dos concepciones de la aplicación de las normas de derechos fundamentales

7/27/2019 Dos concepciones de la aplicacin de las normas de derechos fundamentales

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1. EL CASO DEL NIO MARCOSEl da 3 de septiembre de 1994 Marcos A.V., un nio de 13 aos que viva enBallobar (Huesca) con sus padres, tuvo una cada con su bicicleta a la que no die-ron mayor importancia. Pocos das despus, el 8 de septiembre, al haber sangradopor la nariz en varias ocasiones, fue llevado por su madre a la Policlnica de Fragadonde aconsejaron el traslado de Marcos al Hospital Arnau de Vilanova de Lleida.En dicho hospital, despus de las pruebas pertinentes y ante el alto riesgo de fuer-tes hemorragias, los mdicos prescribieron una transfusin de sangre. En esemomento los padres del menor manifestaron educadamente que su religin, pro-fesaban la religin de los testigos de Jehov, les prohiba el uso de transfusiones ypreguntaron si haba algn tratamiento alternativo. Los mdicos afirmaron que

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RESUMOESTE TEXTO TRATA DO CONCEITO DE PONDERAO DE PRINCPIOSDE ROBERT ALEXY A PARTIR DE UM CASO CONCRETO SOBRE O

D IR EITO D E R ECUS AR TR AN SFUSO D E SA NG UE P OR R AZ ESRELIGIOSAS . DI SC UT E C RI TI CA ME NT E D UA S C ON CE P E S D ARACIONALIDADE PRTICA, A SUBSUNTIVA E A PARTICULARISTA, ED EM ON ST RA Q UE A S OL U O D E ALEXY PERMITE CONCILI-LAS .ENFIM, APRESENTA A PROPOSTA DE UM MODELO PARA ASOLUO DO CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS.

PALAVRAS-CHAVEDIREITOS FUNDAMENTAIS, CONFLITO DE NORMAS, APLICAO,PONDERAO, ROBERT ALEXY.

Jos Juan Moreso

DOS CONCEPCIONES DE LA APLICACIN DELAS NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

ABSTRACT

THIS IS AN ARTICLE ON ROBERT ALEXYS CONCEPT OFBALANCING. IT TAKES AS AN EXAMPLE A CASE ON THE RIGHT

TO REFUSE MEDICAL TREATMENT FOR RELIGIOUS REASONS ANDDISCUSSES THE CHARACTERISTICS OF TWO MODELS OF

PRACTICAL REASONING, THE GENERALIST ONE AND THEPARTICULARISTIC ONE. IT ARGUES THAT ALEXYS CONCEPT CANMAKE THEM COMPATIBLE AND OFFERS THE READER A MODEL

TO SOLVE CONFLICTS OF NORMS ON FUNDAMENTAL RIGHTS.

KEYWORDS

FUNDAMENTAL RIGHTS, CONFLICT OF NORMS, APPLICATION,BALANCING, ROBERT ALEXY

TWO CONCEPTIONS OF THE APPLICATION

OF FUNDAMENTAL RIGHTS STATUTES


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ellos no conocan ningn tratamiento alternativo, se negaron a conceder el altavoluntaria que los padres solicitaban, y se dirigieron al Juzgado de Guardia para

que autorizara la transfusin. Los padres, a pesar de no compartir dicha decisin,la acataron y no hicieron nada para impedir la transfusin, que fue autorizada porel Juzgado. Marcos, que profesaba la misma religin que sus padres, rechaz conautntico terror la intervencin, reaccionando con gran excitacin y violenciaque los mdicos estimaron muy peligrosas, pues podan precipitar una hemorra-gia cerebral. Fracasados sus intentos de convencer al menor, el personal sanita-rio del Hospital solicit a los padres que trataran de convencer a Marcos, a lo quelos padres se negaron arguyendo que ellos, como Marcos, pensaban que Dios noautorizaba las transfusiones de sangre ni en los casos de peligro para la vida.

Desestimado el uso de algn procedimiento anestsico por razones mdicas, alfinal el Hospital accedi a otorgar el alta voluntaria para que los padres buscaranalgn tratamiento alternativo en otro lugar. Regresaron a su domicilio y tres dasdespus lo trasladaron primero al Hospital de la Vall dHebron de Barcelona ydespus al Hospital General de Catalunya, donde les reiteraron la necesidad dela transfusin, pero ninguno de ambos hospitales, dada la expresa oposicin deMarcos y sus padres, tom la decisin de intentar llevarla a cabo. Regresaron asu domicilio, en el cual el menor cont solamente con la asistencia del mdicotitular de Ballobar, hasta que el da 14 de septiembre el Juzgado de Instruccin

de Fraga (Huesca) dispuso mediante Auto, a la vista de que el menor empeorabaprogresivamente por anemia aguda posthemorrgica, la autorizacin para laentrada en el domicilio del menor con el fin de que le fueran realizados los tra-tamientos mdicos que precisaba, es decir, una transfusin de sangre. Marcos fuetrasladado en ambulancia primero al Hospital de Barbastro y despus al HospitalMiguel Servet de Zaragoza al que lleg con signos clnicos de descerebracin porhemorragia cerebral. Marcos falleci el da 15 de septiembre en el HospitalMiguel Servet.

Los padres de Marcos fueron acusados del delito de homicidio, del que fueron

absueltos por sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 20 de noviembrede 1996. El Tribunal Supremo cas y anul dicha sentencia y les conden, porsentencia de 27 de junio de 1997, por el delito de homicidio con la circunstanciaatenuante, muy cualificada, de obcecacin o estado pasional, a la pena de dos aosy seis meses de prisin, y al pago de las costas correspondientes. Los condenadosinterpusieron recurso de amparo contra dicha sentencia condenatoria ante elTribunal Constitucional que, en STC 154/2002, de 18 de julio, resolvi concederel amparo, declarar vulnerado el derecho fundamental a la libertad religiosa y, enconsecuencia, anular la decisin del Tribunal Supremo.

