UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Dogmática del Arbitraje Comercial: Contornos en el Derecho

Nicaragüense

Escrito monográfico para la obtención del Título en Derecho

Belissa Martínez Sanabria

Tutora: Neylia Abboud Castillo

Managua, veintiocho de febrero del año dos mil ocho.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

OBJETIVOS

I: El arbitraje comercial: Contornos y Contenidos

1. Antecedentes Históricos

1.1. El arbitraje en el Derecho Romano 1.2. En la Edad Media

1.3. En la Revolución Francesa

2. Definiciones

2.1. Arbitraje 2.2. Relación Jurídica Arbitral

2.2.1. Sujetos del arbitraje

2.2.1.1. La partes 2.2.1.2. Árbitro o tercero neutral 2.2.1.2.1. Función Arbitral del Arbitro 2.2.1.2.2. Clasificación de los Árbitros 2.2.1.3. Abogado

3. Naturaleza Jurídica del Arbitraje

3.1. Teoría Privatista o Contractualista 3.2. Teoría Jurisdiccional o Procesal

3.3. Teoría Intermedia o Mixta

4. Características del Arbitraje 5. Clasificación del Arbitraje

5.1. Por la materia sobre la que se sustancia el arbitraje 5.2. Por la voluntad optativa de las partes 5.3. Por su formulación 5.4. Según el lugar o territorio en que se realizará el arbitraje1 5.5. Según las personas que lo admini stran

6. El Convenio Arbitral 7. El Tribunal Arbitral 7.1. De la competencia del tribunal arbitral

8. El Procedimiento Arbitral

Inicio del procedimiento arbitral: demanda y contestación 9. Laudo o Sentencia Arbitral

9.1. Concepto 9.2. Características

9.3. Naturaleza del laudo

9.4. Clasificación del Laudo

9.5. Requisitos relativos al laudo

II. Panorama del Arbitraje Comercial En Nicaragua

2. Consagración de la figura en el derecho interno

2.1. Fundamento Constitucional del Arbitraje 2.2. Arbitraje Comercial en el Derecho patrio

2.2.1. Código de Comercio de Nicaragua. 2.2.2. Ley 344 de Promoción de inversiones extranjeras y su reglamento 2.2.3. Ley 306 de Incentivos para la Industria Turística 2.2.4. La Ley 540 de Mediación y Arbitraje 2.3. Arbitraje en materias no comerciales 2.3.1. Arbitraje en el Código del Trabajo 2.3.2. La Ley 278 Ley sobre Propiedad Reformada Urbana y Agraria 2.3.3. La Ley 286 Especial de Exploración y Explotación de Hidrocarburos 2.3.4. La Ley 272 de la Industria Eléctrica 2.3.5.Ley 290 de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo 2.4. Instrumentos Internacionales y el Derecho Interno 2.4.1 El Código de Bustamante 2.4.2 Tratados Comerciales 2.4.2.1. La Convención de Nueva York de 1958 2.4.2.2. La Convención de Panamá de 1975 2.4.2.3. Reglas de Procedimiento de la CIAC 2.4.2.4. Características similares entre las Convenciones de 1958 y 1975 2.4.2.5. Diferencias entre las Convenciones de 1958 (Nueva York) y 1975

III: Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbítrales Extranjeros

3.1. Presupuestos de un laudo extranjero

3.1.1. Criterios de cosa juzgada

3.1.1.1. Concepto de cosa juzgada

3.1.2. Titulo de ejecutoriedad del laudo arbitral

3.1.2.1. Presunción de legalidad del laudo

3.1.3. Carga de la prueba 3.1.4. Motivación del laudo

4. Causas de denegación y oposición al reconocimiento y ejecución del laudo arbitral e xtranjero

4.1. Causas de Denegación y Oposición aplicables a instancia de partes 4.1.1. Inexistencia o Nulidad del Acuerdo Arbitral 4.1.2. Estado de Indefensión de alguna de las partes

4.1.3. Incongruencia en el Contenido de la Sentencia 4.1.4. Irregularidades en la Constitución del Tribunal y el Procedimiento Arbitral 4.1.5. Falta de Obligatoriedad de la Sentencia

4.2. Causas de Denegación y Oposición aplicables de Oficio

5. Concepto de Homologación 6. Concepto del Exe quátur

6.1. Requisitos que debe cumplir quien solicita el exequátur 6.1.2. Dentro de este procedimiento de exequátur

6.2.1.1 Emplazamiento 6.2.1.2. Resolución

6.2. Ejecución de Laudos Arbítrales 6.2.1. La ejecución en el caso nicaragüense 6.2.2. La ejecución de laudos extranjeros en Nicaragua

Conclusiones Recomendaciones Bibliografía

DEDICATORIA

A Dios, mi pastor, mi primer amor, el que me ha hecho entender y enseñado el

camino en que debo andar, quien no escatimó en mandar a su hijo Jesucristo por

amor a mí, a él, le debo toda mi vida y le agradezco porque cada día sus

misericordias son nuevas para mí, gracias porque ha derramado bendiciones que

sobreabundan, inteligencia y sabiduría.

A mi madre, Belissa Sanabria Lainez, porque con todo su esfuerzo me ha sacado a

adelante, me ha brindado la mejor educación que haya podido recibir, quien es y

será siempre un gran ejemplo de superación para mi vida y la segunda persona

después de Dios a quien mas amo con toda mi alma.

A mi padre, Javier Martínez Vega, quien me dió la vida, y de alguna o de otra forma

me ayudó para culminar mis estudios universitarios.

Belissa María Martínez Sanabria.

AGRADECIMIENTO

A Dios

Por haber permitido terminar mis estudios, y por haberme puesto alrededor a muchas personas que me han apoyado durante el transcurso de mi vida, por haberme dado la perseverancia para llegar a alcanzar las metas que me propuesto, con valentía y dedicación.

A mi Madre

Por ser un ejemplo a seguir, que con gran sacrificio, amor y dedicación me ha apoyado para culminar mi carrera.

A mi Tutora

A la Dra. Neyl ia Abboud, y porque no decirlo mi amiga, que gracias a su apoyo incondicional experiencia y profesionalismo me ha sabido guiar en este arduo camino, hasta alcanzar la meta que me he propuesto. Agradecimiento Especial:

A mis profesores Cristian Robleto, Francisco Somarriba, René Orúe, Cesar Vega Masís, entre otros, que en el transcurso de mis estudios, tuvieron paciencia y dedicación en enseñarme sobre esta materia y materias conexas al tema de mi tesis, que me sirvieron para la elaboración y culminación de mi informe investigativo. Es menester hacer mención que en transcurso de estos últimos cinco años, diferentes personas de forma directa e indirecta se han visto involucrada en mi formación profesional, y a quien de manera infinita agradezco su valiosa colaboració n.

INTRODUCCIÓN

El Arbitraje Comercial es actualmente el modo privilegiado de resolución de controversias nacidas de las relaciones contractuales en el comercio. Desde sus orígenes, ha sido considerado como un proceso jurídico, privado y convencional, tramitado, desarrollado y resuelto por particulares.

Conscientes de la importancia de esta técnica arbitral, se pretende que esta

monografía sea un documento de estudio que proporcione un análisis jurídico, crítico, valorativo y propositivo del arbitraje comercial en el Derecho Positivo Nicaragüense enfocado a establecer los fundamentos técnicos jurídicos que justifiquen y legitimen la instauración del Arbitraje Comercial en Nicaragua.

Servirá, consecuentemente, de orientación para los operadores del tráfico

mercantil y los administradores de justicia, a quienes correspond a, en su rol protagónico, aplicar y hacer uso de la jurisdicción paccionada o convencional como cauce procesal de resolución de controversias de carácter mercantil.

Dado el auge que a nivel internacional ha alcanzado el Arbitraje, la

experiencia adquirida en el ramo, sustentado en la culturalización, la igualdad, la no discriminación, la seguridad jurídica y la no relación de fuerzas, unido a la necesidad que impone el comercio de encontrar formas alternas para la solución de controversias distintas a la jurisdicción ordinaria, considero plausible llevar a cabo la investigación propuesta. Es nuestro propósito exponer los aciertos y desaciertos de la recién promulgada Ley de Mediación y Arbitraje, Ley 540, que no solo adoptó y adecuó las experiencias centroamericanas en la materia y la redacción casi literal de la actual Ley Modelo de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del derecho mercantil), sino que también ordenó y disciplinó lo s MARC (método alterno de resolución de conflictos) aunque dejo un par de vacíos e inconsistencias.

Con empleo del método científico-jurídico, nos proponemos fundamentar la

importancia del arbitraje comercial en la mecánica mercantil actual, así como la necesidad de institucionalizar y culturalizar el Arbitraje Comercial en Nicaragua como garante de la seguridad jurídica que merece el tráfico comercial. Se ofrecerá una panorámica de este instituto jurídico, describiendo y configurando el marco teórico del arbitraje comercial como institución jurídica. Todo ello con el fin de preparar a los empresarios, principales agentes económicos, en el reto de ser competitivos y de administrar de manera costo-eficiente las numerosas controversias que les surjan a través de este método alterno, ágil, eficiente y que goza de mayor transparencia. Además, de contribuir al fortalecimiento de la administración de justicia, la paz social y la seguridad del tráfico jurídico.

El arbitraje comercial será presentado como el Método Alterno de Resolución

de Controversias (MARC), más idóneo para que los empresarios resuelvan sus controversias mercantiles, no só lo por su origen voluntario y no confrontativo, sino

por la especialización, independencia e imparcialidad del árbitro llamado a ejercer esta misión jurisdiccional. Subrayamos que Nicaragua precisa de la instauración de un arbitraje institucionalizado que ofrezca a los operadores del tráfico mercantil una vía alterna, flexible, ágil y especializada que garantice seguridad jurídica a las relaciones comerciales actuales.

Para la consecución de los objetivos planteados empleare una metodología

descriptiva por medio de la cual se detallará y configurará los aspectos teóricos y doctrinales del arbitraje comercial como instituto jurídico. Se utilizo método analítico, a través del estudio de la regulación jurídica que sobre la figura del arbitraje existen en nuestro Derecho positivo, con el fin de presentar una panorámica sobre la situación del marco legal actual.

El trabajo queda estructurado en tres partes. En el capítulo uno, se configura

jurídicamente el arbitraje como un instituto jurídico estableciendo los antecedentes de esta figura, diferenciándolo de los otros métodos alternos de resolución de conflictos. Asimismo se clasificará al arbitraje para luego concentrarse en la distinción entre el arbitraje comercial ad hoc, y el institucionalizado.

En el capítulo dos, se expondrá un análisis crítico del arbitraje en el Derecho

Positivo Nicaragüense, en el cual se esbozará el estado de la legislación vigente, y las limitaciones que para la solución de los conflictos comerciales presenta el marco jurídico actual y el capítulo tres, aborda sobre el rreconocimiento y ejecución de laudos arbítrales extranjeros.

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

Realizar un estudio dogmático del arbitraje comercial a través del método científico , descriptivo-analítico que permita arribar a las definiciones básicas de esta figura, para determinar como todo ello se proyecta en el ordenamiento jurídico interno de Nicaragua.

OBJETIVO ESPECÍFICOS

1) Ofrecer una panorámica de los antecedentes históricos del arbitraje y de la

situación actual de este instituto jurídico en Nicaragua.

2) Conocer, describir y configurar el marco teórico del arbitraje comercial como institución jurídica.

3) Explicar las causas de denegación y oposición al reconocimiento y ejecución de laudos arbítrales extranjeros en Nicaragua.

I. EL ARBITRAJE COMERCIAL: CONTORNOS Y CONTENIDO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Históricamente, el arbitraje tiene un origen muy remoto e incluso puede

afirmarse que es la primera forma de administrar justicia. En este sentido, existen

relatos griegos que narran que los conflictos entre héroes mitológicos, eran

solucionados por terceros sabios que eran elegidos por contendientes. Asimismo, en

épocas en las que aún no existían leyes, ni tribunales, la costumbre era la que regía las

relaciones entre particulares, la misma que aconsejaba, como sistema más conveniente

en caso de conflictos entre éstos, la solución sería determinada por un tercero imparcial,

amigo de las partes 1.

Los pasajes bíblicos relatan casos en los que las controversias eran resueltas por

árbitros. Al respecto, HUMBERTO BRISEÑO2 señala que la institución del arbitraje,

«tomada del Derecho Romano (…), era practicada en la época bíblica como lo

demuestra el ejemplo de Jacob y Labán3, aunque cabe recordarla en materia

internacional con el conflicto relativo a sucesión del trono de Darío, resuelto por

Artabanes a favor de Jerjes, o con la controversia surgida entre Ciro y el rey Asiria,

que Jenofonte sostiene fuera decidida por un príncipe de la India».

Finalmente, la historia de los pueblos comerciantes de la antigüedad narra

litigios entre mercaderes griegos y fenicios que acudían al arbitraje con la finalidad de

solucionar sus conflictos.

Demóstenes refiere que en Atenas, Solón expidió leyes reconociendo el

arbitraje, cuyo laudo no era susceptible de recursos4, sin embargo, sostiene la

historiografía, que fue en el Derecho Romano donde el arbitraje se configuró como un

sistema organizado de impartir solución pacífica a las controversias surgidas entre

1 VARGAS , F., Naturaleza Jurídica del Arbitramento Civil , Pág.: 15. 2 BRISEÑO , H., El Arbitraje en el Derecho Privado , Pág.: 20. 3 Al respecto, Tomás Ogáyar precisa que «el pasaje del Libro Génesis (capítulo XXXI, números 35 a 37) en el que, refiriéndose a una disputa entre Jacob y Labán por imputar éste a aquél el hurto de unos ídolos de su propiedad, propuso Jacob, para justificar su inocencia, que ‘pusiera su equipaje a la vista de mis hermanos y de los tuyos, y sean ellos jueces entre nosotros dos». (OGÁYAR, T., El Contrato de Compromiso y la Institución Arbitral, Pág.: 38). 4 VARGAS, F., op. cit., Pág.: 15 y 16.

familiares o entre familias, mediante la decisión de terceros imparciales, los cuales, una

vez conocidas las causas del conflicto, decían la última palabra5. Por tal razón, es que se

procederá a desarrollar con mayor precisión, en el siguiente acápite, la evolución del

arbitraje en el Derecho Romano.

1.1. Arbitraje en el Derecho Romano

La doctrina más autorizada considera que es en el Derecho Romano donde la

institución del arbitraje adquirió raíces propias 6.

La institución del arbitraje surge como consecuencia de la necesidad de

solucionar conflictos que se suscitaban entre particulares, en épocas en las que aún no

hacía su aparición el proceso judicial oficial7. El arbitraje, en estas circunstancias, se

resumía como la situación en la que los particulares en conflicto sólo estaban de acuerdo

en elegir un tercero imparcial, con la finalidad de que solucionara la controversia, por lo

que la decisión de este tercero debía ser obedecida por los litigantes.

En un inicio, según precisa FREIZAS PUJADAS8 el Paterfamilias, jefe del grupo

familiar, era quien actuaba como el tercero imparcial. Posteriormente, este papel fue

atribuido a un árbitro al que recurrían voluntariamente las partes para plantearle los

conflictos o disputas mediante una ordalía, llena de ritos y reglas con un fuerte carácter

religioso. Finalmente, se aceptó que las partes en conflicto eligieran libremente al

tercero imparcial que resolvería sus discrepancias.

Es con la Ley de las XII Tablas donde aparece el procedimiento y la

intervención de un magistrado, cuya función era impedir el ejercicio de la justicia

privada basada en la venganza, a través de la imposición de pactos entre las partes. Es

así, que el establecimiento de una composición pecuniaria fija sustituye a la venganza, y

determina como obligatorio un arbitraje que se pronuncia sobre la justicia o injusticia de

5 VARGAS, F., op. cit., pág.: 16. 6 MURGA , J. Derecho Romano Clásico II. El proceso, Pág.: 21 y 22. D'ORS, A. «El arbitraje jurídico», En Parerga Histórica, Pág.: 271 a 291. Citados por: GASPAR, S. El ámbito de aplicación del arbitraje, Pág.: 27. 7 En este sentido, se pronuncia Fernando de Trazegnies al considerar que «Desde un cierto punto de vista, el arbitraje ha existido siempre. Los hombres han tenido siempre conflictos y muchas veces han buscado a terceros para dirimirlos de manera imparcial. Dentro de este orden de ideas, se puede decir que el arbitraje es anterior a la justicia formal». DE TRAZEGNIES GRANDA, F. «Los conceptos y las cosas: Vicisitudes peruanas de la Cláusula Compromisoria y del Compromiso Arbitral». En El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y Español , Pág.: 543. 8 FREIXAS PUJADAS, J. «Consideraciones procesales sobre la transacción en el Derecho Romano», Pág.: 163.

los reclamos formulados. De esta manera, se intentaba alcanzar la justicia desde los

inicios del Derecho Romano, sin suprimirle su carácter voluntario y privado9.

Lo descrito operó dentro de un contexto en el que la comunidad era pequeña.

Con el paso del tiempo, la comunidad creció considerablemente y con ello se

acrecentaron los conflictos entre sus integrantes. Esta situación determinó que surgiera

un sistema oficial de solución de conflictos, con lo que se da inicio al procedimiento

ordinario, el cual se nutría del antiguo procedimiento arbitral10. A pesar del nacimiento

del procedimiento judicial, el arbitraje no perdió vigencia, gracias a las considerables

ventajas que este procedimiento ofrecía a los particulares.

En el Derecho Romano el proceso privado, consistía en que la delimitación de la

materia litigiosa era establecida por las partes, habida cuenta de que aquello que se

discutía era de interés particular. Por tales consideraciones, la solución del conflicto

estaba reservada a un órgano privado, elegido o aceptado por partes, y no al órgano

jurisdiccional oficial. Como contrapartida de esta situación, los particulares en conflicto

se comprometían, a través de un órgano arbitral, a cumplir con la decisión del órgano

privado.

Cabe notar que en el Derecho Romano el ius privatum, como anota JUAN

IGLESIAS11, era zona reservada, por lo que el ámbito normativo estatal (la lex (ley) y el

senatusconsultum (senadoconsulto) raramente intervenían en su formación y desarrollo.

La razón de esta mínima intervención, de acuerdo con el citado autor, radica en que el

territorio del derecho privado parte de la concepción de éste derecho como familiar. En

este sentido, las familias, cada una desde su núcleo, logran mantener su propio

ordenamiento jurídico, al amparo de la costumbre, cuya ancestral sacralidad nadie podía

cuestionar, ni siquiera el propio Estado. Esta situación explica porque el Derecho

Romano, en todo su decurso histórico, tiene por protagonista a los paterfamilias.

9 FELDSTEIN, S., HEBE L. El arbitraje, Pág.: 37. 10 BETTI, E. Diritto Romano I, Parte General. BUIGUES OLIVER, G. La solución amistosa de los conflictos en Derecho Romano: el arbiter ex - compromisso, Pág.: 250. Citados por: GASPAR, S. Op. cit ., Pág.: 27. 11 IGLESIAS, J. Las fuentes del Derecho Romano, Pág.: 32-34.

Con respecto al proceso público en Roma, éste tenía dos características

fundamentales, a saber: era iniciado siempre por un magistrado o por cualquier

ciudadano que representará en ese momento el interés público, en la medida que este

proceso tenía como finalidad defender el interés de la comunidad a través de la

aplicación de sanciones ante la vulneración del Derecho. La segunda característica del

proceso público romano radicaba en que la decisión final en torno al conflicto

correspondía a un órgano público con competencia jurisdiccional, lo que en la

actualidad sería equiparable al proceso penal12.

Es oportuno tener presente las diferentes etapas del Derecho Romano con la

finalidad de entender la evolución que sufrió el arbitraje a lo largo de estos períodos.

La doctrina mayoritaria estima que el derecho romano se dividió en las

siguientes etapas: arcaica (754 a.C. – 367 a.C.), republicana o preclásica (367 a.C. – 27

a.C.), clásica (27 a.C. – 284 d.C.), post-clásica (284 d. C. – 476 d.C.) y justinianea (476

d.C. – 565 d.C.).

Los períodos en mención deberán ser relacionados con las etapas del

procedimiento civil romano, en la medida que el arbitraje posee notas de carácter

procesal. En este sentido, la doctrina en general distingue las siguientes épocas:

La época de la legis acciones o acciones de ley, se extiende desde los orígenes

de la civitas hasta la mitad del siglo II. a.C. Este procedimiento se aplicó durante la

etapa arcaica, republicana y parte de la clásica. La legis actio constituye la forma más

antigua de enjuiciar en el Derecho romano, asimismo, representó el imperio de la forma,

impregnando todo de rito y de solemnidad13.

La época del procedimiento per formulas o procedimiento formulario, que

comprende la segunda mitad del siglo II a.C. hasta el siglo III d.C. Este procedimiento

coincide con el período clásico.

La época del procedimiento extra ordinem (procedimiento extraordinario),

instaurado en el siglo III. Este procedimiento se desarrolla fundamentalmente a partir de

la etapa postclásica.

12 FELDSTEIN, S., HEBE, L. op. cit., Pág.: 37 y 38. 13 IGLESIAS, J. op. cit ., Pág.: 202.

En la etapa procesal de legis actiones , el proceso estaba dividido en dos etapas

perfectamente diferenciadas: una primera in iure, que se seguía ante el magistrado

investido de jurisdicción y una segunda fase, ante un juez o un árbitro elegido por las

partes (apud iudicem) , encargado de examinar los hechos y de dictar sentencia.

Con la finalidad de acudir al mismo existían cinco legis actiones. Entre ellas se

encontraba la acción de ley de arbitraje que consistía en la petición de un iudex (juez) o

un arbitrium (arbitro).

El proceso se iniciaba ante el pretor, dotado de iurisdictio14, quien mediante una

serie de actos solemnes y en presencia de testigos (litis contestatio) decidía si el actor

podía o no actuar, demandando en el supuesto concreto que planteaba 15.

Posteriormente, en la siguiente fase del proceso civil, el pretor otorgaba, bien a

un iudex, bien a un arbiter, el mandato de juzgar. La misión de éstos, suponía una

actuación libre, no sometida a ningún tipo de limitación. Solamente, debían comprobar

el cumplimiento exacto de la fórmula por parte de los litigantes y, dentro de ese marco,

quedaban sujetos únicamente a las reglas de la moral, el honor y la buena fama.

Todo lo anteriormente escrito pertenece al procedimiento oficial, que debe

diferenciarse del arbitraje propiamente dicho.

Al arbitraje se le denominaba compromissum y, al tercero designado por las

partes para resolver la controversia suscitada entre ellas, se le llamaba arbiter ex

compromisso.

Lo común a estos procedimientos era que las partes acudían a éstos cuando se

suscitaba un conflicto entre ellas. Al respecto, SILVIA GASPAR16 expresa que «la

circunstancia que determinaba que las partes acudiesen, tanto al iudex o al arbiter de

14 Es decir que a la vez gozaba de “ imperium merum y de imperium mixtum” , por lo que su actuación comprendía no solo poderes de administración, de policía, sino de actos derivados de un juez, como publicar edictos y reconocer derechos en beneficio de una parte. 15 GASPA R, S. op. cit ., Pág.: 29. 16 GASPAR, S. op. cit ., Pág.: 30.

la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, como al arbiter ex compromisso era la

existencia de un conflicto entre ellas».

Es así, que en las distintas épocas del procedimiento civil romano fue frecuente

la intervención de un tercero, al que las partes elegían de mutuo acuerdo con la finalidad

de que éste determinara alguno de los elementos de la relación jurídica que aquéllas

hubieran dejado relativamente indeterminada al momento de realizar el negocio jurídico

de que se trataba.

Agrega SILVA GASPAR17 que «con todo, a la vista de las fuentes se advierte

también que la distinción entre iudex, arbiter y arbiter ex compromisso no resulta

clara. Así, por lo que concierne a la diferencia entre iudex y arbiter, un ejemplo de la

dificultad al respecto se tiene en la propia legis actio per iudicis arbitrive

postulationem. En ésta se habla de iudex o arbiter, sin que exista certeza de que se

quisiera hacer efectiva distinción entre uno y otro».

La mencionada situación, precisa la citada autora, ha dado lugar a diversas

interpretaciones, de tal forma que existen quienes s ostienen que la figura del iudex y del

arbiter corresponde a una persona, mientras que otros afirman que entre ellos existían

notables diferencias. Al respecto, ARANGIO RUIZ18 dedujo que cuando el litigio se

reclamaba dinero concreto y cierto debía nombrarse un iudex único, y por el contrario,

cuando la reclamación era incierta, debían ser árbitros los juzgadores.

En este sentido similar, PUGLIESE19 entiende que se sometían al arbiter

primordialmente los procesos que requerían considerable discreción 20, así como los

asuntos que, a pesar de formar parte del ius civile, para ser resueltos necesitaban que se

dejara un amplio margen de libertad de apreciación, al que hubiera de resolverlos. Por lo

tanto, el citado autor considera que las facultades del arbiter – arbitrium- eran, sin duda,

más amplias para el desempeño del encargo.

Con respecto a los asuntos que eran resueltos por el arbiter, se pueden

mencionar los siguientes: la división de una comunidad familiar (arbitrum familiae

17 Ídem. 18 ARANGIO RUIZ, V., Historia del Derecho Romano, Pág.: 89. Citado por GASPAR, S., Ibíd. 19 PUGLIESE , G., Il processo civile romano, II, Pág.: 189. 20 Estos procesos se denominaban los bonae fidei iudicia.

erciscundae), la división de una cosa común (arbitrum commumni dividundo) y la

asignación de partes en una cosa o comunidad patrimonial (aestiamtio)21.

SILVIA GASPAR considera que lo que resulta claro es que el iudex y el arbiter a

los que se refería la legis actio per iudicis arbitrive postulationem de las XII Tablas no

guardaban relación con el arbiter ex compromisso. El compromissum traía causa de dos

o más estipulaciones de las partes con carácter absolutamente privado, de manera que en

la formación y perfeccionamiento de dicho compr omiso no intervenía en ningún

momento la autoridad pública del pretor. En consecuencia, este árbitro no quedaba

sometido a la plantilla formularia, así aún cuando tuviera que decidir sobre

reclamaciones de derecho estricto, el arbiter ex compromisso podía llevar a cabo las

compensaciones que considerara oportunas entre las partes y, en general, asumir la

misma actitud que desempeñaba el juez en los iudicia bonae fidei.

Asimismo, el arbiter ex compromisso gozaba de plena libertad para dictar

sentencia. La única limitación al respecto estaba representada por el contenido del

compromissum celebrado voluntariamente entre las partes. Y es que, en estos casos, el

compromissum consistía en el presupuesto necesario de su actuación ulterior. Según

precisó Cicerón: «nadie podía actuar como Juez, sobre cuestiones que afectaran no ya

a la reputación de una persona, sino incluso a sus pequeños intereses pecuniarios, a

menos que las partes convinieren en aceptarlo»22.

Asimismo, recuerda la citada autora que las sentencia s que emitían el iudex o el

arbiter en el procedimiento ordinario eran vinculantes por la intervención del

magistrado. A pesar de ello, cabe resaltar que constituyó un requisito esencial del

compromissum el agregar una estipulación penal, recíprocamente acordada por las

partes, con la finalidad de que la sentencia obtenida como resultado del mismo tuviera

fuerza vinculante plena.

Al respecto, VALIÑO23 señala que el fundamento del cumplimiento de una

sentencia variaba según quien la hubiese dictado, un iudex o un arbiter, siguiendo el

procedimiento de la legis actio iudicis arbitrive postulationem, o por el arbiter ex

compromisso. En el primer supuesto, el fundamento se encontraba en la autoridad 21 GASPAR, S., op. cit ., Pág.: 31. 22 Citado por: GASPAR, S. op. cit ., Pág.: 31. 23 VALIÑO, E., Instituciones de Derecho Romano, Pág.: 186 y 187.

política (potestas) que respaldaba la sentencia. En la medida que ésta tenía mero

carácter declarativo, la propia autoridad política requería, además, su ejecución. Con

respecto al fundamento del cumplimiento de la sentencia del arbiter ex compromisso,

éste se hallaba en la autoridad (auctoritas) que otorgaban las partes a aquél. En estos

casos, de configurarse el incumplimiento de la decisión arbitral, sólo cabía el pago de la

multa correspondiente, que previamente habían acordado las propias partes para estos

efectos.

Cabe señalar que contra la sentencia dictada por el arbiter, no existía la

posibilidad de apelación. En este sentido, una vez dictada esta sentencia, incurría en

pena qui contra sentencia arbitrio petit. Ello no sólo respecto de pedir cosa distinta,

sino también en el de reclamar cuando el conflicto ya se había resuelto. La única

posibilidad para oponerse a la sentencia de un arbiter ex compromisso fue la exceptio

doli24.

Las acciones de la ley fueron reemplazadas por el procedimiento formulario,

llamado así porque el magistrado redacta y entrega a las partes una formula, es decir una

especie de instrucción escrita que indica al juez la cuestión a resolver, dándole el poder

de juzgar (condenar o absolver al demandado). Conocido también como procedimiento

ordinario, porque el magistrado no juzga por si mismo, se limita a organizar la segunda

parte de la instancia que debe realizarse delante del juez (ordinat judicium). Y cuando el

magistrado era encargado de decidir en la controversia se llamaba extraordinario

(extraordinarium).

En este contexto, el que debía decidir en torno al conflicto era el iudex o arbiter

elegido por las partes, actividad que realizaba de acuerdo con lo solicitado por los

litigantes en la fórmula . Es decir que los asuntos sometidos al juez tenían por objeto una

cantidad determinada de dinero o cualquier otra cosa cierta, donde el juez se limitaba a

examinar si la cosa era o no debida, por el contrario los asuntos sometidos al o a los

árbitros, quedaba determinada la pretensión del demandante de manera que el arbitro

24 TALAMANCA , M. L'arbitrato romano dai veteres a Giustiniano, Citado por: GASPAR, S., op. cit., Pág.: 31 y 32. Esta excepción “doli”, las concedía el pretor a las personas que se habían obligado bajo el imperio del dolo o de la violencia y que no habían aun ejecutado su obligación. Esta no era necesario interponerlas en el escrito de la formula, nada mas que si la acción era de derecho, porque como estaban fundadas sobre la equidad, estaban sobreentendidas en las acciones de buena fe. Esta excepción solo se puede oponer al autor del dolo, a sus herederos y a sus sucesores a titulo gratuito, cualquiera de ellos que fuese.

tenia un poder mas extenso, y debía decidir si la pretensión del demandante era fundada

y precisar lo que era debido. Ambos su actuación debía seguirse a los principios del

derecho. Finalmente terminada esta etapa del proceso, se dictaba la sentencia, donde se

debía resolver sobre la absolución o condena del demandado, casi siempre la condena

era una sanción pecuniaria, en otros casos era el de restituir la cosa objeto del conflicto.

Dicha sentencia era susceptible del recurso de apelación, que consistía en reformar la

decisión del juez o del árbitro. Cabe resaltar que, con respecto al compromissum no era

posible, en ningún caso, la revocación de la decisión del tercero elegido por las partes.

Junto con el proceso descrito, continúo existiendo la posibilidad de que las

partes en conflicto resolvieran sus diferencias por sí mismas, sometiéndose a la

resolución de un amigo elegido de común acuerdo y sin intervención alguna del Estado.

Esto hace evidente que la vigencia del procedimiento oficial del ordo, no constituyó un

obstáculo para que los particulares resolvieran sus discrepancias recurriendo al arbitraje

puramente privado. Asimismo, la decisión obtenida por esta vía continuaba siendo

inatacable, por lo que se excluía la apelación25.

