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AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIN SEGUNDA
PALMA DE MALLORCA
APELACIN PENAL
ROLLO 491/14
AUTOS DPA 2677/08 (Pieza 25)
Juzgado de Instruccin nmero 3 de Palma
A U T O NM.627/2014
Ilmos. Sres.:
Presidente
Diego Jess Gmez-Reino Delgado
MagistradosJuan Jimnez Vidal
Mnica de la Serna de Pedro
En Palma de Mallorca a 7 de noviembre de 2014
I.-ANTECEDENTES PROCESALES.-
PRIMERO.- Por las acusaciones populares ejercidas por el sindicato Manos Limpias
y el Grupo Socialista del Ayuntamiento de Valencia se recurre en apelacin directa el
auto de fecha 25 de junio de 2014 dictado por el Juzgado de Instruccin nmero 3 de
Palma, impugnando ambas representaciones el sobreseimiento acordado respecto del
Vicealcalde de Valencia y presidente del patronato de la Fundacin Turismo Valencia
Convention Bureau (FTVCV) Don Alfonso Grau Alonso.
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Por su parte, Manos Limpias en solitario demanda el mantenimiento de la imputacin
respecto de Mario Sorribas Fierro, a quien considera mano derecha del Sr.Urdangarn,
tanto en Noos como en AIZOON, as como partcipe en la utilizacin de las sociedades
instrumentales De Goes Center Ford Stakelhorder S.L. la espaola -; De Don Carlos
Garca Revenga, por su participacin en la Junta Directiva del Instituto Noos comotesorero y a su vez Secretario de la Infanta Doa Cristina. De Salvador TrinxetLlorca,
como autor intelectual del entramado de sociedades extranjeras para lograr que los
fondos malversados remansasen en cuentas en Andorra, Luxemburgo y Suiza. Y de
Miguel de la Villa Polo Director General del Ayuntamiento de Madrid - que firm el
contrato entre la Fundacin Madrid 16 y la Fundacin Deporte Cultura e Integracin
Social (FDCIS); y Don Gerardo Corral Cuadrado en calidad de Director financiero de
la Sociedad Madrid 16 SAU (sociedad annima unipersonal), ya que fue l la persona
que orden el pago de los donativos a favor de FDCIS.
Ambos recursos han sido impugnados por las defensas de los apelados a quienes
afecta el sobreseimiento, as como por el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Por las defensas de los imputadosSres.Urdangarn, de su esposa la
Infanta Doa Cristina de Borbn y Grecia, del matrimonio formado por Diego Torres
Prez y Ana Tejeiro Losada y sociedades a ellos vinculadas, de los Sres. Marcos y
Miguel Tejeiro Losada, de Jaime Matas Palou,de Jorge Vela Bargues, Sr. Aguilar Cols,
Sr. Lobn Martn y de la Sras. Maldonado y Coghen,se ha recurrido la decisin de
continuar en su contra las actuaciones por los trmites del proceso abreviado.
Algunos de ellos han recurrido previamente en recurso de reforma: representacin del
matrimonio Torres-Tejeiro y sociedades a ellos vinculadas y Jaume Matas Tambin
recurri el Sr. Bernal, pero finalmente no ha impugnado en apelacin el auto
resolutorio de la reforma -. Estos recursos han sido impugnados por el Sindicato
Manos Limpias, que en su escrito de apelacin adems de solicitar que se dejase sin
efecto el sobreseimiento respecto de los imputados antes indicado, postul el
mantenimiento de otras imputaciones y su ampliacin respecto del Sr.Urdangarn, as
como del matrimonio firmado por el Sr.Torres y su mujer Ana Tejeiro Losada, por un
delito de blanqueo de capitales.
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El sindicato Manos Limpias se opuso expresamente a los recursos de apelacin
promovidos por los imputados recurrentes con dedicacin especial y en escrito aparte
al formulado por la defensa de la Infanta Doa Cristina y por el Ministerio Fiscal y por
Don Iaki UrdangarnLiebaert, adhirindose a la apelacin de los Concejales del
Grupo Socialista del Ayuntamiento de Valencia.
Los concejales de Partido Socialista del Ayuntamiento de Valencia tambin y
previamente a la apelacin formularon recurso de reforma respecto del
sobreseimiento del Vicealcalde del Ayuntamiento de Valencia Alfonso Grau Alonso.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal formul recurso de apelacin en contra del
mantenimiento de la imputacin de la Infanta Doa Cristina de Borbn por los delitos
de cooperacin al fraude fiscal y de blanqueo de capitales, as como de Doa Ana
Tejeiro Losada por cooperacin en el fraude fiscal que se atribuye cometido a su
marido Diego Torres. En escrito de alegaciones impugn los restantes recursos de
apelacin, solicitando la confirmacin del archivo de las actuaciones respecto de los
imputados favorecidos por la decisin sobreseyente.
CUARTO.- Por su parte, La Letrada del Estado en representacin de la Agencia
Tributaria, present escrito en el que manifestaba su intencin de no formular
acusacin por delito fiscal contra la Infanta Doa Cristina y contra la Sra.Tejeiro
Losada, con base a las conclusiones del informe avance 4 elaborado por los
Inspectores de Tributos autores del citado informe, de manera que consideraba que
lo procedente era sobreseer la causa contra las mismas por tales ilcitos.
QUINTO.-Sustanciado los recursos de referencia, el Juez instructor dispuso estar a
la espera de resolver los previos recursos de reforma para remitir las apelaciones
directas de manera conjunta y en una sola pieza. La remisin de las actuaciones se
produjo en fecha 9 de septiembre pasado y se verific mediante un disco duro
externo que inclua la totalidad de la causa por cierto sin disponer la elaboracin de
ndice o guin que permitiera conocer y analizar el contenido de los archivos, extremo
agravado porque en algunos casos las partes han aludido genricamente,sin citar el
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folio concreto, a la ingente documentacin y declaraciones de testigos e imputados
que conforma el contenido de los archivos que incorporaba el disco duro -.
SEXTO.-Una vez recibidas las actuaciones, si bien no se dej constancia en la causa,
lo que se hace ahora, se solicit la comparecencia de un experto informtico con elobjeto de proceder a la apertura del disco duro externo remitido por el juzgado, para
verificar que el mismo se poda efectivamente abrir y examinar cmo estaba
organizado su contenido insistimos, sin guin ni ndice alguno que facilitase la
localizacin de los particulares necesarios para su posterior estudio (cabe recordar
que la Ley es clara respecto a que para la resolucin de los recursos se remitirn solo
los particulares necesarios y no la totalidad de la causa, sin perjuicio de que la Sala
pudiera reclamarla )-. Una vez hecho esto el disco duro fue volcado en el ordenador
que en la Seccin Segunda de esta Audiencia se halla a disposicin de la Secretaria
judicial. A partir de ah, se solicit la adquisicin a la Gerencia del Ministerio de
Justicia de un disco externo a fin de posibilitar que el ponente y Magistrados de la
Sala pudieran manejar las actuaciones y empezar al estudio de las mismas, tanto en
las dependencias judiciales como en sus domicilios, y de su ingente contenido.
SPTIMO.-Mientras se estaba a la espera de que por la Gerencia se adquiriese el
citado disco duro para lo cual fueron necesarios varios das a fin de que la solicitud
fuera aprobada y el disco se remitiera desde la capital del estado -, por parte del
Presidente de esta Sala se dispuso de inmediato, el da 10 de septiembre, poner en
conocimiento del Ilmo. Presidente de esta Audiencia la conveniencia de que para la
resolucin de los plurales recursos y habida cuenta de la complejidad que supona la
remisin de las actuaciones en la forma dicha (en su totalidad y sin purgar el Juez
Instructor solo aquello que en verdad fuera relevante, restringiendo la socorrida
frmula de solicitar la remisin de todas las actuaciones, con el agravante de que ello
se verific sin guin ni relacin alguna), se procediera al nombramiento de un nico
ponente, lo que as se verific previa reunin de toda los integrantes de esta Seccin,
recayendo dicho nombramiento en virtud de acuerdo gubernativo del Ilmo. Presidente
de esta Audiencia Don Carlos Gmez Martnez, en la persona del Magistrado Diego
Jess Gmez-Reino Delgado, Presidente de esta Seccin.
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OCTAVO.- Notificado el anterior nombramiento por Diligencia de ordenacin del
mismo da 10 de septiembre, en la que se dispona estar a la espera de examinar los
recursos para fijar da para la deliberacin y fallo, en su caso, previa celebracin de
una o de varias vistas, si es que se considerase preciso acudir a eso para una mejor y
ms fundada formacin de la conviccin del tribunal llamado a conocer de losrecursos, la acusacin popular Sindicatos Manos Limpiasen escrito de 16 de
septiembre procedi a formular recurso de reforma contra la indicada diligencia de
nombramiento de ponente nico, en solicitud de que los recursos interpuestos (con la
dificultad que entraaba el hecho mismo de que la causa fuera remitida en disco duro
y digitalizada) se repartieran entre todos los Magistrados de la Sala siguiendo el
criterio habitual de trabajo, recurso que, con la oposicin del Ministerio Fiscal y de la
Abogaca del Estado, fue rechazado por decreto de la Secretaria Judicial de 23 de
septiembre, con base en que el acuerdo gubernativo del Presidente de esta Audiencia
antes comentado, era el que determinaba el ponente elegido, en la medida en que tal
eleccin surga de una reorganizacin de la distribucin del trabajo interno del
Tribunal y no de las normas de reparto, ya que todos los recursos provenientes del
Juzgado de Instruccin nmero 3 de esta ciudad, por estar as establecido por
normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del TSJB, son competencia de
esta Seccin Segunda, por tener asignado el conocimiento de los recursos
sustanciados por los Juzgados de Instruccin de Palma con nmero impar, mientras
que los pares corresponden a la Seccin Primera.