Casos como el de Marcos ponen de manifiesto las dificultades con las que noshallamos cuando hemos de aplicar las normas que establecen derechos fundamentales.

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En este caso, sabemos que la transfusin de sangre habra salvado, al menos acorto y medio plazo, la vida de Marcos; a largo plazo, dependa del diagnstico

certero de su enfermedad que no pudo ser correctamente establecido. Por otraparte, la razn fundamental por la cual la transfusin no se llev a cabo fue la opo-sicin de Marcos y sus padres, que surga de sus convicciones religiosas.Aparentemente el derecho a la vida de Marcos y el derecho a la libertad religio-sa de Marcos y de sus padres, estn en conflicto. Este tipo de conflictos est, enmi opinin, en el ncleo de los problemas de aplicacin de las normas que esta-blecen derechos fundamentales.

Este tipo de problemas no es privativo de la aplicacin del derecho, sino quecomparte su estructura con muchos de los problemas de resolucin de los con-

flictos prcticos. De hecho, el caso del nio Marcos podra ser tambin un supues-to analizado en una libro de filosofa moral, en el cual la pregunta tal vez sera:tenan los padres de Marcos el deber moral de inducir a su hijo Marcos a aceptarla transfusin de sangre o, por el contrario, fue correcto su comportamiento deno intentar persuadirle de ello, dado que vulnera sus convicciones religiosas msntimas en las cuales, por otra parte, han educado a Marcos?

Hay dos modos, incompatibles entre s, de enfrentarse a estas cuestiones queresponden a dos diversas concepciones de la racionalidad prctica. Segn una deellas, que denominar concepcin subsuntiva, se trata de reconstruir adecuadamen-

te las pautas que han de guiar nuestra conducta y una vez realizada dicha opera-cin de delimitacin de nuestras pautas, aplicarla al caso concreto. La apelacin ala pauta moral adecuada, junto con la afirmacin de que el supuesto en cuestines subsumible en ella, permite justificar la decisin. Segn la otra concepcin, ala que llamar concepcin particularista, no hay tal cosa como pautas universales enlas cuales anclar la correccin moral de las acciones, hay que atender siempre almodo en que, en el caso individual, se presentan entrelazadas las circunstancias yponderarlas con el objeto de percibir la solucin correcta para dicho caso. La moralno es una prctica, segn esta concepcin particularista, de aplicacin de pautas

previas, sino una prctica narrativa que nos permite averiguar la significacin dedeterminadas circunstancias para ese caso concreto. Por decirlo con una analoga,es mejor ser un buen cocinero que tener un excelente libro de recetas de cocina;las recetas sirven slo como guas orientadoras, la bondad de un plato no depen-de exclusivamente del seguimiento estricto de las recetas.

Pues bien, estas dos concepciones de la racionalidad prctica tienen su refle-jo en el debate jurdico acerca de la aplicacin de las normas constitucionales queestablecen derechos fundamentales.1 En este trabajo, intentar esbozar el atracti-vo y, tambin las dificultades, que ambas concepciones de los derechos fundamen-

tales presentan y propondr una concepcin alternativa apta, segn creo, pararescatar lo mejor de ambas y superar sus debilidades.

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2. LA CONCEPCIN SUBSUNTIVA2El atractivo de la concepcin subsuntiva reside, tal vez, en el supuesto, que todos

podramos conceder, segn el cual la racionalidad requiere consistencia entre nues-tros principios y nuestra prctica y para ser consistente es necesario subsumir loscasos particulares en pautas generales. Si estas pautas entran en contradiccin entres y, por lo tanto, puede el mismo caso individual subsumirse en pautas contradicto-rias, la consistencia es sacrificada. Por esta razn, tal vez, I. Kant conceba los debe-res morales como categricos, obligationes non colliduntur.3 En un pasaje no muy cita-do de La paz perpetua, Kant expresaba claramente la universalidad que a su juicio exi-ga la formulacin de pautas generales:4

Slo he querido llamar la atencin de los profesores de derecho naturalincidentalmente sobre el concepto de una lex permissiva, que se presenta comotal a la razn clasificadora-sistemtica. De ese concepto se hace uso sobre todoen el derecho civil (estatutario), slo que con la diferencia de que la leyimperativa se presenta por s misma, mientras que el permiso no entra comocondicin limitativa (como debiera ser) sino que se lleva a las excepciones.Por ejemplo: se prohbe esto o aquello, excepto los nmeros 1., 2., 3., y asindefinidamente, pues los permisos se introducen en la ley de manera casual,no siguiendo algn principio sino tentando los casos concretos. Por el

contrario, si las condiciones se hubieran introducido en lafrmula de la leyprohibitiva, sta se habra convertido al mismo tiempo en una ley permisiva.Por esto, es de lamentar que se haya abandonado tan pronto el problema,ingenioso y sin resolver, que planteaba el premio del asimismo sabioy penetrante conde de Windischgrtz y que apuntaba a esto ltimo.La posibilidad de una frmula as (semejante a las frmulas matemticas)es la nica piedra de toque verdadera de una legislacin consecuente; sin ellael llamado ius certum se quedar siempre en un po deseo. Sin ella habr merasleyes generales (con eficacia en general, pero no leyes universales (con eficaciauniversal), como parece exigir el concepto de ley.

