita a la Inmunidad de Jurisdicción: actividad
comercial
Inmunidad sobre los Activos del BC:
Inmunidad de Embargo Sección 1611
• El FSIA incluye una norma específica para proteger del
embargo a los activos de los BC.
• Tal privilegio es aplicable siempre y cuando se cumpla la
siguiente condición:
“Los activos sean tenidos por su propia cuenta (del
BC)”.
• «Tenidos por su Propia Cuenta»: fondos del BC
utilizados para desarrollar actividades de banca central,
independientemente de la naturaleza misma de los
fondos.
• El privilegio de la Inmunidad de Embargo solo es
renunciable de forma expresa.
I. B) MARCO ORGANIZACIONAL:
ADMINISTRACIÓN DE LAS
RESERVAS INTERNACIONALES
Marco organizacional: Administración de RI
Junta Directiva del BR
Consejo de Administración
Comité de Reservas Internacionales
Comité Operativo de Reservas Internacionales
I. C) MARCO DE INVERSIÓN:
ADMINISTRACIÓN DE LAS
RESERVAS INTERNACIONALES
I. MONEDAS
II. SECTORES
III. CALIFICACIONES
IV. PLAZO
EE.UU.
IV. PLAZO
EE.UU.
V. INSTRUMENTOS
• Depósitos a término
• Fondos de mercado monetario
• Títulos de deuda
• Títulos respaldados por hipotecas
• Forwards de monedas
• Futuros
II. PRINCIPALES DESARROLLOS
REGULATORIOS QUE HAN
IMPACTADO LA ADMINISTRACIÓN
DE RESERVAS
II. Principales desarrollos regulatorios
Acuerdo reunión G-20: Septiembre2009
“All standardised OTC derivative contractsshould be traded on exchanges or electronictrading platforms, where appropriate, andcleared through central counterparties by end2012 at the latest. OTC derivative contractsshould be reported to trade repositories.”
II.A) EE.UU.: DODD FRANK CAPÍTULO VII
• Instrumentos cubiertos:
– Swaps : cubre gran parte de derivados sobre el mostrador, por ejemplo: forwards, opciones, swaps (definición tradicional). Son regulados por la CFTC.
– Security based swaps: Regulados por la SEC
– Mixed Swaps: Regulados por CFTC – SEC
• Entidades reguladas:
– Swap Dealers (SD)
– Major Swap Dealers (MSD)
– Contrapartes de SD y MSD: por extensión deben cumplir con los requerimientos
II.A) EE.UU.: DODD FRANK CAPÍTULO VII
• Protocolos ISDA Dodd Frank :
– I: Representaciones sobre características de laspartes
– II: Mitigación de riesgo y reporte de transacciones
• Contratos
• Reportes
• Procedimientos para mitigación de riesgo (reconciliación deposiciones, valoración de riesgo y pre-trade marks, entreotros.)
• CFTC: Obligación de Liquidación Centralizada (Clearing
Obligation)
– 4 categorías de swaps de tasas de interés, 2
categorías de credit default swaps, En revisión: Non-
Deliverable Forwards (NDFs) y opciones de
monedas.
Los forwards y swaps de monedas quedaron
• Plataformas de Ejecución de Swaps (Swap Execution Facilities
- SEFs):
– Requerido para instrumentos sujetos a liquidación centralizada
– Para ejecutar se requieren cotizaciones de por lo menos tres
contrapartes
– Las plataformas se dividen por tipo de instrumento
– Implementación gradual.
• Márgenes
– Derivados OTC que no tengan liquidación centralizada
– Referencia: recomendaciones del Comité de Basilea de
Supervisión Bancaria (BCBS) y de la Organización Internacional
de Comisiones de Valores (IOSCO).
– Implementación gradual
– Exención para Bancos Centrales, soberanos y supranacionales.
II.A) EE.UU.: DODD FRANK CAPÍTULO VII
II.B) Europa: EMIR (European Market
Infrastructure Regulation)
• EMIR Protocol:
– Representaciones sobre las partes, realización dereportes e implementación de procedimientos paramitigación de riesgo (reconciliación de posiciones,valoración de riesgo y pre-trade marks, entre otros.)