Finalmente, la etapa de la cognitio extra ordinem es aquella en que se comienza

a tramitarse los procesos fuera del ordo iudiciorum privatorum26, con lo que se deja de

lado la antigua forma de litigar, propia de la Roma Clásica. Cabe señalar que en el

período post clásico, el proceso romano evoluciona teniendo como principios rectores,

los de publicismo y jerarquización. Es así, que la cognitio extra ordinem ante el

emperador y sus delegados se constituye como el procedimiento ordinario, desplazando

al procedimiento formulario basado en el principio de autonomía de la voluntad de las

partes. Asimismo en la época constantiniana , el proceso de la cognitio extra ordinem

alcanzó a ser la única forma procesal, de tal manera que el magistrado recibía las quejas

y, una vez analizadas las pruebas, resolvía sin recurrir en ningún momento a las reglas

del procedimiento formulario27.

25 VALIÑO, E., Instituciones de Derecho Romano, Pág.: 186 y 187. 26 Cfr. Ordo Iudiciorum privatorum, de latín orden, tramite de los juicios privados. Conjunto de reglas procesales el cual sometían causa civiles, en la antigua Roma. Estableciendo una orden para el desenvolvimiento procedimental, en la fijación del lugar y tiempo en que cumpliese las actuaciones, tales reglas comunes al procedimiento de las acciones de ley y al formulario. 27 TALAMANCA , M. L'arbitrato romano dai veteres a Giustiniano , Citado por: GASPAR, S., op. cit ., Pág.: 33.

En el sistema jerárquico de Diocleciano, la justicia únicamente fue administrada

en nombre del emperador y por los funcionarios que dependían de él, por tanto, con

exclusión de los magistrados de la etapa anterior y, finalmente, desapareciendo la

jurisdicción del pretor 28.

Con respecto a los diferentes tipos de proceso que aparecieron en el Derecho

Romano, SILVIA GASPAR29 considera que tanto el sistema litigioso del ordo iudiciorum

privatorum como el cognitio convivieron juntos dentro de la misma legalidad procesal,

siendo factible, seguramente a instancia de los interesados, litigar válidamente por

cualquiera de los dos sistemas. Sin embargo, al margen de los mismos, el arbitraje puro

(compromissum), de la manera que se venía concibiendo, no dejó de existir.

Asimismo, Justiniano dictó medidas en apoyo de la eficacia de las decisiones de

los arbiter ex compromissum, ya que estableció la presunción legal de que las partes

confirmaba n tácitamente la decisión arbitral, una vez transcurridos diez días desde que

ésta fuera emitida. De no ser así, establecía que para que el fallo fuera eficaz, era

necesario que este hubiere existido previamente como acuerdo de compromiso con

cláusula pena l. Es decir, que el compromiso penal era el único que aseguraba

eficazmente a las partes la observancia recíproca de las sentencia. La parte que no

quisiese aceptar la sentencia arbitral debía pagar previamente la pena anteriormente

señalada, e iniciar de nuevo la causa ante otro juez y era este juez ordinario quien debía

cobrar la pena y restituírsela a la otra parte.

1.1.2. En la Edad Media

En la edad media, el papado fue iniciador y promotor del arbitraje. La autoridad

pontificia entendía que su misión no se limitaba a la difusión de la fe, la moral y los

valores cristianos, sino que también comprendía el ejercicio de su autoridad tutelar

sobre los poderes temporales, la misma que le permitía resolver conflictos, tanto

internos como internacionales.

Paralelamente, frente a los conflictos que se suscitaba entre los burgueses,

artesanos y comerciantes, surge la tendencia de resolver estas controversias en el seno

28 Ídem. 29 Ídem.

de sus propios gremios o corporaciones, con la finalidad de lograr una solución más

rápida y efectiva. Esta situación se comprende mejor si se toma en cuenta que la justicia

del monarca se caracterizaba por la lentitud y por los complicados mecanismos

procesales que entrampaban a los litigantes en procesos interminables. Este contexto,

resultó favorable para que los nuevos comerciantes optaran por dejar de lado la justicia

del monarca y diesen prioridad al mecanismo del arbitraje.

Por su parte, los señores feudales recurrían al arbitraje para solucionar sus

problemas, con la singularidad de tener al rey como árbitro30.

Por otra parte, se debe recordar también que el Fuero Juzgo31 regula el arbitraje.

Según éste estatuto los jueces eran nombrados por el monarca que delegaba en ellos las

atribuciones privativas de administrar la justicia, pero tambié n se facultaba a las partes

para que eligieran jueces árbitros.

Cuando las sentencias provenía de jueces árbitros, se les daba el nombre de

“albedríos”, y a los actores de las mismas albedriadores. En cambio cuando el

pronunciamiento provenía del rey o jueces, con autoridad pública la denominación

correspondiente era la de “fazañas”.

En este contexto que empieza a predominar una tendencia que concibe al

arbitraje desde la perspectiva judicial, en desmedro de su aspecto contractual. Por tal

razón, es que se comienza a utilizar terminología judicial y a otorgar a las sentencias

arbitrales fuerza ejecutiva y valor de cosa juzgada.

30 CHARRY URIBE, L., Arbitraje mercantil internacional. Comentarios y legislación , Pág.: 13. 31 El Fuero Juzgo es la versión en lengua romance de una compilación de leyes visigodas reunidas en doce libros y un exordio o apéndice de dieciocho leyes más. Para superar la multiplicidad de legislaciones en vigor en el reino visigodo, al aplicarse los Códigos de Eurico, Alarico, Recesvinto y Ervigio, Flavio Egica, inspirándose, además, en el Derecho romano, presentó este fuero al XVI Concilio de Toledo, que lo aprobó en el año 681. El texto que ha llegado hasta nosotros es la versión que mandó hacer Fernando III el Santo, para darlo como fuero a la ciudad de Córdoba (1241), y más tarde a la de Sevilla (1248), ordenando que se tradujera al romance vulgar, momento en el que tomó el nombre por el que hoy es conocido. Antes de esto, dicha compilación era conocida como Código de las Leyes o Libro de los godos (DOVAL, G. Nuevo Diccionario de Historia. Términos, Acontecimientos e Instituciones, Pág.: 183 y 184).

Por su parte, en el Fuero Real, según recuerdan los autores citados, se acentúan

notablemente las mencionadas características, por lo que incluso se faculta a los

alcaldes para constituir al arbitraje en procedimiento general.

En época del Rey Alonso el sabio, fue legislado el “arbitraje” en la Partida III

título IV, de las leyes 23 a 35. En estas disposiciones estatutarias se consolida

definitivamente el aspecto jurisdiccional del arbitraje, distinguiendo entre “avenidores”

que resuelven en derecho, y “arbitradores” que actúan como amigables componedores.

Se reforzó todo lo concerniente al cumplimiento del laudo, añadiendo la pena como

cláusula penal al incumplidor del mismo32.

Finalizando la edad media surge el procedimiento de la homologación del fallo

arbitral ante el juez. Mediante este procedimiento, el magistrado otorgará a la

providencia arbitral fórmula ejecutiva33.

1.1.3. Revolución Francesa

La presencia de la institución del arbitraje en Francia antes de la Revolución de

1789 se aprecia a través del Edicto de Francisco II, que data de agosto de 1560,

confirmando por Ordenanza de Moulins, donde se establecía la obligac ión de recurrir al

arbitraje forzoso en los supuestos de conflictos entre mercaderes, demandas de partición

entre parientes próximos y las cuentas de tutela y administración. En caso de presentarse

cualquiera de los asuntos mencionados, estos conflictos de bían ser solucionados,

sumariamente, por tres o más personas, elegidas por las partes, o a falta de esta elección,

por el juez34.

Como consecuencia de la Revolución Francesa se proclama la famosa

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, habiéndose consagrado

principios de razón y de justicia, conocidos como principios de 178935.

32 Idem., 40. 33 Ídem. 34 FELDSTEIN, S., HEBES, L., op. cit ., Pág.: 41. 35 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada por la Asamblea Nacional de Francia Revolucionaria el 26 de agosto de 1789.

Así, sobre la base del principio de la soberanía del pueblo se erigieron los

principios de igualdad civil e igualdad ante la justicia. Este último principio implicaba

que tanto los nobles como los villanos, los católicos como los protestantes, debían

litigar ante los mismos tribunales. Es decir, las distinciones sociales que anteriormente

otorgaban privilegios de impunidad eran dejadas de lado, para ser reemplazadas por

principios más justos, como es el caso del de igualdad ante la justicia.

El sistema de justicia se organiza sobre la base de la supresión de los

parlamentos 36, prebostazgos 37, bailías 38 y justicias señoriales. De esta manera, se

instituye la autoridad del juez de paz para la solución de pequeños conflictos entre los

ciudadanos de un cantón, autoridad de un tribunal civil en cada distrito, la autoridad de

un tribunal criminal con asistencia del jurado por departamento, y la autoridad de un

tribunal de casación o tribunal supremo, cuya función sería la de velar por la exacta

aplicación de la ley. Asimismo, el arbitraje surge como la institución que refleja, en el

ámbito del Derecho, el ideal de justicia entre los hombres39.

Dentro de este orden de ideas, resulta pertinente destacar que en la Francia post

revolucionaria se reaccionó contra la corriente de pensamiento que propugna conceder

poco o ningún valor a la institución del arbitraje, ya que esta tendencia se hallaba

notablemente inspirada en los regímenes despóticos y absolutistas reinantes en Francia

antes de la Revolución.

36 Los Parlamentos, bajo el Antiguo Régimen, eran cortes soberanas de justicia, que juzgaban en última instancia y registraban las leyes, los edictos, y las ordenanzas del rey. Finalmente, la Revolución Francesa no sólo trajo consigo la muerte del rey Luis XYI sino, entre otras cosas, la pérdida de la posición social de los parlamentarios. Asimismo, estos fueron despedidos por la Asamblea constituyente el 3 de noviembre de 1789 y definitivamente suprimidos el 24 de marzo de 1790 (TULARD, J. Historia y Diccionario de la Revolución Francesa , Pág.: 917 y 918). 37 Prebostazgo es considerado como el oficio de preboste (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, Pag.: 1233). Al respecto, se entiende por preboste de los mercaderes al primer magistrado municipal de París. Éste era elegido cada tres años y asistido por siete échevins –concejales-. (T ULARD , J. op. cit., Pág.: 934). 38 Las Bailías y Senescalías son circunscripciones judiciales del Antiguo Régimen, que sumaban 373 en el año 1789; servían de circunscripciones electorales a las elecciones de los estados generales. (T ULARD , J. op. cit., Pág.: 567). 39 FELDSTEIN, S., HEBES, L., op. cit ., Pág.: 42

En el antiguo sistema judicial francés imperaban la complejidad y la lentitud, por

lo que la institución del arbitraje se erige como una reacción contra lo que significaba la

administración de justicia del antiguo régimen.

En este sentido, podían ser susceptibles de arbitraje todas las materias que

involucran el interés privado de las partes en conflicto. Igualmente, se proscribe que las

partes apelen de la sentencia arbitral, salvo en el supuesto en que éstas lo hubieran

estipulado en el compromiso arbitral. En tal contexto se creó un tribunal arbitral

particular, conocido con el nombre de Tribunal de Familia, encargado de resolver

conflictos familiares o controversias sobre tute la que les presentaran los particulares 40.

Esta tendencia fue seguida por la Constitución de 1791, en la que se reconoció

como derecho natural el derecho de comprometerse, de tal forma que este derecho no

podía ser restringido o disminuido por el Poder Legislativo. Cabe señalar que esta

medida conllevó a excesos, los mismos que se tradujeron en la imposición del arbitraje

para todos los negocios, razón por la cual los jueces llegaron a ser llamados árbitros

públicos. Esta situación resultó favorable para que en el debate en torno al nuevo

Código de Procedimiento Civil de 1806, se contemplara la posibilidad de excluir esta

figura. Pero, felizmente dicho intento no prosperó y el arbitraje continuó como una

institución voluntaria 41.

2. CONCEPTO

2.1. Arbitraje

Antes de adentrarnos en la definición del Arbitraje comercial es menester definir

genéricamente el concepto de arbitraje para luego circunscribirnos a una especie de este

género, como lo es el comercial.

El vocablo Arbitraje es utilizado hoy en día para denominar al acto de

sometimiento de una controversia a uno o más árbitros para que dicten una solución

definitiva, a través de un proceso llamado arbitral42, asimismo se le conoce como la

40 Ibíd., Pág.: 42. 41 MONTGALVG,. Traité de L'arbitrage en matiére civile et commercial, num.: 1. Citado por: CHARRY URIBE, L. op. cit., Pág.: 14. 42 J. GALINDO, Arbitraje, Arbitration, Arbitramento, Arbitrage, en www.servilex.com/arbitraje.

justicia dictada por árbitros, quienes en su calidad de jueces dictan una resolución sobre

una disputa jurídica entre dos partes que, al igual que una sentencia judicial, es

definitiva y obligatoria 43. En fin, es un juicio arbitral que se tramita ante personas que

no son jueces del Estado, o que siéndolo no actúan como tales sino como particulares.

La mayoría de las legislaciones son unánimes en afirmar que el arbitraje es una

institución de solución de conflictos, mediante la cual una persona con capacidad

jurídica para obligarse somete las controversias surgidas o por surgir con otra persona,

al juicio de uno o más árbitros, que deciden definitivamente a través de un laudo, que es

de obligatorio cumplimiento para las partes.

Dentro de los diferentes sistemas de composición de conflictos, el arbitraje se

inserta en los heterocompositivos, porque la solución la proporciona un tercero, quien

impone su decisión a las partes, no son éstas, sino el tercero llamado árbitro, quien

resuelve la controversia, a cuya decisión las partes quedan obligadas jurídicamente.

Es posible aseverar, entonces, que el arbitraje «es un método

heterocompositivo44 de resolución de controversias intersubjetivas45 de naturaleza

disponible, al que las partes previa y voluntariamente deciden someterse, y en el que

uno o varios árbitros ponen fin de una manera definitiva e irrevocable al litigio

planteado mediante la aplicación del derecho o conforme a su leal saber y entender»46.

La alternabilidad e intersubjetividad se da por dos razones fundamentales una porque la

propia ley en ciertas ocasiones permite a las partes sustraerse de la intervención de los

órganos judiciales estatales47, y segundo porque el arbitraje por sí mismo es excluyente

respecto de la administración de justicia ordinaria.

43 David, R. Los grandes sistemas del Derecho Contemporáneo, en www.servilex.com/arbitraje. 44 Es heterocompositivo porque a diferencia de otros métodos aquí ninguna de las partes en litigio soluciona el conflicto, sino que lo hace un tercero quien impone la solución, además, no ostenta potestad jurisdiccional, ya que su nombramiento no proviene de la soberanía popular sino de la voluntad de las partes en conflicto. 45 Es en el principio dispositivo donde se encuentra el fundamento de la intersubjetividad y disponibilidad de la institución arbitral, ya que a los particulares no se les puede obligar a que solucionen sus litigios a través del arbitraje. 2 46 SENDRA, J., «Arbitraje», en www.html.rincondelvago.com/arbitraje_1.html.

Además, la existencia de un convenio arbitral impide a los jueces y tribunales

estatales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje, excepto que la parte a

quien interese invoque oportunamente la excepción de convenio arbitral48, por el cual

las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan

surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no

contractual, sean o no materia de un proceso judicial.

Es un hecho, que las controversias resueltas a través del arbitraje se logran

atendiendo a la naturaleza disponible de las mismas. Es decir, han de referirse a

materias sobre las que las partes puedan disponer válidamente conforme a Derecho,

porque siendo absolutamente dueñas de los derechos subjetivos materiales que se

discuten en el conflicto, no se les puede constreñir a impetrar su tutela ante los

tribunales, y por el contrario, cuando no exista dicha disponibilidad, habrán de acudir

necesariamente al proceso ordinario para obtener la solución del conflicto.

Al mismo tiempo, es importante recalcar que lo esencial en el arbitraje es la

voluntariedad de las partes de utilizar este método como un acto voluntario e

independiente de resolver sus controversias de forma definitiva, irrevocable y ejecutiva.

Llegado este punto, en el que queda claro la definición de arbitraje es posible

presentar entonces lo qué se debe entender o lo que engloba un acto comercial para

desglosar los mecanismos de solución de controversias que se desprenden de ellos, lo

que exige primeramente definir que actos se reputan de comercio para atribuirles a estos

reglas peculiares de solución de controversias.

La teoría de los actos de comercio ha sido una de las teorías, dentro del Derecho

Mercantil, que ha merecido prolífera atención de la doctrina, siendo que la concepción

originaria de los actos de comercio se centraba en el elemento subjetivo, es decir

conforme a la participación o no de los comerciantes en él, hasta entender y calificar al

acto como mercantil aislado de la persona que en él participaba y ciñéndose

estrictamente a la naturaleza objetiva del acto. Es con la revolución francesa y en el

Código de Comercio Francés, que se postula la teoría de los actos de comercio

despojado del elemento subjetivo intentándose una lista taxativa más o menos extensa

de todas aquellas actividades que deberían reputarse mercantiles. Esta voluntad

renovadora que pretendía poner fin a la concepción subjetivista del Derecho mercantil

anudada a la figura de los comerciantes, ciertamente no alcanzó el cometido esperado

pues por todas las vías nuevamente se reconducía a la visión de la figura del

comerciante, como elemento central para definir la naturaleza del acto. De forma que

en ese ir y venir, y en el ánimo de ofrecer un concepto de actos de comercio, despojado

de todo elemento de subjetividad, los Códigos inspirados en el francés, como el nuestro,

ensayaron una definición de actos de comercio, que por enunciativa y falto de una

construcción dogmática, no agrupa a todas las actividades mercantiles, y finalmente no

deja de anclar a la figura del comerciante como eje para determinar la mercantilidad del

acto49.

Desde entonces se han intentado construcciones más genéricas del acto de

comercio que evaden la enumeración. En este sentido la posición moderna de los

autores Rodrigo Uría y Aurelio Menéndez50, sostienen que un acto debe reputarse de

comercio cuando se ejercita una actividad de cara al mercado, es decir que se inserta en

el intercambio de bienes y servicios entre los hombres, además que no se realice de

forma esporádica sino que se ejerza como actividad profesional de mercado, y que se

realice con sistematicidad.

Definitivamente coincidimos que habrá que estarse el acto concreto, analizar si

los elementos antes dichos se integran en él, para así conocer que régimen jurídico

deberá aplicarse al acto en concreto (normas de Derecho Civil o Mercantil). Dentro de

estas dos grandes ramas del Derecho, y en lo que concierne a la materia mercantil, más

tarde en el tiempo ha surgido una tercera disciplina, que necesariamente habrá que

49 Según nuestro Código de Comercio en su art. 1 establece literalmente «que los contratos entre comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario, y de consiguiente estarán sujetos a las disposiciones de este Código». Así mismo en el art. 20 Cc establece «se reputan comerciantes, todos los que tienen abiertos almacenes, tiendas, bazares, boticas, pulperías, hoteles o fondas, cafés, cantinas u otros establecimiento semejantes a las empresa de fabricas o manufacturas, a las empresas editoriales, tipográficas o de librería, a las empresas de transporte, fluvial o marítimo, a las empresas de deposito de mercaderías, provisiones, suministros y seguros de toda clase, los bancos, casas de prestamos y agencias de negocio y de comediones, y en general a todos los que habitualmente ejecuten operaciones regidas por este Código». El legislador parece que termino cansado, pues en su parte infine, concluye y cualquier otra 5de análoga naturaleza, es decir se percato que existe un sin numero de las actividades de servicios ni industriales, claro que esto obedece al concepción del comercio de la época en que se ceñía al intercambio de bienes, a la justa estricta actividad de comercio. 50 URÍA, RODRIGO, MENÉNDEZ AURELIO Y VÉRGEZ MERCEDES, «el contrato mercantil», curso de derecho mercantil, T. II, Civitas, Madrid, 2001, Pág. 30.

aplicar, cuando participa en el acto un sujeto destinatario final del servicio o producto

que no lo adquiere para reinsertarlo en el tráfico mercantil, sino justamente para ser su

destinatario final, tal es el caso del consumidor51, de forma que en estos casos las

normas de protección y defensa de los consumidores formarán parte de la plataforma

legal a aplicar en estos actos de comercio. Definido que el acto es mercantil, a partir de

los criterios antes dichos, será ese acto el que deba estarse a unas normas concretas, para

la solución de los diferendos que de él deriven; tal es el caso del arbitraje comercial.

La doctrina mayoritaria estima que la “mercantilidad” de los contratos viene

dada por el hecho de tratarse de “contratos de empresa”, es decir por tratarse de

contratos celebrados en el seno de la actividad organizada u continuada de la empresa52,

con esta premisa se asume que dichos negocios son mercantiles sin importar en nada

quien es la contraparte de los mismos. Siguiendo con esta línea de pe nsamiento, no

habría mas remedio que considerar como mercantiles los llamados contratos mixtos, a

saber, aquellos en los que participa un empresario y un consumidor” 53.

Sin embargo, es innegable que el Código, buena parte del tiempo excluye la

mercantilidad del contrato de empresa mixto, evidentemente porque la otra persona no

es comerciante, o bien porque no se destina lo recibido a operaciones mercantiles54

(para la compraventa, -compra “de consumo”, para el deposito55, para el préstamo56),

empero, ello tampoco significa que todo concreto mixto sea civil, ya que por ejemplo, el

transporte terrestres57 de cosas y personas siempre se reputará mercantil, y todavía mas,

es perfectamente posible que todo contrato sea mercantil aunque ninguna de las partes

51 Según la ley No. 182, ley de Defensa de los Consumidores y su Reglamento define en su art 4. «consumidor es toda persona natural o jurídica que adquiera, utilice o disfrute como destinatario final bienes, productos o servicios de cualquier naturaleza» . Gaceta No. 213, 14/ 11/94. Pág. 3. 52 Vid. Por todos Uría, Rodrigo, quien en este sentido comenta que: «el contrato mercantil es un acto de empresa, es un acto jurídico que se realiza por el empresario con el designio de servir o realizar la finalidad peculiar de la empresa que ejercita» . Derecho Mercantil, vigésima cuarta edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, Pág. 638. 53 GUZMÁN., J, HERRERA., J., “Contratos civiles y mercantiles», primera edición, UCA, 2006. Pág. 141. 54 Art. 341 Cc.: «Serán mercantiles las compraventas a las que éste Código da tal carácter y todas las que se hagan de bienes muebles con e objetivo directo y pref erente de traficar, esto es, de revenderlos o alquilar su uso». 55 Art. 460 Cc.; «se estima mercantil el deposito, si las cosas depositadas son objeto de comercio, o si se hace a consecuencia de una operación mercantil». 56 Art. 486.; «Se reputa mercantil el préstamo cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio, y no para necesidades ajenas de este. Se reputa mercantil el préstamo que se contrae entre comerciantes, así como los que se hacen por los blancos e instituciones de crédito». 57 Art. 369 Cc.; «El contrato de transporte por vía terrestre o fluviales de todo genero, se reputara mercantil: 1. cuando tenga por objeto mercaderías o cualesquiera efectos de comercio. 2 cuando siendo cualquiera su objeto, sea comerciante el porteador, o se dedique habitualmente, a verificar transporte para el publico».

sea comerciante 58 (tal es el caso de la compraventa de bienes muebles celebrados por

particulares no empresarios “con el objeto directo y preferente de traficar, esto es, de

revenderlos o alquilar su uso59”, y, en general, cuando la obligación que emana del

particular negocio es “de naturaleza mercantil60”)61

De todo lo anterior se desprende, que no es posible afirmar que, en todos los

casos, la mercantilidad de los contratos devenga del hecho de tratarse de contratos de

empresa. Sin embargo, a pesar de todas estas reflexiones no se resuelve el trascendental

asunto de la delimitación de la mercantil con respecto de la Civil.

Al fin y al cabo, no es posible establecer un criterio universal delimitador de la

materia mercantil, ya que ni el “animo de lucro”, ni la calificación como “contratos de

empresa”, permiten fijar con precisión los senderos de la “mercantilidad”.

58 Cfr. en nuestra jurisprudencia BJ 14482 (“ Aunque los contratantes no sean comerciantes se trata de un contrato mercantil como es la entrega de madera para la exportación se rige por los arts 341 y 354 Cc”), BJ 18662 y 19698 (“ Aunque los que ejecuten un contrato que este código determine no sean comerciantes, las leyes mercantiles se observaran”). 59 En tal sentido véase los BJ 10092 (“ La compraventa de bienes muebles será mercantil cuando tenga por objeto directo y preferente, traficar, esto es, revender, aunque la persona demuestre que nunca haya ejercido el comercio”), y BJ 15361 (….“ aunque los que los ejecuten no sean comerciantes, las leyes mercantiles se observaran en todos los contratos que el Código de Comercio determine, como es el caso de la compraventa que se haga con objeto de revender ”). 60 Art. 103 Cc.: «Si ninguno de los contratantes es comerciante o la obligación no es de naturaleza mercantil, no tendrá este carácter, aunque las partes estipulen que se obligan a estilo de comercio». 61 Vid. GUZMÁN., J, HERRERA ., J., Op. cit., ibidem.

Ante tal circunstancia, hay que acudir al particular contrato para determinar en el

caso concreto, atendiendo a las singularidades circunstancias y a las regla codicísticas

aplicables, si el negocio puede calificarse o no de mercantil62.

Entonces el arbitraje comercial como figura jurídica esta enmarcada dentro de la

categoría de los juicios privados, como un método alterno de resolución de

controversias comerciales en el que los comerciantes o empresarios, voluntariamente

renuncian a la jurisdicción estatal ordinaria como cauce procesal de resolución de sus

controversias comerciales, para hacer uso de la jurisdicción paccionada o convencional

adaptada a las exigencias del tráfico comercial moderno, y en cuyo seno el arbitraje

comercial despliega su máxima virtualidad y versatilidad.

En esta misma línea ALMAGRO NOSETE63, precisa que para que exista un

arbitraje comercial se precisa de un conflicto o litigio mercantil entre comerciantes, hoy

empresarios, y que como todo conflicto lo que persiguen estas partes es que se les

brinde la tutela jurídica del bien protegido por la ley. El punto determinante del

concepto es que frente a la controversia o a la futura controversia las partes acuerdan

que un tercero resuelva con su decisión el conflicto presentado por ellas.

La fundamentación dogmática de esta figura se halla en la autonomía privada 64,

que no es otra cosa que la autodeterminación de los empresarios. Y este poder de

autodeterminación que tienen hace que un concreto y determinado conflicto mercantil

se sustraiga de la heteronomía procesal instituida por el Estado y pase a la instituida por

las partes en conflictos.

En fin, el arbitra je comercial es concebido como un proceso de carácter privado,

derivado de un convenio entre comerciantes o empresarios, es decir un acuerdo de

partes, del cual surgen consecuencias definitivas y vinculantes frente a la existencia de

una posible controversia mercantil. Esta controversia se tramita para su decisión ante un

62 ibidem. 63 Citado en MERINO ALAMA, R., El arbitraje, una solución alternativa para aliviar la carga procesal, en www.monografias.com/trabajos38/arbitraje-procesal/arbitraje-procesal.shtml. 64 Autonomía privada: aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y la relación de los demás, con la consiguiente responsabilidad, en cuanto a actuación en la vida social. (DE CASTRO , Negocio Jurídico, en CHILLÓN MEDINA, J, Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional , Pág.: 52).

tribunal compuesto por uno o más árbitros. El tribunal es elegido por o en

representación de las partes quienes pueden establecer las reglas de procedimiento a ser

adoptadas por el tribuna l. La decisión (laudo o sentencia arbitral) del tribunal es final y

obligatoria para las partes. Asimismo, debe estar basada en las evidencias y en los

argumentos remitidos al tribunal por las partes 65.

En este sentido los presupuestos del arbitraje comercial planteados y analizados,

son privados pero su función es claramente pública: se trata de establecer una solución

superadora de conflictos que garantice la protección del principio de la “seguridad

colectiva del tráfico comercial” la cual encuentra una mayor garantía si el contexto

institucional ofrece un aparato más cierto y más seguro de protección 66.

2.2 Relación jurídica arbitral

En términos generales la relación jurídico-arbitral es la que surge en el «acuerdo

de voluntades por la que se provoca a un tercero a la función arbitral y la aceptación

por éste en realizar tal función, resolviendo finalmente la controversia mercantil

suscitada entre las partes»67. Así mismo es conocida como dación y recepción de

árbitros, porque le da eficacia al compromiso arbitral, pues, es a través de esta dación y

recepción de árbitros seda inicio a la relación jurídico-arbitral entre el árbitro y los

comerciantes o empresarios (sujetos) intervinientes en el compromiso.

Planteada así la relación arbitral es preciso asentar que en ella participa los

sujetos del arbitraje, existen tres puntos importantes respecto a esta figura jurídica, a

saber: las partes, el árbitro como resultado de la autonomía de la voluntad de las partes y

el abogado.

2.2.1 Sujetos del arbitra je

2.2.1.1. Las partes

La institución arbitral puede ser utilizada por todas las personas que deseen

solucionar sus controversias. En el caso del arbitraje comercial los sujetos son

65 IUBA, «La importancia de los abogados en la solución alternativa de conflictos del siglo XXI. El arbitraje comercial internacional», Pág.: 5. 66 CHILLÓN MEDINA, J. op. cit, Pág.: 35. 67 CHILLÓN, J. op. cit., Pág.: 176.

exclusivamente personas naturales o jurídicas que participan en la actividad cons titutiva

de empresa, que deciden nombrar a un tercer sujeto, llamado árbitro, para que resuelva

sus controversias mercantiles. Es común que estos comerciantes o empresarios o bien

las empresas se hagan acompañar de sus asesores jurídicos, económicos, financieros,

entre otros.

El arbitraje se puede dar entre Estados referente a una relación de negocios

jurídicos internacionales de naturaleza privada, en cuanto al objeto de la controversia,

entre un Estado y agente económico (nacional de otro Estado) respecto de los mismos

negocios y por último entre agentes económico. En este punto la nacionalidad es

trascendental, ya que constituye un elemento decisorio para saber si se está ante un

arbitraje internacional68 o no69.

Lo importante a como bien lo señala JOSE LUIS SEQUEIROS70 es que los sujetos

que pueden participar en un arbitraje de carácter privado comercial son todos aquellos

que tengan la facultad para suscribir el acuerdo arbitral y por tanto, seguir con todo el

procedimiento hasta el momento de la obtención del laudo, así como también para su

reconocimiento y ejecución.

2.2.1.2. Árbitro o tercero neutral

Según GUILLERMO CABANELLAS71 arbiter de latín árbitro «es un juez elegido

por las partes para decidir una diferencia o asunto litigioso entre las mismas»,

definición que no dista de la presentada por el articulado del Código de procedimiento

Civil72 que establecía que «se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes o

por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto ».

68 Según el art. 22 de la ley 540 Ley de Mediación y Arbitraje, publicada en la gaceta el 24/06/05, dice literalmente: «que un arbitraje será internacional cuando las partes en un acuerdo de arbitraje tienen al momento de la celebración de ese acuerdo, sus respectivos domicilio en Estados diferentes, si algunas de las partes tiene mas de un establecimiento, el domicilio será el lugar donde se sitúe el establecimientos que guarde una relación mas estrecha con el acuerdo de arbitraje. Y si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomara en cuenta el lugar de su propio domicilio» 69RODRÍGUEZ GONZÁLES - VALADEZ ., «México ante el arbitraje comercial Internacional»., Pág.: 84. 70 Ibíd., Pág.: 83. 71 CABANELLAS, G., Diccionario Jurídico, Pág.: 5. 72 NICARAGUA, Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua, artículo 958. Derogado por la actual Ley de Mediación y arbitraje de Nicaragua, que por cierto no estableció en ninguno de su artículos una definición de árbitro.