La aplicacin del derecho, tal como usualmente la comprendemos, es una ins-tancia de esta concepcin general de la racionalidad prctica.Aplicar el derecho con-siste en determinar la norma individual que establece una cierta consecuencia nor-mativa para un caso individual determinado. Para tal fin, se trata de mostrar quedicho caso individual es una instancia de un caso genrico al que una norma aplica-ble correlaciona con esa consecuencia normativa. Dicha operacin se conoce con elnombre de subsuncin.5 Todos los supuestos individuales que comparten el mismoconjunto de propiedades relevantes, y en el caso de la aplicacin del derecho las pro-piedades relevantes son aquellas seleccionadas por el legislador en la promulgacin



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de las normas generales, tienen la misma consecuencia normativa. Es difcil negar elatractivo de dicha concepcin. Nociones como las de generalidad y abstraccin de las

leyes, o la igualdad en la aplicacin de la ley, presuponen esta concepcin de la racio-nalidad. No es de extraar, por lo tanto, que esta sea tambin una concepcin vindi-cada en el contexto de la aplicacin de las normas de derechos fundamentales.

Se trata, entonces, de delimitar adecuadamente el contorno de los comporta-mientos incluidos en cada una de las normas que establecen derechos fundamentalesde forma que encajen perfectamente entre s. Una vez realizada estaformidable tareainterpretativa, las normas de derechos fundamentales nunca colisionan entre s: noes que los derechos tengan lmites, sino que deben ser adecuadamente delimitados.6

Tal vez esta sea una caricatura, una posicin nunca defendida por nadie, pero anida

en el fondo de muchas de las concepciones de derechos fundamentales.7 Dicho enlos trminos de Luis Prieto una posicin que l mismo no comparte y critica-:entre el derecho y su lmite no existira propiamente antinomia porque sus respec-tivos supuestos de hecho estaran incomunicados; o, de existir conflicto entre elderecho que permite y la ley que prohbe, operara una relacin de especialidad.8

Esta parece ser tambin la posicin de Jrgen Habermas y Luigi Ferrajoli.Habermas critica la ponderacin con los siguientes argumentos:9

Si en caso de colisin todas las razones pueden adoptar el carcter de argumentos

que establecen fines, se derrumba aquella barrera cortafuegos que est asociadacon un entendimiento deontolgico de las normas y de los principios jurdicosen el discurso jurdico.

Es decir, si es posible siempre introducir nuevas excepciones a la regulacinestablecida por las normas que establecen derechos fundamentales, de acuerdocon las circunstancias del caso, entonces la aplicacin del derecho obedece a for-mas arbitrarias e irreflexivas; el control racional slo puede proceder de la apli-cacin subsuntiva.10

En Luigi Ferrajoli la posicin es algo ms compleja, porque su clasificacin de lasdiversas categoras de derechos fundamentales le hace creer que la tesis de los con-flictos de derechos no es sostenible, puesto que considera que entre estas categor-as de derechos existe una verdadera jerarqua.11 Por ejemplo, los derechos de auto-noma, como los derechos civiles de intercambio e iniciativa econmica, estn siem-pre, segn Ferrajoli, sometidos al resto de derechos fundamentales. Si esto fuera asla polmica de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones reguladaspor el derecho privado (la doctrina de la Drittwirkung) carecera de sentido y el an-lisis conceptual de Ferrajoli se alejara de la prctica de la aplicacin de los derechos

fundamentales. Por ejemplo, cmo debe ser entendido el derecho a la propia ima-gen en el marco de una relacin jurdico-laboral?, segn Ferrajoli, si entiendo bien,

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el derecho a la propia imagen sera siempre un lmite infranqueable con relacin a lapotestad del empresario en dicha relacin; sin embargo suele entenderse como uno

de los asuntos en donde la ponderacin es ms necesaria.En cualquier caso, como resultar obvio, la dificultad mayor que la concepcinsubsuntiva debe superar es la siguiente: cmo es posible realizar una interpretacinde todas las normas que establecen derechos fundamentales de modo que los com-portamientos por ellas regulados encajen perfectamente entre s? Esta cuestin,creo, es la que lleva a muchos autores a alguna versin particularista.

3. LA CONCEPCIN PARTICULARISTA12

Lo que la concepcin particularista rechaza de la subsuntiva puede ser resumido delsiguiente modo: el hecho de que una propiedad de una situacin determinada searelevante en relacin con su correccin, no presupone que lo sea en cualquier otracircunstancia. Normalmente causar dolor de manera intencionada hace una accinms incorrecta, pero si mi hija de cuatro aos se clava en la playa las pas de un erizo,entonces mi accin de causarle dolor para extraerle las pas no hace mi accin msincorrecta y si no hay otro modo de hacerlo, no la hace incorrecta en absoluto.13 Deun modo semejante, podra argirse, el hecho de no hacer todo lo posible para sal-var la vida de un hijo menor de edad es algo que hace dicho comportamiento inco-

rrecto, y en el derecho es algo que hace a los padres responsables como garantes deuna omisin calificable como homicidio; ahora bien, en el caso de Marcos, el TribunalConstitucional argumenta que no convencerle para que acceda a la transfusin desangre no es punible como homicidio porque es un supuesto del ejercicio del dere-cho a la libertad religiosa.

Por lo tanto, la correccin de una accin, para la concepcin particularista, nodepende de su capacidad de ser subsumida en una pauta general, sino que dependede cmo estn moldeadas en ese caso concreto las circunstancias. La relevancia de laspropiedades depende enteramente de las circunstancias del caso concreto y nada es

posible obtener para su relevancia en casos futuros.En algn sentido, la tcnica jurdica de laponderacin puede ser comprendida con

la ayuda de estas ideas.14 En la filosofa del derecho reciente, el intento ms impor-tante -hasta donde yo s- de tratar de lograr una imagen de la ponderacin sujetableal control racional es la de R. Alexy.15 Vemosla con algn detalle:

Segn Alexy, los conflictos de reglas que se aplican segn el modelo subsun-tivo- y las colisiones de principios que se aplican segn el modelo particularista-tienen en comn que, en ambos casos, la aplicacin de las normas en conflicto pro-duce resultados incompatibles. Son supuestos de antinomia normativa (como cuan-

do, por poner un ejemplo simple, se prohibe detenerse en una determinada aveni-da y, a la vez, se obliga a respetar la luz roja de los semforos: nadie, por razones



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lgicas, puede cumplir ambas normas a la vez). Se diferencian en la forma de resol-ver el conflicto.