NOVENO.-Desestimada la peticin de la distribucin de los recursos por Magistrados
en lugar de su asignacin a uno solo, como criterio ms racional, favorecedor de la
economa procesal y de una mejor y ms ordenada distribucin del trabajo ordinario
de la Sala, ya que la eleccin de un solo ponente posibilitaba que ste concentrase su
trabajo en la resolucin de los varios recursos, quedando relevado de otras funciones
que seran asumidas por un suplente, por la representacin del Sindicato Manos
Limpias y una vez se acord por Providencia de 23 de septiembre fecha para la
deliberacin y fallo de los catorce recursos: el da 23 de octubre y se indic cuales
seran los componentes de la Sala que los resolvera: junto con el ponente, los
Magistrados Sr. Jimnez y Sra. De la Serna, se present escrito promoviendo larecusacin del Magistrado ponente y de la Magistrada Sra. de la Serna.
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DCIMO-Formulada la recusacin se orden tramitar la misma, dando traslado del
escrito de recusacin a las dems partes a fin de que alegasen lo que estimasen
oportuno respecto a la causa en que se sustentaba la presunta parcialidad invocada o
por si consideraban que concurra otra distinta. El Ministerio Fiscal, la defensa deSalvador Trinxet, as como la Abogaca del Estado se opusieron a la recusacin, sin
que el resto de partes hiciera alegacin alguna.
UNDCIMO- Verificado el tramite anterior, los Magistrados recusados evacuaron
informe de fecha 2 de octubre, oponindose a la recusacin planteada, del cual se dio
traslado al Magistrado instructor y posteriormente al TSJB, por ser el rgano
competente para resolver la recusacin promovida al afectar a ms de un Magistrado.
DUODCIMO.-El incidente de recusacin result finalmente rechazado en fecha 31
de octubre, lo que se particip a esta Sala, recobrando el Magistrado ponente y la
otra componente del Tribunal su cometido, a los efectos, el primero, de proponer la
resolucin a considerar (ya en estudio tras deliberaciones previas y prcticamente
culminadas antes de que como consecuencia del incidente de recusacin aquellas se
suspendieran no se puede olvidar que la sustanciacin de recursos previos posibilit
a esta Sala tener un conocimiento, sino profundo, s bastante amplio de la causa) y,
su compaera y el Magistrado Sr. Jimnez,de deliberar y debatir sobre la misma y,
luego, a someter dicha propuesta o sus modificaciones introducidas como
consecuencia de los debates a votacin.
DCIMOTERCERO.- Finalmente y dado que la resolucin de la recusacin se
produjo con posterioridad a la fecha sealada para la deliberacin, votacin y fallo de
los recursos, prevista para el da 23 de octubre, por Providencia del da 3 de
noviembre se sealo nueva fecha para la deliberacin coincidiendo esta con la de esta
resolucin, la cual es el resultado de aquella, alcanzada en plurales encuentros de los
componentes de este tribunal.
II.-FUNDAMENTOS JURDICOS.-
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PRIMERO.-Constituye el objeto de la presente resolucin los varios recursos en
total catorce interpuestos por partes acusadoras y las defensas de algunos de los
imputados contra el auto de fecha 25 de junio de 2014, en virtud del cual el Juez de
Instruccin nmero 3 de Palma, en la denominada pieza separada 25 del caso matrizconocido como Palma Arena pieza nombrada como caso o causaNoos -, ordena la
continuacin de las presentes actuaciones por los trmites del procedimiento
abreviado contra determinados imputados, dando traslado de las actuaciones al
Ministerio Fiscal, a la Abogaca del Estado como perjudicada por los presuntos delitos
fiscales cometidos por los matrimonios Torres-Tejeiro y Urdangarn-Borbn y a las
acusaciones populares para en su caso formulasen escrito de acusacin o el
sobreseimiento que corresponda y disponiendo el sobreseimiento respecto de otros
tantos imputados.
Las partes acusadoras populares personadas, Sindicato Manos Limpias y Concejales
Socialistas del Ayuntamiento de Valencia, pretenden que se revoque el auto de
transformacin a fin de que se incluya en el mismo a determinados imputados.
Las defensas de los imputados contra los que se ha ordenado proseguir el
procedimiento con excepcin hecha de algunos de ellos: Don Jos Luis Ballester
Tuliesa (a la sazn Director General de Deportes del Govern Balear y Presidente de la
Comisin Ejecutiva de la Fundacin Illesport), Don Gonzalo Bernal Garca (Gerente de
la Fundacin Illesport), Don Juan Carlos Ala Pino (Gerente del Instituto Balear de
Esport e integrado en el Patronato de la Fundacin Illesport) y Don Miguel ngel
Bonet Fiol (Jefe del departamento jurdico de Ibatur Instituto Balear de Turismo),
apelan el auto demandando el sobreseimiento respecto de sus defendidos.
El Ministerio Fiscal ha postulado la confirmacin del auto apelado, con excepcin
hecha de solicitar el sobreseimiento libre respecto de la Infanta Doa Cristina de
Borbn y Grecia por entender que no ha podido cometer los delitos contra la hacienda
pblica y de blanqueo de capitales que le atribuye sumariamente el Juez Instructor; y
el sobreseimiento parcial respecto de Doa Ana Tejeiro Losada, al considerar que no
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existen indicios de que hubiera podido cometer un delito contra la hacienda pblica
en el impuesto de la renta de su marido del ejercicio del ao 2007.
Las defensas de los imputados respecto de los que el auto apelado ha dispuesto el
sobreseimiento de la causa han impugnado los recursos interpuestos por lasAcusaciones populares solicitando el mantenimiento de la imputacin y pase de la
causa a la fase intermedia dirigida a solicitar la apertura de juicio oral.
Para una mejor comprensin, estudio y resolucin de los distintos recursos hemos
decidido seguir el siguiente esquema:
.- Sucinta referencia episdica a la resolucin objeto de recurso y trascendencia penal
de los hechos relatados.
.- Consideraciones sobre el alcance y finalidad del auto transformador ordenando la
continuacin de las actuaciones por los trmites del proceso abreviado.
.- Legislacin aplicable a tener en cuenta a la hora de la resolucin de los recursos y
breve referencia a los contratos de colaboracin.
.- Estudio de los contratos de colaboracin sometidos a controversia.
.- Examen de cada uno de los catorce recursos sometidos a revisin en esta alzada y
respuesta dada por esta Sala en cada caso.
.- Consideraciones finales.
SEGUNDO.-Sucinta referencia a los hechos justiciables que contiene el auto
recurrido y su calificacin jurdica.
Segn se desprende, en esencia y sistematizando, de los hechos que el Instructornarra en el auto apelado y que estima presuntamente probados a partir de la ingente
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cantidad de diligencias de investigacin practicadas; los imputados Don Iaki
UrdangarnLiebaert y Don Diego Torres Prez, el primero yerno del entonces Rey de
Espaa Don Juan Carlos de Borbn y Borbn hoy cuado de su Majestad Felipe VI
por abdicacin del padre con el objeto de aprovecharse de la influencia que
representaba que en la Asociacin Instituto Noos figurasen en su rgano de direccincomo Presidente el Sr. Urdangarn, su esposa e hija del Rey la Infanta Doa Cristina
como vocal y su secretario particular como tesorero Don Carlos Garca Revenga, lo
cual era publicitado a travs de un folleto en el que adems de aparecer el yerno del
Rey Don Iaki Urdangarn como Presidente del Instituto y su mujer como vocal, el Sr.
Revenga figuraba como Secretario de la Casa del Rey (extremo que no era cierto, ya
que nicamente era Secretario personal de Doa Cristina); planearon, sin el concurso
de Doa Cristina y del Sr.GarcaRevenga, que actuaban como meras figuras
decorativas, utilizar la citada Asociacin para principalmente contratar con
administraciones pblicas, todo ello con la finalidad de obtener lucro ilcito.
La utilizacin de dicha entidad Asociacin Instituto Noos, que formalmente se
anunciaba como asociacin sin nimo de lucro, y con base y sustento en la influencia
que representaba publicitar que la misma estaba integrada en su rgano de direccin
por miembros de la Familia Real, dando as externamente la impresin de que, por
consiguiente, gozaba de su respaldo implcito, habra facilitado que el Instituto Noos
durante los aos 2004 a 2006 hubiera obtenido contratos con entidades pblicas
instrumentales, vindose favorecida la entidad Instituto Noos porque se habran
eludido intencionadamente las normas de contratacin administrativa que rigen tales
contratos al intervenir en ellos entidades pblicas que, no obstante regirse por el
Derecho privado, les resultaba de aplicacin la entonces vigente Ley de Contratos del
Sector Pblico; y en concreto se habra orillado la observancia en tales contrataciones
del cumplimiento de los principios de trasparencia, publicidad, no discriminacin y
concurrencia competitiva.