Las enciclopedias de Derecho establecen en su mayoría que el árbitro «es la

persona que resuelve un conflicto o litigio sometido a su decisión por las partes

interesadas. Es la persona que, desde un punto de vista imparcial, decide a través de un

laudo la solución al conflicto, pronunciándose de acuerdo a las normas que las partes

hayan acordado »73. Este árbitro, juez para las partes, su función inicia a través de su

nombramiento y finaliza una vez dictado el laudo.

2.2.1.2.1. Función arbitral del árbitro:

La función de los árbitros tiene un carácter jurisdiccional, porque se les se les

exige a como a los jueces, entre otros requisitos, ser personas naturales mayores de

veintiún años, tener la libre administración de sus bienes, que sepan leer y escribir, que

no tenga nexo con las partes o sus apoderados, además no puede conocer controversias

en las que fuere parte. En el caso de arbitrajes de derecho debe ser abogado y actuar con

un secretario. Y tanto el árbitro de derecho como el de equidad, tienen la obligación de

desempeñar su encargo y dictar una sentencia llamada laudo74. Con respecto a esta a

afirmación las leyes centroamericanas de resolución alterna de conflictos, coinciden con

los requisitos que debe contener un árbitro, todas establecen que debe es tar en pleno

goce de sus derechos civiles, que no tengan nexo con las partes, apoderados o abogados,

si el arbitraje es de derecho, deben de ser profesionales del derecho, si el arbitraje es de

equidad los árbitros resolverán conforme a su leal saber y entender, sin sujeción a las

reglas del derecho75.

2.2.1.2.2. Clasificación de los árbitros

A diferencia de lo que ocurre con los Tribunales jurisdiccionales, la elección de

los árbitros para integrar el Tribunal Arbitral está sujeta a la libre determinación de las

partes fijada en los pactos arbitrales. No obstante, la clasificación del árbitro puede estar

73 WIKIPEDIA LA ENCICLOPEDIA LIBRE, Arbitraje (Derecho), en www.wikipedia.org/wiki/Arbitraje_(derecho) . 74 Ver más al respecto en el artículo 32 de la Ley de Mediación y Arbitraje de Nicaragua, y en los artículos 960 -962, 977 y 978 del Código de Procedimiento Civil éstos últimos están derogados pero que en este caso sirven de referencia para demostrar lo expresado. 75 Ver mas al respecto las leyes de Guatemala, decreto No. 67 -95, art. 14, Salvador, decreto 914, art. 35, Panamá, decreto ley No. 5, art. 3, Costa Rica, ley No. 7727, art. 25, Honduras, decreto No. 161-2000, art. 43.

enmarcada dentro del contexto de un arbitraje ad hoc o institucionalizado. Si es ad hoc

son las partes las que lo designan directamente, si es institucionalizado es el Tribunal el

que le presenta a las partes unas listas de árbitros preestablecidas para que ellos elijan de

ella 76.

Esta clasificación dependerá de la naturaleza del proceso arbitral, pues si se

atiende al criterio de la normativa aplicable al fondo del litigio, según si se trata de un

juicio de árbitros de Derecho o de un juicio de amigables componedores, ya sea que el

Tribunal este compuesto de árbitro único o de tribunal arbitral. Entonces pueden ser

árbitros de Derecho o árbitros de Equidad.

En caso de árbitros de Derecho, el juicio está constituido por normas jurídicas

específicamente determinadas; en el segundo, por actuación ex aequo et bono , es decir,

sin sumisión expresa a reglas de Derecho. Estos dos tipos de árbitros son aceptados,

tanto por el Derecho interno nicaragüense, así como en las leyes Centroamericanas.

Los árbitros pueden ser designados por las partes en forma expresa, con

nombres y apellidos. También, pueden decidir encargar a un tercero, la designación del

árbitro o árbitros encargados de resolver el conflicto, indicando o no las cualidades o

características que deben de reunir. Igualmente, se puede dar el caso cuando el tribunal

este integrado por más de un árbitro, que cada parte designe un árbitro y éstos designen

a su vez a un tercero que será el que preside el tribunal arbitral.

Con respecto al número de árbitros, las partes tienen plena libertad para decidir

sobre este aspecto. La práctica y regla común en esto, es que deben ser un número

impar. Normalmente , la regla es la de que un tribunal arbitral sea integrada por tres

árbitros.

2.2.1.3. Abogado

El abogado árbitro: cuando un abogado actúa como árbitro debe apegarse a los

deberes y obligaciones establecidos por la institución arbitral y cumplirlos, hasta

resolver la controversia. 76 CHILLÓN MEDINA, J., Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional, Pág.: 376- 378.

Los abogados de las partes: los abogados que representan a las partes en un

arbitraje comercial están obligados a respetar a los árbitros en la misma medida que

deben respetar a los jueces77. El abogado tiene la obligación de informar y aconsejar a

sus clientes acerca de la existencia, ventaja y desventajas de recurrir al arbitraje

comercial, antes de iniciar cualquier litigio, por la vía ordinaria.

En pocas palabras el papel del abogado una vez iniciado el arbitraje comercial,

es el de ser un asesor jurídico y como tal prever y ayudar a sus respectivos clientes a

superar las dificultades que se presenten, preparar las posiciones y argumentos que

podrían ser utilizados.

En el caso de que no haya un conflicto su rol es el de elaborar y redactar

correctamente la cláusula o el compromiso arbitral. En este sentido, los abogados deben

ser profesionales que conozcan perfectamente las condiciones básicas y las específicas

para plasmarlas correctamente en las cláusulas de arbitraje comercial o en los

compromisos arbitrales.

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

El Estado es el encargado de la función jurisdiccional a través de sus órganos,

admitiendo en algunas contiendas privadas que las partes sustituya a los órganos

jurisdiccionales, por jueces privados para la resolución de algunas contiendas, sin que

esto implique el perder su soberanía, ni que los particulares usurpen o invadan las

atribuciones del Estado.

En algunas doctrinas se ha discutido si el compromiso arbitral es de carácter

privado, o es de carácter Público o Procesal. La doctrina más acertada es la que

considera que el compromiso arbitral es una institución mixta, es decir, público y

privado a la vez.

Para conocer de la naturaleza jurídica del arbitraje observamos la presencia de

tres teorías:

77 Cfr. CCBE, Código de Conducta del Consejo de los Colegios de Abogados de la Unión Europea, artículo 4.5.

3.1. La Teoría Privatista o Contractualista

En la cual se sostiene que el arbitraje se equipara a un contrato privado, que los

Árbitros son mandatarios de las partes, y que por lo mismo la decisión arbitral no es

propiamente una sentencia sino la ejecución de un mandato. Entonces, la fuerza

obligatoria de la decisión Arbitral sería la misma que tienen todos los contratos al ser

“Ley para las Partes” independientemente del carácter vinculante de las decisiones

judiciales. En cuanto a esta teoría se realizan diferentes afirmaciones 78;

• El Arbitraje expresa el acuerdo de las partes acerca, de las personas y las

reglas que se debe seguir para resolver el litigio.

• A través del Arbitraje se evitan los procesos de la litis ordinaria dejando a

un lado la intervención del Estado.

El Arbitraje surge de un convenio, ya que las partes, así como pueden transigir

la controversia, también tienen la facultad de comprometerla en Arbitraje 79.

La relación que se engendra entre el Árbitro y las partes es de Derecho Privado,

así como el procedimiento que desarrollan, y su resultado, es decir el Laudo Arbitral.

3.2. Teoría Jurisdiccional o Procesal

Esta teoría fundamenta el Arbitraje en el carácter que tiene el Árbitro, ya que

este tiene un fundamento Jurisdiccional. Establece que la esencia del Arbitraje se

encuentra en la equiparación del Árbitro con un Juez80, que excepcionalmente la

función jurisdiccional la ejercen los jueces privados, es decir los Árbitros, al conducir

un proceso y fallar sobre una controversia entre particulares, están ejerciendo la función

de administración de justicia y por tanto su decisión, al ser independiente y autónoma,

tiene todas las implicaciones de una sentencia judicial. El arbitraje es un verdadero

Juicio, en donde el laudo tiene autoridad de cosa juzgada.

78 CREMADES BERNARDO « El Arbitraje en el Siglo XXI». Revista La Ley, Madrid 1990. Pág. 268. 79 Art.27 párrafo primero. Ley Nº 540. Ley de Mediación y Arbitraje. Gaceta Nº 122, 24/06/2005. 80 CREMADES BERNARDO., «El Arbitraje en el Siglo XXI». Revista La Ley, Madrid 1990. Pág. 29.

Esta Teoría se basa en la existencia de un conflicto, la potestad de las partes de

buscar una solución definitiva a través de un tercero imparcial y la facultad de los

árbitros de pronunciarse sobre su competencia 81.

3.3. Teoría Intermedia o Mixta

Esta Teoría establece que el Arbitraje no se puede encasillar ni en el origen

contractual del mismo, ni en el Jurisdiccional, ya que tiene una naturaleza mixta es decir

es un híbrido, debido a que es contractual por su origen y procesal por sus efectos82. El

contrato de arbitraje genera en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, una

jurisdicción privada, aunque es sometida a efectos de legalidad, al control de los jueces

o tribunales.

4. CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE83

Consensual: La facultad de los árbitros para resolver controversias proviene de

la voluntad de las partes84.

El otorgamiento de un campo mayor de aplicación a la libertad individual,

mediante la posibilidad de determinación de quiene s habrán de decidir las controversias,

cuales habrán de ser los mecanismos procedimentales idóneos a los intereses de las

partes.

Las partes nombran al árbitro o árbitros85: las partes tienen la plena libertad para

ventilar el conflicto ya sea ante un árbitro o ante un tribunal arbitral designado en

común acuerdo por estas ya que esto resulta un tanto mas conciliador de lo que podría

resultar la solución a través de la jurisdicción ordinaria, que generalmente resulta

distante y en exceso de formalidades para las partes86.

81 CREMADES BERNARDO., «El Arbitraje en el Siglo XXI». Revista La Ley, Madrid 1990. Pág. 30. 82 DE LA GÁNDARA - CALVO CANAVARA FERNÁNDEZ., «El Arbitraje Comercial Internacional». Edit. Tecnos, Madrid 1993. pág. 268. 83 ANDINO-RUIZ, KARLA-ZAYRA , «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 29. 84Art. 24 inc a). Ley Nº 540. «Ley de Mediación y Arbitraje». Gaceta Nº 122, 24/06/2005. 85Art. 31. Ley Nº 540. «Ley de Mediación y Arbitraje». Gaceta Nº 122, 24/06/2005. 86Art. 2 de la Convención Interamericana sobre el Arbitraje Comercial (Convención de Panamá, Suscrita en Panamá el 30 de Enero de 1975, ratificada por Nicaragua Decreto Nº 54-2003. Gaceta Nº 126, 7/07/2003.

Si optan por un tribunal87 compuesto, deben de común acuerdo designar a un

tercero neutral88 y en caso de estar en desacuerdo será nombrado por el judicial

competente. Las partes ceden el control a un tercero.

Equitativo: El árbitro deberá tratar con igualdad a las partes haciéndoles valer

sus derechos89, buscando dar una solución adecuada a las necesidades de las partes de

conformidad a las normas90 de derechos elegidas por éstas (las partes), como las

aplicable al fondo del litigio.

El intento de alcanzar una solución a las controversias jurídicas de manera mas

pacifica y amigable que en el proceso oficial. El Arbitraje persigue conservar la

relación comercial entre las partes de una manera más pacifica y amigable que en el

proceso judicial.

Especializado: El laudo o sentencia es dictado por especialistas en la materia

sobre la que verse el arbitraje; por lo que ofrece mayores garantías, debido a la calidad

de los árbitros.

Es un proceso ágil, de bajo costo, en el cual se eliminan las demoras, y

contrarresta las incompetencias técnicas que en ocasiones se presenta en los jueces

ordinarios.

Completa confidencialidad o privacidad91 respecto al asunto planteado: La

privacidad como sinónimo de confidencialidad es esencial en el pr oceso de arbitraje. Se

deben proteger las divulgaciones realizadas durante dicho proceso y el laudo, su

87 El tribunal solamente podrá decidir como amigable componedor “ aequo et bono” si lo dispone el acuerdo arbitral, debiendo resolver según los conocimientos sobre la materia objeto del arbitraje, según el sentido de equidad y justicia de sus integrantes. Ley Nº 540. art. 30. 88 Uno de los mayores beneficios del Arbitraje Comercial Internacional, reside en la posibilidad de elegir un foro neutral, lo cual contribuye a que las partes alejen de sus mentes la percepción que les hace creer que si litigan ante los tribunales estatales de la otra parte, están menos protegidos en sus derechos. 89Art.44 de la Ley Nº 540. «Ley de Mediación y Arbitraje». Gaceta Nº 122, 24/06/2005. 90Si las partes no indican ley aplicable al fondo de la controversia, el tribunal arbitral tomando en cuenta las características y naturaleza del caso determinará la ley aplicable. Ley Nº 540, art. 54. 91 La privacidad concierne tanto a el lugar donde el procedimiento se lleva a cabo y el hecho de que en ese escenario no deben de ser admitidas personas extrañas a las audiencia, en consecuencia quien no es parte en el proceso o cuya presencia no es requerida por el Arbitro no puede estar presente a menos que las partes dispongan lo contrario. La privacidad contribuye a conducir el caso en un ambiente propiamente cerrado donde las partes están enteramente libres de factores externos que incluso puedan conducir a cometer errores.

accesibilidad suele restringirse por las instituciones arbítrales, los hechos y las

consideraciones legales se presentan de un modo que no se identifique el caso ni a las

partes.

Idioma: el idioma que las partes elijan será el del proceso arbitral; y con el

objetivo de salvar cualquier omisión, o ante la falta de acuerdo expreso se entenderá que

el idioma del arbitraje será el español92.

5. CLASIFICACIÓN DEL ARBITRAJE

La historia del Arbitraje demuestra que el arbitraje como institución es única e

indivisible, sin dualidad posible en su esencia y contenido, ya que el arbitraje, es y será

siempre un MARC (método alterno de resolución de conflictos) por el cual dos o más

personas establecen que una cierta controversia específicamente determinada, existente

entre ellas, será resuelta, conforme a un procedimiento legalmente establecido, por

terceros a los que se designan voluntariamente y a cuya decisión expresamente se

someten, ya sea esta dictada conforme a derecho o a equidad93.

En lo que atañe a este estudio monográfico se presentarán los tipos o la

clasificación del arbitraje según la ley y la doctrina.

5.1. Por la materia sobre la que se sustancia el arbitraje

Por la materia sobre la que se sustancia el arbitraje puede ser público94 o

privado. Es público cuando tiene por objeto resolver controversias entre Estados como

entidades soberanas, mediante árbitros designados libremente y sobre la base del respeto

a las instituciones jurídicas. Es privado cuando dirime conflictos entre particulares

(personas naturales o jurídicas o personas jurídicas colectivas, pero en este último caso

deben se personas jurídicas privadas), quienes establecen sus propias reglas. Puede

92 Ley Nº 540. art. 48. Para evitar retrasos innecesarios, se recomienda que el i dioma que se vaya a utilizar en el proceso arbitral se determine en la cláusula compromisoria. 93 MATUZ, K., Métodos Alternos de Resolución de Conflictos, Pág.: 15. 94 CHILLÓN, J., op. cit., Pág.: 107.

haber un arbitraje mixto, si una de las partes es particular y la otra el Estado95. No

obstante, cuando el Estado actúa como un ente privado en una contratación mercantil se

considerará que el arbitraje será privado.

5.2. Por la voluntad optativa de las partes

Se suele distinguir entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad, los cuales se

diferencian por la fundamentación del laudo por parte de los árbitros. Además son los

propios empresarios o comerciantes los que indican si los árbitros deberán de decidir en

equidad o en derecho96.

En el arbitraje de derecho las partes han decidido que será un árbitro iuris el que

dictará su laudo, que deberá ajustarse a las normas estrictas de un derecho determinado,

a la ley, y al procedimiento fijado, tomando en cuenta los principios universales del

derecho, la jurisprudencia y la doctrina. En este arbitraje se suele exigir que el laudo sea

motivado y que los árbitros sean abogados97.

En el arbitraje de equidad el árbitro «arbitrador o amigable componedor»

resuelve «ex aequo et bono», es decir según su leal saber y entender a verdad sabida y

buena fe guardada, dándole la ley en este caso mayor margen de discrecionalidad en la

búsqueda de solución de la controversia planteada98. Este arbitraje

Debe quedar claro que no debe confundirse “un mayor margen de

discrecionalidad”, con el apartamento liso y llano de la ley, es decir que las reglas del

debido proceso legal deben mantenerse y aplicarse, aunque en este tipo de arbitraje se

admite que el laudo no sea motivado conforme a Derecho99.

95 Si bien es cierto que los Estados algunas veces act úan en el comercio sin una investidura de soberanía, participando activamente a través de corporaciones o empresas dominadas por los intereses del sector público, también lo es que en tales circunstancias los diferendos que se susciten con otras empresas de esta naturaleza o con particulares, ya no inciden en la jurisdicción del derecho internacional público, pudiendo ser resuelto a través del arbitraje privado. 96 Cfr. «Arbitraje Internacional», Pág.: 2, en www.servilex.com. 97 Cfr. «Arbitraje Internacional», Ídem. 98 Ibíd., Pág.: 13. 99 Ídem.

5.3. Por su formulación

El Arbitraje puede ser voluntario u obligatorio. Es voluntario cuando las partes

acuerdan someter sus diferencias a la resolución de un tercero. En el Obligatorio o

necesario las partes forzosame nte deben recurrir al proceso arbitral en litigios

específicos. Ejemplo el arbitraje en materia laboral en la legislación nacional100.

5.4. Según el lugar o territorio en que se realizará el arbitraje

Podrá ser el arbitraje puede ser interno (doméstico ) e internacional. En este

sentido, es fundamental establecer, la diferencia entre arbitraje interno e internacional,

porque las reglas jurídicas de cada uno de ellos son diversas, según la legislación de la

mayoría de los Estados.

El arbitraje se conceptúa como «interno o doméstico» si las partes en el acuerdo

arbitral tienen su domicilio en el territorio del mismo Estado y pactado que el laudo será

preferido en el respectivo territorio, sometiéndose así a la ley nacional101.

El arbitraje «internacional» es aquel cuyo laudo ha sido dictado en el exterior o

una de las partes esta domiciliada fuera del territorio nacional102. Comprende la solución

de controversias que exceden el marco de un Estado sea en razón de que los

comerciantes o empresarios al tiempo de la celebración del acuerdo tienen sus

establecimientos o residencia habitual en Estados diferentes, o bien cuando la sede del

arbitraje o del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones excede los

límites de un Estado103.

La Ley de Mediación y Arbitraje en Nicaragua en su art. 22 establece que el

arbitraje será internacional cuando:

Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese

acuerdo, sus respectivos domicilios en Estados diferentes. También tendrá el

100 Art. 389 del Código Laboral, que establece literalmente: “ que transcurrido los treinta días de huelga el conflicto no se hubiese resuelto, se proveerá la suspensión del estado de huelga y sometimientos del caso a arbitraje obligatorio. Para tal efecto el presidente del tribunal de huelga remitirá el expediente al Ministerio del Trabajo, para que designe al presidente del tribunal de arbitraje”. 101INSTITUTO DE COOPERACIÓN IBEROAMERICANA, «El Arbitraje en Ibero América», Pág, 7. 102 Ídem. 103 DE CÁRDENAS F ELDESTEIN., op. cit., Pág.: 14.

carácte r de arbitraje internacional cuando uno de los lugares enumerados a

continuación está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus

domicilios: a) el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de

arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje: b) el lugar del cumplimiento de

una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el

cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha.

A los efectos de esta disposición, si alguna de las partes tiene más de un

establecimiento, el domicilio será el lugar donde se sitúe el establecimiento que guarde

una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje. Si una parte no tiene ningún

establecimiento, se tomará en cuenta el lugar de su propio domicilio.

Como puede apreciarse la ley, conforme la posición doctrinal, establece dos

criterios para calificar un arbitraje como internacional: el lugar del domicilio de las

partes, es decir cuando los tenga situado en países diferentes; y el segundo, el lugar de

ejecución del arbitraje.

Estos criterios nos conducen a determinar que se entiende por domicilio de las

personas. Se ha entendido que para las personas naturales domicilio no sólo es el lugar

donde se permanece, donde se tiene el cuerpo “corpus”, sino además donde se tiene la

intención de permanecer, es decir el “animus”, es justo el “animus” el elemento que

establece la diferencia entre domicilio y residencia. Conforme el Código Civil de

Nicaragua el domicilio104 de una persona es el lugar donde tiene su residencia habitual,

así mismo cuando un individuo concurra en varias secciones territoriales, se entenderá

que en todas ellas tiene su domicilio, también puede estipularse un domicilio especial

para el cumplimiento de actos determinados.

Sobre el domicilio de las personas jurídicas colectivas se han sostenido varios

criterios, como han sido, el del lugar de su constitución, el que conste en su escritura

constitutiva y actas posteriores que reformen el pacto social en este sentido, y lugar

donde tengan establecida su administración y si tuvieren varias, entonces donde estén

sus oficinas principales. De igual manera ha venido entendiendo la doctrina que las

sucursales fungen como ampliación o extensión del domicilio de las personas jurídicas a 104 Ver los arts. 25, 26, 27, 28 y 34 C.

los efectos de tenerlos como lugar idóneo para recibir notificaciones y emplazamientos.

El Código Civil de Nicaragua referido a las personas jurídicas civiles señala en su art.

34 que el domicilio de la corporaciones, asociaciones, establecimientos bancarios y

demás reconocidos por la ley, es el lugar donde esta situada su dirección o

administración, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales, con tal que el

domicilio que en ellos se determine dentro de la demarcación territorial sujeta al mismo

Código (C) y el Código de Comercio (Cc) en su artículo 123, fija como criterio de

domicilio el establecido en los estatutos de la constitución de la Sociedad.

5.5. Según las personas que lo administran

La elección de un arbitraje ad hoc, o en su defecto, la elección de un arbitraje

institucional, es uno de los aspectos mas importantes a tratar, ya que mediante esta

elección se establecerán las reglas aplicables.

Se Trata de un Arbitraje Ad–Hoc105, en el caso de que las partes suministran las

normas sobre las que debe actuar el Árbitro o Tribunal Arbitral, para resolver el asunto,

y todo lo necesario para que el Arbitraje proceda. Se utiliza principalmente para

controversias en relaciones jurídicas complejas en que intervienen principalmente

grandes empresas, que tienen mucha experiencia en relaciones comerciales

internacionales y que necesitan dar con precisión elementos o reglas para la solución de

controversias.

El arbitraje institucionalizado, también llamado por la doctrina corporativo, es

aquel que se desarrolla a través de Centros de Arbitraje, cuando los comerciantes o

empresarios en el contrato o en un acuerdo independiente se obligan a dirimir sus

controversias mercantiles ante instituciones especializadas, que organizan y administran

el arbitraje comercial, y prestan una serie de servicios para que el procedimiento arbitral

se desarrolle con mayor eficacia 106.

En el arbitraje institucional serán aplicables las normas previstas en el

Reglamento General del Centro y, en caso de que exista algún vacío, el Tribunal

105 La principal ventaja del Arbitraje Ad–Hoc o libre consiste en su facilidad de adaptación a los deseos de la partes, como a las características especiales de cada conflicto. Sin embargo, no puede olvidarse que para maximizar este beneficio, resulta imprescindible contar con la cooperación, entre las partes como la de sus asesores. De modo que, acordada las reglas, como lograda la instalación del tribunal arbitral, este tipo de arbitraje puede alcanzar la fluidez adecuada, constituyéndose en una suerte para quienes lo eligen. Pero si disminuye la cooperación inicial entre las partes, tiende a disminuir sus beneficios y disiparse sus virtudes. 106 DE CÁRDENAS F ELDESTEIN., op. cit., Pág.: 14.

Arbitral decidirá las normas aplicables, las cuales tiene que estar en armonía con las

disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial del país anfitrión del arbitraje

comercial.

Por otra parte, en el arbitraje institucional al igual que en el arbitraje ad hoc, las

partes escogen a los árbitros que les merezcan mayor confianza con la diferencia, que

en el primer caso los árbitros son elegidos de una lista que para tal efecto les

proporciona el Centro de Arbitraje, sin embargo, en el segundo caso, la elección es libre

de las partes, no obedece a una terna previamente establecida.

Tanto el arbitraje institucionalizado y ad-hoc, su existencia y validez de

actuación fue por primera vez avalada en el arto 1, de la Convención de Nueva York de

1958 (Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales

Extranjeras), el arto 1.2 nos dice que “la expresión sentencia arbitral no solo

comprenderá las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos

determinados, sino también las sentencias dictadas por los órganos arbitrales

permanentes a los que las partes se hayan sometido”. En la región lo hizo la

Convención de Panamá de 1975 (Convención Interamericana sobre Arbitraje

Comercial), en los artos 2º y 3º y continuando con la cita de Convenciones, el Acuerdo

sobre Arbitraje Comercial Internacional de MERCOSUR, estableció en el arto 11 que

“las partes podrán libremente someterse a arbitraje institucional o ad hoc”. En el arto

12 dice que “los Estados incentivaran a las entidades arbitrales asentadas en sus

territorios para que adopten un reglamento común”, y las instituciones arbitrales

podrán publicar para su conocimiento y difusión, las listas de árbitros, nomina y

composición de los tribunales y reglamentos organizativos”.

Existen diversos Centros de Arbitraje, tanto a nivel internacional como nacional

creados por convenciones interestatales, que administran este método alterno de

resolución de conflictos. Reconocidos internacionalmente se localizan: El Centro

Internacional para el arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones107 (CIADI), la Corte

de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)108, la American Arbitration

Association (AAA), tiene su sede en New York.

107 Este organismo tiene su origen en la Convención de Washington de 1965, para proporcionar instrumentos que fomenten la inversión extranjera sin desconocer los derechos del país receptor. 108 Creada hace más de sesenta años para proporcionar una solución a las controversias internacionales que se le sometan a su jurisdicción. Tiene su sede en París

A nivel de la Organización de Estados Americano (OEA) se encuentra la

Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC)109, la cual ha establecido,

mantiene y administra un Sistema para la Solución de Controversias Comerciales

Internacionales por medio del arbitraje.

En Nicaragua, se encuentran la DIRAC, la Cámara de Comercio de Nicaragua y

los Centros de Mediación de las Facultades de Derecho de la UCA y de la UNAN León.

Existen otros centros de Arbitraje que tienen su cede en diferentes países de

Europa:

En España se encuentran La Corte Española de Arbitraje, el Tribunal Arbitral de

Barcelona y el Tribunal de Sevilla110. En Francia funciona la Chambre Arbitrale du

Tribunal de Grande Instance du Nancy, Centre d’Arbitrage Rhone-Alps (CARA). En

Inglaterra se encuentra el Chartered Institute of Arbitrators, el London Co urt of

International Arbitrition, la School of Internationak Arbitration del Queen Mary and

Westfield College of London, The British Academy of Experts y The Centre for Dispute

Resolution (CEDR). En Suiza existe la Corte de Arbitraje en Ginebra.

6. CONVENIO ARBITRAL

El Convenio arbitral es el acuerdo voluntario entre las partes para solucionar sus

diferencias, que surgen de una relación contractual o no contractual, sean o no materia

de un proceso judicial, sujeta a requisitos generales establecidos en la legislación para la

validez de los contratos.

Este tiene por objeto la regulación de un litigio existente entre las partes, en cuyo

caso se refiere a un Compromiso Arbitral,111 el cual es un contrato específico celebrado

posterior a que la controversia ha surgido y en el que se especifica la naturaleza del

109 Esta comisión fue establecida en el año de 1934 como resultado de la resolución XLI de la Séptima Conferencia Internacional de los Estados Americanos, celebrada en Montevideo, Uruguay en diciembre de 1933. 110 Cfr. DE CÁRDENAS FELDESTEIN, El Arbitraje, Pág. 19. 111 Es claro que la mayoría de las legislaciones acuden a exigir el cumplimiento de formalidades para la validez del compromiso. En términos generales, las formalidades exigidas son encontradas según se este o no en presencia de un tribunal de justicia ordinario, o sistematizándola así: a) Cuando se esta en presencia de la justicia ordinaria: En acta o documento escrito que debe formar parte del expediente Ej.: Nicaragua, Perú, Uruguay, Venezuela, Argentina, Ecuador, Costa Rica y Brasil. b) Cuando se esta en presencia de la Justicia Ordinaria el requisito normalmente es el de l a escritura Publica (Nicaragua, Panamá, Perú, Uruguay, Argentina, brasil, Ecuador.), o el documento con firmas reconocidas (Perú y Ecuador) o con testigos (Brasil).

conflicto y el alcance del Arbitraje; si lo que persigue es la regulación de un litigio

futuro se habla de una Cláusula Compromisoria112, esta se da desde el contrato inicial y

debe contener los elementos y el acuerdo a someter al Arbitraje las controversias futuras

que se pudieran presentar entre las partes, con motivo de la interpretación y el

cumplimiento del contrato, y los elementos que las mismas convengan113.

El Acuerdo de Arbitraje deberá constar por escrito114, inclusive se entenderá que

el acuerdo es por escrito cuando este consignado en un documento firmado por las

partes o porque el mismo se pueda hacer constar por el intercambio inclusive

electrónico, de cartas, telex, telegramas, telefax o por cualquier otro medio de

comunicación que pueda dejar constancia escrita del acuerdo, o en un intercambio de

escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmado

por una parte sin ser negado por la otra 115. Tanto la Convención de Nueva York de 1958

y La Convención de Panamá de 1975116, establecen que el acuerdo deberá ser constar

escrito, pero ésta última le añadió la posibilidad de utilizar “el telex”.

El acuerdo Arbitral no siempre será firmado, ya que cuando se trata de

te legramas, no serán necesarias las firmas.

En diversas legislaciones se determina que el Convenio Arbitral debe ajustarse a

una forma determinada; se sostiene que el fundamento de esta exigencia es debido a dos

aspectos. Hay que probar la existencia del Convenio y por otro lado, proteger a las

partes, asegurándose de la existencia de una voluntad consciente, libre, inequívoca de

recurrir al Arbitraje como medio de arreglo de diferencias entre ellas.

112 En la mayoría de los países se acoge la distinción, muy común en la doctrina de principios de siglo, según a cual la cláusula compromisoria equivale a un contrato preliminar de arbitraje, por medio del cual las partes conviene celebrar o formalizar el compromiso que viene a constituirse en el verdadero acuerdo de voluntades que da origen al proceso arbitral. Muy pocos son los países que han entrado en la corriente moderna de dar los mismos efectos al compromiso y a la cláusula compromisoria. 113 Según Leonel Pereznieto Castro, en su obra Arbitraje Comercial Internacional, al contrato que da origen al Arbitraje se denomina Compromiso Arbitral, el cual se puede dar como una cláusula arbitral que se establece en el contrato inicial, o un convenio Arbitral celebrado una vez surgida la controversia. 114 La expresión acuerdo por escrito denotara una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o de telegramas. Art. 2 de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras. Suscrita en Nueva York el 10 de Junio de 1959. Ratificada por Nicaragua. Decreto Nº 35-79, Gaceta Nº 133, 16/07/2003. 115Art. 27 párrafo segundo. Ley Nº 540. Ley de Mediación y Arbitraje. Gaceta Nº 122, 24/06/2005. Así mismo las leyes Centroamericanas de Métodos Alternos de Resolución de Conflictos (Salvador, Costa Rica, Panamá, Honduras, Guatemala y Nicaragua), todas coinciden con estos requisitos del Convenio Arbitral.

