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ARBITRAJE LEGISLATIVOY OTROS PROBLEMAS

DR. JUAN MANUEL SALDAÑA PEREZjuansaldanaperez@yahoo.com06.03.09

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ARBITRAJE LEGISLATIVO Y PROBLEMATICA DEL ARBITRAJE CONTENIDO

1. PROCESOS ARBITRALES DE EU EN CONTRA DE MEXICO, ANTE LA OMC:

1.1 REFRESCOS MEDIDAS FISCALES IMPUESTAS POR MEXICO

1.2 REFORMAS A LA LCE

II. OTROS PROBLEMAS DEL ARBITRAJE:

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1.1 REFRESCOS MEDIDAS FISCALES – ANTECEDENTES

1. En enero de 1998 México impuso cuotas compensatorias a las importaciones de fructosa de EU

2. En junio del 2000 el OSD de la OMC resolvió en contra de México, la impugnación formulada por EU

3. En mayo de 2002 México eliminó las cuotas compensatorias impuestas a la fructosa, en cumplimiento a la orden del Panel del C. XIX del TLCAN, solicitado por importadores y exportadores

4. México modificó la Ley del IEPS, el 1 de enero y 30 de diciembre del 2002, y 31 de diciembre del 2003

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REFORMAS A LA LEY DEL IEPSMEXICO IMPUSO LAS SIGUIENTES MEDIDAS

FISCALES A REFRESCOS Y BEBIDAS

IMPUESTOS

- 20 % a la importación de bebidas que contengan edulcorante distinto al azúcar

- 20% a la venta de bebidas que contengan edulcorante distinto al azúcar

MEDIDAS

- 20% sobre servicios ( consignación, distribución, etc.) por enajenar bebidas que contengan edulcorante distinto al azúcar

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SE ESTABLECE GE A SOLICITUD DE EU, JUNIO 1994

EU ARGUMENTA INCOMPATIBILIDAD DE LA MEDIDAS DE MEXICO CON:

1) ART. III.2 PARRAFO 1º. DEL GATT DE 1994. “TRATO NACIONAL EN MATERIA DE TRIBUTACIÓN Y REGLAMENTACIÓN INTERIORES”

“Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores de cualquier clase que sean superiores a los aplicados directa ni indirectamente a los productos nacionales similares.”

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EU ARGUMENTA INCOMPATIBILIDAD DE LA MEDIDAS DE MEXICO CON:

2) ART. III.2 PARRAFO 2º. DEL GATT DE 1994.

Además ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro modo,impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionalesen forma contraria a los principios establecidos en el párrafo 1.

Párrafo 1

“Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores,sí como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución, o el uso deproductos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriben la mezcla, la transformación o el uso de ciertosproductos en cantidades o en proporciones determinadas no deberíanaplicarse a los productos importados de manera que se proteja a la producción nacional

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DEL GELOS IMPUESTOS SOBRE REFRESCOS Y DISTRIBUCIÓN

SON INCOMPATIBLES CON EL ART. III DEL GATT DE 1994, YA QUE:

Someten al Azúcar de Remolacha y al JMAF importados a unimpuesto diferente en comparación con los productos directamentecompetidores o sustitutos. Se protege a la industria nacional deazúcar.

El Azúcar de Remolacha importado y el JMAF reciben un TratoMenos Favorable que los productos nacionales similares.

Someten a los refrescos y jarabes importados endulzados conedulcorantes distintos del Azúcar de Caña (JMAF-Azúcar deRemolacha) a impuestos interiores superiores a los de productosnacionales similares.

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DEL GE

El GE concluye que, en tanto las medidasenumeradas son incompatibles con el GATT de1994, han anulado o menoscabado las ventajasresultantes para los EU de dicho Acuerdo.

El GE recomienda que el OSD pida a México queponga las medidas incompatibles en conformidadcon las obligaciones que le corresponden en virtuddel GATT de 1994.

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1.2 REFORMAS A LA LCE - ANTECEDENTES

1. EL 13 DE MARZO DEL 2003 SE PUBLICARON EN EL DOF REFORMAS A LA LCE, CON EL PROPÓSITO DE INCLUIR ADOPTAR LAS DSIPOSICIONES DEL AA Y DEL ASMC DE LA OMC

2. EU INPUGNO ANTE EL OSD DE LA OMC LA REFORMA A LOS ARTS. 53, 64, 68, 89 D, 93 V Y 97 DE LA LCE, Y 366 DEL CFPC

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3. EL 29 DE NOVIEMBRE DEL 2005 EL OA EMITE SU INFORME QUE CONFIRMA LA DECISIÓN DEL GE, EN EL SENTIDO QUE:

El Art. 53 de la LCE es incompatible con losArts 6.1.1 del AA y 12.1.1 del ASMC.