Los responsables de las entidades contratantes (fundaciones de inters pblico y
sociedades mercantiles pblicas), actuando con el visto bueno de las administraciones
a las que las citadas entidades pblicas sujetas al Derecho privado se hallabanvinculadas funcional y econmicamente - Generalitat Valenciana, Ayuntamiento de
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Valencia, Govern Balear y Ayuntamiento de Madrid - con el deseo de agradar a la
Familia Real y afectados en sus decisiones por la influencia ejercida por Don Iaki
Urdangarn a travs del Instituto Noos, al formar parte de su rgano de direccin su
mujer la Infanta Doa Cristina de Borbn y su secretario personal como tesorero,
aunque a ste se le atribua el ttulo de Secretario de la Casa del Rey; y presentadoen el mismo como una entidad sin nimo de lucro cuando ello no era verdad
habran aceptado llevar a cabo la contratacin propuesta por el Instituto Noos,
utilizando para ello entidades pblicas instrumentales fundaciones y sociedades
annimas pblicas -, lo que le habra permitido eludir el procedimiento de
contratacin pblica y al mismo tiempo evitar la fiscalizacin previa del gasto. Todo
ello, segn el Juez Instructor, con el objeto y finalidad espuria de plegarse a la
influencia desplegada por el Sr.Urdangarn y planeada por ste y por Diego Torres, ya
que si bien el primero era el que se encarga del aspecto comercial y era la imagen del
Instituto frente a las administraciones con las que negociaba y a las que ofreca la
realizacin de determinados eventos (esto es, quien propona la idea que por tanto
no provena de la administracin -); el segundo era el que se encargaba de la
organizacin y funcionamiento del Instituto Noos.
La influencia ejercida a la hora de verificar la contratacin habra sido tal, junto con el
deseo de las administraciones implicadas por acceder a los proyectos propuestos por
los Sres.Urdangarn y Torres y por congratularse con la familia Real, que aparentaba
estar detrs del Instituto Noos e interesada, en consecuencia, en la viabilidad de la
contratacin y de los proyectos o eventos que constituan su objeto, que ni siquiera el
precio de los contratos consistentes en la organizacin de eventos o en proyectos
para tal fin vinieron establecidos con cargo a estudios previos y serios que fijasen
esos precios con arreglo a criterios de mercado, todo lo cual habra permitido que el
Instituto Noos o Noos Consultora - o la Fundacin Deporte Cultura e Integracin
Social, como integrante del grupo y creada por IakiUrdangarn a travs de un
testaferro para lavar la mala imagen que se empezaba a predicar en algunos foros del
Instituto Noos, nacida a partir de una intervencin que tuvo lugar en el Parlamento
Balear a cargo de un representante del Partido Socialista de Baleares, estableciera
para la realizacin de los eventos contratados un precio muy superior al coste realque supona su ejecucin, lo cual habra permitido, con la colaboracin de las
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entidades pblicas intervinientes, siquiera por omisin, obtener beneficios ilcitos
derivados del sobrecoste de los eventos y por tanto consumar el apoderamiento de
fondos pblicos.
Siguiendo resumidamente con el relato fctico propuesto por el Instructor aunquebuscando darle una narracin episdica ms accesible - los Sres. Iaki
UrdangarnLiebaert y Diego Torres Prez, no solo habran ideado aprovecharse de que
el Instituto Noos se promocionaba como entidad sin nimo de lucro y que en sus
rganos de direccin figuraban miembros de la familia Real, que los citados utilizaba
como meras figuras decorativas, ya que no participaban de sus intenciones de lucro
ilcito, ni conocan sus propsitos defraudatorios del dinero pblico, sino que
auxiliadas por otras personas se sirvieron de un entramado de sociedades: unas
propiedad al 50% por Diego Torres y su esposa Ana Mara Tejeiro Losada, como son:
VirtualStrategies S.L., IntuitStrategyInnovationLab, S.L., Shiriaimasu S.L., Noos
Consultora Estratgica S.L (esta a partir de julio de 2007), la cual en algunos casos
actuaba como administradora y, otra, AIZOON S.L., propiedad al 50% de Iaki
Urdangarn y de su esposa la Infanta Doa Cristina de Borbn y Grecia; todas ellas
carentes de estructura empresarial y con mera apariencia jurdico-formal, para emitir
facturas falsas o al menos la mayor parte al Instituto Noos, siendo que en
realidad todo este conglomerado o entramado de empresas satlites y el Instituto
Noos funcionaban y era en la realidad una y la misma entidad, controlada y dirigida
por sus Jefes y socios al 50% los Sres. Urdangarn y Torres.
Todas estas entidades, que en un momento dado llegaron a ocupar fsicamente un
mismo local difano, en realidad, en opinin del Juez a quo, eran utilizadas en cada
momento como simple instrumento formal, sin que fuera perceptible su propia
individualizacin, ni resultaba fcil distinguir, ni siquiera para sus propios empleados,
las actividades desarrolladas por cada una, creyendo todos ellos que prestaban
servicios nicamente para NOOS, percibido ste como un grupo o marca.
Esta forma de proceder permita dos cosas: la primera, vaciar el Instituto Noos de los
fondos pblicos obtenidos de las contrataciones formalizadas durante los aos 2004 a2006 por la realizacin de los eventos Valencia Summit, Illes Balears Frum,
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preparacin de la candidatura de los primeros Juegos Europeos, convenio de
colaboracin con la Fundacin Madrid 16 porque aunque ste se suscribi con la
Fundacin Deporte Cultura e Integracin Social, fue creada por Iaki y Diego Torres
como otra entidad vinculada al grupo NOOS, y su repartimiento entre los socios
Sres.Urdangarn y Torres, ya que el Instituto Noos al ser jurdicamente una entidadsin nimo de lucro no poda y tena prohibido repartirse beneficios y, por otro lado,
aumentar y simular que los gastos del Instituto Noos haban sido superiores a los
costes reales, ocultando de este modo el sobreprecio facturado por la organizacin de
los eventos.
Del mismo modo la utilizacin de estas sociedades interpuestas tanto las del
matrimonio formado por Diego Torres y Ana Tejeiro, como Iaki Urdangarn a travs
de AIZOON S.L., coparticipada por su esposa la Infanta Doa Cristina al 50% -,
habra posibilitado que en el impuesto de sociedades de estas empresas se obtuvieran
ilcitas ventajas fiscales por facturas giradas entre ellas que no tenan contenido real,
as como por la aplicacin como desgravacin en el impuesto de sociedades de gastos
que no haban sido generados en el ejercicio de la actividad ya que estas empresas
carecan de estructura empresarial - y porque a travs de la contratacin ficticia de
trabajadores se beneficiaban de la aplicacin de la libertad de amortizacin.
Toda esta forma de proceder se habra mantenido inalterable durante los ejercicios de
las anualidades de 2004 y 2005, hasta que formalmente en marzo de 2006, por
presiones de la Casa Real, como consecuencia de las quejas habidas en el seno del
Parlament Balear por el sobrecoste de los eventos Illes Balear Frum, el
Sr.Urdangarn, su esposa y el Secretario de la Infanta Don Carlos Garca Revenga
causaron baja en el Instituto Noos, pasando a asumir su presidencia el imputado y
socio de Urdangarn Diego Torres Prez.
Pese a ese abandono formal el Sr.Urdangarn habra seguido vinculado a los
proyectos del Instituto Noos y constituido en diciembre de 2006 a travs de un
testaferro, amigo y vecino suyo (Don Joaqun BoixareuAntol, quien habra dotado a la
misma de fondos por importe de 30.000 euros, que luego le fueron devueltos conocasin de la disolucin, cesin de activos y pasivos que en su favor hizo la Fundacin
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Aret, constituida en mayo de 2006, por Diego Torres e Iaki Urdangarn con una
aportacin o dotacin de 15.000 euros, cada uno) la Fundacin Deporte Cultura e
Integracin Social (FDCIS), la cual habra sido creada por los Sres.Urdangarn y
Torres con la intencin de traspasar a esta las actividades del Instituto Noos con
entidades pblicas por razones de imagen, debido a las quejas que haba suscitado ensede del Parlamento de las Illes Balears y en una revista precisamente la contratacin
del evento Illes Balears Forum dado su elevado coste y porque la Casa Real haba
solicitado al Sr.Urdangarn que diera por terminadas sus actividades en la Asociacin
Instituto Noos.
Con todo y como consecuencia de las advertencias que a IakiUrdangarn le haba
manifestado la Casa Real, por mediacin del Conde de Montao, Don Jos Manuel
Romero Moreno, a partir del 2006 los Sres.Urdangarn y Torres deciden repartirse los
clientes del grupo o marca NOOS, quedndose Iaqui con clientes particulares y
Diego Torres con clientes pblicos y privados.
Explica asimismo el auto recurrido que en un momento dado los Sres. Torres y
Urdangarn a principios del ao 2006 acordaron, ideado por el primero, la constitucin
de una estructura societaria fiduciaria en el extranjero, lo que posibilitara la emisin
de facturas de estas empresas filiales al Instituto Noos u a otras del grupo. Esta
estrategia financiera, puesta en marcha con intermediacin del asesor fiscal y experto
en la materia Don Salvador Trinxet Lorca, auxiliado por los hermanos Miguel y Marcos
Tejeiro Losada, cuados de Diego Torres, posibilitara no solo utilizar las empresas
fiduciarias: una en Espaa DE GOES CENTER FOR STAKEHOLDER MANAGEMENT S.L.,
participada, menos en una participacin que perteneca al Sr. Sorribas, por otra
Inglesa (DE GOES CENTER FOR STAKELHOLDER MANAGEMENT LTD) y esta a su vez
controlada por otra en Belice (BLOSSOMHILL ASSETS INIC, administrada por
CORPORATE DIRECTORS SERVICES LTD, con un administrador: Don Gustavo Alberto
Newton Herrera, que a su vez era un hombre de paja o testaferro, sino que adems
permita que parte de los fondos pblicos malversados remansasen en Luxemburgo,
localidad en la que la empresa de Belice era titular de cuentas corrientes y que el Sr.