7. TRIBUNAL ARBITRAL

El proceso de constitución del Tribunal Arbitral conlleva intrínsicamente el

sistema de designación de árbitros, por lo que constituye un momento de vital

importancia en el procedimiento arbitral.

Las partes que decidan someter sus controversias a Tribunales Arbitrales tienen

la facultad de determinar libremente 117 la cantidad de árbitros, que en todo caso será un

número impar, pero a falta de acuerdo la ley establece que serán tres118. Donde cada

parte nombrará un árbitro y los dos árbitros así designados nombraran a un tercero. La

Doctrina establece que se puede designar a un arbitro único o un tribunal arbitral, pero

que lo usual puede ser que este integrado por tres árbitros, pudiendo haber un número

mayor de árbitros que lo constituyan. Al nombrar los árbitros, el tribunal u otra

autoridad tendrán debidamente en cuenta las concisiones requeridas para un árbitro por

el acuerdo entre las partes y tomara las medidas necesarias para garantizar el

nombramiento de un árbitro independiente e imparcial.

El principio básico es el de determinación de los árbitros119, el número y sus

integrantes o sistema de nombramiento en el compromiso. Esta libertad obviamente esta

limitada por ciertas normas de orden público, como aquellas que fijan los requisitos que

deben de llenar los árbitros como tales.

En caso de los arbitrajes de derecho, el tribunal arbitral sólo podrá estar

compuesto exclusivamente por abogados; en cambio en el arbitraje de equidad el

tribunal deberá estar conformado por profesionales especialistas en la materia objeto

del arbitraje 120.

Los árbitros se deben guiar por las disposiciones previamente determinadas por

las partes para resolver el fondo del litigio o por los conocimientos de la materia objeto

del arbitraje según su equidad o Justicia, por lo que las partes deben especificar

previamente si la controversia se resuelve de derecho o de equidad.

117 La tendencia fundamental es la de indicar legislativamente que el número sea impar, dejando a las partes, la indicación del número exacto. 118Art. 31 de la Ley Nº 540. Ley de Mediación y Arbitraje. Gaceta Nº 122, 24/06/2005. 119 Sólo en pocos países se reglamenta la figura del presidente del tribunal. 120 Idem, Art. 30.

7.1. De la competencia del tribunal arbitral

Éste esta facultado para decidir acerca de su propia competencia, aun así sobre

las excepciones que tengan que ver a la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje.

Entendido de esta forma que aunque el tribunal declare nulo el contrato, no implica la

nulidad de la cláusula arbitral, ya que ésta es considerada como un acuerdo

independiente de las demás estipulaciones del contrato.

8. PROCEDIMIENTO ARBITRAL

En primer término las partes tienen la libertad de convenir el procedimiento que

el tribunal arbitral deben de seguir para dirimir el conflicto121, al igual que el lugar 122

donde se debe realizar el Arbitraje y en caso contrario será determinado por el tribunal

arbitral, tomando en cuenta la conveniencia de las partes, entre las cuales figuran, la de

determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas, con sujeción a lo

dispuesto en la ley del país donde se lleva a cabo el arbitraje, o a las reglas establecidas

de la institución arbitral, en el caso que se lleve a tramitar un arbitraje

institucionalizado.

En cuanto al lugar, si las partes no establecen en el convenio arbitral, el tribunal

arbitral decidirá el lugar donde se llevara a cabo el arbitraje, siempre tomando en cuenta

las circunstancias del conflicto y de las conveniencias de la partes.

El Procedimiento Arbitral, siempre va a versar sobre materias en que las partes

tengan libre disposición conforme a Derecho, siempre que el acuerdo arbitral sea válido

conforme a la ley; quedando excluidas las cuestiones sobre las cuales haya recaído

sentencia Judicial firme, las cuestiones que versen sobre alimentos, divorcio, separación

de cuerpos, nulidad de matrimonio, estado civil de las personas, declaraciones de mayor

de edad, así como las causas en que sea necesaria la presencia del Ministerio Público, ni

las que se susciten entre un representante legal y su representado123.

121Art. 45 Párrafo Primero de la Ley Nº 540. Ley de Mediación y Arbitraje. Gaceta Nº 122, 24/06/2005. 122 La determinación del lugar del Arbitraje es importante, por que además de establecer el procedimiento a ser aplicado por la institución, permite precisar cual es el derecho a recurrir, derecho aplicable al procedimiento, en caso de vacíos o aspectos ambiguos detectados en las reglas de procedimiento de la institución, así como para conocer lo dispuesto por la ley en relación a la capacidad de las partes, o si el acuerdo no es válido en base a dicha ley, así mismo, sobre la arbitrabilidad de la controversia. al igual que a como lo establece la Ley de Arbitraje de Guatemala, decreto No. 67-95. 123 Art. 23, de la Ley Nº 540. «Ley de Mediación y Arbitraje». Gaceta Nº 122, 24/06/2005.

8.1. Inicio del procedimiento arbitral: demanda y contestación

Éste se origina al recibir el demandado, el requerimiento124 de someter la

controversia a Arbitraje el cual se desarrollará en el idioma que hayan convenido las

partes, la demanda será presentada ante el tribunal arbitral en un plazo de diez días ante

la audiencia de instalación, en la que se expresará los hechos en que se funda, los

hechos controvertidos y el objeto de la misma.

El demandado deberá de responder la demanda en caso contrario se entenderá

contestado en sentido afirmativo, el tribunal arbitral decidirá si hay que celebrar

audiencia la cual notificará con tres días de anticipación, en la que se presentarán

pruebas o alegatos orales 125, de todas las declaraciones, documentos o demás

información que una de las partes suministre al tribunal arbitral se dará traslado a la otra

parte. Así mismo deberán ponerse a disposición de ambas partes los peritajes o los

documentos probatorios en los que el tribunal arbitral pueda basarse al adoptar su

decisión.

El tribunal Arbitral decidirá el litigio conforme a las leyes de derecho elegida

por las partes o en base a la conciencia del árbitro, solo si las partes expresamente han

autorizado hacerlo así, en caso de que haya más de un árbitro la decisión será adoptada

por la mayoría de votos, te rminado las actuaciones arbítrales, con el laudo arbitral.

Contra esta resolución solo cabe el recurso de nulidad126.

Las partes pueden renunciar al Arbitraje, ya sea a través de una renuncia tácita o

de un convenio expreso, es decir las actuaciones del tribunal arbitral pueden terminar al

solicitarlo las partes. De igual forma se renunciar al arbitraje cuando una de las partes

inicie una causa judicial y la otra no invoque la excepción de que dicho caso se esta

ventilando ante un tribunal Arbitral, dentro del plazo previsto en el proceso.

124 Este requerimiento de someter la controversia a arbitraje deberá hacerse mediante forma de escritura y contendrá, las generales de ley del demandante y demandado, la solicitud del arbitraje, copia auténtica del acuerdo arbitral o cláusula arbitral en que se ampara la solicitud, señalamiento de oficina para oír notificaciones. 125 Idem, Art. 49. 126 Idem, Art. 61.

9. LAUDO O SENTENCIA ARBITRAL

9.1. Conceptos

El laudo arbitral puede definirse como el acto de los árbitros que resuelve de un

modo definitivo el litigio sometido, en cuando al fondo, a la competencia o al

procedimie nto, con la virtualidad de poner fin a la controversia127. Así mismo se conoce

como la decisión o fallo que dictan los árbitros o amigables componedores, resolviendo

un asunto sometido a su consideración128.

El equivalente al laudo en el orden jurisdiccional, es la sentencia Judicial, que es

la decisión que legítimamente dicta el juez competente, juzgando de acuerdo a la norma

o ley aplicable129; la diferencia consiste en que, mientras la jurisdicción del Juez viene

marcada por la ley, la jurisdicción del Árbitro viene marcada por la autonomía de la

voluntad. Por lo tanto, el arbitraje debe ser aceptado por ambas parte como forma para

resolver el conflicto130.

9.2. Características

Las dos características más importantes del laudo arbitral son las siguientes:

La Definitividad: Al haber acordado las partes el someter sus controversias al

arbitraje como solución alterna de conflictos, renuncian a recursos que puedan utilizar,

con excepción del recurso de nulidad dentro de un término de quince días contados a

partir de la fecha de notificación del laudo131.

Ejecutorialidad: Las partes se obligan a ejecutar o cumplir sin demora el laudo o

sentencia arbitral132.

127 SANTOS BALANDRO , RUBÉN «Arbitraje Comercial Internacional » Pág. 296. 128 RODRÍGUEZ -GONZÁLEZ, CARLOS-VALADEZ, «México ante el Arbitraje Comercial Internacional». Pág. 180. 129 DE LAS CUEVAS-CABANELLA , GUILLERMO, «Diccionario Jurídico Elemental». Edit. 2001. pág. 363. 130 ANDINO-KARLA -RUIZ-ZAYRA , «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 39. 131 ANDINO-KARLA -RUIZ-ZAYRA , «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 40. 132 Arto. 3 de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras. Suscrita en Nueva York el 10 de Junio de 1958. Ratificada por Nicaragua. Decreto Nº 35-79, Gaceta Nº 133, 16 de Julio del 2003.

La única formalidad que tiene que reunir el laudo, sea este de derecho o de

equidad es que sea por escrito, además que este firmado por lo árbitros y que contenga

la resolución arbitral, pudiéndose agregar el lugar donde se a pronunciado el laudo, las

cuestiones sometidas al arbitraje, la alegación de las partes y una breve descripción del

proceso, siempre y cuando así lo decidan las partes o lo exijan las reglas del

procedimiento al que las partes se sometieron.

La Convención de Nueva York de 1958 al igual que la Convención de Panamá,

juegan un papel muy importante en cuanto a la materia del Laudo Arbitral. La

convención de Nueva York de 1958 adopta un sistema basado en el hecho de que el

laudo constituye un instrumento con carácter obligatorio133. Por lo tanto, el ser parte de

esta convención proporciona seguridad para las partes, en cuanto al cumplimiento de la

sentencia emitida por el tribunal arbitral, regulando el reconocimiento y ejecución de la

sentencia o laudo arbitral.

La Convención de Panamá otorga el carácter de definitivo a los laudos

arbítrales134, es por ello, que el laudo adquiere la calidad de cosa juzgada una vez que es

emitido por el órgano arbitral competente, dicha convención obliga a los países

suscritores a darle reconocimiento y ejecución a los laudos que cumplan los requisitos

en ella establecidos.

Dichos requisitos son que el laudo arbitral debe constar por escrito y estar

debidamente motivado, debe de contener congruencia y exhaustividad, para que de esta

forma produzca efectos de cosa juzgada, teniendo finalmente el carácter o título

ejecutivo, resultando vinculativo para las partes.

9.3. Naturaleza del Laudo Arbitral

Para hablar de esto al respecto es importante retomar las posturas

contractualistas o Privatistas y la Publicista o Jurisdiccionalista. Estas dos posturas

tratan de explicar en que se fundamenta la resolución final de los Árbitros.

133 Arto. 3 de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras. Suscrita en Nueva York el 10 de Junio de 1958. Ratificada por Nicaragua. Decreto Nº 35-79, Gaceta Nº 133, 16 de Julio del 2003. 134 Arto. 4 de la Convención Interamericana sobre el Arbitraje Comercial (convención de Panamá). Suscrita el 30 de Enero de 1975. Ratificada por Nicaragua Decreto Nº 54-2003, Gaceta Nº 126, 7/07/ 2003.

Por una parte los contractualistas aseguran que se ha llegado a la Sentencia

Arbitral, en virtud de que las partes celebraron un acuerdo donde se someten al Proceso

Arbitral por tanto el laudo es de naturaleza privatista.

Por otro lado tenemos la postura de los publicistas, argumentando que el laudo

arbitral tiene naturaleza jurisdiccionalista debido a que, en dado caso, al recurrir a la

convención de Nueva York de 1958, para la ejecución de los laudos arbítrales, es

necesaria la intervención de los tribunales judiciales para llegar a tal fin.

Para que un tribunal arbitral dicte el laudo, el término para hacerlo según la

legislación Nicaragüense es dentro del plazo que se haya establecido por las partes o a

falta de este plazo será de seis meses contados a partir de la integración del tribunal135.

El procedimiento lo finaliza la autoridad que analizó la disputa de tal forma que

cumple con su designación como árbitro, por medio de la decisión que haya tomado, la

cual va a constar por escrito en un documento llamado para este caso “Laudo o

Sentencia Arbitral”, el cual deberá referirse al fondo del asunto y deberá ser firmado por

el árbitro o los árbitros que hayan conocido del asunto.

Cuando el tribunal este integrado en sus actuaciones por más de un árbitro, la

decisión deberá ser tomada por mayoría de votos de todos los miembros. En caso de que

el laudo no sea firmado por los demás miembros deberá dejarse constancia de ello,

pudiendo decidir el presidente del tribunal en caso de empate, así como en cuestiones

procedimentales, si las partes o todos los miembros del tribunal así se lo autorizan.

Una vez dictado el Laudo136 arbitral se debe de notificar 137 a las partes, la

esencia del contenido del laudo no puede modificarse, sólo podrá cambiarse por

cuestiones de mecanografías o cálculos.

135 Art. 57 Párrafo primero, de la Ley Nº 540. Ley de Mediación y Arbitraje. Gaceta Diario Nº 122, 24/06/2005. 136 Una de las ventajas del Arbitraje Comercial consiste en que una vez dictado el Laudo, en el proceso arbitral se excluye la intervención judicial y que el laudo es final y definitivo, en el sentido que excluye toda revisión judicial de fondo. 137 En cualquier momento y exclusivamente la partes que lo soliciten, se les pueden expedir por el secretario, copias cerificadas del Laudo. El Laudo será notificado a las partes por el tribunal arbitral, a más tardar cinco días después de dictado bajo las formalidades y requisitos establecidos por la presente ley, Art. 59 de la Ley Nº 540. Ley de Mediación y Arbitraje. Gaceta Nº 122, 24/06/2005.

9.4. Clasificación del Laudo

Existen tres tipos de laudos arbítrales:

Laudo Final: indica la terminación de las actuaciones dentro del procedimiento

que se refiere al fondo del asunto poniendo fin al mismo, basados en todos los

documentos y demás pruebas aportado por las partes; es decir soluciona definitivamente

todas las cuestiones que se someten al tribunal, tiene efecto de cosa juzgada entre las

partes138.

Laudo Interlocutorio (interim): Se dicta durante un procedimiento relativo a

cuestiones incidentales.

La discrecionalidad del tribunal arbitral para llevar a cabo el procedimiento es su

fundamento.

Laudo por acuerdo de las partes: Se da en el caso de que lleguen las partes a una

transacción durante el procedimiento que ponga fin al conflicto.

9.5. Requisitos relativos al Laudo

Para el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbítrales extranjeras se

aplicará el convenio de Nueva York139, que establece que las sentencias deben de ser

ejecutadas en un Estado distinto del que pide su ejecución, así mismo de que estas

sentencias no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el cual se

pide su ejecución.

De esto se observa un criterio delimitador dentro de la cual la naturaleza de la

sentencia es que esta tiene que ser arbitral.

Dentro de la convención de Nueva York de 1958, señala 140 que para poder

probar la existencia del Laudo debe de hacerse mediante la aportación del original o una

copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad141.

138 BARRAGÁN GARCÍA, BERENICE, « Arbitraje comercial internacional», Pág. 44. 139 Art. 1 de la Convención de Nueva York de 1958. Ratificada por Nicaragua Decreto No. 35 – 79, Gaceta No. 133, 16/07/2003. 140 Idem, Articulo IV.

Otro requisito relativo al laudo es que esta sentencia sea extranjera dentro de la

cual la convención establece dos criterios:

El Primero Positivo: Establece que las sentencias extranjeras son las dictadas en

un Estado distinto del cual se esta pidiendo su ejecución 142. Por ejemplo: arbitraje

desarrollado en el país B, según la ley B, y se solicita en el país A el reconocimiento y

ejecución del laudo arbitral resultante.

El Segundo Criterio es el Negativo: Señala que también se aplic ará a las

sentencias arbítrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado

en el que se pide su reconocimiento y ejecución 143. Por ejemplo: arbitraje desarrollado

en el país A de acuerdo con la ley del país B. si la sentencia arbitral se pretende

reconocer y ejecutar en el país A podrá considerarla como extranjera al tomar en cuenta

de que el arbitraje se desarrollo según la ley del país B.

Una vez concebida por la ley o en su caso por un Tratado Internacional la

ejecución definitiva de forma clara y determinante del laudo, no puede ser negada sin un

fundamento adecuado (causa legal), por el órgano tribunal encargado de llevarla a

término. Las convenciones internacionales tienen por tanto, un espíritu que impulsa al

reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros y limitan las negativas para su

ejecución y reconocimiento, a causas estrictamente señaladas.

El Arbitraje Comercial Internacional encuentra un campo fértil en los países que

han suscrito estas convenciones garantizando, con el compromiso internacional de estos

países de que los laudos arbitrales serán ejecutados y obedecidos, aunque hayan sido

dictados en un país distinto.

141 Articulo I Inc. 1 acápite a) de la Convención de Nueva York de 1958. Ratificada por Nicaragua Decreto No. 35 – 79, Gaceta No. 133, 16/07/2003. Art. 62 de la Ley de Mediación y Arbitraje. Ley Nº 540, Gaceta, Diario Oficial Nº 122, del 24 de junio del 2006. 142 Art. I inc. 1, in fine de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras. Suscrita en Nueva York el 10 de Junio de 1958 ratificada por Nicaragua Decreto Nº 35 -79, Gaceta Nº 133, 16/07/2003. 143Art. I inc. 1, de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras. Suscrita en Nueva York el 10 de Junio de 1958 ratificada por Nicaragua Decreto Nº 35-79, Gaceta Nº 133, 16/07/2003.

II. PANORAMA DEL ARBITRAJE COMERCIAL EN NICARAGUA

2. CONSAGRACIÓN DE LA FIGURA EN EL DERECHO INTERNO

El Arbitraje, al igual que el resto de métodos alternos de resolución de

controversias193, fue incorporado al Derecho nicaragüense, no por arbitrariedad de los

legisladores nicaragüenses, sino debido a un planteamiento social y económico al que se

le confirió consecuencias específicas dentro de un ámbito concreto: el jurídico. De

forma que en materia de arbitraje comercial, hoy coexisten, en el Derecho interno,

leyes, decretos y tratados internacionales de los cuales Nicaragua ha sido signataria.

En Nicaragua, los primeros vestigios del arbitraje como institución jurídica,

aparecen regulados en el capítulo XIII (Juicios por arbitramiento)194 del Código de

Procedimiento Civil195, luego en la sección II (de las obligaciones y derechos de los

socios, art. 147Cc), en la sección V (de la disolución y liquidación de la compañía

colectiva, art. 180Cc) y en el capitulo IX (del modo de dirimir las diferencias entre los

socios, arts. 334 y 335) del Código de Comercio196 , así mismo en la Ley de Cámaras de

Comercio de Nicaragua y sus reformas de 1934197, en la Ley de Promoción de

inversiones extranjeras y su Reglamento Ley 344198 , en la Ley 306 de Incentivos para

la Industria Turística de la República de Nicaragua 199, y más recientemente y

derogando las disposiciones que en materia arbitral tenía el Código de Procedimiento

Civil, y el literal P) del art. 2 y los arts. 11, 12, 13, 14, 15 y 16 de la Ley de Cámaras de

Comercio, ha entrado en vigencia la Ley 540 de Mediación y Arbitraje. Con respecto a

los tratados tenemos la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las

Sentencias Arbitrales extranjeras de 1958200, la Convención Interamericana sobre

193 Mediación, Conciliación y Negociación. 194 Arts. 958 al 990 del Cpr. 195 Entro en vigencia el primero de enero de 1906. 196 El Código de Comercio entro en vigencia el día treinta de enero del año de 1917. 197 Entro en vigencia el tres de septiembre del 1934. Gaceta No. 197. Derogados sus artículos 2, 11, 12, 13, 14, 15 y 16. 198 Art. 8 de la Ley No. 344, Aprobada el 27 de Abril del 2000. Gaceta No. 97, 24/05/2000. 199 Ley No. 306, aprobada el 21 de junio de 1999. Gaceta No. 117. se reforma el numeral 9 del articulo 20, que se leerá así: “toda persona que se acoja a la presente ley, estará obligada a someter las diferencias a la jurisdicción de los tribunales nacionales, no obstante, si las partes lo acuerdan, podrán acogerse a lo dispuesto e la Ley de mediación y Arbitraje vigente en la Republica de Nicaragua”. 200 Ratificada por Nicarágua en el decreto No. 35-79, Gaceta No. 133, 16/06/2003.

Arbitraje Comercial (Convención de Panamá201 de 1975), el Convenio de Sobre

Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros

Estados, hecho en Washington, a través de ese instrumento se crea el Centro

Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el Consejo de

Ministros de Integración Económica por medio de la Resolución No. 106-2003

(COMIECO-XXVI), aprobó el Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales

entre Centroamérica, el Tratado de Libre Comercio entre Nicaragua y los Estados

Unidos Mexicanos en el Capitulo XX, art. 20.18, establece disposiciones sobre Medios

Alternos para Solución de Controversias entre Particulares, el Tratado de Libre

Comercio entre Centroamérica y la República Dominicana determinan algunas

disposiciones sobre controversias entre particulares, Capitulo XVI Art. 16.19, el

proyecto de Acuerdo de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y

los Estados Unidos de América plantea en el capitulo XX art. 20-20, 20-21, 20-22

Sección B disposiciones sobre la solución de controversias entre particulares.

Con el presente análisis se pretende poner de manifiesto que el Arbitraje

efectivamente es una figura jurídica dentro del Derecho Positivo nicaragüense que se

presenta como un instrumento legal, alterno y paralelo a la justicia estatal al que los y

las nicaragüenses, empresarios o no, pueden acceder sin mas trámite que el de

convenirlo voluntariamente144. Por lo tanto ofreceremos un panorama de la figura

arbitral en el país, y desde ya anticipamos que el arbitraje como método de solución de

controversias queda consagrado en el Derecho Positivo para asuntos comerciales y no

comerciales.

2.1. Fundamento Constitucional del Arbitraje

La Constitución política nicaragüense y sus reformas del 2006, constituye el

ordenamiento jurídico supremo en el que se establecen las garantías básicas del

arbitraje, tal vez no de manera directa ha como lo hacen otras Constituciones, pero sí

garantías que tienen que observarse en el proceso arbitral, a saber:

201 Ratificada por Nicarágua en el decreto No . 54-2003, Gaceta No. 126, 7/07/2003. 144 Aunque es sabido y enseñado que la Mediación es un trámite obligatorio mandado y llevado a cabo por los propios jueces de los juzgados de lo penal de Managua. En el que el propio juez es mediador y juez al mismo tie mpo: primero es juez que recepciona y da curso a la demanda, luego manda a mediación en la que él es el mediador y al final si las partes deciden continuar con el proceso, continúa conociendo.

• Solución pacífica de las controversias por los medios que ofrece el Derecho

Internacional203.

• Rol protagónico de la iniciativa privada 204.

• Derecho a un procedimiento legal (en este caso arbitral).

Estas disposiciones constitucionales ofrecen el marco legal adecuado para que la

institución arbitral pueda desarrollarse, franqueando a los empresarios la opción de

resolver sus controversias comerciales sin necesidad de recurrir a la vía judicial, como

única vía, sino que pueden usar y emplear, si así lo desean, la solución pacífica, que

según la Carta de las Naciones Unidas son la ne gociación, la conciliación, la

investigación y el arbitraje 205.

La iniciativa privada nacional o internacional encuentra en estos preceptos

constitucionales su base legal para organizarse y constituirse como entidades

institucionales que administren procesos de mediación y arbitraje. Por lo tanto, las

instituciones que deseen constituirse como centros de mediación y arbitraje bien pueden

hacerlo cumpliendo únicamente con las formalidades prescritas en la Ley respectiva206.

En este sentido, el ordenamiento jurídico les permite a los tribunales arbitrales la

facultad jurisdiccional de impartir justicia, con el fin de lograr la paz social y la

seguridad jurídica en todos los ámbitos, de tal suerte que toda persona,

independientemente de su nacionalidad, pueda acceder a los servicios administrativos

que brinden estas instituciones.

En relación a la tercera garantía constitucional de gozar de un procedimiento

legal, es preciso establecer que el arbitraje debe garantizar a toda persona, que se

configure como de mandado o demandante, la intervención y la defensa desde el inicio

del proceso, a disponer de tiempo y medios adecuados para su defensa, a ser informado

sin demora del proceso arbitral, a nombrar a sus abogados y al árbitro y a ser asistido

por un interprete, a no ser obligado a declarar en su perjuicio, a que se le dicte el laudo

arbitral en el período pactado, a no ser procesado dos veces por el mismo caso y a ser

203 NICARAGUA., Constitución Política, Artículo 5. 204 Ibíd., Artículo 99 segundo párrafo. 205 ONU., Carta de las Naciones Unidas, Artículo 33. Adoptada en San Francisco 26/06/1945. 206 NICARAGUA., Ley de Mediación y Arbitraje , Artículo 66.

tenido como parte del proceso arbitral desde el inicio del mismo y en todas sus

instancias207.

En Nicaragua los MARC, entre ellos la mediación y el arbitraje, han

experimentado actualmente un auge inusitado convirtiéndose en una realidad

nicaragüense, tal es el caso de la mediación, que en los juicios penales es un acto previo

de carácter obligatorio, el arbitraje, que en los juicios sobre la propiedad es una

alternativa para concluir con la controversia, las cláusulas de arbitramento de la mayoría

de los contratos mercantiles y las estipulaciones de cómo dirimir controversias entre

socios plasmadas en las Escrituras de Constitución de Sociedades, así como del arbitraje

en general regulado por la Ley de Mediación y Arbitraje del 2005.

2.2. Arbitraje Comercial en el Derecho patrio

2.2.1. Código de Comercio de Nicaragua

Las disposiciones relativas a la figura del arbitraje reguladas en este Código de

Comercio (CC) no fueron derogadas por la Ley de Mediación y Arbitraje por lo que se

hará un resumen pequeño de lo que se estipula en los artículos 147, 180 y 334 al 336.

El CC en esos artículos presenta al arbitraje como la forma de dar solución a las

diferencias inter-societarias. Establece que las querellas entre socios con relación: a la

fijación del valor estimado de la cuota que deben percibir ellos en una industria, o a las

cuestiones relativas a la presentación de cuentas del socio gerente o liquidador, o a

cualquier cuestión social de la sociedad mercantil, ya sea durante la vigencia,

liquidación o partición de la misma va a estar excluida de la jurisdicción ordinaria y

debe ser resuelta por jueces arbitradores nombrados por ellos.

El procedimiento de arbitramento establecido plantea que tal controversia debe

ser resuelta por dos jueces arbitradores nombrados uno por cada parte y un tercero en

caso de discordia, nombrados por los mismos árbitros o por el Juez en caso de

desacuerdo. Se menciona, además, que el término para nombrar a los árbitros es el

fijado en la escritura de constitución que es la que trae inserta la cláusula arbitral, pero

207 NICARAGUA., Constitución Política, Artículo 33, 34 literal 4, 5, 6, 7, 8, 10 y último párrafo.

en su defecto el plazo que señale el tribunal competente. No haciéndose el

nombramiento dentro del término señalado y sin necesidad de prórroga, se hará de

oficio por el tribunal, en las personas que a su juicio sean peritas e imparciales para

entender el negocio que se disputa.

Esto es lo que estipula el Código de Comercio como modo de dirimir las

diferencias entre los socios de una sociedad mercantil, todas las cuestiones sociales que

susciten entre los socios, regulaciones que son pocas e incluso insuficiente en

comparación, por ejemplo, con el Código de Comercio de México que es mas explicito

y detallista no solo en sus disposiciones, sino en el acuerdo de arbitraje, en la

composición del tribunal arbitral, en la competencia del tribunal arbitral, en la

substanciación de las actuaciones arbitrales, en el pronunciamiento del laudo, en la

terminación de las actuaciones, de las costas del procedimiento y de los árbitros, de la

nulidad del laudo y en el reconocimiento y ejecución del laudo208 y sobre todo en la

voluntariedad del arbitraje.

Puesto que el CC de Nicaragua plasma claramente un arbitraje forzoso para los

socios, quienes tendrán que acudir, como única opción, a jueces arbitradores para

resolver sus puntos controvertidos, ya que dichos puntos están excluidos de la

jurisdicción ordinaria, desnaturalizando de este modo la figura del arbitraje que se

caracteriza por su voluntariedad.

2.2.2. Ley 344 de Promoción de inversiones extranjeras y su reglamento

Esta ley regula en unas de sus disposiciones, que toda controversia que surja o

tenga que ver con las inversiones extranjeras209 regulada en la presente Ley, podrán

someterse a arbitraje internacional de acuerdo con lo que se disponga

reglamentariamente, sin perjuicio de la aplicación de las normas legales nacionales

vigentes y los convenios de los que la República de Nicaragua sea parte. Quiere decir

que trata de una norma dispositiva, de la que pueden o no valerse los inversionistas.

208 MÉXICO., Código de Comercio de México , Titulo IV. 209 inversión extranjera , es la que se realiza mediante la transferencia a Nicaragua de capital extranjero, entendiéndose como tal el proveniente del exterior con independencia de la nacionalidad o del lugar de residencia del inversionista, siendo éste persona natural o jurídica. Véase el art. 8.

2.2.3. Ley 306 de Incentivos para la Industria Turística de la República de Nicaragua

Antes de que nuestro ordenamiento jurídico contara con la Ley 540 de

Mediación y Arbitraje, la ley 306 estipulaba en su articulo 20, numeral 9, que los

conflictos o controversias que pudieran surgir de algún contrato, obligaba a las partes a

someter las controversias a la jurisdicción ordinaria, por lo que las partes en conflicto no

tenían otra alternativa para darle solución a esa controversia, pero esta disposición se

reformo con la entrada en vigencia de la ley 540 de Mediación y Arbitraje, que reformo

el articulo anteriormente mencionado y agrego que si las partes lo acuerdan, podrán

solucionar su conflicto a través de las disposiciones de la Ley 540 de Mediación y

Arbitraje, dejando a elección de las partes el medio para dirimir su controversia.

2.2.4. La Ley 540 de Mediación y Arbitraje

Antes de que entrara en vigencia ésta Ley 540, era el Código de Procedimiento

Civil (Pr.) el que regulaba en el Titulo XIII del Libro Tercero “los juicios por

arbitramiento ”210. Disposiciones que fueron derogadas, porque las reglas de Derecho

que establecía ya no eran las más óptimas para facilitar el comercio y brindar seguridad

jurídica a los actores económicos, es decir las mismas ya no se ajustaban a las

exigencias de la globalización en la que desarrollan las transacciones comerciales hoy

en día, que demanda la existencia, de instrumentos homogéneos que permitan resolver

las controversias que puedan suscitarse en una relación comercial. Ante éstas

circunstancias surge la necesidad de una ley de arbitraje, para coadyuvar a la justicia

ordinaria, y porque no decir, para dar respuesta de una forma mas expedita a los

conflictos, creando un clima confiable y fundamentalmente dar seguridad jurídica a las

inversiones de los empresarios (nicaragüenses y extranjeros) en la resolución de los

conflictos comerciales, ante ello los medios privados de solución de controversias,

parecen no solo ser los adecuados sino que contribuyen a que las empresas sean

competitivas.