El Art. 64 de la LCE es incompatible con los Arts.6.8 y AA y 12.7 del ASMC.

El Art. 68 de la LCE es incompatible con los Arts.5.8, 9.3 y 11.2 del AA y 11.9 y 21.2 del ASMC.

El art. 89D de la LCE es incompatible con losartículos 9.5 del AA y 19.3 del ASMC.

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RECOMENDACIÓN DEL OA:

Que el ÓSD pida a México que ponga las medidas queen el presente informe y en el informe del GrupoEspecial modificado por este informe se han declaradoincompatibles con el AA y el ASMC en conformidad conlas obligaciones que le corresponden en virtud de esosAcuerdos

CUMPLIMIENTO DE LA SE:

El 21 de diciembre del 2006 se publicaron en el DOFlas reformas a los artículos 53, 64, 68 Y 89 D de laLCE, entre otros.

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ARBITRAJE LEGISLATIVO INCONSTITUCIONAL

En un tratado (TLCAN-OMC) el Poder Ejecutivo(Presidente) con la aprobación del Senado compromete losactos del Poder Legislativo (Congreso), al acordar que untribunal arbitral de la OMC o del TLCAN revise los actos

legislativos. Ejemplos:

- Reformas a la LCE del 2003- Medidas fiscales sobre refrescos y otras bebidas

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CONSTITUCIÓN Y ARBITRAJE

ART. 104 CONSTITUCIONALCorresponde a los tribunales de la federación conocer:III. De aquellas (controversias) en que la federación fueseparte.

ART 8. LEY SOBRE CELEBRACION DE TRATADOSCualquier tratado o acuerdo interinstitucional que contenga mecanismos internacionales para la solución decontroversias legales, en que sean parte, por un lado lafederación ….

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IMPUGNACIÓN SIMULTÁNEA DE LA MISMA RESOLUCIÓN

Vía (1) Externa

Capítulo XIX

del TLCAN

(2) Interna: R. Rev., J. Nulidad y J. Amparo

(3) Externa

OSD de la OMC

Solici-

tud

30 días después de publicada en el DOF

45 días después

de los 30 ds.

Durante su vigencia

Partes Unos exportadores e

Importadores

Particular Vs. Gob.

Otros exportadores e

Importadores

Particular Vs. Gob.

EU o Canadá

Vs. México

Gob. Vs. Gob.

Ley Legislación nacional (tratados)

Legislación nacional (tratados)

Acuerdos de OMC (tratado)

Objeto Impugnación

Res. Definitiva

Impugnación

Res. Definitiva

Impugnación Res. Definitiva

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MATERIAS OBJETO DE ARBITRAJE

El arbitraje en materia de inversión extranjera

Incluye conflictos de naturaleza fiscal, solo

Disponible para inversionistas extranjeros y NO

para nacionales.

Ejemplo:

Casos: Devolución de impuestos por la

exportación de cigarros.

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CONVENCIÓN DE VIENA EL DERECHO INTERNO Y LA OBSERVANCIA DE LOS TRATADOS

ART. 27

Una parte no podrá invocar las disposiciones

de su derecho interno como justificación del

incumplimiento de un tratado . Esta norma se

entenderá sin perjuicio de los dispuesto en el

artículo 46

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CONVENCIÓN DE VIENADISPOSICIONES DE DERECHO INTERNO CONCERNIENTES

A LA COMPETENCIA PARA CELEBRAR TRATADOSART. 46.

1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estados como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.

2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.

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TRATADOS INTERNACIONALES, SON PARTE INTEGRANTRE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIAM DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTICULO 133 CONSTITUCIONAL.

La interpretación sistemática del art. 133 de la CPEUM …, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, …, se concluye que los tratados internacionales … se ubican jerárquicamente … por encima de las leyes … federales …, en la medida que el Estado Mexicano al suscribirlos , de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena … y ...al principio .. “pacta sunt servanda”, contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone , por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional

Novena Época, Instancia pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXV, Abril 2007, Pagina 6.

Tesis: P. IX/2007. Tesis aislada. Materia(s9 Constitucional.

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Estados Unidos México

The Congressional Executive Agreements Tratados

Los celebra el Ejecutivo Los celebra el Ejecutivo

Los aprueba el Congreso por mayoría simple

Los aprueba el Senado por mayoría simple

Son de aplicación indirecta Requieren incorporarse en una ley (implementation act)

Son de aplicación directa No requieren incorporarse en una ley

Una ley Federal anterior o posterior tiene mayor jerarquía (Cláusula de anterioridad)

Una ley Federal anterior o posterior tiene menor jerarquía

No cumplen el principio pacta sunt servanda

Se cumple el principio pacta sunt servanda