• Obligación de Liquidación Centralizada (Clearing
Obligation):
– 4 categorías de swaps de tasas de interés, 3 categorías
de credit default swaps, Non-Deliverable Forwards
(NDFs), Forwards y opciones de monedas.
– Aplicación varía dependiendo de la categoría de la contraparte
(FC, NFC+, NFC-)
– Implementación gradual
II.B) Europa: (Markets in Financial Instruments
Regulation / Markets in Financial
Instruments Directive 2)
• Requerimiento de negociación electrónica:
• MiFID 2: Directiva. Establece estándares para lasplataformas de negociación de swaps.
– Incluye todos los instrumentos que no sean acciones nosolo swaps a diferencia de EE.UU.
– Incluye regulación adicional: infraestructura mercado, yprotección al inversionista.
• MiFIR: Regulación sobre negociación de derivados yplataformas, pre & post trade transparency, reportes.
II.B) Europa: Márgenes
• Propuesta:
– Derivados OTC que no tengan liquidación
centralizada
– Referencia: recomendaciones del Comité de Basilea
de Supervisión Bancaria (BCBS) y de la Organización
Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO).
– Implementación gradual
– Exención para Bancos Centrales, soberanos y
supranacionales.
– Se presentan algunas diferencias respecto a EE.UU
II.c) OTROS PAÍSES
• Canadá:
– Protocolo de Reporte e identificación (ISDA):
representaciones sobre características de las partes
y acuerdo de reporte de las transacciones
• Australia:
– Acuerdo bilateral sobre identificación y reporte de
transacciones: representaciones sobre características
de las partes y acuerdo de reporte de las
transacciones
III. EXPERIENCIA DEL BANCO
DE LA REPÚBLICA
Experiencia del Banco de la República
1. Receptor de regulación: en desarrollo del mandato constitucional
de administración de las RI y con el objeto de poder suscribir
contratos con contrapartes en el exterior, el BR debe cumplir con la
regulación referida. En consecuencia el BR se convierte en un
receptor indirecto de la normatividad extranjera.
2. Aplicación de regulación extranjera: Sobre este aspecto debe
distinguirse:
i. La aplicación de la ley extranjera como facultad del BR
ii. La aplicación obligatoria de la ley extranjera: nuevos desarrollos
regulatorios
3. Aplicación de regulación colombiana: admite suscribir contratos en
el exterior bajo ley y jurisdicciones extranjeras
4. Poder de negociación del Banco de la República ante sus
contrapartes: afectado
IV. CONCLUSIONES
CONCLUSIONES
1. Como consecuencia de la crisis financiera
internacional de 2008 se presentó un aumento en la
regulación para operaciones internacionales
(legislación extranjera).
2. Para el caso del BR este efecto se ha constatado
principalmente, en la normatividad aplicable a las
operaciones de derivados sobre el mostrador, que el
BR debe realizar en desarrollo de su mandato de
administración de las reservas internacionales.
3. La experiencia en la negociación de contratos para la
administración de las reservas internacionales se ha
visto afectada por la aplicación de prácticas de
mercado.
CONCLUSIONES
4. Las áreas involucradas en la administración de las
reservas internacionales deben educarse
permanentemente en aspectos técnicos incluidos en
los nuevos desarrollos regulatorios.
5. El BR debe contar con asesoría experta y oportuna
para poder cumplir con las múltiples obligaciones
impuestas por la normatividad internacional post-crisis
2008
6. Se requiere realizar una labor pedagógica permanente
con los órganos directivos y de control para que se
mantengan actualizados sobre los desarrollos
regulatorios y prácticas de mercado que tienen
impacto sobre la función de administración de las
reservas internacionales del BR.
Las opiniones que contiene esta presentación
son de sus autores y no necesariamente
representan la opinión oficial del Banco de la
República o de sus autoridades.