En consecuencia se hizo urgente aprobar un marco jurídico moderno, y

actualizado a las exigencias de celeridad, especialidad, seguridad jurídica y estabilidad

de las inversiones, que tenga como respaldo un método alternativo de solución de

diferencias para resolver diferencias en forma expedita y segura. Y se habla de bajo

costo habida cuenta que al reducir significativamente el tiempo para la resolución de un

210 Cfr. Artículos 958 a 990 del Código de Procedimiento Civil de Nicaragua.

conflicto determinado, se reducen también los costos directos e indirectos que ello

implica a los inversionistas.

Para implementar esta Ley No. 540, se tomo como base la Ley Modelo de la

Comisión de la Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil, conocidas

como leyes Modelo de la UNCITRAL o CNUDMI en materia de Conciliación y

Arbitraje, tratando de adecuarla a la realidad Nicaragüense para que sea congruente con

el ordenamiento jurídico vigente, y con los convenios y tratados internacionales

suscritos por Nicaragua.

Para efectos de darle continuidad al procedimiento de formación de ley, tal y

como nuestro ordenamiento jurídico nos señala, se abrió el proceso de consulta en el

que tuvo participación activa la Cámara de Comercio de Nicaragua (CACONIC), así

mismo se le giró consulta a especialistas en la materia, los cuales de manera expedita y

profesional hicieron llegar sus aportes, los que unidos al trabajo de los asesor es, dieron

como consecuencia un producto de calidad, altamente elaborado, con gran contenido

jurídico, adecuado para los fines perseguidos por la iniciativa, y en especial, respetando

el ordenamiento jurídico vigente en nuestro país.

Por las razones expuestas anteriormente es que se promulga y entra en vigencia

la Ley 540 de Mediación y Arbitraje (LMA), ésta brinda algunos beneficios como es

que permitirá tener un instrumento ágil y eficaz, acorde a las normas internacionales y

la legislación nacional, contiene las herramientas que permitirán la resolución de las

controversias en Centros especializados, los cuales administrarán la mediación y el

arbitraje en diferentes ámbitos incluyendo el comercial, tanto a nivel nacional como

internacional.

Una de las ventajas de la ley, es que pone a Nicaragua en iguales condiciones

regulatorias que el resto de los países de la Región confiables para las inversiones, así

mismo propicia la credibilidad en los sistemas de justicia y promueven la estabilidad y

paz social. Es una ley que permite resolver las diferencias que provengan de las

relaciones comerciales. De esta Ley puede ser uso cualquier persona natural o jurídica

que desee acogerse voluntariamente para solucionar sus controversias, inclusive el

Estado en sus relaciones con los particulares, aquellas patrimoniales o no patrimoniales,

que se deriven de una relación contractual o extracontractual.

Algunos aspectos a destacar de la Ley 540

• En cuanto al objeto y ámbito de aplicación

Con relación al objeto, establece que se puede recurrir a la mediación y arbitraje para la

solución de controversias de diferencias patrimoniales y no patrimoniales, salvo las

excepciones de Ley, es decir cualquier controversia o conflicto nacional o internacional

que no esté excepciona da puede ser sometida a la mediación y arbitraje, quedando

excluida de su ámbito de aplicación, la mediación y arbitraje, regulada en la Ley No.

278 de Propiedad Reformada Urbana y Agraria, Ley Orgánica del Poder Judicial en lo

que se refiere a la mediación judicial, Ley No. 38 de Disolución del Vinculo

Matrimonial, por solicitud de una de las partes, las disposiciones establecidas en el

Código Laboral en lo que se refiere al arbitraje y a la conciliación, así mismo las

establecidas en el Código Procesal P enal.

La mediación se define como el proceso en el cual una de las partes en conflicto

solicita a un tercero les asiste (facilitador) en el intento de llegar a un arreglo amistoso.

El arbitraje 211 surge de la autonomía de la voluntad de las partes, donde éstos delegan a

un tercero imparcial (arbitro) la resolución de de sus conflictos el cual se resuelve por

medio de un laudo arbitral de obligatorio cumplimiento. El procedimiento será

determinado por las partes, por tanto para recurrir a estos métodos alternos ya

mencionados, solamente es necesario el acuerdo entre las partes, y para materializar la

voluntad de las mismas se hará constar por escrito dicho acuerdo, en lo que suele

llamarse cláusula arbitral.

Es de vital importancia que las partes elaboren adecuadamente el acuerdo de

conciliación y arbitraje, para dar respuesta positivas a sus expectativas, tomando en

cuenta que existen diferentes modelos sobre como elaborar una cláusula de conciliación

y arbitraje.

En cuanto a la cláusula compromisoria (acuerdo) de arbitraje, la Cámara de

Comercio Internacional CCI recomienda:

“Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden

relación con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el

211 Ver art. 24 literal a) de la Ley No. 540, ley de mediación y arbitraje.

Reglamento de Arbitraje de la Cámara Internacional por uno o mas

árbitros nombrados conforme a este Reglamento ”.

Recomienda la CCI: “Se recuerda a las partes la conveniencia de indicar, en la

cláusula de arbitraje, el derecho aplicable al contrato, el numero de árbitros, la sede y

el idioma del arbitraje”.

La CNUDMI recomienda como modelo de cláusula compromisoria:

“Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato

relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se

resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de

Arbitraje de la CNUDMI, tal como se encuentra en vigor”.

Incluso recomienda que las partes consideren a incorporar:

a. “La autoridad nominadora será”

b. El numero de árbitros será de;

c. El lugar de arbitraje será;

d. El idioma (s) que se utilizara (n) en el procedimiento arbitral será”.

El reglamento de Conciliación de la CNUDMI O UNCITRAL recomienda:

“Cuando, en el caso de una controversia que se derive del presente

contrato o se relaciones con el, las partes deseen llegar a una transacción

amistosa de esa controversia mediante la conciliación este tendrá lugar de

conformidad con el reglamento de conciliación de la CNUDMI”.

En importante mencionar que la Ley de Mediación y Arbitraje no retomó las

recomendaciones establecidas en la Ley Modelo, si no mas bien establece que la

cláusula compromisoria deberá señalar los términos y condiciones que regirán el

arbitraje, en ese sentido nos separamos de lo previsto en la Ley Modelo.

En relación al procedimiento la Ley No. 540, remite a la partes para la toma de

decisión, o también al Reglamento de un Centro de Mediación y Arbitraje o al

Reglamento de la CNUDMI, entendemos que se refiere al Reglamento de Conciliación

de la CNUDMI. Por tanto si las partes no se ponen de acuerdo acerca del procedimiento

de mediación, el mediador podrá proponer a las partes el procedimiento que considere

adecuado en procura de un acuerdo de las partes, teniendo en cuenta las circunstancias

del caso, los deseos que expresen las partes y las necesidades de lograr un rápido arreglo

de la controversia. Así mismo, por acuerdo de partes, el mediador podrá dirigir el

procedimiento que se haya determinado emplear 212. De cada sesión que se realice

durante el proceso de mediación se deberá de levantar un acta, en la cual deberá constar

lugar, hora y fecha donde se llevo a cabo la mediación, generales de ley de las partes, de

los mediadores, y de otras personas que hubieran estado presente, se plasmarán los

acuerdos a que se llego, así como la terminación del proceso, y serán firmadas por las

partes, asesores si los hay, mediadores o mediador.

En cuanto al procedimiento arbitral, las partes tienen libertad para convenir el

mismo, si no hay acuerdo el tribunal arbitral podrá determinarlo, al respecto es

conveniente tener presente el Reglamento de Arbitraje del CDNUMI o las Reglas de

Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) o el

Reglamento de un Centro de Arbitraje 213. De igual manera las partes podrán determinar

libremente el lugar del arbitraje, si las partes no lo acuerdan, el tribunal lo hará, teniendo

en cuenta las circunstancias del caso, salvo acuerdo en contrario el tribunal podrá

reunirse en cualquier lugar que estime conveniente para celebrar deliberaciones entre

sus miembros, para oír a los testigos, a los peritos a las partes, o para examinar

mercancías, u otros bienes o documentos. Este iniciara en la fecha en que el demandado

haya recibido el requerimiento de somete esa controversia al arbitraje214.

La ley (LMA) señala que una de las formas de renunciar al arbitraje consiste en

la renuncia tácita215, otra disposición que es ajena de la Ley Modelo y es algo que es

preocupante porque recordemos que el acuerdo es por escrito, la Ley (LMA) en otros de

sus artículos establece que terminan las actuaciones del tribunal arbitral al solicitarlo las

partes expresamente. Incluso en la parte relacionada a las actuaciones, establece que si

una de las partes no comparece a una audiencia el procedimiento arbitral continua hasta

dictar audiencia el pr ocedimiento arbitral continua hasta dictar el laudo216. A diferencia

de la llamada renuncia tácita, la Ley Modelo contempla la Rebeldía, esto ocurre si el 212 Véase el art. 11 de ley de Mediación y Arbitraje. 213 Con respecto a los Centros de Mediación y Arbitraje, esta regulado en el art. 67 de la Ley No. 540, los cuales deberán acreditarse ante la DIRAC (Dirección Alterna de Resolución de Conflictos), adscrita a la Corte Suprema de Justicia. 214 Véase el art. 46 y 47 de la Ley de Mediación y Arbitraje (LMA) 215 Véase el art. 38 de la LMA. 216 Véase el art. 51 parte infine de la LMA.

demandante no presenta la demanda con arreglo a lo dispuesto, no se presenta la

contestación de la demanda, una de las partes no comparece a una audiencia o no

presente pruebas documentales.

En cuanto a la ley del fondo, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las

cláusulas contractuales, si no se indica cual es la ley del fondo, el tribunal tomará en

cuenta las características y naturaleza del caso para precisar la ley aplicable. Así mismo

el tribunal arbitral decidirá ex aequa et bono o como amigable componedor, sólo si las

partes le han autorizado expresamente hacerlo así.

Con respecto al laudo, establece que será por escrito, el mismo se dictará en el

plazo definido por las partes, o en caso contrario, en el plazo mínimo de seis meses, a

partir de la integración del tribunal arbitral y será firmado por el árbitro y los árbitros

que han conocido del asunto. En actuaciones arbitrales con más de un árbitro, bastarán

las firmas de la mayoría de los miembros del tribunal arbitral para que haya resolución.

Dejándose constancia en el laudo de la fecha en que ha sido dictado y el lugar del

arbitraje. El laudo se considerará dictado en el lugar convenido por las partes o por el

tribunal arbitral, en caso de no haber acuerdo al respecto217.

El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI establece que además del laudo

definitivo, el tribunal arbitral podrá dictar laudos provisionales, o parciales. El laudo

contendrá, entre otros aspectos, la identificación de las partes, fecha y lugar en que se

dicto, descripción de la controversia objeto del arbitraje, relación de los hechos,

pretensiones de las partes, lo resuelto por el tribunal respecto a las pretensiones y las

defensas aducidas y el pronunciamiento sobre costas.

Sobre el reconocimiento y ejecución del laudo, la Ley

(LMA) remite a la autoridad competente, sin indicar cual es la autoridad. La misma

señala que el laudo será ejecutado conforme las demás leyes de la materia, es decir el

laudo emitido en el país se ejecutará en base a lo previsto en los artos 509-540 del

Código de Procedimiento Civil que regulan de la ejecución de las sentencias dictadas

por tribuna les y jueces nicaragüenses, para los laudos emitidos en el extranjero se estará

217 Véase el art. 57, y el tercer párrafo del mismo.

a lo previsto en dicho código en los artos 542-552, que regulan de la ejecución de

sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

Es importante aclarar que la ley No. 540 (LMA) en cuanto al arbitraje de

consumo se aplica sin ningún inconveniente, siempre y cuando se cumplan dos

condiciones:

a) Que la cláusula de arbitraje no se imponga al consumidor (cláusula

abusiva).

b) Que el consumidor sea exonerado de asumir cualquier gasto y costo

incurrido durante el proceso arbitral.

La Ley de Defensa del Consumidor218 es una norma de orden público e interés

social, prima sobre cualquier otra norma en materia de consumidores, la misma tiene

por objeto la protección de los consumidores ante la situación de desventaja e

inferioridad en que se encuentran al adquirir bienes y servicios, por consiguiente no es

válido un proceso arbitral en donde el consumidor tenga que aportar recursos

monetarios para cubrir honorarios de árbitros o para gastos administrativos de un Centro

de Arbitraje.

2.3. Arbitraje en materias no comerciales

2.3.1. Arbitraje en el Código del Trabajo

El Código del trabajo nicaragüense de 1945 (CT), contiene en su articulado

disposiciones relativas al arbitraje de Derecho público, pues, se invoca y aplica

únicamente en controversias colectivas del ámbito laboral. De hecho este arbitraje no

tiene cabida mientras no exista un conflicto laboral que no se haya resuelto a través de los

métodos alternos, como la conciliación o la negociación219.

En este caso, los trabajadores, partes de un conflicto laboral tienen tres opciones,

recurrir al arbitraje, a la huelga o a la violencia para resolver su controversia. Si se opta

por el Arbitraje, la técnica a seguir es sencilla, pero es preciso cumplir cabalmente con el

procedimiento prescrito.

218 Ley No. 182 “ley de defensa de los consumidores y su reglamento”, Gaceta No. 313, 14/11/94. y Reglamento a la ley del consumidor, Gaceta No. 169, 03/09/99. 219 Según el artículo 388 del CT.

Para que el arbitraje laboral se instaure, independientemente del estado en que se

encuentre el conflicto, debe ser solicitado por las partes ya sea cuando transcurran los 30

días desde la declaratoria de legalidad de la huelga, o cuando se haya declarado el Estado

de Emergencia o cuando el tribunal de huelga lo considere necesario, con el objeto de

evitar daños graves e irreparables.

Solicitado, ante el Ministerio del Trabajo de Nicaragua (MITRAB) en la Dirección

de Negociación y la Inspectora Departamental del Trabajo, e instaurado el arbitraje

laboral, se procederá a la integración del tribunal arbitral. Primero se escoge al

secretario de actuaciones, luego las partes deben nombrar, dentro del plazo de

veinticuatro horas, a su árbitro, si no hay nombramiento en ese plazo el presidente del

tribunal lo nombrará de oficio220.

Los árbitros designados de oficio bien pueden ser recurridos ante la misma

autoridad que los nombró (el presidente del tribunal), dentro de las veinticuatro horas de

notificada su designación a las partes. Y el uso de este derecho no puede ser más de una

vez. Constituido el tribunal arbitral, el MITRAB debe pasarle todo lo actuado dentro del

término de cinco días contados a partir de la fecha de su integración, prorrogable por igual

tiempo si fuere necesario. Este Tribunal debe desempeñar sus funciones con la asistencia

de todos sus miembros. Y en caso de falta de alguno de ellos por causa justa que le

imposibilite por más de dos días en el desempeño de su cargo, se procederá a

reemplazarlo dentro de veinticuatro horas siguientes de la misma forma en que fue

nombrado221.

El laudo arbitral debe contener la resolución de las peticiones, las cuales se deben

presentar por separado. Por un lado las peticiones de derecho y por otro las que importen

reivindicaciones económicas o sociales que hubiesen sido objeto de acuerdo. Es un hecho

que el tribunal puede aprobar o rechazar total o parcialmente las peticiones y

contrapuestas.

Contra el laudo cabe el recurso de revisión ante el Tribunal de Apelaciones

correspondiente. En el caso de las cuestiones de derecho este recurso debe interponerse

expresando los agravios ante el tribunal de arbitraje dentro de cuarenta y ocho horas de

notificado el laudo. Luego, su tramitación y resolución se ajustará a lo dispuesto en el

procedimiento ordinario.

220 A SAMBLEA N ACIONAL., Código del trabajo, Artículo 391. 221 Ibíd., Artículo 394.

Una vez firme el laudo arbitral, este es de obligatorio cumplimiento, debiéndose

remitir copia del mismo al juez de trabajo de la Dirección de Negociación y a la

Inspectora Departamental del Trabajo correspondiente para los fines de su cargo. El Juez

del Trabajo es el competente para dar cumplimiento al laudo arbitral.

A como se observa este arbitraje es colectivo en materia laboral, con una

regulación y un ámbito de aplicación propio y particular. Pero, se desprende de su estudio,

que la Ley No. 540 debió haber derogado lo relativo a los recursos contra el laudo arbitral

de derecho laboral contenidos en este CT, pues presenta inconsistencia respecto a los

recursos. Ya que establece dos tipos de recursos, el de revisión y el de derecho que tal

pareciera que están dirigidos a no permitir la ejecución del laudo.

En el caso del recurso de revisión manda, una vez interpuesto, a seguir la

tramitación del procedimiento ordinario, ¿alargar la ejecución y “resolver sobre lo ya

resuelto”?. Y en el caso del recurso de derecho ante el mismo tribunal arbitral no

establece el plazo para que dicho Tribunal se pronuncie sobre el recurso, dejando al

arbitraje sin eficacia.

2.3.2. La Ley 278 Ley sobre Propiedad Reformada Urbana y Agraria.

Para efectos de los arbitrajes que se regirán por esta ley las partes que pueden

acudir a esta forma de resolución de controversias son, según el artículo 1, aquellas que

hayan presentado un caso de conflicto de la propiedad ante la instancia judicial,

conflictos en la tenencia, ejercicios, cargas y extinción del derecho adquirido sobre bienes

en posesión del Estado222, o conflictos derivados de los contratos de venta o promesa de

venta o de arriendo o administración con opción de compra, celebrados entre la

Corporación Nacional del sector público con los antiguos trabajadores de las empresas

estatales, licenciados del ejercito, del ministro de gobernación y desmovilizados de la ex

resistencia nicaragüense, o algún conflicto de los asentamientos humanos espontáneos223.

222 Al amparo de o mediante las leyes 85, 86 del 29 de marzo de 1990, la ley no 88 del 2 de abril de 1990, la ley no 209 ley de estabilidad de la propiedad del 30 de noviembre de 1995 y la ley de reforma agraria y sus reformas. 223 Que se hayan consolidados hasta el año de 1995.

El órgano encargado de administrar los aspectos administrativos y reglamentarios

de los procesos arbitrales en asuntos de propiedad es la Dirección de Resolución Alterna

de Conflictos (DIRAC), a través de su Oficina Nacional de Arbitraje (ONA). La

organización y funcionamiento de esta oficina tiene su base legal en el Reglamento de

Arbitraje establecido mediante Acuerdo Judicial número 76224 del doce de abril del año

dos mil dictado por la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, con el fin de concretizar

los fines y objetivos de esta Ley 278.

En el Título III, capítulos I y II, se establece el uso de la mediación y el arbitraje

como métodos para resolver los conflictos de la propiedad. En específico, el artículo 59 es

el que establece el arbitraje como medio de solución de controversias.

El proceso arbitral regulado es sencillo. Se inicia con una solicitud de una o

ambas partes de recurrir al arbitraje, dirigida a la ONA. Para que esta solicitud sea

aceptada, las partes en conflicto ya debieron haber entablado una demanda ante un Juez

y este ya debió haber dado trámite a la mediación establecida en el artículo 50 de la

misma ley. Si las partes no llegaron a un acuerdo final, pero alguna de las partes

solicitaren someter el asunto a arbitramento, el Mediador lo hará constar en el acta que

levantará, y remitirá todo lo actuado al Juez de la causa.

En este caso el Juez, notificara a las partes de que el asunto se someterá a

arbitramiento, ordenará la integración del tribunal arbitral. Esta resolución no admite

recurso alguno, el tribunal arbitral se tendrá constituido y el procedimiento arbitral por

iniciado, en la fecha en que todos los árbitros hayan aceptado su nombramiento y

prestado la promesa de Ley.

El Tribunal Arbitral de la Propiedad estará integrado por tres jueces árbitros,

designados uno por cada parte y un tercero, por el Juez de la causa si las partes no

coincidieren en su designación. Las partes tendrán un mínimo de cinco días hábiles para

designar su árbitro y escoger al tercero, todos dentro de la lista oficial de árbitros que

correspondan al Departamento o Región en que el Juez de la causa tenga su asiento. El

Juez, a petición de parte o de oficio, pr ocederá a nombrar al árbitro o árbitros que no

hayan sido nombrados por las partes. El nombramiento se hará por sorteo mediante

224 Publicado en la Gaceta Diario Oficial número 90 del día 15 de mayo del 2000.

desinsaculación, previa insaculación de todos los miembros de la listas de árbitros

disponibles escogidos por la Corte Suprema de Justicia, de la cual se entregará copia a

cada Juzgado de lo Civil del Distrito.

Después de haberse integrado el tribunal arbitral, se nombras a los secretarios de

actuaciones, y el presidente del tribunal arbitral fija el día, hora y lugar de la reunión

para llevar a cabo el arbitraje, generalmente es la sede de la ONA, sin embargo, por

razones justificadas, las actuaciones arbítrales podrán efectuarse en cualquier lugar que

el Tribunal Arbitral estime apropiado, tanto para recibir declaraciones de testigos,

peritajes o declaraciones de las partes, inspecciones in situ, examen de documentos, o

simplemente para determinar el estado de las cosas, salvo acuerdo expreso de las partes.

La realización de cualquier audiencia deberá notificarse con un mínimo de tres días de

antelación. En todos los casos, el laudo arbitral se entenderá siempre dictado en el lugar

del arbitraje. La parte tiene ocho días para presentar la demanda, la otra parte

(demandada) tiene tres días para contestarla, se abre el periodo de pruebas por un

periodo de ocho días, el tribunal tiene cinco días para emitir el laudo arbitral. Si una de

las partes no esta conforme, puede apelar ante la Sala de la Propiedad.

Es un hecho que este arbitraje de conflicto en la propiedad no es gratis, pero

tampoco es un proceso inaccesible por su costo. Los honorarios de los miembros del

tribunal arbitral se regirán por el Código de Aranceles Judiciales y sus reformas

debiendo cada una de las partes depositar previamente el cincuenta por ciento del

porcenta je establecido, de acuerdo con el valor catastral del inmueble, a la orden de la

cuenta especial que llevará la ONA, sin que sea permitida la relación directa de las

partes con los árbitros en cuanto al pago de sus honorarios.

2.3.3. Ley 286 Especial de Exploración y Explotación de Hidrocarburos

En el capítulo XII de Disposiciones Finales de la Ley225, establece que las

controversias que pudieran surgir en la ejecución, cumplimiento y en general en todo lo

relativo a los contratos referidos en la presente Ley, podrán ser sometidas al arbitraje

nacional o internacional acordado en el contrato, este es de cumplimiento obligatorio.

225 Entro en vigencia 12/06/1998, Gaceta No. 109.

El arbitraje procede de común acuerdo y debe constar por escrito. Las partes

establecen de forma expresa en el contrato las condiciones para su realización, debiendo

señalar necesariamente la forma de designación de árbitros y el tiempo para dictar el

laudo respectivo. Este será inapelable y de cumplimiento obligatorio.

2.3.4. Ley 272 de la Industria Eléctrica

Con esta Ley226 se creó el Consejo de Operación que tendrá como función

principal establecer y fiscalizar los aspectos técnicos para garantizar que la operación

integrada del Sistema Interconectado Nacional (SIN) sea segura, confiable y económica.

Este Consejo de Operación está integrado por representantes de cada actividad de la

Industria Eléctrica que integran el Sistema Interconectado Nacional de conformidad con

lo establecido en el Reglamento de la presente Ley, que rige su estructura, organización

y funciones.

Las controversias que surjan en el seno del Consejo de Operación y que no

puedan ser resueltas, serán dirimidas a través de arbitraje en los términos establecidos

en la Normativa de Operación. Si no hay acuerdo para la designación del árbitro, lo hará

el Instituto Nicaragüense Energía (INE).

2.3.5. Ley No. 290 de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder

Ejecutivo

Esta ley establece que una de las principales funciones del Ministerio del

Trabajo, es intervenir en la solución de conflictos laborales a través de la negociación,

conciliación, arbitraje o cualquier otro procedimiento establecido por la ley227.

2.4. Los Instrumentos Internacionales y el Derecho Interno

2.4.1 El Código de Bustamante

El Código de Bustamante conocido ampliamente en el Derecho Internacional es

producto de la sexta conferencia internacional americana, llevada a cabo el 13 de

febrero de 1928. En él se recoge el Código de Derecho Internacional228.

226 Ley No. 272, entró en vigencia 23/04/1998, Gaceta No. 74. 227 Art. 27. Entro en vigencia 3/06/1998, Gaceta No. 102, y Decreto No. 71-98, Reglamente a la Ley 290, Gaceta No. 205 y 206, 30-31/10/1998.

Este Código entre sus acápites establece en su título décimo la ejecución de

sentencias dictadas por tribunales extranjeros en lo referente a la materia civil, a los

actos de jurisdicción voluntaria y lo relativo a la materia penal.

Lo realmente importante de este código es que los países suscriptores del

mismo229 se comprometieron a que todas las sentencias civiles, contenciosas o

administrativas, y las disposiciones dictadas en actos de jurisdicción voluntaria en

materia de comercio, por jueces o tribunales arbitrales o amigables componedores de

uno de los Estados Contratantes tendrán fuerza y podrán ejecutarse en los demás

Estados si las mismas reúnen las condiciones establecidas en el propio código230.

El procedimiento para que las sentencias antes mencionadas tengan eficacia

extraterritorial es el siguiente: la parte interesada debe solicitar al juez o tribunal

competente que la lleve a efecto, es decir, que la ejecute, previas las formalidades

requeridas por la legislación. Este juez o tribunal antes de decretar o denegar la

ejecución oirá no sólo a la parte contra quien se dirija la ejecución sino también al Fiscal

del Ministerio Público en un plazo de 20 días.

Estas citaciones a las partes a quien deba oírse se realizarán por medio de

exhorto, comisión rogatoria o en la forma establecida por el derecho local. Pasados los

20 días el tribunal continuará la marcha del asunto, haya o no comparecido el citado,

hasta dictar una resolución que puede ser positiva o negativa. En el caso de denegatoria

se devolverá la ejecutoria al que la hubiere presentado. Y cuando se acceda a cumplir la

sentencia, se ajustará su ejecución a los trámites determinados por la ley del juez o tribunal

para sus propios fallos.

Para que este procedimiento se lleve a efecto la sentencia judicial o arbitral dictada

en uno de los países signatarios debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo

423 del Código de Bustamante, a saber:

228 N ICARAGUA., Código de Bustamante, Gaceta No. 206, 18/09/1929. 229 Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, República Dominicana, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay. 230 En específico del artículo 423 al 437 del Código de Bustamante.

«1. Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo de acuerdo con las

reglas de este Código, el juez o tribunal que la hay dictado.

2. Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante legal,

para el juicio.

3. Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho público del país en que

quiere ejecutarse.

4. Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte

5. Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o intérprete oficial del

Estado en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado.

6. Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser

considerado auténtico en el Estado de que proceda, y los que requiera para que

haga fe de la legislación del Estado en que se aspira a cumplir la sentencia».

2.4.2 Tratados Comerciales

La tendencia hacia una progresiva desvinculación del marco estrictamente

nacional se manifiesta en la práctica arbitral internacional, a través, de la elaboración

consciente de un derecho, tanto procesal como sustantivo, que por vía de la autonomía

de la voluntad de las partes (de los Estados), se incorpora como Derecho igualmente

aplicable. Por lo tanto los tratados comerciales tanto bilaterales como multilaterales

ratificados por Nicaragua forman parte del ordenamiento jurídico nicaragüense

aplicable a lo negociado en cada tratado.

Entre los Tratados Comerciales bilaterales se encuentran el TLC entre Nicaragua

y México231, Centroamérica y Republica Dominicana232 , Nicaragua y Chile 233 y DR-

CAFTA234. Estos contienen siempre entre sus capítulos uno referido a la Solución de

Controversia, otro relativo al compromiso de los Estados partes de promover y facilitar

la utilización del arbitraje y otros medios alternativos para la solución de controversias

comerciales internacionales entre particulares en la zona de libre comercio. Para ello,

los Estados partes dispondrán de procedimientos que aseguren la observancia de los 231 Firmado por los mandatarios el 18/12/97 y en vigor desde el 01/07/98. 232 El Tratado y sus Protocolos fueron ratificados el 23/11/00, Decreto No 119-2000, Gaceta No. 226 del 28/11/00. En vigor desde el 01/10/02. 233 Fue suscrito el 18/10/99 y aún no ha entrado en vigencia. 234 Suscrito el 28/05/04 por los países Centroamericanos, incluyendo a Nicaragua y República Dominicana se adhiere el 5/08/004.

convenios de arbitraje, el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales que se

pronuncien en esas controversias.

Entre los Tratados multilaterales se encuentran dos importantes: La Convención

sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias arbitrales Extranjeras,

conocida como Convención de New York de 1958235. (ratificada por 121 Estados) y la

Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, conocida como

Convención de Panamá de 1975236 (ratificada por 17 Estados).

2.4.2.1. La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias

Arbitrales extranjeras de 1958

Trata sobre la eficacia extraterritorial del laudo, mediante el reconocimiento y

ejecución del mismo, ampara cualquiera decisión de naturaleza arbitral que sea

extranjera, independientemente de la nacionalidad de las partes o la materia sobre la

cual recaiga el laudo, la Convención aplica dos métodos para determinar cuando

estamos ante una sentencia arbitral:

• Que no se haya dictado en el territorio del Estado donde se pide el

reconocimiento y ejecución.

• Que dictada en dicho territorio, el marco regulatorio del Estado requerido no

la considere como sentencia nacional.

Conviene aclarar que el reconocimiento consiste en el examen acerca de la

regularidad en cuanto a los requisitos a cumplir por el laudo. La ejecución conduce a un

examen del laudo que permitirá proceder con posterioridad a su ejecución forzosa237.

No señala concepto de sentencia arbitral, pero se infiere de su contexto que se

refiere a la sentencia que da por finalizado el conflicto. La Convención se aplica a las

controversias de cualquier tipo, aunque eran las controversias comerciales las que se

preveían en cuanto al ámbito. Establece que podrá ser objeto de arbitraje la relación

jurídica contractual o no contractual. Reconoce la validez del acuerdo arbitral, el cual

será por escrito, así como la obligación de la autoridad judicial de declinar la

235 En el Decreto No. 35-79, Gaceta No.133, 16/07/2003. 236 En el Decreto No. 54-2003, Gaceta No.126, 7/07/2003. 237 O RÚE RENE J, « Todo sobre Mediación y Arbitraje», Pág., 15, Managua, Nicaragua, 2005.

competencia sobre la competencia cuando una de las partes presente la excepción de la

existencia de un acuerdo arbitral, excepto que se compruebe que el acuerdo es nulo,

ineficaz o inaplicable238. Estipula el reconocimiento de los Estados Partes de la

ejecutabilidad del laudo, y además ofrece cual será el procedimiento para la ejecución

de mismo.

En cuanto a los requisitos que debe cumplir para el reconocimiento y la

ejecución, determina que el demandante presentará junto con la demanda:

• El original autenticado o una copia de la sentencia,

• El original del acuerdo o uno copia que reúna las condiciones

requeridas para su autenticación,

• Y la traducción al idioma del país en que se invoca la sentencia.

En el art. V encontramos los casos en los cuales se denegará el reconocimiento y

ejecución de la sentencia arbitral de la parte contra la cual se invoca, siendo motivo del

rechazo:

a) Incapacidad de las partes,

b) Invalidez del acuerdo arbitral,

c) Violación del debido proceso,

d) Actuación excesiva de los árbitros,

e) Irregularidad en la constitución del tribunal arbitral o en el procedimiento

f) El laudo no es obligator io, o se anula o se suspende,

g) Inarbitralidad de la controversia

h) Sea contrario al orden publico,

La autoridad judicial del Estado requerido no está obligada a aplazar la decisión

sobre la ejecución de la sentencia, ni a solicitar garantías suficiente al demandado, es

decir la toma de decisión queda sujeta al criterio discrecional de la misma.