Torres manejaba como persona con firma en dichas cuentas y a su vez apoderadopor el testaferro Gustavo Newton Herrera.
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Las investigaciones y comisiones rogatorias libradas a Andorra, Luxemburgo y Suiza
habran permitido conocer que Diego Torres y su mujer tenan cuentas abiertas en
bancos de esos pases, habiendo realizado transferencias entre distintas cuentas,
resultando que en la cuenta del BancoCreditSuisse nmero 81889, intitulada anombre del matrimonio, despus de haber transferido anteriormente fondos del
Banca privada de Andorra al Banco CreditAgrcole de Luxemburgo, en fecha 17 de
julio, justamente poco despus de haber sido citado a declarar como imputado el
Sr.Torres,habran depositado en el citado Banco Suizo la cantidad de 961.666 euros,
suma que provendra presuntamente de los ilcitos beneficios obtenidos por la
malversacin de fondos pblicos y fraude a la Hacienda pblica, as como del
blanqueo de dinero, pero que el Juez considera impune al no estar tipificado en el
Cdigo Penal en la fecha de los hechos la figura del auto-blanqueo, cuya comisin,
por tanto y por dicho motivo, no atribuye al matrimonio Torres-Tejeiro, ni tampoco al
Sr.Urdangarn.
En el auto apelado el Juez a quo,sin perjuicio de afirmar que las contrataciones
pblicas fueron delictivas y que por tanto la responsabilidad civil se contrae a la
nulidad de los contratos con obligacin de restituir los fondos pblicos recibidos, con
base en los informes de la Agencia Tributaria que analizaron las facturaciones del
Instituto Noos y de esta con empresas del grupo y de estas entre s, llega a la
conclusin de que el importe del dinero pblico recibido y no justificado como
consecuencia de los distintos eventos que obtuvo el Instituto Noos, as como la
Fundacin Deporte Cultura e Integracin, asciende a una cantidad estimada de
4.431.013 euros (dentro de la cual no se incluyen los donativos recibidos por Noos de
la Fundacin Madrid 16, ni de los contratos celebrados por Noos Consultora dirigidos
a la creacin de la Oficina Proyecto y otros vinculados al patrocinio del equipo ciclista
BANESTO-ILLES BALEARS -), a pesar de que el auto apelado describe estas
conductas como presuntamente delictivas, e incluso sugiere que el patrocinio del
equipo ciclista, al margen de la naturaleza civil del contrato, fue tambin delictivo por
obedecer su contratacin a la influencia ejercida por el InstitutoNoos, personalizada
en Iaki Urdangarn, sobre el entonces Presidente de la Comunidad Autnoma de lasIlles Balears Don Jaime Matas Palou, influencia que se habra visto canalizada a travs
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de la mediacin del que fuera Director General de Deportes del
GovernPepoteBallesterTuliesa y amigo personal del Sr.Urdangarn, por haber sido
ambos deportistas olmpicos y haber compartido vivencias en la Residencia de
deportistas de liteJoaqunBlume en Barcelona.
De acuerdo con este sucinto relato, el Instructor estima sumarialmente acreditado:
que los Sres.Urgangarn y Torres han podido cometer los delitos de prevaricacin por
induccin y de trfico de influencias, por cuanto al haberse aprovechado de su
parentesco con la Familia Real y de una entidad sin nimo de lucro que pareca
contar con el respaldo Real, habran ejercido presiones, influyendo y determinando la
voluntad de polticos y responsables de las entidades contratantes para firmar
distintos contratos de colaboracin y sus adendas, relativos a los eventos Valencia
Summit, Illes Balear Frum, Preparacin de los Primeros Juegos Europeos y convenio
marco con la Fundacin Madrid 16, contratos que se habran realizado al margen del
procedimiento de contratacin, el cual se habra eludido precisamente para evitar la
concurrencia competitiva y asegurar que las contrataciones iban a ser otorgadas al
Instituto Noos y, consecuentemente al yerno del Rey, y no a otra entidad o empresa.
Al mismo tiempo considera el Juez que, ambos encartados habran podido cometer un
delito de fraude a la administracin como medio para la malversacin, pues la firma
de estos convenios vino precedida de negociaciones previas con responsables
polticos y gestores de las entidades pblicas contratantes, que se habran plegado a
la influencia ejercida por el Sr.Urdangarn, con el fin de agradar a la Casa Real, y que
accedieron, contraviniendo la legalidad, a que los contratos se verificasen al margen
de cualquier concurrencia y de la necesaria transparencia.
El delito de malversacin se producira por cuanto la contratacin ilcita habra
posibilitado la disposicin indebida de fondos pblicos, propiciada porque los eventos
se presupuestaron atendiendo al precio fijado e impuesto unilateralmente por el
Instituto Noos y no con arreglo al valor de mercado.
Asimismo, el Juez Castro sostiene que Iaki Urdangarny Diego Torres al haberutilizado el Instituto Noos aparentando que se trataba de una entidad sin nimo de
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lucro, dicho engao causante de la firma de estos convenios o contratos podra ser
constitutivo de un delito de estafa y en concreto en lo que respecta al convenio para
la preparacin de los Juegos Europeos, ya que se intentaron cobrar trabajos
inexistentes emitiendo con tal finalidad certificaciones falsas.
El Juez Instructor en la resolucin combatida extiende sus imputaciones contra las
personas que trabajando para el grupo Noos, habran intervenido en el rea fiscal, de
contabilidad y de tratamiento de facturas los hermanos Marcos y Miguel Tejeiro
Losada -, as como en la constitucin de la estructura fiduciaria en el extranjero. A
estas personas, al igual que los responsables de los entes administrativos
contratantes, tambin, les atribuye su presunta participacin en los delitos de
prevaricacin, trfico de influencias, fraude y malversacin de caudales pblicos.
Finalmente el Juez a quo y con fundamento en los informes de la Agencia Tributaria
informes avance 2, 3 y 4 - atribuye a los Sres.Torres Prez y UrdangarnLiebaert la
comisin de tres delitos fiscales por defraudacin en el impuesto de la renta dado
que la Agencia Tributaria considera que ambos imputados a travs del entramado
societario vinculado al grupo y de la entidad Noos ocultaban la percepcin de ingresos
por actividades del trabajo, ya que todo el grupo era una simple simulacin -. De los
tres delitos uno habra sido cometido por el Sr. Torres (IRPF del 2007) y los otros dos
por el Sr.Urdangarn (IRPF de los aos 2007 y 2008). Respecto de las anualidades
anteriores 2005 y 2006, que fueron los ejercicios en los que Noos obtuvo los mayores
y ms elevados ingresos por contratacin pblica, la responsabilidad penal por
defraudacin se habra extinguido por prescripcin.
Asimismo, el Juez Castro entiende que las esposas de ambos imputados Doa Ana
Tejeiro y la Infanta Doa Cristina habran cooperado en la comisin de estos delitos
por el hecho de formar parte de las sociedades del entramado utilizadas por ambos
imputados para defraudar en el impuesto de la renta: Ana Tejeiro por ser copartcipe
y en algunos casos administradora de las entidades Virtual Strategies S.L., Intuit
StrategyInnovationLab, S.L., Shiriaimasu S.L., Noos Consultora Estratgica S.L, a
partir de julio de 2007; y Doa Cristina por ser copropietaria juntamente con sumarido al 50% de la mercantil limitada AIZOON. Y la Infanta, a su vez, podra haber
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cometido un delito de blanqueo de capitales, por cuanto a partir del ao 2006 en
que ya podra conocer las irregularidades del Instituto Noos por haber sido ya
alertada por la Casa Real -, de las cuentas titularidad de AIZOON, que contenan
dinero proveniente de la malversacin, as como dinero defraudado a la Hacienda
pblica por no haber sido declarado en los impuestos de la renta de su marido de losejercicios de las anualidades 2007 y 2008, habra dispuesto de tales fondos para
atender a gastos familiares y personales en la forma en que se seala en el auto
combatido.
TERCERO.-Del objeto y finalidad del auto transformador:
Tiene declarado con reiteracin esta misma Sala en infinidad de resoluciones cuya
cita, por conocida resulta ociosa, que la finalidad que tiene el auto transformador en
el procedimiento abreviado no es otra que, de una parte, delimitar el objeto fctico
del proceso estableciendo los hechos justiciables que el Juzgador ha considerado
esclarecidos durante la instruccin (art.779.4 de la Lecrim), pues con dicha resolucin
se agota la fase investigativa. Por eso, si alguna de las partes discrepa del
agotamiento de la instruccin es este el momento procesal oportuno para impugnar
dicha decisin y solicitar nuevas pruebas; y de otra parte, establecer la persona o
personas que han podido participar en tales hechos.
Por lo que hace a la delimitacin objetiva esta no ha de concretarse de modo
exclusivo y nico a efectuar un relato fctico de los hechos justiciables (que en
supuestos de escasa complejidad lo que no ocurre en el caso presente - pueden
venir establecidos por remisin a lo actuado, pues la verdadera imputacin se
produce en el momento mismo de la toma de declaracin del imputado), sino
tambin precisa un juicio provisorio de imputacin sobre los mismos y referido a los
indicios de criminalidad sobre los que se asientan y a la vinculacin de estos con los
sujetos presuntamente responsables, ya que la responsabilidad penal es siempre
personal, as como al encaje jurdico y calificacin que provisionalmente de tales
hechos cabra realizar.