Un conflicto de reglas se soluciona o bien introduciendo en una de las reglas unaclusula de excepcin que elimina el conflicto o bien declarando invlida, al menos,una de las reglas.

Por ejemplo: hay una (al menos aparente) antinomia entre la norma del Cdigopenal que obliga a los jueces a castigar a los homicidas y la norma penal que consi-dera justificado el homicidio en legtima defensa. Algunos penalistas consideran queel problema se resuelve (la denominada teora de los elementos negativos del tipo)considerando las causas de justificacin como integrantes negativos de la descripcindel tipo penal, es decir que las causas de justificacin actan como excepciones. Hay

casos, por otra parte, en que un conflicto entre una disposicin de rango legal y otrade rango reglamentario se resuelve declarando simplemente la invalidez de la dispo-sicin de rango reglamentario.

Las colisiones entre principios han de ser resueltas, segn Alexy, de modo dis-tinto. Cuando dos principios entran en colisin (por ejemplo, porque el pr imeroestablece que una conducta determinada est prohibida y el segundo que est per-mitida) uno de los dos ha de ceder frente al otro. Pero esto no significa que unode los dos principios sea invlido, ni que en el principio desplazado haya queintroducir alguna excepcin. Lo que sucede es que, en determinadas circunstan-

cias, un principioprecede al otro. Es por esta razn que se afirma que, en los casosconcretos, los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolversesegn la dimensin de peso y no segn la dimensin de validez. Supongamos queen un caso concreto estn en conflicto el derecho a la vida y el derecho a la liber-tad religiosa. Llamemos al principio que establece el derecho a la vida DV y al queestablece el derecho a la libertad religiosa LR, entonces en las circunstancias C1,en las que se trata de la vida de un menor que no puede prestar su consentimien-to, DV precede a LR: llamemos P a la relacin de precedencia y podemos repre-sentarlo as:

(DV P LC) C1,en cambio en las circunstancias C2 en las que, se trata de la vida de un adulto que

consciente y libremente, debido a sus convicciones religiosas, rechaza el tratamien-to mdico que podra salvar su vida, la relacin es la siguiente:

(LR P DV) C2.En esta operacin de determinacin de las preferencias condicionadas consiste

la ponderacin, segn Alexy. Una vez establecida la relacin, podemos obtener laregla segn la cual, por ejemplo, en un caso en que la vida que peligra es la de unmenor que no puede prestar su consentimiento el no sometimiento al tratamiento

mdico est prohibido y, en otro caso, de consentimiento libre y consciente, el nosometimiento al tratamiento mdico est permitido. De esta manera, vemos como

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la relacin de precedencia condicionada nos permite obtener una regla para resol-ver el caso, algo que podemos denominar la ley de colisin. R. Alexy la sintetiza as:

Si el principio P1, bajo las circunstancias C, precede al principio P2: (P1 P P2)C, y si de P1 en las circunstancias C resulta la consecuencia R, entonces vale unaregla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuenciajurdica: C R.

O lo que es lo mismo dicho menos tcnicamente: Las condiciones bajo las cua-les un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla queexpresa la consecuencia jurdica del principio precedente. Ahora bien, si las circuns-

tancias C estn delimitadas a partir de un supuesto concreto, parece que siempre esposible aducir otro supuesto en el que las circunstancias no coinciden y, entonces, laregla es vlida nicamente para ese supuesto.

Otras ideas referidas a cmo funciona la operacin de la ponderacin de acuer-do con Alexy llevan a la misma conclusin. Como es sabido, con arreglo a las ideasde Alexy, siempre que un derecho fundamental es afectado, tres requisitos deben sertenidos en cuenta: a) el requisito de adecuacin, es decir, que el sacrificio impuestoen el ejercicio de un derecho sea adecuado para preservar otro derecho o un bienconstitucionalmente protegido, b) el requisito de necesidad, esto es, que el sacrifi-

cio impuesto sea necesario que no exista otro menos lesivo- para preservar otroderecho o un bien constitucionalmente protegido,16 y c) el requisito de proporcio-nalidad en sentido estricto, en donde la ponderacin propiamente dicha ocupa sulugar, que se afecte al ejercicio del derecho en el menor grado posible compatiblecon la mayor satisfaccin en el ejercicio del otro derecho.17

Los ltimos desarrollos de la concepcin de Alexy18 ponen de manifiesto que laponderacin es concebida de un modo particularista. Segn Alexy, podemos dividirel grado de afeccin a un derecho determinado en tres rangos: leve, medio y grave.Como es obvio, estos grados de afeccin son relativos al contexto establecido por el

caso concreto. De ello resulta lo siguiente: las vulneraciones leves de un derechofundamental ceden ante la proteccin media y la grave de otro derecho fundamen-tal, y las medias ceden ante las graves. Quedan tres casos de empate, en donde sientiendo bien la propuesta de Alexy- el legislador goza de discrecin para afectar unou otro derecho, lo que equivale a decir que, en los casos de empate, las restriccioneslegislativas al ejercicio de un derecho fundamental estn justificadas. Sea como fuere,y sin poder entrar en detalle en la configuracin de Alexy, las anteriores ideas mues-tran que la ponderacin es concebida como una operacin dependiente del contex-to, como una estrategia particularista.