238 Op cit. Pág. 15.

2.4.2.2. La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial (Convención de

Panamá de 1975)

Fue aprobada por la primera Conferencia Especial sobre Derecho Internacional

Privado de la Organización de Estados Americanos, y surge como iniciativa regional y

que tendrá vigencia regional, es decir, para que se aplique la misma, será americano el

Estado donde se dictó el laudo, como aquel donde se intenta ejecutar o reconocer.

Se afirma que la Convención va dirigida a los árbitros, donde su campo de

acción es sobre las controversias comerciales, hace uso del término acuerdo, el cual

incluye la cláusula compromisoria, y el compromiso arbitral.

Sobre el ámbito de aplicación, se encuentra la respuesta en su denominación, al

regula el arbitraje comercial internacional239.

La Convención reconoce la validez internacional del acuerdo de arbitraje el cual

constara por escrito. No se limita al reconocimiento y ejecución del laudo extranjero,

sino que reglamenta el procedimiento arbitral. Rige la autonomía de la voluntad de las

partes en la forma de designar a los árbitros, la cual puede ser realizada por las partes o

por medio de un tercero.

En cuanto a las reglas de procedimiento, planea algo novedoso, al ser un

instrumento de derecho internacional público, en vista que remite a las partes, en caso

de desacuerdo, a las reglas de procedimiento de un ente privado, la Comisión

Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC).

Con respecto al laudo, determina que si no es impugnable, según la ley o reglas

procesales, tendrá fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Esto implica que los

Estados Partes asumen la obligación de reconocer los laudos extranjeros. Destaca

además que se otorga un tratamiento de igualdad al laudo arbitral internacional con

respecto al laudo nacional, en cuanto a la ejecución y reconocimiento según las leyes

procesales del país donde se ejecuten240.

239 O RÚE JOSÉ RENE, «Todo sobre Mediación y Arbitraje» Pág. 19. 240 O RÚE JOSÉ RENE, «Todo sobre Mediación y Arbitraje» Pág. 19.

2.4.2.3. Reglas de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje

Comercial.

Se sabe que el primer antecedente de la CIAC, fue la Conferencia Financiera

Panamericana de 1915, pero su constitución data de 1934. Surge como un organismo

privado, que tiene por objeto establecer y mantener un sistema inte ramericano de

conciliación y arbitraje para la solución de las controversias comerciales

internacionales.

Es trabajo de la Comisión administrar los arbitrajes comerciales en el

hemisferio, en cooperación con las secciones nacionales provee servicio a la partes que

requieren la conciliación y arbitraje de acuerdo a sus reglas241.

En 1978 adoptó las reglas de arbitraje recomendadas por la Comisión de

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), adaptándose

varios de sus artículos a los requerimientos institucionales. Las reglas fueron

modificadas en 1988, 1996 y 2000. Entró en vigencia el primero de abril del 2002,

inclusive para los Estados Unidos de Norteamérica.

Las reglas de procedimiento modifica su estructura y se divide en dos

documentos. Uno es el Reglamento de Procedimientos CIAC; el otro, regula el

procedimiento administrativo interno de la CIAC, para los casos que se administren

bajo su reglamento.

Conviene tener presente la relación de la Convención de Panamá por medio del

artículo 3 con las reglas de Procedimiento de la CIAC, “A falta de acuerdo expreso

entre las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento

de la Comisión Interamericana de Arbitraje”. A continuación presento el modelo de

convenio arbitral de la CIAC242:

“Las partes intervinientes acuerdan que todo litigio, discrepancias, cuestión o

reclamación resultante de la ejecución o interpretación del presente contrato o

relacionados con el, directa o indirectamente, se resolverán definitivamente mediante

arbitraje de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial a la que se

encomienda la administraron del arbitraje y la designación de los árbitros de acuerdo

241 Idem 242 O RÚE JOSÉ RENE, «Todo sobre Mediación y Arbitraje» Pág. 21.

con un Reglamento de Procedimientos. Igualmente las partes hacen constar

expresamente su compromiso de cumplir el laudo que se dicte”.

2.4.2.4. Características similares de las Convenciones de 1958 (Nueva York) y 1975

(Panamá)

Ambas convenciones no fijan límites en su ámbito de aplicación por razón de la

nacionalidad, domicilio o residencia habitual de las partes. Reconocen los laudos la

fuerza de la sentencia. Y prohíben el establecimiento de normas nacionales

discriminatorias en contra de los laudos extranjeros.

El juez encargado del exequátur o el reconocimiento no tiene potest ad de revisar

el fondo de lo decidido del laudo, y solo verificará si violenta el orden público local,

ambas contienen disposiciones muy similares al respecto de las causales, por las cuales

puede negarse el reconocimiento y ejecución de los laudos: cuando se haya pedido ante

el juez del lugar, donde el laudo se dictó (o ante el juez conforme a cuya ley procesal se

dictó), la anulación o suspensión, dichos instrumentos dejan al juez del exequátur la

libertad de aplazar la ejecución, o si es pertinente, puede proseguir con el tramite

pidiendo garantías apropiadas a la parte que ha solicitado el reconocimiento y ejecución.

Las dos convenciones se refieren a normas específicas relacionadas con el

reconocimiento y ejecución de los laudos. En cuanto a la cláusula compromisoria y el

acuerdo arbitral le dan tratamiento similar, aceptando la validez del acuerdo arbitral

para futuras divergencias sin necesidad de celebrar compromiso arbitral y flexibilizan la

noción de “Acuerdo escrito”, extendiendo este concepto aún al intercambio de

correspondencia.

2.4.2.5. Diferencias entre las Convenciones de 1958 (Nueva York) y 1975 (Panamá)

A diferencia de la Convecino de Nueva York (1958), la Convención de Panamá,

es una convención de carácter regional destinada al ámbito regional de América, en

cambio la Convención de Nueva York, tiene carácter universal, al estar abierta a la

firma de todos los países. La convención de Panamá va más allá del reconocimiento y

ejecución de laudos arbitrales, y se refiere además a ciertos aspectos de orden procesal,

tales como el nombramiento de los árbitros, o las reglas de procedimiento arbitrales, la

convención de Nueva York por su parte no hace ninguna referencia a estos temas.

Aunque ambas convenciones se refieren a la validez del acuerdo arbitral, la

Convención de Nueva York hace una aclaración muy importante por cuanto establece

que el acuerdo arbitral debe ser “concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por

arbitraje”, sin embargo, la Convención de Panamá no hace referencia parecida y mas

bien limita su aplicación a asuntos de materia comercial243.

La Convención de Panamá no establece que se debe entender por sentencia

arbitral, mientras que la Convención de Nueva York define el concepto, ya que solo no

trata de reconocer y ejecutar un laudo de un Estado contratante, sino que también

reconoce y ejecuta los laudos en un país extranjero sea o no gratificante o adherente a

esta Convención.

La Convención de Panamá establece la posibilidad de que los árbitros sean

extranjeros, en la Convención de Nueva York no se hace referencia a este aspecto.

La Convención de Panamá va dirigida a resolver asuntos de índole comercial,

limitando su aplicación, y la convención de Nueva York se dirige a litigios que nacen de

relaciones jurídicas sean contractuales o no, independiente del origen y materia del

contrato aunque deja a los Estados al momento de la ratificación, la potestad de limitar

los litigios comerciales a su aplicación del Derecho Nacional.

243 C. VEGA., «La Convención de Nueva York y la de Panamá», Pág.: 29.

III. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBÍTRALES

EXTRANJEROS

En la Convención de Nueva York de 1958, establece de dos criterios,

concernientes a la eficacia extraterritorial de la sentencia Arbitral mediante el

reconocimiento1 y ejecución de la misma.

El primer criterio; establece que se entiende por una sentencia arbitral extranjera,

a saber, las dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en el que se pide el

reconocimiento. Este criterio se caracteriza por ser un criterio Geográfico, puesto que se

basa en la ubicación del lugar donde se dictó la sentencia, por el hecho de estar dictada

en otro país, eliminando toda conexión subjetiva relacionada con la nacionalidad de las

partes, así como el reconocimiento de las sentencias dictadas en el territorio de otro

Estado contratante. Como consecuencia podemos decir, que cualquier sentencia

proveniente de cualquier Estado extranjero, sea o no ratificante de la convención,

quedará sometido a su normativa a menos que invoque la reserva de reciprocidad.

El segundo criterio; para establecer cuando estamos frente a un laudo extranjero,

consiste en que las sentencias arbitrales no sean consideradas como sentencias

nacionales145 en el Estado en que se pide su reconocimiento y ejecución, es decir

consiste en que la sentencia surge de un proceso no regido por el derecho interno del

país donde se dictó la sentencia, reconocida como sentencias nacionales, ampliándose el

ámbito de aplicación de la convención. 1 Por Reconocimiento generalmente se entiende el estudio de la admisibilidad jurídica del laudo arbitral; a) Proveniente de un territorio de un Estado distinto de aquel en el cual se pide dicho acto, o b) que no haya sido considerado como nacional por el Estado en el que se pide el Reconocimiento. La finalidad del reconocimiento es la de identificar al laudo como una sentencia arbitral obligatoria. la finalidad en la ejecución es darle fuerza ejecutoria de la que carece la sentencia por su doble calidad de extranjera y arbitral. Por lo general se distingue entre reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral. El reconocimiento consiste en un examen acerca de la regularidad en el cumplimiento de los requisitos de que debe de estar rodeado todo el laudo. llevar a cabo esta tarea no implica alterar la realidad de las partes. Se trata de una actividad sumaria que puede ser realizada por cualquier persona, por ejemplo, un particular experimentado, un notario, un abogado o un juez, en cualquier momento. En cambio la ejecución conduce a un examen del laudo arbitral que permitirá proceder con posterioridad a su ejecución forzada. Aquí se altera la realidad del demandado de un modo mas fuerte por que se esta reclamando el uso de la coacción contra él. 145 El convenio de Panamá no restringe el ámbito de aplicación a las sentencias, proferidas entre personas sometidas a la jurisdicción del tratado de tal suerte que todo aquel país que ratifique dicho tratado, queda obligado a conceder el exequátur a cualquier sentencia arbitral, siempre que cumpla con los requisitos estatuidos en el arto 5 apreciables tanto de oficio como a instancia de parte.

Queda a discreción de los Estados contratantes determinar la aplicabilidad de la

convención, respecto a este criterio por el hecho de que alguno países consideran

nacionales las sentencias arbitrales dictadas en su territorio, aunque haya sido con

arreglo a una ley extranjera.

Para aplicar la convención no será relevante que la sentencia se dicte en un

Estado parte de la misma, ni que se aplique la ley de un Estado parte, aunque si será

necesario que la sentencia haya sido dictada en el extranjero, en relación con el Estado

requerido, o que el Estado al cual se le solicita el reconocimiento o la ejecución no la

considere como una sentencia nacional. En este ultimo caso, cada Estado tomará las

medidas para decidirlo en una forma totalmente discrecional, y podrá hacer uso de los

criterios calificatorios que prefiera.

Atendiendo a la redacción del segundo criterio, es más especifico, sólo se

aplicará en aquellos casos en que la ejecución del laudo sea requerido en el territorio del

Estado en que se dictó, y se encuentre gobernado por la ley arbitral de otro Estado.

3.1. Presupuestos del Laudo Extranjero

Entre estos se encuentran el de cosa juzgada, el titulo de ejecutoriedad, la

presunción de legalidad, la carga de la prueba y la motivación del laudo extranjero.

3.1.1. Criterio de Cosa Juzgada

Con respecto al laudo extranjero como presupuesto de cosa juzgada, en la

normativa aplicable al arbitraje en la legislación nicaragüense, no se establece un

artículo que hable del valor del laudo como cosa juzgada; pero en el art. 62 de la Ley

540 (LMA) en su primera parte específica que “El laudo Arbitral, cualquiera que sea el

país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante”. Esto quiere decir que

las partes han contraído un compromiso, asumiendo que han de aceptar la decisión que

dictamine el o los árbitros mediante el laudo; esta vinculación de las partes con el

contenido del laudo es la que posibilita su cumplimiento, e indica que el laudo es

obligatorio.

El laudo al ser vinculante a las partes, al ser dictado por el árbitro y no

habiéndose interpuesto impugnación alguna, será firme y considerado como cosa

juzgada; ya que el laudo por el simple hecho de haberse pronunciado, se deberá de

considerar definitivo, salvo prueba en contrario.

3.1.1.1. CONCEPTO DE COSA JUZGADA .

Es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella

medios de impugnación que permitan modificarla, adquiriendo por tanto el fallo que

emana de un órgano jurisdiccional autoridad de cosa juzgada, asumiendo carácter

definitivo. Por tanto el laudo3 se diferencia de la sentencia judicia l4, porque ésta última

tiene su atributo de autoridad “El Imperium”, en tanto el laudo arbitral carece de esa

calidad e inherencia, por cuanto es dictada por un Tribunal Privado.

La cosa juzgada como presupuesto del laudo extranjero, versa desde dos puntos

de vista, que son:

a) presunción de cosa juzgada; El laudo gozará de presunción5 de cosa

juzgada, ya que éste adquiere autoridad de cosa juzgada después del

procedimiento del exequátur, mientras tanto sólo gozará de tal presunción. El

laudo arbitral al ser privado es ejecutado espontáneamente por las partes, no

presentándose la necesidad de recurrir al Exequátur 6, manteniendo así la

confidencialidad de lo expuesto durante el procedimiento por las partes.

3 El laudo es un acto de naturaleza contractual, se califica como sentencias dándole en consecuencia todos los efectos y la trascendencia que dicho acto tiene, tales como efectos de Cosa Juzgada y el de prestar mérito ejecutivo, sin necesidad de llenar ningún requisito adicional o de obtener un reconocimiento de un funcionario judicial. 4 Las Sentencias o laudos Arbítrales no inimpugnables según la ley o reglas procesales aplicables, tendrá fuerza de Sentencia Judicial ejecutoriada. Su ejecución o Reconocimiento podrá exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por Tribunales Ordinarios Nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país donde se ejecuten, y lo establezcan al respecto los Tratados Internacionales. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Convención de Panamá de 1975. Suscrita en Panamá el 30 de Enero de 1975, ratificada por Nicaragua Decreto No. 54-2003 Diario Oficial La Gaceta No. 126, 7 de Julio de 2003. 5 Las presunciones son el convencimiento fundado sobre el orden normal de las cosas y que dura hasta la prueba en contrario. Son las operaciones intelectuales y volitivas imperadas o autorizadas por el Derecho positivo, o consentidas por el buen sentido de un hombre experimentado, que consiste en tener como cierto un hecho a partir de la fijación formal como cierto de otro hecho. El Arbitraje Comercial y Ejecución de Laudos. Francisco Gorjón Gómez. Mc Graw – Hill Interamericana. Editores S.A. de C.V. Pág. 200. 6 El mandamiento por medio del cual se ordena ejecutar el laudo extranjero y por homologación se entiende la verificación por parte del Juez de los requisitos exigidos para su cumplimiento y

Al laudo se le atribuye la misma eficacia de la cosa juzgada en su sentido

formal7 y material8, tanto en el procedimiento arbitral, como en el procedimiento

judicial.

El laudo produce efectos de cosa juzgada formal y material desde el momento

que éste es firme, dicha firmeza se producirá cuando el laudo haya sido consentido por

las partes, dejando precluir los plazos para su impugnación conforme a la legislación

aplicable, quedando de derecho consentido el laudo, pasando a ser cosa juzgada, o bien

cuando el recurso interpuesto haya sido desestimado.

El laudo dictado por el árbitro imposibilita cualquier impugnación9, por tratarse

no sólo de una resolución definitiva del conflicto, sino también de una resolución firme,

lo que significa el cierre de los recursos posibles contra el laudo arbitral. Se está ante la

cosa juzgada material en el sentido de que una vez que el laudo es definitivo, y firme en

la esfera particular sobre el conflicto planteado, se excluye toda posibilidad de volver a

tratar ese conflicto ya resuelto y firme, tanto en una instancia arbitral como ante los

Tribunales de Justicia10.

El efecto de cosa juzgada formal en los laudos es la firmeza o imposibilidad de

atacar en vía de recursos la decisión tomada por los árbitros, y dándose en definitiva la

eficacia de cosa juzgada y la ejecutabilidad del fallo a través del tramite correspondiente

del Exequátur.

reconocimiento, como una sentencia nacional. Es decir el exequatur es la resolución judicial por la cual se ordena a los tribunales que ejecuten la sentencia pronunciada por Tribunales Extranjeros. 7 La cosa juzgada formal es cuando contra una resolución no se concede Recurso alguno, o concediéndose, no se interpone o formaliza en los plazos previstos; consiste en la fuerza y autoridad que tiene una sentencia ejecutoriada, en el juicio en el que se pronunció pero no en juicio diverso. Eduardo Pallares, Diccionario de Derecho Procesal, Porrúa, México, pág. 199. 8 cosa juzgada será en sentido material porque el efecto procesal que produce determina la invariabilidad de la misma, y su permanencia en el tiempo. Su eficacia trasciende a toda clase de juicios. Valentín Cortés Domínguez, Derecho Procesal. Parte General, Editorial Tirant lo Blanch Derecho, t. I, Valencia, 1990, pág.487. 9 Si el laudo no es impugnable según la ley o reglas procesales, tendrá fuerza de sentencia Judicial Ejecutoriada, esto implica que los Estados partes asumen la obligación de reconocer los laudos extranjeros. Se otorga un tratamiento de igualdad al laudo Arbitral Internacional con respecto al laudo Nacional, en cuanto a la ejecución y reconocimiento según las leyes Procesales del País donde se ejecute. Todo sobre Mediación y Arbitraje. José René Orúe Cruz. Grupo Editorial Lea. Pág 18. 10 ANDINO-KARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 39.

Para el laudo la cosa juzgada se establece como una presunción ya que este es

equiparado a una sentencia judicial solamente en el plano funcional y práctico, debido a

que conceptual y jurídicamente son distintos, puesto que proceden de actos diferentes11.

El laudo es definitivo en cuanto ponga fin al conflicto en la esfera privada y

firme dentro de ese mismo ámbito; pero este no es firme en la esfera jurisdiccional

puesto que dicha firmeza la adquirirá en los tribunales jurisdiccionales; en el caso de

ejecución forzosa, ya que será imprescindible la intervención de los Tribunales

Judiciales y la necesidad de la homologación, para poder equiparar la fuerza del laudo

con la sentencia judicial obteniendo así su firmeza en el medio Jurisdiccional.

El laudo adquiere definitividad y a la vez presunción de cosa juzgada mediante

dos procedimientos: el primero, es por el transcurso del plazo legal establecido para las

impugnaciones, sin haber sido impugnado el laudo por alguna de las partes; y el

segundo, por el fracaso de la acción de nulidad en virtud de la sentencia denegatoria o

absolutoria dictada por la autoridad competente que conoce del caso.

b) El momento en que realmente adquiere ese rango ante el poder judicial y los

particulares para su ejecución, es decir el verdadero rango de cosa juzgada lo adquirirá

después de haber sido sometido al procedimiento del Exequátur.

El laudo arbitral por su naturaleza privada, en su mayoría son ejecutados

espontáneamente por las partes, sin necesidad de recurrir al exequátur, manteniendo la

confidencialidad de lo expuesto durante el procedimiento arbitral; en caso contrario, es

decir cuando las partes no lo quieran ejecutar voluntariamente, será necesario llevar el

proceso ante los tribunales jurisdiccionales, a través del procedimiento del exequátur el

11 GORJÓN GÓMEZ FRANCISCO « El Arbitraje Comercial y Ejecución de Laudos » Mc Graw – Hill Interamericana. Editores S.A. de C.V. Pág. 183.

cual le dará al laudo rango de cosa juzgada12 una vez que ha sido reconocido y

ejecutado por los tribunales de justicia, lo que pasará a ser un concepto definitivo13.

Una vez que se dio la homologación del laudo y que éste haya adquirido la

fuerza necesaria para su ejecución, no existirá posibilidad alguna de impugnación del

laudo en cuanto al fondo y la eficacia otorgada14.

El laudo tiene que ser eficaz, por lo que es necesario que reúna tres elementos; el

de inimpugnabilidad, el cual se da cuando la ley impide todo ataque ulterior tendiente a

obtener la revisión de la misma controversia, es inimpugnable cuando no quepa recurso

alguno en su contra; el segundo, es inmutabilidad o inmodificabilidad, quiere decir que

en ningún caso de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos

de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

Un tercer elemento para que el laudo sea eficaz, es la coercibilidad que consiste

en la ejecución forzosa de la sentencia.

La única forma que el laudo adquiera eficacia es mediante el procedimiento de

homologación, el laudo en cuanto al fondo es inimpugnable e inmodificable, sin

embargo carece de toda coercitividad; es por ello que a falta de este último elemento, el

laudo carece de eficacia, misma que será añadida por la autoridad cuando dicte el

exequátur15.

El laudo no crea eficacia de cosa juzgada, debido a que lo realizado por el

tribunal que concede el exequátur es exclusivamente añadir la eficacia del laudo como

existente y válido para su ejecución. Una vez obtenido el exequátur los laudos arbítrales

12 El Objeto Primordial del Exequátur es reconocer el carácter de Cosa Juzgada de la Sentencia Extranjera, como si fuera dictada por un Tribunal Nacional. Quiere decir que las partes deben atenerse a lo que deciden y no pueden volver a discutirlo en Jurisdicción de otro país, aún mas allá de las fronteras políticas. Principio que nos lleva a reconocerla como Cosa Juzgada. Alfonso Valle Pastora. Como Tramitar el Exequátur. Ejecución de Sentencias Extranjeras. Impresiones la universal. Managua, Nicaragua 2002. 13 ANDINO-KARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 25. 14 FRANCISCO GORJÓN GÓMEZ, «Arbitraje Comercial y Ejecución de Laudos». Mc Graw – Hill Interamericana. Editores, S.A. de C.V. pág.187. 15 ANDINO-KARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 26.

extranjeros adquirirán la misma eficacia que las sentencias judiciales en el territorio

donde se pretende su ejecución.

3.1.2. Título de Ejecutoriedad del Laudo Arbitral

El laudo extranjero goza de presunción de ejecutoriedad, ya que se establecen

condiciones para la ejecución del mismo, las que se refieren a la revisión del

cumplimiento de las mismas garantías procesales establecidas en cualquier juicio16. En

Nicaragua, el reconocimiento de la presunción de ejecutabilidad del laudo, se da

después de haber presentado la petición por escrito al Juez, dicho laudo será ejecutado

sólo con la presentación de la petición sin tener que probar nada más.

El laudo no puede ser revisado en cuanto a su fondo, por lo que se da una

presunción a favor de la ejecutabilidad de las sentencias extranjeras, esta presunción

establece que el laudo es obligatorio y ejecutable, debido a que los Convenios

Internacionales permiten a los laudos arbitrales internacionales constituirse como títulos

ejecutivos susceptibles de ejecutarse forzosamente, como cualquier sentencia judicial

interna, teniendo la ventaja de estar dotados de dicha presunción por la estructura

convencional ratificada por los Estados17.

Dicha presunción es identificada como eficacia, ya que ésta se funda en la

voluntad de las partes que han aceptado la decisión previa y se han comprometido en el

convenio arbitral a cumplirla.

La condición de ejecutabilidad se le confiere al efectivo cumplimiento de las

normas imperativas de la ley arbitral, a la cual las partes se sometieron, por lo que el

laudo debe de constituirse como un titulo ejecutivo. Sin embar go; esta eficacia, se basa

únicamente cuando la ejecución es voluntaria por las partes 18.

16 El laudo se sitúa de forma plena dentro de los títulos Judiciales tanto por la autoridad de Cosa Juzgada que genera, como resultar asimilable a la sentencias en lo atinente a la tramitación de la ejecución. Es por ello que para que el laudo goce de plena eficacia ejecutiva, es necesario que un órgano judicial proceda a revisar su regularidad en todo a lo que se refiere al fondo de la cuestión y al apreciarse irregularidades de este tipo se dicta una resolución que confiere al laudo ejecutabilidad, equiparándose a la sentencia Judicial. 17 ANDINO-KARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 26. 18 Idem

Cuando las partes se niegan a cumplir con lo ordenado en el laudo, se tiene que

recurrir al ámbito jurisdiccional para su ejecución, por tanto, esa eficacia se condiciona

a otro elemento que es la resolución judicial sobre la petición del exequátur, durante el

procedimiento de homologación.

Para que el laudo goce de plena eficacia ejecutiva, se necesita que un órgano

judicial proceda a revisar que en este se cumplan las garantías mínimas procesales de

cualquier juicio, y al no presentarse irregularidades se dicta una resolución que confiere

al laudo ejecutabilidad, equiparándose a la sentencia judicial; lo que determina que la

ejecutoriedad del laudo es la correspondiente resolución judicial.

Para que el laudo sea eficaz es necesario que se constituya como titulo ejecutivo,

el cual trae aparejada ejecución judicial, por lo que se obliga al Juez a dictar un auto de

ejecución que en este caso es el exequátur.

El presupuesto básico para realizar una ejecución es la existencia de un

documento donde resulte determinada una obligación o un deber, cuyo cumplimiento

puede exigirse de una persona a favor de otra, por lo que es un documento que

determina una obligación y a la vez es exigible su cumplimiento, clasificándolo como

extrajudicial19.

La ley le ha concedido a estos documentos extrajudiciales el acceso a su

ejecución, al igual que aquellos que se han formado en presencia judicial, pero en

supuestos en que los órganos jurisdiccionales no han ejercido su potestad.

• Para que el Título ejecutivo se conforme como tal, es necesario que reúna dos

elementos:

a) Existencia de una obligación que la ejecución tienda a satisfacer, esta se da al

momento de ser dictado el laudo por los árbitros y al asumir las partes la

responsabilidad de someterse al arbitraje, pero carece de la orden de

ejecución, debido a que la ejecución esta condicionada a la firmeza del

laudo, efecto que se deriva de una resolución judicial20.

19 Es un titulo Extrajudicial ya que se ha formado fuera de la esfera Judicial. 20 ANDINO-KARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 27.

b) La orden de ejecuc ión, los laudos extranjeros gozan de la presunción de

ejecutabilidad, en caso de ejecución forzosa es necesario un examen previo

de este, constatando que reúne los requisitos necesarios para otorgarle fuerza

ejecutiva dentro del país donde se pretende realizar la ejecución.

Por ello es necesario su homologación al ser requisito indispensable para que al

laudo se le considere firme, y una vez reconocido se le otorgará eficacia ejecutiva y

fuerza de cosa juzgada, elementos que son inseparables, por no poderse ejecutar a falta

de uno de ellos, obteniendo por cuanto el exequátur.

Al considerarse el laudo como cosa juzgada y título ejecutivo se le equipara a

una sentencia judicial, ya que reúne los elementos necesarios para ello; se somete a un

procedimiento determinada controversia con el fin de que recaiga una resolución al

respecto, y al existir la controversia, y darse un proceso para su resolución, los árbitros

actúan como jueces.

El laudo y la sentencia judicial son idénticos, ambos pronuncian una resolución

respecto al fondo de la controversia en cuestión, y con ella termina el proceso

instaurado por las partes, el cual le dio origen al conflicto.

3.1.1. Presunción de Legalidad del Laudo

Con respecto a la presunción de legalidad del laudo, la legislación Nicaragüense

se ampara en la Convención de Nueva York21, la cual establece que el hecho presunto

vale como cierto, salvo prueba en contrario. La parte contra la cual se invoca el laudo

tendrá que probar que ese laudo no es válido y por tal inejecutable.

A pesar de no estar expresamente tal presunción, en la Normativa de Nicaragua,

en este sentido, establece que la parte que invoque un laudo o pida su ejecución sólo

tendrá que presentar el original del laudo debidamente autenticado, o copia certificada

del mismo, y el original del acuerdo de arbitraje con lo cual se establece tal presunción,

21 Articulo V de la Convención de Nueva York de 1958. Ratificada por Nicaragua Decreto No. 35 – 79, Gaceta Diario Oficial No. 133, 16 de Julio del 2003.

respondiendo de esta forma a los intereses del arbitraje internacional, apoyándose en la

Convención de Nueva York donde se destaca con mayor claridad la presunción de

legalidad, por lo que esta presunción es ampliamente aceptada.

Una de las características de la presunción de legalidad de la que gozan los

laudos, es la necesidad de obtener seguridad y firmeza en el orden jurídico.

Las presunciones legales se pueden dar de dos maneras: de forma explícitas,

cuando esta formulada expresamente por la ley; o implícita, cuando se infiere directa o

indirectamente del texto normativo que de la Convención de Nueva York de 1958. Estas

presunciones legales se dividen en dos tipos: presunciones absolutas o iure et de iure,

que no admiten prueba en contrario y las presunciones relativas o iuris tantum, que

admiten prueba en contrario.

En el laudo se presenta la presunción de legalidad iuris tantum, al igual que la de

la cosa juzgada y la ejecutabilidad, en otras palabras el hecho que se presume admite

prueba en contrario, por lo que la parte contra la cual se invoca el laudo tendrá que

probar que ese laudo no vale 22, y por tanto no puede ser ejecutado23.

3.1.3. Carga de la Prueba.

Como consecuencia de la presunción de legalidad se da la inversión de la carga

de la prueba24 sobre el demandado, a este le compete la defensa de sus Intereses,

22 Articulo 63 de la Ley de Mediación y Arbitraje. Ley 540. Gaceta Diario Oficial No. 122 del 24 de Junio de 2005. Señala los motivos por los cuales se puede denegar el reconocimiento y Ejecución de Sentencias; la parte contra la cual se invoque el laudo deberá probar las circunstancias para proceder a la denegación del Reconocimiento o Ejecución del laudo. 23 Articulo V de la Convención de Nueva York de 1958. Ratificada por Nicaragua Decreto No. 35 – 79, Gaceta Diario Oficial No. 133, 16 de Julio del 2003.” Solo se podrá denegar el Reconocimiento y la Ejecución de la Sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución” que se incurre en las causales de denegación al reconocimiento y ejecución contenidas en dicho articulo V de la Convención de Nueva York. 24 La inversión de la Carga de la Prueba se puede definir como el cambio que se produce en el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación se trata en el proceso, cambio que determina una concreción o especificación de la carga de la prueba contraria o inversa, a la que correspondería de no haberse producido al cambio. Francisco Gorjón Gómez. Arbitraje Comercial y Ejecución de Laudos. Mc.Graw -Hill Interamericana. Editores S.A. de C.V.

pudiendo aducir la falta de obligatoriedad o irregularidades en el procedimiento de

arbitraje, o en el laudo arbitral.

La carga de la prueba es un presupuesto del laudo25 arbitral, siendo un elemento

importante en el procedimiento de exequátur.

Los únicos documentos que el demandante debe de aportar son el original o

copia certificada del laudo y del acuerdo arbitral, es en este momento donde se da la

inversión de la carga de la prueba la cual pasa del demandante al demandado, como

consecuencia lógica de la aportación de los elementos que presenta el actor al momento

de solicitar la ejecución del laudo.

El laudo y el convenio arbitral constituyen una prueba válida de su eficacia y de

su ejecutabilidad, por lo que corresponde al demandado demostrar la invalidez de dichas

pruebas.