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La finalidad de dicho juicio de acusacin no es otra que la de evitar que las personas
imputadas en un procedimiento penal puedan verse sometidas a una acusacin
infundada por delito y por tanto a un juicio pblico sin base o fundamento alguno. Y
constituye una garanta procesal para el sujeto imputado equivalente al auto de
procesamiento en el proceso ordinario, por cuanto a partir de su dictado se datraslado formalmente de la acusacin que se deduce en su contra, y que,
generalmente coincide ya con la que le ha sido puesta de manifiesto en su toma de
declaracin, de suerte que si finalmente es sometido a juicio no podr ya ser acusado
por hechos distintos ni diferentes a los que le son entonces comunicados. En caso
contrario se quebrantara el derecho a la defensa, en su dimensin del derecho a
tomar conocimiento de la acusacin, as como al proceso debido.
Por el contrario, no existe vinculacin definitiva en cuanto a la calificacin jurdica
provisional que de tales hechos pueda realizar el Juzgador, mas bien dirigida a
ordenar el procedimiento y a situar los hechos justiciables en un entorno antijurdico
que justifique su tipicidad, por cuanto ni es misin suya, sino de las acusaciones
personadas, el ejercicio de la acusacin, ni queda vedada la posibilidad de una
posterior alteracin por la va de las conclusiones definitivas, siempre que el cambio
jurdico operado tras la actividad probatoria a evacuar en el plenario est soportado
en el respeto, en lo esencial, a los hechos justiciables que incorpora el auto de
transformacin, a salvo de las normales modalizaciones perifricas que puedan surgir
como consecuencia del devenir del acto del plenario.
Un cambio inusitado y sustancial en la acusacin respecto de los hechos justiciables
(no as de su tipificacin, pues la indefensin siempre es fctica y no jurdica) podra
igualmente producir la quiebra del derecho a la defensa.
Por lo que se refiere al alcance de ese juicio de acusacin que ha de contener el auto
transformador a cuyo examen ha de ceirse la actividad revisora de esta Sala -, no
es ms que una conviccin judicial provisoria o hipottica referida a la posibilidad o
probabilidad de que se hayan podido cometer uno o varios delitos (o mejor hechos
provisionalmente subsumibles como tales) cuyo cauce de enjuiciamiento est previsto
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en el proceso abreviado y que en dicho delito o delitos hayan podido participar de
alguna manera, directa o indirecta, los sujetos imputados.
Asimismo y en tanto en cuanto la imputacin requiere que los hechos justiciables
tengan trascendencia penal, resulta necesario que el Juzgador realice por meraaproximacin, un encaje jurdico o calificacin provisoria de tales hechos, de modo
que puedan ser subsumidos en uno o varios tipos penales, sin que est obligado el
Juez Instructor, cuya misin fundamental y prioritaria es esclarecer los hechos
punibles desechando aquellos de contenido penalmente irrelevante o inocuo, a
acertar en dicha calificacin, pues tiene carcter provisional y no es a l precisamente
por el reparto de funciones que existe en nuestro sistema procesal, sino al Ministerio
Fiscal y a las Acusaciones personadas, a las que les corresponde ejercer la labor
acusatoria.
En el sentido indicado (referido al alcance y finalidad de la resolucin
transformadora), se ha expresado el TS en su sentencia de fecha 13 de diciembre de
2007 EDJ 2007\ 243085 cuando al tratar el contenido y funcin del auto de
transformacin ha dicho que esta resolucin constituye solamente la "expresin de un
juicio de inculpacin formal efectuado por el Juez de Instruccin, exteriorizador de un
juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal" (v. STS de 10 de
noviembre de 1999 EDJ1999/34247), por lo que su finalidad "no es la de suplantar la
funcin acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fctico y jurdico de
la calificacin acusatoria, sino nicamente conferir el oportuno traslado procesal para
que sta pueda verificarse, as como para expresar el doble pronunciamiento de
conclusin de la instruccin y de prosecucin del procedimiento abreviado en la fase
intermedia" (v. STS de 2 de julio de 1999 EDJ1999/20599 ).
Del mismo modo el Auto 3766/2010 (Rec 20048/2009) del TS de fecha 7 de abril de
2010 (dictado en causa especial) nos recuerda que el denominado juicio de
acusacin no le incumbe establecer con certeza las afirmaciones fcticas que fundan
la imputacin. Le corresponde nicamente la determinacin de una veracidad
probable de las afirmaciones sobre los datos histricos, nicos verificables, y respectode los cuales una valoracin jurdica pueda concluir que son constitutivas de delito.
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Es decir, que procede dictar esta resolucin cuando no concurren los supuestos de
sobreseimiento previstos, por un lado, en los artculos 637 1. y 641 1 y, por otro
lado, en el artculo 637.2, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En suma
cuando existe en la acusacin un mnimo de seriedad y fundamento, el criterio ha deser siempre depurar las eventuales responsabilidades penales en sede de juicio oral y
el sobreseimiento tiene carcter residual, siendo por tanto en esos casos la excepcin
frente a la regla general: el juicio oral en donde se garantiza que el enjuiciamiento de
los hechos se verificar bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediacin y
contradiccin.
Ms recientemente, y ahondando en el precedente anterior, recuerda la STS, 2, de
15 de junio de 2011 (ROJ: STS 5781/2011) que la decisin transformadora tiene
nicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones
sobre los datos histricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los
mismos una valoracin jurdica que permita concluir que son constitutivos de delito, lo
que equivale a la procedencia de dictar esta resolucin cuando no concurran los
supuestos de sobreseimiento previstos en los artculos 637.1, 641.1 y 637.2 , todos
ellos LECrim.
Conforme a las resoluciones trascritas, por va de recurso contra la decisin
transformadora, se debe examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad
incontrovertida que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitacin y
celebrarse el juicio. Basta, pues, con comprobar que el sobreseimiento debe excluirse,
teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, para dar respaldo y confirmacin
a la decisin transformadora.
Por tanto, nicamente cuando el juicio de acusacin, entendido en trminos de mera
probabilidad, pero no de certeza, verificado por el Juez en el auto transformador y en
concreto cuando la versin judicial que el mismo contenga aparezca grave y
patentemente errnea, ilgica o equivocada o cuando las imputaciones que el auto
vierte contra el o los apelantes sean absolutamente infundadas, voluntaristas,arbitrarias, o carentes de toda base o fundamento, habr lugar a disponer el
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sobreseimiento y en el resto de las situaciones, incluso en aquellos supuestos
dudosos, en razn a que el criterio sobreseyente opera siempre de modo residual,
habr que disponer la continuacin del procedimiento hasta la celebracin del juicio.
El juicio de probable de acusacin, por tanto, no precisa detenerse en la calidad yentidad de los indicios de criminalidad y por tanto en si las imputaciones que
contemplael auto transformador alcanzan o no el canon de suficiencia constitucional
requerido (nos referimos a la calidad de los indicios de criminalidad) para obtener,
ms all de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena y desvirtuar la
presuncin de inocencia que ampara a toda persona imputada, pues dicha presuncin
solo puede enervarse o destruirse a partir del actividad probatoria que se evacue en
el acto del plenario con las debidas garantas procesales y pleno respecto a los
principios y, no puede, ni debe ser nunca ste nos referimos al examen de la
suficiencia de los indicios y menos an cuando se trata de prueba indiciaria - el objeto
de la decisin transformadora, que en modo alguno puede por ello en orden a la
valoracin fctica y jurdica equipararse o asimilarse a una sentencia. Basta y es
suficiente para dictar el auto transformador y formalizar la imputacin como paso
previo al juicio con que los hechos justiciables que describe el Juez Instructor hayan
podido ocurrir y que los mismos puedan revestir los caracteres de uno o de varios
delitos cuyo enjuiciamiento ha de verificarse por los trmites del proceso abreviado.
Tambin la Sentencia del TS nmero 326/2013, de 1 de abril, insiste en que el auto
de transformacin tiene por cometido realizar un juicio de razonabilidad de la
acusacin y de la procedencia de celebrar juicio oral o en su caso de decretar el
sobreseimiento y seala que ese juicio de acusacin tiene un alcance doble: delimitar
los hechos justiciables y evaluar su carcter tpico. Este contenido, explica el Alto
Tribunal, constituye una exigencia tras la reforma operada en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por la LO 38/2002, que incorpora la doctrina Constitucional
aplicable.
Concretamente, explica la citada sentencia que la acusacin por unos hechos en el
procedimiento abreviado exige de unos presupuestos:
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a) Que el imputado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos,
haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refiri en extenso la muy conocida
STC 186/1990, de 15 de noviembre .
b) Que en el auto de transformacin ( art. 779.1.4 LECrim ) se haya ordenadoproceder por tales hechos: es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instruccin
depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento
aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de
comisin; y ordene la prosecucin respecto de aquellos otros que cuentan con una
base indiciaria slida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de
acusacin que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lgica
desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta funcin de esta
resolucin que o no tena en la normativa anterior a la reforma de 2002, o que
apareca de forma muy desvada, fue recuperada o, mejor, introducida por tal
modificacin legislativa.
c) Que exista una parte legitimada que formule acusacin por tales hechos.
d) Que el Juez de Instruccin a la vista de la acusacin realice en referencia al auto
de apertura de juicio - una nueva evaluacin (segundo filtro del juicio de acusacin)
constatando si son tpicos y si hay fundamento para abrir el juicio oral (en este
segundo aspecto se reproduce una valoracin del material que ya debi efectuarse
antes). En caso contrario habr de decretar el oportuno sobreseimiento.