En el caso de Marcos, el Tribunal Constitucional opera con la tcnica de la ponde-racin. Bajo el supuesto de que los padres tienen la posicin de garante en relacin con



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Marcos, no cuestiona que les fuera exigible proporcionarle la debida asistencia mdicay tampoco que les fuera exigible no impedir la transfusin de sangre prescrita. Pero los

padres de Marcos le proporcionaron la asistencia mdica y acataron, contra su volun-tad, la decisin de hacer la transfusin. Lo que cuestiona es si les es exigible una accinsuasoria sobre el hijo para que este consintiera en la intervencin y, siempre segn elTribunal, esta sera una carga excesiva para su libertad religiosa, entre otras razones,por que no se puede establecer la posibilidad de xito que dicha accin tendra en elmenor. Es decir, entre los comportamientos exigibles en su situacin de garantes de lavida del hijo no se halla el de convencerle para que acepte la transfusin o, dicho deotro modo, frente a dicha exigencia los padres pueden argir su ejercicio legtimo delderecho a la libertad religiosa. Se trata de una forma de argumentar que toma la pon-

deracin como eje central y que tiene, por as decirlo, una matriz particularista.El desafo ms importante que una concepcin particularista debe soportar est

claramente expresado en el siguiente pasaje de Juan Carlos Bayn:19

[...] el mayor obstculo que cualquier forma de particularismo, ya sea moralo jurdico, tiene que vencer, y que no es otro que poner en claro en quconsiste realmente esa misteriosa capacidad del discernimiento, una vez quese ha rechazado la idea esencial de que la justificacin implica una inferenciaa partir de una pauta general apropiada...Porque no parece que el autntico

particularismo disponga de una respuesta convincente a la pregunta de cmoes que una decisin acerca del caso concreto puede verdaderamente no serarbitraria. Si la razn para dicha posicin es apropiada, se dira que ha deser un caso de una generalizacin que rija tambin para otros contextos:porque lo que en modo alguno queda claro es cmo entender que se tratade una pretensin circunscrita al caso particular y distinta, a pesar de todo,de una mera decisin carente de fundamento.20

4. LA PONDERACIN COMO PASO PREVIO A LA SUBSUNCINLa concepcin subsuntiva y la concepcin particularista parece que nos enfrentancon el siguiente dilema referido a la aplicacin de pautas que establecen derechosfundamentales: o bien tenemos justificacin subsuntiva de las decisiones con el pre-cio de asumir la posibilidad de una reconstruccin completa y consistente de los con-tenidos regulados por las pautas que establecen derechos fundamentales, una recons-truccin inalcanzable para seres humanos como nosotros; o bien tenemos pondera-cin en los casos individuales, abierta siempre a la acusacin de arbitrariedad o, almenos, de imposibilidad de control racional.21

Tal vez sea posible una va intermedia.22 Una va segn la cual la ponderacin esnicamente la operacin que permite pasar de las normas que establecen derechos

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fundamentales, que tienen la estructura de principios pautas con las condiciones deaplicacin abiertas-,23 a reglas pautas con las condiciones de aplicacin clausuradas-

, con las cuales es posible llevar a cabo la subsuncin, en el mbito de un problemanormativo determinado. Intentar mostrar cules son las etapas de una operacin deeste tipo, tomando como ejemplo el caso del nio Marcos.24

La primera etapa consiste en la delimitacin del problema normativo, de lo queAlchourrn y Bulygin han llamado el universo del discurso.25 Delimitar claramente elmbito del problema normativo que nos ocupa permite, principalmente, hacer elproblema manejable: ya no nos referimos al conjunto de todas las acciones humanasposibles, sino slo aun conjunto mucho ms reducido de acciones humanas. En elcaso de Marcos, el universo del discurso podra ser el siguiente: acciones y omisio-

nes de aquellos que estn en posicin de garante en relacin con los tratamientosmdicos necesarios para salvar la vida humana de una persona. O sea estamos anteun subconjunto de las acciones y omisiones reguladas por las normas penales queprohben causar la muerte de otra persona (homicidio, asesinato, auxilio ejecutivo alsuicidio, etc.).

La segunda etapa consiste en la identificacin de las pautasprima facie aplicablesa este mbito de acciones. Aqu obviamente son aplicables las normas penales quecastigan el homicidio, en especial aquellas que lo castigan en comisin por omisin(vd. el artculo 138 del cdigo penal en relacin con el artculo 11), pero tambin

todas las que establecen las causas de justificacin y aqu es de especial relevancia elejercicio legtimo del derecho a la libertad religiosa.

La tercera etapa consiste en la consideracin de determinados casos paradig-mticos, reales o hipotticos, del mbito normativo previamente seleccionado enla primera etapa. Los casos paradigmticos tienen la funcin de constreir elmbito de reconstrucciones admisibles: slo son admisibles aquellas reconstruc-ciones que reconstruyen los casos paradigmticos adecuadamente.26 Los casosparadigmticos constituyen el trasfondo, a menudo inarticulado, en el cual elrazonamiento prctico tiene lugar. Es ms, el debate que existe, en Espaa y en

Alemania, acerca del significado de las clusulas constitucionales que autorizan allegislador a desarrollar los derechos fundamentales con el lmite del respeto a sucontenido esencialtal vez pueda ser comprendido as: el legislador puede desarro-llar legislativamente el contenido de un derecho siempre que dicha regulacin noexcluya del ejercicio del derecho los casos que juzgamos paradigmticos.27 En elproblema normativo delimitado en la primera etapa a modo de ejemplo, podra-mos considerar como paradigmticos casos como los siguientes: a) la mismasituacin del nio Marcos con la diferencia de que los padres hubiesen omitido, ala vista de que necesitara una transfusin de sangre, conducirlo a hospital alguno

y hubiese fallecido en casa; en dicho supuesto los padres habran cometido, creoque todos acordaramos en este juicio, un homicidio, en comisin por omisin, no



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justificado; b) la misma situacin de Marcos, con la diferencia de que Marcoshubiese tenido veinte aos, en este supuesto todos consideraramos que su nega-

tiva consciente a recibir la transfusin de sangre junto con las convicciones reli-giosas de sus padres eximan a estos de la obligacin de convencerle para aceptarla transfusin.