La correspondencia de la carga de la prueba esta plenamente ide ntificada en el

ordenamiento nicaragüense26, ya que establece que la parte contra la cual se invoca el

laudo debe de probar ante el tribunal competente del país donde se pide el

reconocimiento o la ejecución, la existencia de motivos para denegar el reconocimiento

o la ejecución de dicha sentencia.

3.1.4. Motivación del Laudo

La motivación27 es un presupuesto más del laudo, a cuya se puede denegarse el

exequátur, si las partes lo solicitaron28. La motivación no se encuentra contemplada

25 La carga de la prueba no se constituye como una presunción, sino como un presupuesto Francisco Gorjón Gómez. Arbitraje Comercial y Ejecución de Laudos. Mc.Graw -Hill Interamericana. Editores S.A. de C.V. 26 Articulo 63 inc 1 de la Ley de Mediación y Arbitraje de Nicaragua. Ley No. 540. Gaceta, Diario Oficial. No. 122 del 24 de Junio de 2005. 27 Es conveniente que el laudo este motivado para que el tribunal arbitral se esfuerce por aplicar correctamente el Derecho, y que esta aplicación pueda ser estudiada por cualquier lector de la Sentencia. Arbitraje Comercial Internacional. Rubén Santos Balandro. Editorial Oxford. Pág.297. 28 Articulo 57 de la Ley de Mediación y Arbitraje. Ley 540. Gaceta Diario Oficial No. 122 del 24 de Junio de 2005. El Laudo del Tribunal Arbitral deberá ser motivado, a menos que las partes hayan

como una de las causales que podrá tener como consecuencia la denegación del

procedimiento de exequátur, pero se puede aducir dentro de una de ellas, o puede

dispensarse de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad29. En Nicaragua 30 se

expresa que el laudo se dictará por escrito dentro del plazo establecido, y firmado por el

árbitro o los árbitros, y este debe de ser motivado a menos que las partes hayan

convenido en otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los términos

convenidos por las partes en la transacción que resuelva el litigio.

En el procedimiento de homologación no está permitido entrar al fondo del

asunto, pero el juez debe constatar que se haya cumplido con los requisitos mínimos

procesales de cualquier juicio, como el que las partes sean oídas y vencidas durante el

proceso31.

La motivación32del laudo es exigida, para evitar una posible denegación del

laudo, no porque se reclame como requisito, sino por el temor de la denegación, a pesar

de ir este razonamiento en contra de la misma naturaleza del proceso arbitral.

Si el laudo extranjero trae aparejada la presunción de legalidad, y es dictado con

base a la voluntad de las partes y éstas decidieron la no motivación, entonces por qué

exigirla, más aún, si la sentencia proviene de un país que no exige la motivación, no hay

motivos para considerarla como causal de denegación33.

Para los laudos nacionales la mayoría de las normativas internas exigen la

motivación, ya que se aplica su mismo derecho, por lo cual se explica esa actitud; caso

contrario sucede con los laudos extranjeros donde la única normativa internacional

convenido en otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes en la transacción que resuelva el litigio. 29 ANDINO-KARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 27. 30 Articulo 57 de la Ley de Mediación y Arbitraje de Nicaragua. Ley No. 540. Gaceta, Diario Oficial. No. 122 del 24 de Junio de 2005. 31 FRANCISCO GORJÓN GÓMEZ, «Arbitraje Comercial y Ejecución de Laudos». Mc.Graw -Hill Interamericana. Editores S.A. de C.V. Pág. 206. 32 Algunos Autores como Van Den Berg, están a favor de la no motivación del laudo y mucho menos que esta cuestión se considere aplicable a los laudos extranjeros, argumenta cuestiones de Orden Público, debido a que se trata de laudos extranjeros y no nacionales. Así mismo Remiro Brotons, está también de acuerdo con la no motivación del laudo extranjero y especifica que la cuestión debe regirse por las reglas del procedimiento, pero ante el hecho de que en el lugar de ejecución la motivación sea preceptiva. El Juez del Exequátur recurrirá a la dimensión procesal del Orden Público para rechazar el laudo no motivado. Francisco Gorjón Gómez. Arbitraje Comercial y Ejecución de Laudos. Mc.Graw -Hill Interamericana. Editores S.A. de C.V. pág. 209. 33 ANDINO-KARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 27.

aplicable es la Convención de Nueva York, y que puede unificar ese criterio, no exige la

motivación y resalta la no revisión del fondo del laudo.

La única formalidad que tiene que reunir el laudo, sea este de Derecho o de

Equidad es que sea por escrito, además que este firmado por los Árbitros y la decisión

arbitral, pudiéndose agregar el lugar en que se ha pronunciado el laudo, las cuestiones

sometidas al arbitraje, la alegación de las partes y una breve descripción del proceso,

siempre y cuando así lo decidan las partes o lo exijan las reglas del procedimiento al que

las partes se sometieron.

4. Causas de Denegación y Oposición al Reconocimiento y Ejecución del Laudo

Arbitral Extranjero.

Anteriormente hemos señalado la importancia que tiene la convención de Nueva

York de 1958, en lo referido a la ejecución y reconocimiento de sentencias arbítrales

extranjeras, ahora procedemos a un análisis para el tratamiento en los casos de

denegación de laudos extranjeros, lo cual lo encontramos contemplado en el artículo V

de dicha Convención.

Así mismo estas causales de denegación se encuentran contempladas en la

legislación Nicaragüense, en su artículo 63, de la Ley de Mediación y Arbitraje, Ley

54034, la cual responde a los intereses específicos de la Mediación y el Arbitraje

Internacional.

En el citado artículo V, estas causas de denegación, se dividen en dos grandes

grupos:

a) a instancia de parte,

b) aplicable a la autoridad competente, apreciables de oficio.

34 Ley Nº 540, Ley de Mediación y Arbitraje. Gaceta, Diario oficial No. 122/ 24/06/2005.

4.1. Causas de denegación y oposición aplicables a instancia de partes.

Estas se encuentran tasadas en el artículo V.1 de la convención de Nueva York,

las cuales pueden dividirse en las siguientes:

4.1.1. La inexistencia o nulidad del acuerdo.

Se da cuando las partes del acuerdo están sujetas a alguna incapacidad de

conformidad a la ley que le es aplicable (Incapacidad para concertar acuerdo arbitral), o

que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley en que las partes lo han sometido, o si

nada se hubiere indicado a este respecto en virtud de la ley del país en que se haya

dictado la sentencia será denegado. De esto podemos deducir dos cuestiones:

a) La incapacidad35 de alguna de las partes. Se puede pensar que si

alguna de las partes, en el convenio arbitral escrito tuviere alguna

incapacidad al momento de su otorgamiento por este motivo el

convenio no sería válido. La capacidad36 de las partes para otorgar

acuerdo arbitral, así como la validez del mismo, ha de ser

determinada por el tribunal ante el que se solicita la ejecución con

arreglo a las normas de foro37.

Al interpretar la excepción de incapacidad, se esta haciendo referencia a la

incapacidad legal, que se deriva tanto de la capacidad jurídica y de la capacidad de

35 La incapacidad es la ausencia de la capacidad de una persona, siendo entonces esta ultima la actitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. Al interpretar la excepción de incapacidad, ésta haciéndose referencia a la incapacidad legal, que se deriva, tanto de la capacidad jurídica y capacidad de obrar. 36 La capacidad es necesaria para titular los derechos y obligaciones de carácter procesal que a las partes se refieren, y la capacidad procesal como la actitud para poder realizar actos procesales de parte o en representación. Sólo podrán comparecer como partes, los que estén en plenitud de sus derechos. La capacidad según Albalejo, es de dos tipos, Jurídica y de obra, la primera es aquella de la cual goza todo ser humano, es una actitud para ser, en general e indeterminadamente, titular de relaciones jurídicas, es una capacidad abstracta y uniforme para todos. La segunda es una actitud reconocida por el derecho, para realizar en general actos jurídicos, ni la tiene todo hombre, ni es igual para todos, por lo que se habla de incapacidad natural por factores mismos de su propia naturaleza e incapacidad legal, que atiende a factores de t ipo legal. 37 ANDINO-KARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 33.

obrar38. La capacidad que interesa saber es la capacidad para contratar, ya que es el

convenio arbitral el que perfecciona al arbitraje, mediante una relación contractual en la

mayoría de los casos.

Por tanto el juez de país donde se solicita el reconocimiento y la ejecución del

laudo arbitral, deberá consultar sus normas de derecho internacional privado, para así

establecer si la capacidad de las partes en el acuerdo arbitral se va a regular por la ley de

la nacionalidad39, por la de su domicilio o residencia, o por la ley del acto40.

No obstante se debe señalar que un acuerdo arbitral realizado directamente por

un incapaz será nulo, al igual que el procedimiento de arbitraje, así como también la

sentencia que resultare de dicho acuerdo.

b) Nulidad de l acuerdo arbitral: No se puede negar que se reconoce el

principio de la autonomía de la voluntad para determinar qué ley

regirá la validez del acuerdo de arbitraje; Sin embargo, la cuestión

estriba en saber dentro de que límites puede aplicarse este principio.

La razón41 de esta autonomía está en que la libertad de la elección del derecho

aplicable satisface la exigencia de seguridad jurídica y certeza del resultado,

permitiéndole a los contratantes determinar el derecho aplicable que regulará la validez

del convenio arbitral. A pesar de que las partes tienen una autoridad absoluta para elegir

la ley aplicable para el acuerdo arbitral, será difícil que prospere una causal de rechazo

al reconocimiento y ejecución de los laudos, si se cumplen con los requisitos

establecidos en el artículo II. 2 de la convención de Nueva York.

38 Cuando se habla de representación, la entenderemos como incapacidad de obrar. 39 Código civil de la República de Nicaragua, titulo Preliminar artículo VI, incisos 1 y 2: En cuanto a los conflictos que ocurran en a aplicación de leyes de diferentes países, se observarán las reglas que siguen:

1. La capacidad civil de los Nicaragüenses se rige por la ley de su domicilio; 2. La capacidad civil, una vez adquirida, no se altera por el cambio de domicilio.

40 Ver, el Código de Procedimiento Civil, el parágrafo II, párrafo VI, 19 y 2. 41 Cfr. Antonio Marín López “La ley aplicable al convenio arbitral” p. 205-206.

Los límites al ejercicio de la autonomía de la voluntad en materia de elección de

la ley aplicable al acuerdo, están dados por los límites que trazó la convención para

redactar un acuerdo42 arbitral escrito.

La Segunda regla a la solución del conflicto es un criterio subsidiario: La ley de

la sede Arbitral.

Las partes pueden haber determinado expresamente el lugar del arbitraje o, por

el contrario no haberlo hecho. A falta 43 de determinación por las partes del lugar de la

sede, este será determinado por los árbitros.

Esta solución tiene un inconveniente y es que el lugar puede ser indeterminado

puesto que la ley del convenio no es siempre la ley elegida por las partes. En caso de

que esta no exista, no queda más que la ley del lugar 44 de celebración del convenio

arbitral, lo que une estrechamente a éste con el ordenamiento del lugar de otorgamiento

o celebración del contrato.

La elección de la ley aplicable al contrato por las partes, es un tema que

despierta una polémica doctrinal, ya que se debe de considerar si esta elección tiene que

ser forzosamente, expresa o, por el contrario, puede ser implícita.

Esto nace de la redacción ambigua del artículo V.1, del Convenio de Nueva

York, la cual señala que la regla del conflicto subsidiaria entra en funcionamiento

cuando no estuviere indicado nada al respecto. Lo anterior se ha interpretado45 en el

sentido de que si no hay una indicación expresa de la ley que las partes quieren aplicar

entra en función la conexión subsidiaria, aplicándose la ley del país donde se ha dictado

42 El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito y consignarse en documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, Telegramas o cualquier otro medio de comunicación que deja constancia del acuerdo. La necesidad de la forma escrita del convenio arbitral, identificándola como una obligación para considerarse válido. 43 Un ejemplo de esto sería someter el litigio a la decisión de una institución permanente de arbitraje, por lo general se entiende que la ley de la sede del arbitraje es la del territorio donde tiene su asiento la institución y a falta de determinación por las partes del lugar de la sede, esté será determinado por los árbitros. 44 Puede suceder que las partes no hubieren determinado expresamente cuál es la ley aplicable al convenio arbitral, y que tampoco se haya establecido en el país donde tendrá lugar el arbitraje, o este se resuelva por correspondencia. En esta situación, resulta imposible encontrar otra solución que la de apreciar la validez de la convención arbitral según la ley determinada por la regla de conflictos de leyes del tribunal judicial ante el cual se solicita el exequátur. 45 GORGÓN GÓMEZ FRANCISCO; «Arbitraje Comercial y Ejecución de Laudos». Pág. 230.

el laudo, otros opinan que la indicación de la ley puede estar implícita y que la autoridad

del exequátur puede proceder a la localización de la misma.

La elección de la ley aplicable debe de ser expresa46, aunque dicho término no

implique necesariamente la existencia de una cláusula específica donde formalmente se

proceda a dicha designación.

4.1.2. Estado de Indefensión de alguna de las Partes.

El Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbítrales extranjeros podrá ser

denegado cuando alguna de las partes no fue debidamente notificada de la designación

de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no hubiere podido por cualquier razón,

hacer valer sus Derechos47. De tal forma que el motivo principal que produce el estado

de indefensión48 es la falta de notificación, lo que ocasiona que las partes no puedan ser

oídas y vencidas, lo cual es un principio de todo Derecho, el gozar de la garantía de

audiencia. No debemos de dejar a un lado el Derecho de Defensa49 de las partes, el cual

se deriva de un Principio Universal de Justicia, siendo aquel que da a las partes la

oportunidad real de formular alegaciones y proponer pruebas.

El respeto al derecho de la defensa, interviene para sancionar cualquier actitud

de los árbitros que conduzca a la arbitrariedad, reagrupando las garantías fundamentales

de las partes50. Por medio de los derechos de defensa se procura que los árbitros no

deban resolver la litis planteada sin haberles dado previamente a los litigantes la

posibilidad de presentar sus argumentos y además en que las pruebas y argumentos,

presentados por una de las partes deben haber sido comunicados a la otra, de modo que

tenga la posibilidad de formarse una opinión e impugnar los argumentos o pruebas

presentadas.

46 SORIO GONZÁLEZ JULIO; « Intervención Judicial en el árbitro». Pág. 20 47 Arto. V.I, b de la Convención de Nueva York de 1958. 48 Indefensión es la situación en que se encuentra quien no ha sido defendido o no se ha defendido, sin culpa por su parte, en un juicio que lo afecta. Esta indefensión vulnera el principio de Inviolabilidad de la defensa, que suele presentar una garantía constitucional. Guillermo Cabanella de las Cuevas, Diccionario Jurídico Elemental. Edición 2002. Editorial Heliasta, Pág. 201. 49 El Respeto a los Derechos de la Defensa deben cumplirse o de lo contrario no se podría pensar en el Ejercicio de una verdadera Justicia. 50 SANTOS BELANDRO RUBÉN; «Arbitraje Comercial Internacional», Edit. Oxford, Pág. 94.

El estado de indefensión que se contempla como causa de denegación del

reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, esta referido a tres puntos:

a) Que la parte contra la cual se invoque el laudo no fue debidamente notificada

de la designación de un árbitro, o de las actuaciones arbítrales

Ya se dejo anteriormente claro, que la causa de esta denegación no es la ausencia

del demandado en el procedimiento arbitral, sino la falta de notificación51 de la

designación de los árbitros o del procedimiento de arbitraje, es decir dicha causal solo

se aplicará cuando los árbitros no hayan sido designados en el acuerdo arbitral, ya que si

se hubiere hecho esta designación en el mismo, no se requiere una posterior

notificación, por lo que al haber sido designado el árbitro o tribunal arbitral de común

acuerdo, no pueden las partes alegar esta causal para recusar al mismo, como no sea por

un motivo de recusación que aparezca con posterioridad a dicha designación.

Si el demandado no hubiere tenido conocimiento de que ya se inició el

procedimiento arbitral y quienes son los árbitros, estaría en una situación de Indefensión

ya que este debe tener conocimiento del arbitraje en trámite. La parte contra quien el

laudo se invoque debió haber tenido noticia adecuada, además que la notificación debió

darse en debida forma.

Evidentemente, la notificación es una cuestión de hecho, y que no necesita

revestir una forma específica u oficial, especialmente si tenemos en cuenta que el

arbitraje es una forma privada de resolución de litigios 52.

La revisión que hace el juez del exequátur de la forma en que se ha practicado la

notificación al designar a los árbitros o del procedimiento arbitral, se constituye como

51 MORENO C VICTOR; «Derecho Procesal», Parte General. Procesal Civil, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1992, Pág. 349 – 350. La Notificación es el acto mediante el cual, de acuerdo con las formalidades preestablecidas de un proceso, se hace saber una resolución a la persona que se le reconoce como interesado, requiriéndosele para que cumpla un acto procesal, posibilitando con ello la defensa de sus Derechos e intereses legítimos, ante el tribunal donde se sigue el Procedimiento en cuestión, siendo su objeto final permitir al destinatario de ésta, disponer lo conveniente para la mejor defensa de sus Derechos e intereses Cuestionados. 52 GORGÓN GÓMEZ FRANCISCO; «Arbitraje Comercial y Ejecución de Laudos». Pág. 236.

un procedimiento de control, debiéndose regir por las reglas de derecho elegidas por las

partes.

En cuanto a la expresión debidamente notificada, no solo significa que la

notificación se haya hecho conforme a una ley nacional determinada, sino que el

demandado haya tenido conocimiento, de alguna forma de la designación de un árbitro

y de la iniciación de un procedimiento arbitral. No es suficiente una simple falta de

comunicación, sino que es necesario que la ausencia de comunicación provoque un

privilegio injusto a la otra parte.

Con esta expresión debidamente notificada, se pretendía cubrir los casos en los

que el demandado estuviere incapacitado, en esta situación la notificación deberá ser

hecha al representante legal; con esto se busca asegurar un equilibrio entre las partes y

promover la imparcialidad en el funcionamiento del arbitraje53. Si el demandado se

entera sin ser notificado del nombramiento del árbitro y de la iniciación del

procedimiento arbitral y participa en él, no podrá luego ampararse en esta causal puesto

que con su propia conducta ha cubierto la falta de notificación.

Pueden ser supuestos de indefensión la no concesión del período de prueba, o la

denegación de la práctica de alguna, la no concesión de plazo para contestar la

demanda, o concederlo con escaso margen para presentar las defensas, la no concesión

de una audiencia a las partes. Pero no solo es necesario que se den las circunstancias

antes mencionadas, sino que efectivamente deben haber producido indefensión.

La elección del lugar y del idioma del arbitraje correrá a cargo de las partes, lo

que significa que no existirá ningún problema cuando hay elección directa de ellos, pero

cuando estos no lo hagan, serán los árbitros los indicados para hacerlo, pero deberán ser

muy cuidadosos porque el mandato legal que impone a los árbitros la decisión del lugar

y determinación del idioma en que haya de desarrollarse el procedimiento arbitral es

vinculante.

53 SANTOS BALANDRO RUBÉN, «Arbitraje Comercial Internacional», Edit. Oxford, pág. 96.

En el arbitraje internacional la falta de conocimiento de las partes sobre el

idioma 54 determinado, o la inconveniencia del lugar55 elegido para el arbitraje, ya sea

por cuestiones geográficas, o económicas puede producir indefensión.

Es importante designar el lugar donde se desarrollarán las actuaciones arbítrales

y se dicta el laudo ya que tiene una trascendencia práctica, debido a que este será el que

determine si el laudo es extranjero o nacional, y en su caso el derecho aplicable, cuando

las partes omitieron su designación.

Las partes deben ser notificadas correctamente de la designación del tribunal

arbitral y, una vez constituido, este tribunal debe observar un proceso debido y justo,

notificando a todas las partes cualquier movimiento en el procedimiento para darles la

oportunidad de hacer valer sus derechos56.

b) Rebeldía de las Partes.

La rebeldía del demandado implica preceptos que justifican la denegación del

reconocimiento del laudo extranjero, ya que el hecho de comparecer en juicio se

presenta como un principio de garantía del cual deben gozar las partes. La falta de

comparecencia del demandado no puede constituir un obstáculo para la continuación de

los procedimientos ni para el dictado de la sentencia arbitral.

No es lo mismo la indefensión que la rebeldía 57, puesto que en el primer caso el

demandado no comparece al proceso porque no ha sido notificado debidamente del

procedimiento arbitral, y en el segundo caso no acude al procedimiento por propia

convicción.

54 El no dominar el idioma en el que se realiza el arbitraje puede dar lugar a una efectiva indefensión, por lo cual la imposición de un idioma determinado, sin poner los medios necesarios para evitar o al menos disminuir las dificultades de expresión que pueden llevar consigo, pueden producir una verdadera indefensión. 55 El lugar donde se desarrolla el Arbitraje puede ser favorable o desfavorable, aunque normalmente el o los Árbitros escogerán un terreno neutral para ambos contendiente. 56 Carlos Rodríguez González – Valadez. México Ante el Arbitraje Comercial Internacional. Editorial Porrúa. México 1999. Pág. 137. 57 Rebeldía es la desobediencia del mandato, precepto o autoridad a que se debe acatamiento. Por antonomasia, situación procesal producida por la incomparecencia de una de las partes ante la citación o llamamiento Judicial, o ante la negativa a cumplir sus mandamientos e intimaciones.

No toda situación de rebeldía provoca o puede ser causa de indefensión y que es

esta circunstancia la decisiva para denegar el reconocimiento y no la mera rebeldía, que

puede obedecer como es bien sabido, a la propia conveniencia o interés de la parte, y

que por ello no puede legitimar por si sola su oposición posterior, que puede ser muestra

de la unilateral y antijurídica voluntad de negarse al cumplimiento de los compromisos

contraído.

Se distinguen dos tipos de rebeldía a la fuerza (justificada) y por voluntad

(estratégica o táctica). La primera es provocada por la falta de citación o por no haberla

recibido oportunamente y la segunda se da toda vez que las partes han sido citadas y

emplazados debidamente, y conociendo la existencia del proceso, no acuden al

llamamiento del tribunal extranjero, la cual no será considerada como causa de rechazo

del laudo.

La rebeldía justificada, tiene efectos negativos para el solicitante al no

comparecer en juicio por cuestiones no inherentes al demandado por el desconocimiento

de la interposición de la solicitud del exequátur, cayendo en la violación de un

presupuesto procesal.

Rebeldía estratégica, tiene efectos positivos, el demandado es quien debe

demostrarla, con los documentos exhibidos en primera instancia por el demandante, y

esta rebeldía no es motivo de detención del juicio.

c) Falta de imparcialidad.

La imparcialidad será una condición esencial de los árbitros para el ejercicio de

sus funciones, y el ser imparcial significa no ser parte como una cualidad de idoneidad

que debe tener todo juez o árbitro. La imparcialidad es la ajeneidad que debe tener un

juez, en este cas o, él o los árbitros, respecto a los intereses de las partes en el conflicto58.

Los árbitros deberán ser capaces de valorar los argumentos de las partes sin

mostrar preferencia por alguna de ellas. La Imparcialidad no se discute, debido a que el

arbitraje es un proceso y ésta debe darse dentro de él; sin la imparcialidad del Juzgador

58 José Ovalle Fabella, Teoría General del Proceso, Harla, México, 1994. pág. 294.

no puede entenderse la función procesal, éste es un elemento que debe observarse

dentro del proceso, siendo una garantía que debe otorgársele a las partes59.

Los sistemas de elección de los árbitros van desde la elección directa por las

partes a la designación realizada con la mediación de terceros, sean los propios árbitros,

los centros de arbitraje o la intervención de jueces ordinarios.

Al alegar esta excepción de falta de imparcialidad al juez del exequátur, deberá

ser motivada por la parte afectada, la cual deberá demostrar la notoria parcialidad del

tribunal hacia una de las partes60.

4.1.3. Incongruencia en el Contenido de la Sentencia

Al tener el arbitraje su origen en un acuerdo entre las partes, los árbitros deben

atenderse a lo pactado en su oportunidad, a las cláusulas y condiciones establecidas en

el compromiso arbitral o en la cláusula compromisoria. No pueden exceder los límites

del acuerdo arbitral, sino que se podrá denegar el reconocimiento y ejecución a “las

sentencias que se refieran a una diferencia no prevista en el compromiso o no

comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria o contiene decisiones

que excedan de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria, deben

actuar dentro de los términos de referencia dados por las partes.

El laudo que se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje,

o que contenga decisiones que excedan los términos del mismo, se denegará su

reconocimiento, esto se establece como una excepción, que pretende el control por el

juez del exequátur de las facultades conferidas al Órgano arbitral por las partes que se

sometieron al mismo.

La Convención de Nueva York, dice que se podrá denegar el Reconocimiento y

Ejecución a “Las sentencias que se refieran a una diferencia no prevista en el

compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria o

59 Lamentablemente cuando una de las partes nombra a su árbitro, selecciona a una persona de quien tenga la seguridad que les apoyará en sus pretensiones, de donde resulta que el árbitro no actúa o no espera la parte que actúe como tal, sino como abogado; se desprende de lo anterior que el árbitro no actuará de manera imparcial. 60 Un ejemplo de Falta de Imparcialidad es cuando una de las partes no haya gozado de las mismas prerrogativas que la parte contraria, durante el proceso o la oposición de cualquier obstáculo por parte del Tribunal, para su debida defensa.

contiene decisiones que excedan de los términos del compromiso o de la cláusula

compromisoria, si las disposiciones de las sentencias que se refieran a las cuestiones

sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje,

se podrá dar el reconocimiento y ejecución a las primeras”61.

De lo anter ior se desprenden dos apartados:

a) Actuación excesiva de los árbitros,

“Se podrá denegar el reconocimiento y ejecución a las sentencias que se

refieran a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las

disposiciones de la cláusula co mpromisoria o contienen decisiones que excedan de los

términos del compromiso, de la cláusula compromisoria”

Esta ha sido la causal más invocada al solicitar la nulidad del Laudo arbitral, ya

que el ámbito de aplicación de exceso de poderes es muy amplio y depende de cada

jurisdicción.

Se trata de todos aquellos casos en que los árbitros fallan extra o ultra petita . Se

dan dos tipos de incongruencia: por defecto, y por exceso; la primera se refiere a una

decisión parcial de los árbitros que resuelven sobre puntos sometidos a su decisión, pero

no sobre todos ellos (infra petita), y por exceso, si contiene decisiones que exceden de

los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria (extra petita )62.

El árbitro dictaminará sobre materia de la cual no debió conocer u omitió

conocer. En otras palabras la incongruencia por defecto, o de omisión de

pronunciamiento, es cuando en la sentencia no se resuelven alguno de los puntos

litigiosos que han sido objetos del debate; y la incongruencia por exceso es cuando la

sentencia contiene más de lo pedido por las partes, o cuando el fallo contiene algo

distinto a las pretensiones de las mismas.

61 Arto. V inc. C). Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras. Nueva York 1958. Decreto No. 35 – 79. Gaceta Diario Oficial No. 133,16 de Julio del 2003 62 Francisco Gorjón Gómez. Arbitraje Comercial y Ejecución de Laudos. Mc.Graw -Hill Interamericana. Editores S.A. de C.V. pág. 250.

Las limitaciones de las facultades de los árbitros serán las cuestiones que las

partes les sometan, sin que les sea permitido decidir sobre temas no sometidos, más allá

de lo establecido.

A este respecto existe una excepción, ya que el árbitro podrá resolver sobre

cuestiones que aunque no están expresamente planteadas por las partes en el convenio,

son consecuencia lógica o necesaria de la controversia sometida al procedimiento

arbitral. El árbitro decidirá sobre cuestiones indisolublemente unidas, aunque estas no

hayan sido expresamente planteadas por las partes.

En lo que se refiere a la incongruencia por exceso, se admite el exequátur parcial

para el caso de las disposiciones de las sentencias referidas a cuestiones sometidas al

arbitraje que puedan separarse de las que no lo han sido.

b) Laudo parcial

La parte última de esta causal de denegación hace referencia al reconocimiento

parcial del laudo, al establecer: “no obstante, si las disposiciones de las sentencias que

se refieran a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han

sido sometidas al arbitraje, se podrá dar el reconocimiento y ejecución a las primeras”.

El laudo tendrá efectos parciales, es decir se reconocerán parcialmente los

efectos del mismo, denegando aquellos que no puedan ser aceptados 63.

Existen dos posibilidades más en relación al laudo; cuando el autor sólo pretenda

ejecutar parte de la sentencia, por el hecho de haber logrado ya satisfacer la otra; o

cuando alguna disposición del laudo o algún aspecto de la decisión arbitral sean

contrarios al orden público.

Para que el reconocimiento pueda resultar posible es preciso que la estructura de

la decisión arbitral de origen o se acomode a esta posibilidad, bien sea por contener

pronunciamientos sobre peticiones diferentes o porque los efectos que la decisión

atribuye al mismo petitum resultan separables.

63 Francisco Gorjón Gómez. Arbitraje Comercial y Ejecución de Laudos. Mc.Graw -Hill Interamericana. Editores S.A. de C.V. pág. 253.

La doctrina hace una diferenciación del Reconocimiento de la eficacia parcial

del laudo con la ejecución parcial. En el primer caso solamente parte del laudo es

reconocido, mientras que en el segundo sólo es posible ejecutar una parte de lo

establecido en el laudo, existen casos en que se puede reconocer la eficacia total del

laudo, pero sólo una parte de él es la que se ejecuta.

El laudo parcial es aquel que sólo resolvió parte de las pretensiones reclamadas,

es decir que careció del principio de exhaustividad, este principio implica que el laudo

debe resolver todas las pretensiones que fueron planteadas en el proceso.

4.1.4. Irregularidad en la constitución del tribunal y del procedimiento arbitral.

La Convención de Nueva York de 1958, no contiene disposiciones que regulen

directamente el procedimiento arbitral, ésta es sólo tomada en cuenta al momento del

reconocimiento y ejecución del laudo, en el cual se constata si el procedimiento del

arbitraje, el cual culmina con la sentencia, si ha seguido con los principios generales 64.

La regularidad o irregularidad en la constitución del tribunal arbitral y en el

procedimiento, deberá valorarse en función de lo designado por las partes en el

convenio arbitral, y en su defecto por lo que establezca la ley del país donde se haya

desarrollado el arbitraje.

De acuerdo con lo anterior, se denotan dos criterios para la utilización del

supuesto:

a) Valoración de la autonomía de la voluntad,

b) Supletoriedad de normas.

El artículo V.1.d de la convención65 de Nueva York, se centra en la irregularidad

que se da en la constitución del tribunal arbitral o del procedimiento arbitral la cual

establece: “que la constitución del tribunal arbitral no se haya ajustado al acuerdo

celebrado entre la partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal o

64 BELANDRO SANTOS ., «Arbitraje Comercial Internacional», Pág. 103. 65 Suscrita en Nueva York el 10 de Junio de 1958, ratificada por Nicaragua Decreto 35-79, La Gaceta Diario Oficial Nº. 133, 16 de Julio del 2003.

el procedimiento arbitral no se haya ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el

arbitraje”.

En primer lugar se acepta la autonomía de la voluntad de las partes al tener la

posibilidad de elegir la ley que va a regir la validez del acuerdo, la constitución del

tribunal, y el procedimiento, y en forma subsidiaria, a falta de ejercicio de la voluntad

de los particulares, deberá recurrirse a la ley del país donde tuvo lugar el arbitraje 66.