Por lo expuesto y abundando en lo ya expuesto, al estar sustentado el auto
transformador sobre una probabilidad de acusacin y en la medida en que la decisin
sobreseyente es residual, en el contexto de situaciones de dudosa imputacin no rige
el principio in dubio pro imputado o pro reo, pues este se halla reservado al mbito
propio y especfico del plenario, una vez se halla practicada la prueba propuesta, sino
que la duda que pueda existir, siempre que la acusacin est dotada de un mnimo
fundamento, de base o sustento, a fin de evitar que la presuncin de inocencia pueda
resultar frontalmente vulnerada cosa que solo ocurrir en aquellos casos en los quela acusacin aparezca patentemente infundada -, debe resolverse decidiendo a favor
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de continuar el procedimiento y de ordenar la celebracin del juicio oral, rigiendo ya
entonces, una vez ste haya tenido lugar, si las dudas acusatorias se mantienen y
persisten, el indicado principio pro acusado haciendo que la balanza probatoria se
incline a su favor.
Por lo que se refiere a la calificacin jurdica provisoria que contenga el auto de
transformacin, en todo caso debemos aadir que es jurisprudencia reiterada la que
seala que el dictado del auto transformadorno supone el ejercicio de la accin penal
y, por ello el Juez instructor no est obligado a atinar o ser preciso a la hora de
verificar la calificacin jurdica de los hechos que contenga el auto de transformacin,
ya que se trata de una funcin, la de la calificacin y acusacin, que corresponde a
las partes acusadoras y que para el Juez instructor tiene un objeto fundamentalmente
dirigido a realizar una labor crtica a fin de concluir que los hechos investigados tienen
carcter punible y sobre todo que su subsuncin jurdica por un determinado tipo
penal supone la ordenacin del procedimiento para que ste se sustancia por los
trmites del proceso abreviado y no en cambio por el proceso sumario, el Jurado o
por el juicio verbal de faltas.
A este respecto y en su sentencia nm. 1182/2006 de 29 noviembre RJ 2007\250
nuestro alto Tribunal nos recuerda que el marco fctico que el Tribunal sentenciador
no puede sobrepasar, no es el que figura en el auto de transformacin, sino el de las
conclusiones definitivas de las partes acusadoras. Ha declarado la Sala Segunda del
TS con reiteracin que el auto referido es equivalente en el Procedimiento Abreviado
al auto de procesamiento en el proceso ordinario, el cual no opera con efecto
preclusivo de la calificacin de las acusaciones en el mbito del principio acusatorio,
toda vez que si ste exige que el acusado tiene derecho a conocer la acusacin de talmanera que pueda ejercer una plena defensa y contradecir los hechos que se le
imputan, este derecho se ve satisfecho cuando las conclusiones provisionales de las
acusaciones ponen formalmente en su conocimiento las pretensiones de las mismas.
Por consiguiente, ni el auto de procesamiento, ni el de transformacin, tienen la
finalidad de definir inflexiblemente el objeto del proceso constituido por las
pretensiones de la acusacin y defensa sino conferir al acusado ciertos derechos a
partir de la determinacin de su legitimacin pasiva ( SSTS de 23 de febrero de 2004[ RJ 2004, 2771] y 18 de octubre de 2005 [ RJ 2005, 8129] ). El Tribunal
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sentenciador, debe, pues, pronunciarse sobre las pretensiones que le demandan las
partes procesales, entre las que no se encuentra el Juez de Instruccin, y del mismo
modo que en el proceso ordinario la acusacin se formalizar respecto de los hechos
punibles que resulten del sumario (art. 650 LECrim [ LEG 1882, 16]), no de los que
figuren en el auto de procesamiento, sin establecer limitacin alguna, igualmentedebe suceder en relacin con el procedimiento abreviado, mxime cuando la Ley ha
previsto la posibilidad de que al auto de transformacin no le siga de forma inmediata
el escrito de acusacin, sino que se practiquen nuevas diligencias a solicitud de las
acusaciones que puedan aportar nuevos datos (art. 790.1 y 2) sobre los hechos
investigados.
Finalmente el artculo 779 seala que ser nulo el auto de transformacin cuando
contenga hechos punibles sobre los que el imputado no haya prestado declaracin en
calidad de imputado (Art.779.1.4).
Este precepto ha de ser puesto en relacin con lo dispuesto en el artculo 775, en
cuya virtud: En la primera comparecencia el Juez informar al imputado, en la forma
ms comprensible, de los hechos que se le imputan.
El fundamento de lo preceptuado en el artculo 779, antes referido, es que la
investigacin oficial realizada en el marco de las diligencias previas de procedimiento
abreviado no se verifique a espaldas del imputado (pues en principio la asistencia
Letrada no es necesaria, a salvo de que intervenga en su toma de declaracin y en
diligencias que el Juez estime imprescindible su participacin y en todo caso llegado
el trmite de calificacin), de tal modo que para evitar que ello se produzca es preciso
que en la primera comparecencia se le informe de los hechos punibles.
CUARTO.-De la normativa aplicable a los contratos de colaboracin suscritos entre la
Asociacin Instituto Noos y las entidades pblicas sometidas al Derecho privado para
la realizacin de los eventos Illes Balears Frum, Valencia Summit y Preparacin de la
Candidatura de los Juegos Europeos. As como de la contratacin llevada a cabo entre
Noos Consultora aplicada entidad del grupo Noos y la Fundacin Illesport
apropsito del contrato de patrocinio suscrito entre la Fundacin y la entidad ABARCASPORT.
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Normativa aplicable en el mbito Comunitario y Estatal:
En primer lugar hemos de tener en cuentala Directiva 89/665/CEE del Consejo
de las Comunidades Europeas, de 21 de diciembre de 1989, relativa a lacoordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes
a la aplicacin de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de los
contratos pblicos de suministros y de obras.
En aplicacin de esta Directiva se enmarcan las Sentencias del TJCE de 15 de mayo y
de 16 de octubre de 2003. En virtud de esta Jurisprudencia del TJCE, dictada en
aplicacin de la citada Directiva del Consejo, se dispuso que tratndose de
organismos pblicos que tuvieran estatuto de Derecho privado estas entidades no
podan quedar fuera de su regulacin.
A raz de la doctrina que incorporan estas Sentencias del TJCE, se declar que la
normativa espaola no haba incorporado la antes aludida Directiva 89/655, dado que
la normativa de la Ley de Contratos del Sector pblico (Real Decreto Ley 2/2000,
vigente en la fecha de los hechos), exclua indebidamente del mbito de aplicacin delas reglas de contratacin, a las sociedades mercantiles bajo control pblico.
Como consecuencia de ello la Ley 62/2003, en vigor desde el 1 de enero de
2004, de medidas fiscales, administrativas y de orden socialy en aplicacin
de la Directiva referida y Jurisprudencia que la interpret, ampli el mbito subjetivo
para la aplicacin de la normativa de contratacin pblica; y dispuso que la Ley de
contratos del sector pblico, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 dejunio, por el que se aprob el texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas (Vigente hasta el 16 de Diciembre de 2011) era aplicable
adems de a las administraciones estatal, a los organismos autnomos, en todo caso,
y las restantes entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia,
vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Pblicas, siempre
que en aqullas se dieran los siguientes requisitos:
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a) Que hubieran sido creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters
general que no tuviesen carcter industrial o mercantil.
b) Que se tratasede entidades cuya actividad estuviera mayoritariamente financiada
por las Administraciones Pblicas u otras entidades de derecho pblico, o bien, cuyagestin se hallara sometida a un control por parte de estas ltimas, o cuyos rganos
de administracin, de direccin o de vigilancia estuvieran compuestos por miembros
ms de la mitad de los cuales fueran nombrados por las Administraciones Pblicas y
otras entidades de derecho pblico (art. 1.3).
Asimismo y de acuerdo con el artculo 2.1 quedaban sujetas a la normativa de
contratos pblicos las entidades de derecho pblico no comprendidas en el mbito
definido en el artculo anterior y las sociedades de derecho privado creadas para
satisfacer especficamente necesidades de inters general que no tuvieran carcter
industrial o mercantil, siempre que, adems, concurriesen alguno de los requisitos
contenidos en el prrafo b) del apartado 3 del artculo anterior, les seran de
aplicacin las prescripciones de esa Ley relativas a la capacidad de las empresas,
publicidad, procedimientos de licitacin y formas de adjudicacin para los contratos
de obras, suministros, consultora y asistencia y servicios de cuanta igual o superior,con exclusin del Impuesto sobre el Valor Aadido, a 5.923.624 euros (equivalente a
5.000.000 de derechos especiales de giro), si se trataba de contratos de obras, o a
236.945 euros (equivalentes a 200.000 derechos especiales de giro), si se trataba de
cualquier otro contrato de los mencionados.
En la Disposicin Adicional 6 se indicaba que para el resto de los contratos las
sociedades a que se refera el apartado 1 del artculo 2, ajustaran su actividad
contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la
operacin a realizar fuese incompatible con estos principios.
El Real Decreto Ley 5/2005, de fecha 11 de marzo de 2005 de Reformas
Urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la
contratacin pblica, que entr en vigor el 15 de marzo, modific el mbito
subjetivo de la aplicacin de la normativa de contratos e incluy en su artculo 2,juntamente con las sociedades mercantiles pblicas alas fundaciones del sector
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pblico, siempre que, adems, concurrieran alguno de los requisitos contenidos en el
prrafo b) del apartado 3 del artculo anterior: creadas para satisfacer intereses
pblicos y que dependieran o estuvieran financiadas en su mayor parte por la
Administracin a ellas vinculadas.