En la cuarta etapa se establecen las propiedades relevantes de ese universo del dis-curso. El establecimiento de las propiedades relevantes ha de hacer posible la deter-minacin de las soluciones normativas. En nuestro supuesto son claramente relevan-tes las siguientes propiedades: la mayora de edad de la persona en peligro de muer-te, su consentimiento serio, libre y consciente, las convicciones religiosas de la per-sona en peligro y de las personas en la situacin de garantes, la adecuacin de los

comportamientos omitidos para la salvacin de la vida en peligro.La quinta y ltima etapa consiste en la formulacin de las reglas que resuelven

de modo unvoco todos los casos del universo del discurso. Una regla, me parece queindiscutida, sera la siguiente:

R1: Los mayores de edad tienen derecho a rechazar un tratamiento mdicode manera consciente y libre.

Tambin indiscutida, creo, tendramos una segunda regla:

R2: Aquellos que estn en posicin de garante deber realizar todas las accionesa su alcance tendentes a proporcionar tratamiento mdico adecuado hacia losmenores incapaces de prestar su consentimiento libremente

Todos aceptaramos que si Marcos tuviera tres aos, rechazara la transfusin y lospadres pudieran convencerlo prometindole un helado para despus de la interven-cin, deberan hacerlo.

Quedan dos tipos de casos posibles: aquellos referidos a mayores de edad que no

pueden prestar libremente su consentimiento y aquellos referidos a menores de edadque son capaces de comprender lo que ocurre y de prestar su consentimiento o node manera seria e inequvoca. La sentencia del Tribunal Supremo equipara estesegundo tipo de casos a la regla R2, considerando que el consentimiento prestadopor un menor es irrelevante. La sentencia del Tribunal Constitucional, por el contra-rio, considera relevante el hecho de que el menor se oponga a la transfusin demanera consciente y, en tal supuesto, considera que los padres siguen teniendo eldeber de proporcionarle asistencia mdica, pero no el deber de convencerlo para queacepte una transfusin de sangre, sobre todo si dicho comportamiento no asegura en

modo alguno el xito de la accin suasoria de los padres. Con estos elementos pue-den construirse las reglas adecuadas.

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Obviamente que las tres ltimas etapas estn ntimamente relacionadas entre s.El establecimiento de las reglas debe ser controlado de acuerdo con su capacidad de

reconstruir los casos paradigmticos. La seleccin de las propiedades relevantes deberefinarse en la medida en que este objetivo no sea alcanzado y, a partir de una nuevaseleccin, debe procederse a la formulacin del conjunto de reglas que disciplinandicho problema normativo.

Estas cinco etapas constituyen un modo de concebir la ponderacin que lo hacecompatible con la subsuncin y con una limitada generalidad. Las reglas surgidas deuna reconstruccin como la propuesta se aplican de modo subsuntivo y permitenarticular y otorgar coherencia a la funcin judicial. Cuando un rgano jurisdiccio-nal resuelve un caso individual de dicho mbito normativo, resuelve con su recons-

truccin todos los casos individuales de dicho mbito.Y lo hace de manera compa-tible con que en otro caso individual perteneciente a ese mbito, o bien debe seguirla reconstruccin llevada a cabo o debe mostrar una propiedad relevante, no apre-ciada previamente, que le permita resolver algunos casos individuales de un mododiverso.28 Creo que de este modo es posible el control racional de la funcin apli-cadora del derecho.

5. LA SOLUCIN AL PROBLEMA DEL CONDE DE WINDISCHGRTZ

Dos cosas deben quedar claras en este ltimo epgrafe. En primer lugar, que laestrategia de reconciliacin entre el modelo subsuntivo y el modelo particularistaque ofrezco no constituye una solucin al problema del conde de Windischgrtz queKant nos recordaba, porque tal vez dicho problema no tenga solucin. No hay modode reconstruir de manera completa y consistente el universo de los principiosmorales. Tal nocin puede funcionar como ideal regulativo, al que podemos acer-carnos en mayor o menor medida, pero los seres humanos no estamos en condicio-nes de alcanzar dicho ideal.Tal vez ello no sea nicamente por razones epistmicassino tambin por razones conceptuales, dado que hay infinitos modos de describir

una accin individual la accin que ahora estoy realizando puede ser descritacomo: teclear el ordenador, escribir un artculo filosfico, retrasarme en llegar a micasa, etc.-, pretender acotar todas las propiedades relevantes del universo moral esuna empresa vana. En el caso de la aplicacin del derecho la situacin es diversa,alguien puede argir con sentido que son relevantes slo aquellas propiedades selec-cionadas por las autoridades normativas. Ocurre, sin embargo, que las autoridadesnormativas seleccionan algunas propiedades de manera abierta (abierta incluso aluniverso de la moralidad) y de ese modo bloquean la posibilidad, en algunos casos,de una subsuncin directa. La subsuncin entonces slo puede llevarse a cabo des-

pus de la reconstruccin adecuada del problema normativo y de las propiedadesrelevantes que estructuran dicho mbito normativo. Esto ocurre siempre en el



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supuesto de las normas constitucionales que establecen derechos fundamentales: loscasos genricos que regulan son necesariamente muy amplios y, por lo tanto, la

reconstruccin el paso de los principios a las reglas- se hace imprescindible. Esobvio que gran parte de esta tarea es y puede ser realizada por el legislador infra-constitucional, mediante las leyes que desarrollan los derechos fundamentales, perodicha labor no evita los casos en que el conflicto es posible.Tal vez es convenienteque as sea. El legislador penal obviamente desarrolla la regulacin de los derechosfundamentales en la legislacin penal, pero ello no impide los conflictos, puesto queel propio legislador penal reconoce como causa de justificacin el ejercicio legti-mo de un derecho.

En este sentido, las declaraciones de derechos contenidas en nuestras constitu-

ciones funcionan como filtros que permiten al aplicador del derecho acudir a lasrazones sustantivas que subyacen a la regulacin de las diversas esferas jurdicas. Estees el nico modo en el cual la regulacin de la vida social puede hacerse compatiblecon el respeto a los derechos fundamentales.29

En segundo lugar, como habr quedado claro, tampoco mi reconstruccinpretende resolver el caso del nio Marcos. Pretende nicamente identificar clara-mente el problema y proporcionar un tipo de solucin que no est tan sujeta a lacrtica de falta de control racional como lo est la ponderacin en el modelo par-ticularista. Tal vez alguien con el esquema alexiano de la proporcionalidad en sen-

tido estricto podra argir que el Tribunal Constitucional resuelve bien el casopuesto que, en las circunstancias del caso, la vulneracin de la libertad religiosade los padres de Marcos sera grave al exigirles convencer a su hijo de que sepreste a la transfusin en contra de las convicciones que ellos mismos le han incul-cado-, mientras la vulneracin del derecho a la vida de Marcos es leve porque lasposibilidades, dadas de nuevo las circunstancias del caso, de que dicha accintuviera xito son muy bajas. Pero esta forma de argumentacin tiene dos proble-mas, tpicos de cualquier estrategia particularista: a) slo sirve para el caso delnio Marcos. Entonces, es difcil establecer cules son las razones, que slo son

vlidas, en dicho caso que llevan a la solucin propuesta por el TribunalConstitucional. Otros pensaran que, a pesar de todo, la vulneracin del derechoa la vida dado que acaba con la muerte- no es leve sino grave. En cambio, lascinco etapas propuestas, me parece, tienen algunas ventajas sea cul sea la solu-cin que ofrezcan al caso concreto- sobre la estrategia particularista: en primerlugar, no vale slo para el caso concreto sino que pretende resolver todos loscasos individuales de un determinado universo del discurso, la ventaja reside aquen que podemos averiguar si dicha reconstruccin resuelve de manera adecuadalos casos paradigmticos y, utilizando la analoga, averiguar si los casos cercanos a

los paradigmticos son resueltos de manera consistente; y b) en segundo lugar, laestrategia particularista no permite el control racional, puesto que no permite

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2 Para la presentacin de estos dos modelos de la racionalidad prctica sigo a Jonathan Dancy, Moral Reasons(Oxford: Blackwell, 1993) que, por otra parte, constituye la defensa ms articulada que conozco de la concepcin par-ticularista de las razones morales.

3 Immanuel Kant, Metafsica de las Costumbres [1797], trad. de A. Cortina y J. Conill, (Madrid:Tecnos, 1989), p. 31.

4 Immanuel Kant, La paz perpetua [1795], trad. de J. Abelln con presentacin de A. Truyol y Serra (Madrid:Tecnos, 1985), p. 12. Esta concepcin de la universalidad est en la base, como es sabido de la teora moral de RichardHare, The Language of Morals (Oxford: Oxford University Press, 1952).

5 En trminos parecidos me expresaba en Jos Juan Moreso, Conflictos entre principios constitucionales enMiguel Carbonell (ed.), Neoconstitucionalismo(s) (Madrid:Trotta, 2003), 99-122, en pp. 99-100, un trabajo en el que apa-recan esbozadas algunas de las ideas que aqu se desarrollan.

6 Vase una interesante reflexin sobre los lmites y la delimitacin de los derechos fundamentales en JavierJimnez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantas (Madrid:Trotta, 1999), pp. 35-45.

7 Esta parece ser la posicin que asumi en Espaa Ignacio de Otto, La regulacin del ejercicio de los dere-chos y libertadesen Luis Martn Retortillo, Ignacio de Otto, Derechos fundamentales y Constitucin (Madrid: Civitas,1988), 113-145. Una tesis que parecen seguir, por ejemplo, Gregorio Peces-Barba, Curso de Derechos fundamentales.Teora general, con la colaboracin de R. De Ass, C. Fernndez Lisa y A. Llamas, (Madrid: Universidad CarlosIII/BOE, 1995), p. 589; Antonio Luis Martinez Pujalte, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales,(Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997); Juan Cianciardo, El conflictivismo en los derechos fun-damentales (Pamplona: Universidad de Navarra, 2000), pp. 243 y ss.; Andrs Ollero, La ponderacin delimitadora delos derechos fundamentales: libertad informativa e intimidad personal, Pensamiento y Cultura, 3 (2000), pp. 157 y ss.;,p. 53; Pedro Serna, Fernado Toller, La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los con-

fli ctos de derechos (Buenos Aires: La Ley, 2000).

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Luis Prieto Sanchs, La limitacin de los derechos fundamentales en Id.,Just icia consit itucional y der echosfundamentale s (Madrid:Trotta, 2003), cap. 5, p. 219; en el mismo trabajo (p. 223) Luis Prieto sugiere que esta con-cepcin y su opuesta responden a dos filosofas polticas diversas: Por eso hay quien ve detrs de estas dos teorasautnticas filosofas polticas: una posicin liberal que conciba la libertad sobre todo en trminos de libertad nega-tiva se inclinar por la concepcin de los derechos como principios susceptibles de limitacin externa justificada;una posicin ms comunitarista y tendente a valorar la libertad ms en trminos de libertad positiva habr de pre-ferir la teora de la delimitacin y configuracin legislativa. Sin embargo, no estoy tan seguro de que la concepcinsubsuntiva y la concepcin particular ista respondan a estas dos filosofas polticas, los autores a los que ms abajome refiero no necesariamente abrazan una filosofa poltica comunitarista (pinsese, por ejemplo, en el caso deFerrajoli) y, en cambio, defienden el modelo subsuntivo. Como he dicho al inicio, creo que aqu estn en pugna dosgrandes concepciones de la racionalidad prctica, o sea que la confrontacin se da en un nivel todava ms abstrac-to que el de la filosofa poltica.

9 Jrgen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el estado democrtico de derecho en trminos de teora del dis-curso [1992], (Madrid:Trotta, 1998), p. 327.