El citado Real Decreto 5/2005 citado pas a modificar tambin la Disposicin Adicional
sexta del Texto Refundido de la Ley de contratos titulada Principios de contratacin
del sector pblico, pasando a recoger lo siguiente:
Las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector pblico a que se refiere el
apartado 1 del artculo 2, para los contratos no comprendidos en l, as como las
restantes sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin
directa o indirecta de las Administraciones pblicas o de sus organismos autnomos o
entidades de derecho pblico, se ajustarn en su actividad contractual a los principios
de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea
incompatible con estos principios.
Aunque con la reforma operada por este Real Decreto se incluye ya como aplicable la
normativa de contratacin pblica a las fundaciones de inters pblico, en verdad
dicha normativa ya gozaba de aplicabilidad con anterioridad en aplicacin de la citada
Directiva comunitaria y en este sentido se expresa la propia exposicin de motivos del
Real Decreto de Reformas Urgentes para el impulso de la productividad y para la
mejora de la contratacin pblica, explicando que.. Se incorpora al mbito subjetivo
de la Ley a las fundaciones del sector pblico para solucionar los problemas derivados
de la ausencia de aplicacin por stas de las normas contenidas en las directivas
comunitarias sobre procedimiento de adjudicacin de los contratos cuando tales
fundaciones gestionan proyectos financiados con fondos europeos, sin alterar su
rgimen contractual sujeto al derecho privado.
En cuanto a los principios de contratacin en el sector pblico, se significa, se
pretende reintegrar a la legalidad anterior al 1 de enero de 2004 a un conjunto de
sociedades pblicas de mbito estatal, autonmico y local que en estos momentos,segn se clarifica en la exposicin del motivos del Real Decreto, no estn sujetas a la
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obligacin legal de ajustar sus contratos a los principios de publicidad y concurrencia,
incluyendo en tal supuesto a las fundaciones del sector pblico.
La actividad contractual, aclara el Legislador, es una faceta importante de la gestin
econmica de las sociedades mercantiles estatales y de las fundaciones del sectorpblico cuyos presupuestos forman parte de los Presupuestos Generales del Estado.
La modificacin propuesta tiende, por tanto, a garantizar que la ejecucin de dichos
presupuestos se realice en unas coordenadas de mayor publicidad y transparencia
que contribuyan al cumplimiento del principio constitucional de eficiencia en la
asignacin del gasto. La urgencia de la reforma legislativa explicitada se deriva de la
reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 13 de
enero de 2005, que obliga a Espaa a reformar su normativa referente a la
adjudicacin de contratos pblicos, adems de derivarse de la correcta adaptacin al
derecho espaol de los principios y criterios jurdicos en materia de contratacin
pblica.
Al respecto del concepto de fundacin de inters pblico aunque en nuestro caso
las fundaciones firmantes de los contratos son de mbito local -, conviene tener en
cuenta lo dispuesto en el artculo de la Ley Estatal de fundaciones 50/2002, de
diciembre. Dicho artculo define que se consideran fundaciones del sector pblico
estatal aquellas fundaciones en las que concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de la
Administracin General del Estado, sus organismos pblicos o dems entidades del
sector pblico estatal.
b) Que su patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en
ms de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas
entidades.
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Resulta tambin de aplicacin la Directiva 2004/18/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los
procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de
servicios (vigente hasta el 18 de Abril de 2016).
Segn esta Directiva en suart 1.9 al referirse a lasDefiniciones, son considerados
poderes adjudicadores: el Estado, los entes territoriales, los organismos de
Derecho pblico y las asociaciones constituidas por uno o ms de dichos entes o de
dichos organismos de Derecho pblico.
Es considerado organismo de Derecho pblico cualquier organismo:
a) creado especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no
tengan carcter industrial o mercantil,
b)dotado de personalidad jurdica y
c) cuya actividad est mayoritariamente financiada por el Estado, los entes
territoriales u otros organismos de Derecho pblico, o bien cuya gestin se halle
sometida a un control por parte de estos ltimos, o bien cuyo rgano de
administracin, de direccin o de vigilancia est compuesto por miembros de los
cuales ms de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros
organismos de Derecho pblico.
Respecto a la normativa de contratos, adems del aspecto subjetivo, en cuanto a los
sujetos o entidades a los que le eran aplicables la normativa reguladora, habra de
tenerse en cuenta lo dispuesto en el artculo 11 de Ley 2/2000, referido a los
requisitos de los contratos ():
1. Los contratos de las Administraciones Pblicas se ajustarn a los principios de
publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y,
en todo caso, a los de igualdad y no discriminacin.
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2. Son requisitos para la celebracin de los contratos de las Administraciones
Pblicas, salvo que expresamente se disponga otra cosa en la presente Ley, los
siguientes:
a) La competencia del rgano de contratacin.b) La capacidad del contratista adjudicatario.
c) La determinacin del objeto del contrato.
d) La fijacin del precio.
e) La existencia de crdito adecuado y suficiente, si del contrato se derivan
obligaciones de contenido econmico para la Administracin.
f) La tramitacin de expediente, al que se incorporarn los pliegos en los que la
Administracin establezca las clusulas que han de regir el contrato a celebrar y el
importe del presupuesto del gasto.
g) La fiscalizacin previa de los actos administrativos de contenido econmico,
relativos a los contratos, en los trminos previstos en la Ley General
Presupuestaria (RCL 1988, 1966 y 2287) o en las correspondientes normas
presupuestarias de las distintas Administraciones Pblicas sujetas a esta Ley.
h) La aprobacin del gasto por el rgano competente para ello.
i) La formalizacin del contrato.
En orden al objeto de los contratos administrativos el artculo 13 del RD
2/2000, estableca que el objeto de los contratos que realice la Administracin
deber ser determinado y su necesidad para los fines del servicio pblico objeto
correspondiente se justificar en el expediente de contratacin. De igual modo y en
cuanto al precio el artculo 14, especificaba que: Los contratos tendrn siempre un
precio cierto que se expresar en moneda nacional (), y se abonar al contratista en
funcin de la prestacin efectivamente efectuada y de acuerdo con lo convenido. En
todo caso los rganos de contratacin cuidarn de que el precio de los contratos sea
el adecuado al mercado.
Y por lo que respecta a la perfeccin esta se prevea mediante la adjudicacin
realizada por el rgano de contratacin competente, segn rezaba el artculo 53,cualquiera que fuese el procedimiento o la forma de adjudicacin utilizados, y
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expresamente el artculo 55 sancionaba al respecto de la formalidad que la
Administracin no podra contratar verbalmente, salvo que el contrato tuviera carcter
de emergencia.
Por lo que se refiere a la normativa de contratos el artculo 3 del RD 2/2000, en
su apartado d), estableca que quedaban excluidos de su mbito objetivo de
aplicacin: Artculo 3. Negocios y contratos excluidos (): d) Los convenios de
colaboracin que, con arreglo a las normas especficas que los regulan, celebre la
Administracin con personas fsicas o jurdicas sujetas al derecho privado, siempre
que su objeto no est comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en
normas administrativas especiales. Quedarn asimismo excluidos de la presente Ley
los convenios que sean consecuencia del artculo 296 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea (LCEur 1986, 8) .
De acuerdo con este precepto tanto las administraciones entre s como las entidades
pblicas o instrumentales (sociedades mercantiles, entidades pblicas empresariales y
fundaciones de inters pblico) sujetas al Derecho privado cuando contratan con
particulares podan celebrar convenios de colaboracin. La regla general, conforme al
criterio residual que incorporaba el Real Decreto, actualmente la materia se halla
contemplada en el artculo 4 de la Ley de contratos vigente - y aunque no define loscontratos de colaboracin s deja fuera de los mismos a aquellos que tengan por
objeto a cargo del particular una obligacin de dar o de hacer, fijando la causa de
tales contratos en la colaboracin recproca entre la entidad pblica contratante y el
particular, viniendo ambas partes obligadas a la consecucin de un fin comn que
habr de ser de inters pblico era y sigue siendo la de considerar excluidos del
mbito de la contratacin administrativa y, por tanto, sin sujecin a las reglas de
contratacin, a aquellos convenios que adems de establecer un cauce decolaboracin, su objeto no estuviera comprendido dentro de los previstos como
tpicamente administrativos.
Conviene precisar que en la normativa vigente en la fecha de los hechos como en la
actual se admite la posibilidad de que la administracin y los entes pblicos
instrumentales puedan celebrar contratos de colaboracin con particulares y tales
contratos estn y estaban excluidos de la Ley de contratos, siempre y cuando
objetivamente considerados su objeto no estuviera o est dentro de los previstos en
la normativa reguladora.
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Ello no obstante el artculo 4.1.d) TRLCSP de la ley reguladora vigente en la
actualidad expresamente proclama la prohibicin de que a travs del cauce del
convenio se celebren verdaderos contratos, marginando con ello la aplicacin de las
reglas de la publicidad y concurrencia en la seleccin del contratista.