10 Ibidem, pp. 332 y ss.

11 Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, (Madrid: Trotta, 2001), p. 353. La posicin deFerrajoli merecera un comentario ms detallado y lamento no poder entrar aqu en el anlisis cuidadoso de su clasifi-cacin y conceptualizacin de las diversas categoras de derechos fundamentales.

12 Una sugerente concepcin particularista en filosofa moral ha sido defendida recientemente por Josep E.Corb, Un lugar para la moral, (Madrid: La Balsa de la Medusa, 2003), caps. 7, 8 y 9.

13 Jonathan Dancy, Moral Reasons, supra en nota 2, p. 65.

14 Vase, en este sentido, Juan Carlos Bayn, Por qu es derrotable el razonamiento jurdico, Doxa 24 (2001):35-62, en pp. 55-58.


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15 Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales , [1986] trad. de E. Garzn Valds, (Madrid: Centro deEstudios Constitucionales, 1993), pp. 81-98.

16 Estas dos operaciones deben ser comprendidas como distintas en un sentido slo heurstico y no concep-tual. Quiero decir que, conceptualmente, si un medio A es necesario para obtener B tambin es adecuado. Ahorabien, segn creo, hay que interpretar a Alexy en el sentido siguiente: en primer lugar, averiguamos si A se encuen-tra entre los medios adecuados para obtener B y, en segundo lugar, vemos si no existen medios menos lesivos que Ade alcanzar B.

17 Dos exposiciones breves y claras en Robert Alexy, Constitutional Rights, Balancing, and Rationality, supra ennota 1, pp. 135-136 y Luis Prieto Sanchs, El juicio de ponderacin en Id.,Justicia consti tucional y derechos fundamenta-les, supra en nota 8, cap. 4, en pp. 199-203. En Espaa estas ideas han sido ampliamente aceptadas en la doctrina cons-titucional. Vd., por ejemplo, Juan Carlos Gavara de Cara, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, (Madrid: Centrode Estudios Constitucionales, 1994), Manuel Medina Guerrero, La vinculacin negativa del legislador a los derechos funda-mentales, (Madrid: McGraw-Hill, 1996), Jos Mara Rodrguez de Santiago, La ponderacin de bienes e intereses en DerechoAdministrativo, (Madrid: Marcial Pons, 2000), Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamen-tales (Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003).

18 Robert Alexy, Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales, trad. de C. Bernal, Revista espaola de DerechoConstitucional, 22, n. 66 (2002): 13- 64

19 Juan Carlos Bayn, Por qu es derrotable el razonamiento jurdico, supra en nota 14, p. 57.

20 Pueden verse este tipo de dudas, aplicadas al uso de la ponderacin en el mbito jurdico, en Pablo de Lora,Tras el rastro de la ponderacin, Revista espaola de Derecho constitucional, 20, n. 60 (2000): 359-369.

21 Parece que este dilema es lo que late en el trasfondo de la discusin que mantuve con Bruno Celano con moti-vo de la publicacin en italiano del trabajo citado en la nota 5.Vd. Jos Juan Moreso, Conflitti tra principi costituzio-

nali, Ragion Pratica 18 (2002): 201-221, Bruno Celano, Defeasibility e bilanciamento, Sulla possibilit di revisioni sta-bili, Ragion Pratica 18 (2002): 223-239 y Jos Juan Moreso,A propsito di revisioni stabili, casi paradigmatici e idealiregolativi: replica a Celano, Ragion Pratica 18 (2002): 241-248.

22 Una va sugerida por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Rules and Principles Revisited, Associations, 4(2000): 147-156; Vd. tambin Jos Juan Moreso, Conflictos entre principios constitucionales, supra en nota 5 y JuanCarlos Bayn, Porqu es derrotable el razonamiento jurdico, supra en nota 14.

23 Para esta nocin de principios vd. Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho (Barcelona: Ariel,1996), cap. 1.

24 Las ideas estn ya esbozadas en Jos Juan Moreso, Conflictos entre principios constitucionales, supra en nota5. Transcurren cercanas al anlisis de lo que se denomina funcin de coherencia en lo siguientes trabajos de Susan

Hurley, Natural Reasons, (Oxford: Oxford University Press, 1989), cap 12 y Coherence, Hypotetical Cases, andPrecedent. Oxford Journal of Legal Studies, 10 (1990): 221-251.

25 Carlos E. Alchourrn y Eugenio Bulygin, Normative Systems (New York-Wien: Springer, 1971), cap. I.

26 Vd., para esta funcin de los casos paradigmticos en el mbito del razonamiento jurdico, Ronald Dworkin,Law's Empire, (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986), pp. 255-257; Susan Hurley, Natural Reasons, supraen nota 24, p. 212 y Timothy Endicott, 'Herbert Hart and the Semantic Sting', Legal Theory4 (1998): 283-301.

27 Creo que se trata de una idea compatible con el anlisis de la clusula del contenido esencial de Javier JimnezCampo, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, supra en nota 6, pp. 66-80.

28 Como es obvio esta operacin representa el cambio de las reglas del sistema normativo y, por lo tanto, del sis-

tema normativo aplicable. Sin embargo, este cambio es compatible con el hecho de que la solucin de los casos realmen-te ocurridos en el pasado sea la misma para los dos sistemas normativos. Vd. el desarrollo de esta idea en Jos JuanMoreso, Conflictos entre principios constitucionales, supra en nota 5, pp. 117-118.


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29 Un filtro semejante al que constituyen las causas de justificacin en el derecho penal. He desarrollado esta ideaen Jos Juan Moreso, Principio de legalidad y causas de justificacin (sobre el alcance de la taxatividad), Doxa 24(2001): 525-545.

30 John Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971), pp. 48-51.

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Jos Juan Moreso

UNIVERSITAT POMPEU FABRA, BARCELONA

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