Sobre este concreto particular y en punto al uso abusivo de los convenios de
colaboracin, nos recuerda el Tribunal de Cuentas en su resolucin de la Comisin
Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas en relacin a la Mocin a las
Cortes Generales sobre la necesidad de establecer un adecuado marco legal para el
empleo del convenio de colaboracin por las Administraciones Pblicas, fechada el 30
de noviembre de 2010 la cual se halla incorporada en las actuaciones, si bien se
pueda acceder a ella consultando directamente Internet, por si algn interesado
quisiera leerla en su totalidad, ya que no tiene desperdicio y resulta harto interesante
en un momento como el actual en que se pretende dotar de mayor transparencia a la
Administracin en su actuacin diaria-que por tratarse de una figura no
especficamente regulada como tal, en cuanto a su definicin y diferenciacin entre
convenios interadministrativos y aquellos celebrados entre administraciones y
particulares entre los que el Tribunal de Cuentas incluye a los celebrados entre las
administraciones instrumentales y particulares -, se ha venido abusando de este tipo
de concertacin para eludir las normas de los contratos pblicos y el cumplimiento de
los principios que rigen este tipo de contrataciones y en ocasiones cuando se utilizan
como vehculo para canalizar subvenciones, incumplen la Ley que regula su
concesin, en la cual se establece como criterio general el de que las subvenciones
pblicas han de respetar los principios de publicidad y concurrencia, a no se que trate
de subvenciones nominativas que venga establecidas en la ley de presupuestos o
aquellas que se concedan por Ley.A este respecto conviene reproducir algunas de las consideraciones y comentarios
que al hilo de los convenios de colaboracin hizo el Tribunal de Cuentas en la mocin
indicada de noviembre de 2010, en la medida en que son trascedentes a la hora de
examinar los convenios de colaboracin suscritos por el IN con las entidades pblicas
que concertaron los convenios Illes Balears Forum, Valencia Summit, preparacin de
los Juegos Europeos y el suscrito con la Fundacin M-16 ( aunque este convenio se
firm con la Fundacin Deporte Cultura e Integracin Social ) al respecto comenta el
TC: que en lo que atae a los convenios celebrados con personas sujetas al
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derecho privado, los hechos puestos de manifiesto, en todos o en varios de los
mencionados informes, y las conclusiones ms significativas obtenidas de su examen
han sido los que se exponen (solo recogemos algunas de ellas):
- Los convenios, por regla general, se celebran sin una norma habilitante especfica,
es decir, sin la previa aprobacin de las normas especficas que los regulan, a que
se refera el art. 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas (TRLCAP) -en la actualidad, art. 4.1 d) de la Ley de
Contratos del Sector Pblico, aprobada por Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre (LCSP)- o de una disposicin que prevea su
alcance, efectos y rgimen jurdico a que se refiere la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJ-PAC)
(art. 88.1).
- Por regla general, no se realizan actuaciones tendentes a dar publicidad o a
promover la concurrencia de sujetos distintos de aquellos con los que los convenios
se suscriben, por loque no puede decirse que se hayan aplicado, como es obligado,
estos principios que rigen en la contratacin pblica, y que son de obligada aplicacin
en la actividad convencional (art. 3.2 TRLCAP y art. 4.2 LCSP), sin perjuicio de que en
algunos de ellos puedan concurrir circunstancias que justifiquen la eleccin directa delotro suscriptor.
- Bajo la apariencia formal de convenios de colaboracin se han tramitado autnticos
contratos administrativos, eludindose as la aplicacin de la legislacin contractual.
- En ocasiones los convenios de colaboracin constituyeron, de facto, subvenciones
pblicas, otorgadas sin atenerse a lo dispuesto en la Ley 38/2003, de 17 de
noviembre, General de Subvenciones (LGS) y normativa de desarrollo, y, en
particular, al procedimiento de concesin.
Otras veces la naturaleza subvencional ha resultado cuestionable, por la omisin de
una clusula que concrete a qu sujeto corresponde la titularidad de los resultados, lo
que, adems de la deficiencia que supone en el plano estrictamente convencional,
genera inseguridad en el plano presupuestario ya que es determinante de que el
gasto tenga naturaleza de gasto real o de transferencia.
- En lneas generales, es escasa la especificacin del objeto de los convenios y, aveces, tambin resulta excesivamente genrica la descripcin de las actividades a
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realizar, careciendo del nivel de concrecin suficiente para determinar con precisin
su verdadero alcance o la adecuacin a su valor de la financiacin que aporta la
Administracin.
- En otros casos, no constan en los expedientes los criterios para determinar la cifra
de la cantidad a aportar por la Administracin. No es infrecuente, a partir de los datos
contenidos en los expedientes, desconocer por qu se fija una determinada
aportacin y no otra superior o inferior, lo que reviste especial importancia, al no
existir una pluralidad de ofertas que permitan la depuracin del precio o, en su caso,
del coste de la actividad.
- En relacin con la ejecucin de lo convenido se aprecia, entre otros extremos: a) La
falta de constancia expresa del cumplimiento de los compromisos que asume laAdministracin, excepto en lo que atae a la aportacin financiera; b) La frecuente
justificacin del gasto, excepto en los convenios destinados a canalizar subvenciones,
mediante la presentacin, por el sujeto privado, de la factura por el importe de la
aportacin financiera a cargo de la Administracin, pero no de los gastos en que se
ha incurrido. Esta forma de justificar, cuando no se parte de una estimacin rigurosa
del costo de la actividad, no ofrece garantas de un correcto empleo de los fondos...
Termina su informe el Tribunal de Cuentas haciendo una serie de propuestas dirigidasa las Cortes Generales, y entre ellas sobresale la solicitud de que se adopten medidas
eficaces en orden a la efectiva aplicacin de los principios de la LCSP cuando se acuda
a este tipo de concertacin, en los casos de ausencia de normas especiales, segn
contempla su art. 4.2, teniendo en cuenta el distinto alcance que estos principios
tienen en relacin con los convenios interadministrativos (entre administraciones para
una mejor cogestin de los servicios pblicos) y con los convenios entre entidades
publicas sociedades mercantiles pblicas y Fundaciones de inters pblico y
general - sujetas al Derecho privado con administrados.
Es suma y a tenor de cuanto acabamos de decir, la configuracin legal de los
convenios de colaboracin supone que su campo de actuacin, ya tomemos como
punto de partida la fecha en que sucedieron los hechos objeto de revisin, como en el
momento presente, si bien del contenido de la Ley actual cabe obtener un concepto
de convenio de colaboracin y la prohibicin de su uso para encubrir autnticoscontratos, termina siendo de una enorme amplitud. Y as viene demostrndose en la
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prctica. Lo que importa es que su objeto no coincida con el de los contratos
administrativos, es decir, con el de los contratos tpicos o nominados, el de los
contratos especiales vinculados al giro o trfico especfico de la Administracin, el de
los que satisfacen de forma directa o indirecta una finalidad especfica de la finalidad
de aqulla o el de los establecidos por una norma administrativa especial, pues de loque se trata es de que la administracin y sus entes de derecho pblico no abusen de
esta figura para eludir los principios de la contratacin, ni tampoco, que se utilicen
como cauce para encubrir subvenciones directas, pues en esos casos la transparencia
viene determinada por la exigencia de una Ley que las establezca, ya presupuestaria
o de otro tipo. Pero, respetado el sealado lmite y siempre que el convenio responda
a una finalidad lcita, el convenio se viene utilizando como un medio hbil para que la
Administracin pueda colaborar con los particulares facilitando y favoreciendo las
actividades que stos pretendan desarrollar, por cuanto, sin dejar de ser actividades
privadas, se considera que las mismas convienen a los intereses generales, partiendo
por su puesto de la premisa que se trata de un sistema de concertacin o de efectiva
cooperacin.
Otra norma a tener en cuenta y que es objeto de cita y comentario por parte de
algunas de las defensas es la Ley General de Publicidad, Ley 34/1988, de 11
de noviembre,a propsito del contrato de patrocinio, el cual a tenor de su objeto
quedara fuera del mbito de la normativa de contratos. Ahora bien, es sabido que la
naturaleza del contrato viene determinada por el objeto del mismo y contenido de sus
prestaciones y no por la denominacin que las partes hayan querido otorgarles.
El artculo 22 de la Ley General de Publicidad define este contrato como aqul por el
que el patrocinado, a cambio de una ayuda econmica para la realizacin de su
actividad deportiva, benfica, cultural, cientfica o de otra ndole, se compromete a
colaborar en la publicidad del patrocinador.
El contrato de patrocinio publicitario se regir por las normas del contrato de difusin
publicitaria en cuanto le sean aplicables.
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Otro tanto ocurre con la naturaleza jurdica de las entidades pblicas o privadas
contratantes, que no viene establecida exclusivamente por lo que puedan declarar al
respecto sus estatutos o escritura de constitucin, sino por su aspecto funcional,
grado de dependencia y de control que sobre dicha entidad o fundacin pueda ejercer
la administracin vinculada y naturaleza de los fondos que maneje, y si estos sonprincipalmente de procedencia pblica.
Finalmente y en lo que respecta a los aspectos de orden tributario son de tener en
cuenta los siguientes preceptos:
.- Artculo 15 de la LGT que regula el conflicto en la aplicacin de la norma tributaria
cuando se evite total o parcialmente la realizacin del hecho imponible o se minore la
base o la deuda tributaria mediante actos o negocios. Su apartado 3 dispone que en
las liquidaciones que se realicen como resultado de lo dispuesto en este artculo se
exigir el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los actos o negocios
usuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas, y se liquidarn
intereses de demora, sin que proceda la imposicin de sanciones.
.- Artculo 16 de la LGT, en el que se regula la simulacin tributaria y en estos casos
se dispone que el hecho imponible gravado ser el efectivamente realizado por las
partes.
.- Artculo 41 de la LGT. En este precepto se contempla la responsabilidad tributaria y
en el siguiente se especifica quines son responsables solidarios de la deuda y entre
ellos se encuentran: a) Las que sean causantes o colaboren activamente en la
realizacin de una infraccin tributaria (su responsabilidad se extender a la
sancin)y, tambin, segn se dispone en su apartado