Esto no significa que la voluntad de las partes tenga una libertad infinita y que el

acuerdo a que lleguen sobre la composición del tribunal y el procedimiento de arbitraje

tendrá necesariamente que ajustarse a los requisitos de respeto a los derecho de defensa,

ya que una violación a los mismos podría conducir a que la autoridad de exequátur en el

momento de la homologación del laudo lo pudiera denegar, basándose en el artículo

V.1.d de la convención de Nueva York de 1958.

En caso de que las partes no hubieran establecido normas por las que deberá

regirse el procedimiento arbitral ¿los árbitros tienen plena libertad para hacerlo 67?

Cuando los litigantes no se remiten a un reglamento de arbitraje de alguna

institución arbitral, los árbitros no tendrán la facultad para determinar el procedimiento

arbitral a seguir sino que se observarán los criterios subsidiarios de aplicación de la ley

procesal de la sede. Para evitar este inconveniente se puede facultar a los árbitros en

forma expresa, para que ellos mismos fijen las pautas del procedimiento arbitral.

Si la manera en que fueron acordados el procedimiento y la constitución del

tribunal, son incompatibles con los principios fundamentales y valores que inspiran la

regulación de la materia de foro, la autoridad estimará de oficio la contrariedad y

denegará la ejecución.

66 BELANDRO SANTOS ., «Arbitraje Comercial Internacional», Pág. 103. 67 El acuerdo carece de operatividad por la falta de voluntad de las partes para contribuir a su formación, en el que las parte designan el procedimiento y constitución del tribunal, supuesto que ha de considerarse inexistente, y por consiguiente regirá la ley aplicable en el lugar de celebración del arbitraje, debido a que las partes no llegaron a un acuerdo.

La autonomía de la voluntad de las partes se sitúa ya no en el marco de la ley del

país donde se dictó el laudo, sino por encima de ella, ésta sólo intervendrá

subsidiariamente. Es por ello, que las normas alternativas de la ley del lugar donde se

dictó el laudo no podrán prevalecer directamente como cierto criterio de control pactado

por ésta. En consecuencia, la ley estatal no controla la libertad de las partes, sino que

constituye como un elemento más del que las partes puedan servirse68.

De lo anterior se deduce que la supletoriedad de las normas del lugar de origen

del arbitraje, es decir que la ley del país en donde tiene lugar el arbitraje es subsidiaria,

sólo será aplicable cuando no exista acuerdo de las partes, teniendo además una función

supletoria consistente en llenar las lagunas que pueden existir en el caso de que el

acuerdo de las partes no regule todas las posibles contingencias69.

4.1.5. Falta de Obligatoriedad de la Sentencia

La Convención de Nueva York de 1958 dice textualmente “que se podrá

denegar el reconocimiento y ejecución de sentencia en el caso de que la sentencia no es

aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad

competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia ”70.

En el párrafo anterior se presentan dos causas de denegación del reconocimiento

y ejecución de laudos:

a) Será denegado el reconocimiento y ejecución a aquellas sentencias que no son

aún obligatorias para las partes.

b) Para las que han sido anuladas o suspendidas por una autoridad competente

del país conforme a cuya ley haya sido dictada esa sentencia.

68 Antonio Remiro Brotons, Ejecución de Sentencias, op. cit., p. 121-127. 69 Maria Teresa Fernández-Pacheco Martínez, “La ejecución de los Laudos Arbítrales con arregló a la convención de Nueva York. Pág. 679. 70 Articulo V.1 e de la Convención de Nueva York de 1958. Ratificada por Nicaragua Decreto No. 35 – 79, Gaceta Diario Oficial No. 133, 16 de Julio del 2003.

Con respecto a la primera causal, es decir, la denegación cuando la sentencia no

es aún obligatoria para las partes, la Convención de Nueva York al introducir el término

“obligatoria”, pretendía evitar la naturaleza de un doble exequátur, es decir que no es

necesario la homologación o permiso de ejecución en el país de origen.

La Convención se inclina por tomar en cuenta un sólo efecto jurídico del laudo,

el de obligatoriedad entre las partes. Con ello se evita la intervención de cualquier

autoridad judicial del lugar de origen del laudo, que nada tiene que otorgarle al mismo

para que pueda ser reconocido en el extranjero71. La misma no considera el laudo en sus

aspectos procesales, sino en su calidad esencial de obligar a las partes a un arreglo

definitivo de la disputa bajo los términos contenidos en el laudo.

El Laudo para ser ejecutado tendrá que ser obligatorio para las partes, se tendrá

que exigir el carácter definitivo de la sentencia y por consiguiente dotada del efecto de

cosa juzgada por el tribunal del exequátur. La obligatoriedad equivale a la firmeza,

asociándose el concepto de cosa juzgada y de firmeza para que sea obligatorio el

laudo72.

La Convención se Nueva York de 1958, parece designar como ley aplicable para

determinar el alcance del término obligatorio, la del Estado en que o conforme, a cuya

ley fue dictado el laudo.

En relación al segundo punto, por el cual se denegará el reconocimiento y

ejecución a las sentencias que han sido anuladas, o suspendidas por una autoridad

competente del país, conforme a cuya ley haya sido dictada esa sentencia.

La competencia exclusiva de decidir la anulación de la sentencia corresponde a

los tribunales en que ha sido dictada esa sentencia, o a la del país conforme a cuya ley

hubiere sido dictada la misma. Este último supuesto sería aplicable a aquellos casos

teóricos en que, en base a un acuerdo de las partes, al laudo se le ha aplicado una ley de

arbitraje distinta a la ley de arbitraje del país en el que se ha dictado el mismo. Ello

permite considerar como extranjera una sentencia dictada en el propio territorio del país

71 BELANDRO SANTOS ., «Arbitraje Comercial Internacional», Pág. 110. 72 Francisco Gorjón Gómez. Arbitraje Comercial y Ejecución de Laudos. Mc.Graw -Hill Interamericana. Editores S.A. de C.V. pág. 261.

receptor del fallo. La convención exige que la anulación o suspensión se realice

necesariamente en uno de esos dos países73.

Es importante insistir que la causa de denegación entra en funcionamiento sólo

si la sentencia ha sido efectivamente anulada, ya que en el supuesto de que una parte

haya simplemente efectuado una petición de anulación, sólo puede producir la

posibilidad de aplazamiento de la decisión sobre la ejecución de la sentencia, en ningún

caso será causa de denegación. Este aplazamiento se entiende como un supuesto de

paralización de la eficacia del laudo, lo que equivale a una suspensión de su

ejecutabilidad74.

Es suficiente que la anulación o suspensión fuese pronunciada por la autoridad

competente, teniendo que estar decidida, no en trámite.

La anulación o suspensión del laudo tiene eficacia extraterritorial, puesto que es

relevante como causal de denegación del reconocimiento y ejecución en otros países,

esta excepción solo procede cuando venga de autoridad competente.

Los motivos para solicitar la anulación del laudo se basarán en cada ley nacional

aplicable, que pueden ser aún mas amplias o limitadas que las causales de denegación al

reconocimiento y ejecución de laudos arbítrales extranjeros establecidas en la

Convención de Nueva York de 1958.

4.2. Causas de denegación y oposición aplicables de oficio.

En el artículo V de la Convención de Nueva York de 1958, establece dos

supuestos para poder denegar el reconocimiento y ejecución de una sentencia arbitral si

la autoridad competente comprueba

4.2.1. Que el Objeto de la Controversia no es Susceptible de Arbitraje.

La Convención de Nueva York exige que el objeto de la controversia sea

arbitrable, tomando en cuenta en primer lugar a la ley rectora del acuerdo Arbitral, por

73 ANDINO-KARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 51. 74 Julio Gonzáles Sorio. Intervención Judicial en el Árbitro. Pág. 190.

cuanto la arbitrabilidad del objeto es uno de los aspectos que condicionan su validez y,

en segundo lugar, a la ley del país donde se solicita el reconocimiento y ejecución del

laudo. En este caso si el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje, según la

ley del país de la ejecución, la autoridad competente tendrá que rechazar la ejecución

del laudo aunque en el país donde fue pronunciado, la diferencia se podía solucionar

mediante arbitraje75.

Es de gran importancia saber claramente las condiciones de arbitrabilidad de la

materia sobre la cual se está desarrollando el procedimiento arbitral, en relación con la

nación interesada76.

La determinación de si la materia es arbitrable o no, será con base a la Lex fori,

al describir que existe estrecha relación entre la arbitrabilidad de la materia y el orden

público, dándose un control por parte de los tribunales sobre determinadas materias que

están bajo su tutela.

La finalidad de la no arbitrabilidad más bien es la afirmación de la competencia

de los órganos judiciales del foro, para conocer ciertos litigios con un sentido

excluyente, teniendo como finalidad principal delimitar las materias que no pueden

sustraerse al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia77.

El objeto de la controversia tendrá que ser lícito y por ende no contrario al orden

público; la inarbitrabilidad también puede resultar de la voluntad de las partes, de una

manera le corresponde al árbitro decidir las cuestiones que le hubieren sido planteadas

en los términos del compromiso, y no puede fallar sobre asuntos que no le han sido

expresamente sometidos.

La facultad de los árbitros sobre las cuestiones que le sometan las partes es

limitada, no les esta permitido decidir sobre temas que van mas allá de los establecidos

por las partes, o que están fuera del ámbito que el legislador permite para comprometer

en árbitros, constituyéndose como una característica esencial del arbitraje,

entendiéndose como la falta de competencia objetiva de los árbitros que se deriva de ser

75 Articulo V 2 a. de la Convención de Nueva York de 1958. Ratificada por Nicaragua Decreto No. 35 – 79, Gaceta Diario Oficial No. 133, 16 de Julio del 2003. 76 Francisco Gorjón Gómez. Arbitraje Comercial y Ejecución de Laudos. Mc.Graw -Hill Interamericana. Editores S.A. de C.V. pág. 287. 77 BELANDRO SANTOS ., «Arbitraje Comercial Internacional», Pág. 116.

la materia indisponible, tiene una relación este concepto con el de la incongruencia de la

sentencia78. Resulta difícil marcar especialmente que materia es arbitrable, debido a que

esta circunstancia variará de un país a otro, lo que en uno puede ser arbitrable en otro

no.

Si se dicta un laudo que se base en una materia no arbitrable en determinado

lugar, el laudo será ejecutable en el lugar en que se dictó, por estar permitido por las

leyes imperativas del país, pero en el otro no, y más grave aún si es este donde se quiere

ejecutar.

4.2.2. Incompatibilidad de la sentencia con el orden público del Estado.

El laudo podrá ser denegado cuando sea contrario al orden público79 del país

(foro), donde se pretende ejecutar éste, y lo cual le corresponde a las instituciones que

deben de aplicar el derecho, y el de señalar que actos afectan el interés público80.

La excepción81 del orden público, es una de las causas tradicionales para la

denegación del reconocimiento y ejecución del laudo o sentencias extranjeras, y esto

puede encontrarse en casi todos los convenios internacionales, y sobre todo, en los

tratados bilaterales, cuya función principal es salvaguardar las convicciones políticas o

morales fundamentales del foro.

No existe una normativa que dé precisamente los casos en que se contraviene el

orden público y estas se designarán cuando esta es contraria 82 al caso en concreto,

78 ANDINO-KARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 57. 79 Habitualmente se distingue entre orden Público interno y el orden público internacional. El Interno: son las normas derecho privado que no, pueden ser derogadas por la voluntad de los interesados Y en el Internacional es la excepción ejercida por el juez del foro al rechazar la solución concreta que dio la norma material extranjera designada por la regla del conflicto, cuando aquella colude con el arbitraje interno, un único orden público limita los poderes de los árbitros, o de las partes: el orden jurídico en el cual se desarrolla el arbitraje. En cambio, en el arbitraje internacional muchos órdenes públicos entran en concurrencia para querer actuar sobre la relación litigiosa: el lugar donde se desarrolla el arbitraje y el de Estados donde la sentencia o el acuerdo arbitral habrán de ser ejecutados. Rubén Santos Balandro, El Arbitraje Comercial Internacional, editorial Oxford. 80 ANDINO-KARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 53. 81 La excepción de orden público se invoca cuando violan los principios fundamentales relativos a la defensa de las partes, acentuándose su dificultad, por que la excepción será valorada con base a la ley nacional del lugar ejecución, lo mismo sucede para la materia arbitrable . 82 El vicio no esta en el interior del arbitraje o de la sentencia sino que más bien aquel toca sus efectos, a las consecuencias que entrañaría su admisión en un determinado país.

siendo el juez de exequátur el que tendrá que hacer un estudio de los actos del lugar,

para saber si el laudo es incompatible o no al foro83.

Con el ejercicio de esta excepción se intentan preservar los principios esenciales

sobre los que se basa la sociedad, sobre la que actúa el juez. Estos principios quizás se

alteren con la ejecución y el reconocimiento de un laudo dictado en condiciones

ofensivas para el Estado receptor84. Por tanto la actuación del árbitro es estudiar las

cuestiones de orden público85, para asegurar que su laudo sea ejecutable, puesto que

será lo primero que revise el juez de exequátur.

La convención de Nueva York no examina el orden público desde la perspectiva

de los árbitros, puesto que no es una convención para ellos, sino para los jueces

estatales, no teniendo en cuenta en relación con los últimos el orden público realmente

internacional, sino que comúnmente entendido el orden público nacional, puesto que el

artículo V.1 de la convención hace referencia al orden público de ese país (aquel donde

se pide reconocimiento y ejecución).

Al no existir dentro del arbitraje comercial internacional privado un orden

jurídico que se imponga en el desarrollo del proceso arbitral, esto trae como

consecuencia la ausencia de foro arbitral, planteándose el problema de la ley rectora del

procedimiento arbitral. Por esta circunstancia surgen dos cuestiones a valorar. La

primera es que la mayoría de las legislaciones nacionales permiten a la partes o a los

árbitros regular el procedimiento conforme a su voluntad, lo que significaría en un

momento dado el respeto total a su elección por el juez del exequátur, normando su

criterio conforme a las normas elegidas. La segunda es la consideración por parte del

83 La fracción es precisa al indicar que el laudo será denegado cuando sea contrario al orden público del país (Foro) donde se pretende ejecutar el laudo y corresponde a las instituciones indicar que actos son los que afectan al interés público. 84 BELANDRO SANTOS ., «Arbitraje Comercial Internacional», Pág. 118. 85 El orden público como “la actuación individual y social del, orden jurídico establecido en una sociedad. Si se respeta dicho orden, tanto las autoridades como los particulares lo acatan debidamente, entonces se produce el orden público que en definitiva consiste en no violar las normas materiales imperativas del Estado. Es el conjunto de principios que inspira un ordenamiento jurídico y que refleja valores esenciales de una sociedad en un momento dado. Significa todo ello que el orden público hace referencia a las normas fundamentales de convivencia de un determinado país, que coinciden con las normas básicas de la constitución. En relación al arbitraje comercial internacional privado, el ordenamiento público se constituye como una excepción a la aplicación de la ley extranjera a la que remite la norma de conflicto en los casos en que dicha aplicación violente inadmisiblemente al orden jurídico del foro.

juez de la calificación del procedimiento conforme a su Lex Fori, control que se

ejerce sobre el procedimiento de conformidad con el orden público del foro (procesal),

lo que indica que aunque la voluntad de las partes prevalece en la designación del

procedimiento, la excepción del orden público procesal podría ser invocada al ser

aparentemente contrarias las normas elegidas con la previamente establecidas en el

foro86.

Sin embargo, los convenios internacionales se han inclinado principalmente por

la voluntad de las partes como la ley rectora del procedimiento arbitral, pero la

autonomía de la voluntad debe de respetar determinados estándares, que en los diversos

sistemas nacionales se constituyen como orden público procesal, como son la

notificación y la motivación, entre otros, instaurándose como principios a respetar del

foro, y al no respetarse éstos, la denegación del laudo es inminente.

5. Definición o concepto de Homologación

“Homologación87 es una palabra griega que significa consentimiento o

aprobación”. Llámese homologación el consentimiento tácito que le dan las partes a la

sentencia arbitral, cuando dejan pasar diez días desde su pronunciamiento sin

contradecirlo; y la confirmación que da el juez a ciertos acto y convenciones para

hacerlos mas firmes, ejecutivos y solemnes.

Algunos autores entienden a la homologación como lo mismo que el exequátur,

por otro lado, la doctrina (procesalista y arbitral), no esta del todo convencida de esta

opinión ya que uno corresponde al procedimiento y el otro al mandamiento. La

homologación en términos generales, será aquel procedimiento que, reúna las

condiciones para ser ejecutado, condiciones que se encuentra explicitas en la

convención de Nueva York, en su arto. V, y en caso de ser él, el aplicable, las limitantes

pueden variar si existe un convenio bilateral, y si no existe convenio alguno se remite a

las normas internas del país donde se pide la ejecución88.

86 ANDINO-KARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 57. 87 Don Joaquín Escriche en su diccionario de legislación. 88 ANDINO-KARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 59.

El laudo extranjero tendrá que pasar por tres etapas: primero la de

homologación, donde se aprobará si es ejecutable el laudo o no, segundo el exequátur,

que es el mandamiento que dictamina la ejecución, y el tercero, la ejecución la cual la

realiza la autoridad competente.

Sin la homologación previa89 no es posible el despacho de ejecución y la

realización de actos ejecutivos, por lo tanto se deduce que para lograrse la ejecución del

laudo extranjero es estrictamente necesario la homologación del laudo90.

6. Concepto de exequátur.

Según el diccionario de Guillermo Cabanellas de Torres, “Exequátur viene del

latín Exequátur, que ejecuta o cumplimente. En derecho internacional público, es el

documento por el cual un cónsul es reconocido como tal en el estado donde ha

desempeñado sus funciones. En derecho canónico, pase o autorización que el gobierno

concede para que las bulas y rescriptos pontificios sean observados como legislación

nacional”.

Según Pallares, “Es la resolución Judicial por la cual se ordena a los tribunales

ejecuten a sentencia pronunciada por los tribunales extranjeros”.

El procedimiento del exequátur 91, es el mandamiento que ordena que se ejecute

el laudo extranjero y el procedimiento de homologación, es la verificación que realiza

el juez sobre presupuestos determinados.

89 Fernández L. establece que de acuerdo a legislación española, esta cuestión es avalada por el Auto Tribunal Supremo (ATS) del 3 de octubre de 1978, que indica: Aunque las sentencias extranjeras constituyen títulos que existen por sí mismos y con independencia de que se les reconozca o no por los órganos ju risdiccionales del país distinto del que fueron dictadas, lo cierto es que su ejecutoriedad o eficacia en lo demás Estados no se le confiere sino después de la sustanciación de un proceso destinado a otorgársela, y aunque generalmente ese reconocimiento tiene como finalidad esencial que la sentencia extranjera actúe como titulo de ejecución ( de ahí toma el nombre de proceso especial en que actúa: exequátur o que se ejecute), sin embargo, pude perseguir finalidades distintas del las puramente ejecutivas, parece mejor llamar a este proceso de “Reconocimiento” o “ de Homologación de títulos extranjeros” y no “ Ejecución de Sentencias Extranjeras” que es como lo denomina la ley. 90 ANDINO-KARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 59. 91 El método de exequátur es de gran importancia ya que permita a los Estados que a aplican el poder tener una esfera mas amplia en cuanto a la aplicación de sus leyes, tomando en cuenta el principio de reciprocidad; por otro lado les proporciona seguridad en tanto las sentencias dictadas por ellos no

Si se quiere obligar a otro Estado al cumplimiento de un fallo judicial extranjero

debe de recurrir al juez del lugar competente92 para el cumplimiento, no bastando lo

decretado u ordenado por el juez extranjero.

“No siempre es imprescindible el exequátur para que una sentencia tenga

eficacia en otro país93, la sentencia extranjera puede tener cierta validez extraterritorial

sin necesidad de una nueva declaración judicial o exequátur”.

El procedimiento del exequátur corresponde a las normas internas de cada país,

se designa la autoridad competente para reconocer y conceder la ejecución y el

procedimiento a seguir.

Los efectos del laudo son calificados 94 en grados de eficacia, los cuales se

pueden dividir en tres:

• Como fuente probatoria,

• Como cosa juzgada,

• Como título ejecutivo.

En los dos primeros incisos no se exige un reconocimiento previo, para que

puedan surtir efectos estos prescinden del exequátur, en el cual se establece un

procedimiento determinado cuando lo que se quiere es específicamente el efecto de

título ejecutivo95.

Estos efectos se constituyen como presupuestos del laudo extranjero y estos se

constituyen a su vez como presupuestos eficaces de cualquier sentencia, unificándose

todos ellos de manera efectiva al momento de dictarse el exequátur. Para que un laudo

extranjero pueda constituir materia de exequátur, debe de reunir determinados

quedaran ilusorias, es decir, no habrá cabida al fraude procesal de os individuos ya que se aprovecharían de dicha situación. En cuanto a los individuos, es para ellos, de vital importancia la aplicación del exe quátur ya que les provee una seguridad de que sus pretensiones no quedaran sin cumplir y será respetadas por todos los Estados que aplican este mismo procedimiento. 92 En Nuestro caso es la sala Civil de la Corte Suprema de Justicia quien dará cumplimiento. 93 Alfonso Valle Pastora, Como Tramitar Exequátur, Ejecución de Sentencias Extranjeras. 2002. 94 Jorge Alberto Silva, Arbitraje Comercial en México, Pereznieto Editores, México, 1994, p. 228. 95 ANDINO-K ARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág. 63.

requisitos, los cuales deben de ser de acuerdo al ordenamiento jurídico del cual

provienen y en el cual pretende que se ejecute, según los presupuestos a verificarse

durante la homologación96.

Chillón Medina y Merino Merchán97, hacen referencia respecto a la designación

de la autoridad competente para su homologación y ejecución; ya que existen países

dentro del cual prevén el mismo órgano para otorgar exequátur de se ntencias nacionales

y de sentencias extranjeras y otros en las cuales tienen autoridades distintas para los

internacionales y las nacionales.

En el procedimiento de exequátur las partes están plenamente identificadas tanto

para solicitar la ejecución del laudo como también para oponerse al mismo. Estas deben

de ser las mismas que intervinieron durante el proceso arbitral, dentro de la cual la parte

que solicita su ejecución es aquella a la cual no le fueron cumplidas las obligaciones

establecidas en el laudo. La otra parte es la afectada o aquella que no cumplió con lo

que estaba establecido dentro del laudo98.

Para ser parte dentro del proceso el derecho convencional no establece requisitos

específicos, por lo cual deben de sujetarse a las reglas internas de cada Estado (lex fori),

para así poder comparecer debidamente al procedimiento de exequátur y por lo tanto, en

lo que se refiere a la capacidad99, legitimación100 y postulación101 en el proceso, serán

aplicables las reglas generales a todo proceso.

96 ANDINO-K ARLA-RUIZ-ZAYRA, op, cit. 97 José M. Chillón Medina y José Fernando Merino Merchán. Tratado de arbitraje Interno e Internacional. p. 1046. 98 Idem 99 No se verifica si las partes fueron capaces o no durante el procedimiento arbitral, si no que se observa si las partes son capaces de comparecer al proceso de homologación, situándonos entonces sólo en las necesidades del proceso. La capacidad vendrá determinada por la ley nacional del solicitante, ya que la Lex Fori no contiene normas que regulen la capacidad procesal del extranjero. La capacidad procesal de las partes sea física o jurídica es necesario que esté legitimado, es decir, que tenga idoneidad para aparecer en un proceso como parte demandante (interesado o solicitante), legitimación procesal activa o demandada (afectada) legitimación procesal pasiva. Rubén Santos Balandro, Arbitraje Comercial Internacional, Editorial OXFORD. 100 La legitimación es una aptitud ordinaria general inherente al sujeto de que se trate, aptitudes que se tienen o de las que se carecen con independencia de procesos concretos y de los concretos objetos de proceso. No hay acción si no hay legitimación pasiva o activa, esto significa que no basta que exista un derecho sino que se trata de que existiendo, le corresponda o se le pueda atribuir justamente a la persona que lo esgrime o hace valer en el proceso. 101 La postulación es la que se denominó como representación técnica, el ejecutante ha de comparecer ante el juez o tribunal competente para despachar la ejecución, representado por

6.1. Requisitos que debe cumplir quien solicita el exequátur

Los requisitos de presentación los encontramos consagrados en la Convención

de Nueva York de 1958, dentro del cual nos establece que este procedimiento inicia con

la presentación de la solicitud por la parte interesada ante la autoridad competente, el

cual sólo podrá la declaración de eficacia del laudo (excepción de cosa juzgada formal),

o la ejecución misma, ya sea total o parcial.

El demandante debe de anexar a dicha petición, el original de la sentencia

debidamente autenticado, o una copia del original que reúna que los requisitos

necesarios para su autenticidad. Así mismo deberá anexar el original del acuerdo

conforme a la cual las partes se obligaron a que sus diferencias sean sometidas al

procedimiento arbitral, o una copia que reúna las condiciones requeridas para su

autenticidad. En caso de que la sentencia no estuviere de acuerdo al idioma oficial del

país en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y ejecuc ión de

esta ultima, deberá presentar una traducción a ese idioma de dicho documentos. Esta

traducción debe ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un

agente diplomático o cónsul102.

Respecto al demandado: La carga de la prueba se invierte, en perjuicio de este

último, quien deberá sopesar en el futuro la convivencia o no de interponer la

excepción.

Respecto al juez de exequátur: Su tarea se encuentra sumamente aliviada debido

a que la posibilidad de actuar en contra del laudo extranjero queda suspendida a la

voluntad del demandado, salvo en lo atinente al control de arbitrabilidad y de ataque al

orden público internacional.

procurador legalmente habilitado para funcionar en el juzgado o tribunal, al que esta atribuida la competencia para el proceso de ejecución, con poder declarado bastante por un abogado. Deberá ser asistido y dirigido por abogado legalmente habilitado para ejercer su profesión en el juzgado o tribunal, deberá firmar el escrito para solicitar se dicte el Exequátur, para que en caso de aceptación se dicte la orden de ejecución del Laudo. La postulación constituye como un presupuesto del proceso, puesto que es necesario y con carácter general que las partes intervengan en aquél a través de profesionales del Foro, el procurador asume, como ya se dijo la representación técnica y el bogado asume la dirección. 102 BELANDRO SANTOS., «Arbitraje Comercial Internacional», Pág. 89.

6.1.2. Dentro de este procedimiento de exequátur existen dos fases importantes

6.1.2.1 Emplazamiento

Este es una de las cuestiones principales del procedimiento103 de exequátur, el

cual va a seguir las reglas generales del ordenamiento interno y que de forma obligatoria

responde a la lex fori del Estado en cuestión. se debe de tener presente lo establecido en

la Convención de Nueva York en su arto v, en el cual la oportuna comparecencia y

oposición de la parte demandada a las peticiones del solicitante es de suma importancia.

Puede que el demandado no comparezca en este caso se podrá tramitar la homologación

en rebeldía.

6.1.2.2. Resolución

La resolución podrá ser estimatoria de forma total o parcial así mismo podrá ser

desestimatoria. La primera reviste de dos estatus, de manera total y de manera parcial.

La total: indica que el cumplimiento del laudo deberá ser íntegro en el cual se le dan

vías a las pretensiones del solicitante por lo que se procede a la ejecución inmediata del

mismo y parcial104: atiende a diferentes cuestiones, la primera es que el interesado haya

obtenido de manera parcial el cumplimiento de lo establecido en el laudo. Esto no

significa que el exequátur sea parcial105. La desestimatoria: La petición es denegada por

defectos formales, ya sea por la falta de presentación literal del laudo, por la

presentación de un documento extranjero que no este legalizado, por la presentación de

un documento en un idioma extranjero no traducido.

Los efectos que produce el exequátur se constituyen en efectos jurídicos

materiales106 y en efectos jurídicos procesales107 y en económicos 108 y estas

consecuencias se deben al proceso de homologación109.

103 Jorge Alberto Silva, Codificación Procesal Civil y Comercial, Harla, México 1995, notas al arto. 574 del CFPC. 104 La resolución parcial podrá ser según el Arto. V.1 de la Convención de Nueva York de 1958. 105 A NDINO-K ARLA-RUIZ-Z AYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág.67. 106 Se definen como las repercusiones de la decisión en el ámbito jurídico material. Estos efectos nacen de la terminación o conclusión del proceso y serán siempre de condena. La eficacia Jurídico material puede ser directa o indirecta.

6.2. Ejecución de laudos arbítrales.

Se debe de tomar en cuenta los requisitos tales como:

a) El Lugar, que consiste en el tribunal encargado del procedimiento de

homologación y ejecución,

b) El Tiempo, se refiere a los plazos para el desarrollo de las actuaciones

pertinentes,

c) La Forma, la cual es el derecho escrito con alguna consideración al principio

de oralidad en lo relativo a las pruebas110.

Una vez que el Juez haya dictado el exequátur se procede a su ejecución, dentro

del cual debe de existir un trato igualitario entre laudos nacionales y laudos extranjeros.

Los Estados partes del convenio o de los Convenios, tienen la obligación de prever la

circunstancia de no imponer condiciones más gravosas a los laudos extranjeros que a los

laudos nacionales.

La ejecución coactiva del laudo extranjero, es en donde se materializa la

pretensión de condena que se requiere hacer cumplir en sus obligaciones al demandado.

Esta simple declaración de condena por parte de los árbitros no fue suficiente, por lo

normalmente no hay efectos directos del proceso en el ámbito jurídico-material, sin embargo, dentro de los proceso de cognición, la eficacia jurídico -material se da en lo que se llaman, de acuerdo a esta consecuencia, procesos constitutivos. Un proceso constitutivo es cuando la sentencia que en él se dicta, caso que sea estimatoria, lleva consigo la creación, modificación o extinción de alguna situación jurídica, produciéndose por tanto una repercusión directa de los resultados procesales, y mediante estos quedan innovadas o transformadas las situaciones jurídicas preexistentes. La eficacia directa es aquella que incide de manera inmediata o se refleja en el ámbito jurídico-material, se da en todos los procesos, cualquiera que sea la naturaleza de la pretensión. En estos casos la sentencia opera no como un acto sino como u hecho, como acaecimiento desligado de la propia voluntad del juzgador, por lo que la eficacia indirecta es una resolución innegable. 107 Son los mismos atribuibles a las sentencias, que será el de firmeza, consecuencia de la ejecutabilidad del mismo y el de cosa juzgada material. Dichos efectos traen como resultado principal que este no sea recurrible. el procedimiento termina mediante un auto firme. 108 Los efectos económicos en este caso son la generación de costas y el beneficio intrínseco de la justicia gratuita, contemplado como una garantía constitucional. 109 A NDINO-K ARLA-RUIZ-ZAYRA., op cit. Pág. 68. 110 Rafael Hinojosa Segovia, el recurso de anulación contra los laudos arbítrales. Estudio Jurisprudencial EDERSA, Madrid, 1991, p. 509.

que se requiere de la actividad jurisdiccional del Estado a través de sus tribunales, ello

complementa y hace efectivo lo establecido en el laudo mediante el cause procesal de

ejecución forzosa. De esto se desprende que de no cumplir voluntariamente con lo

establecido en el laudo arbitral, les llevará a las partes a instar a ejecución forzosa del

mismo, ante los órganos competentes, y esta actividad no podrá ser de oficio 111.

La acción que se intenta en la ejecución forzosa se rige por el principio de

dualidad, este principio es aplicable debido a que la ejecución se insta ante el

demandado, ya que es evidente que para darse la actividad jurisdiccional se requiere la

presencia de dos posiciones, el ejecutante y el ejecutado. El procedimiento de ejecución

se sustanciará conforme a las reglas generales para la ejecución de cualquier sentencia

dictada por un tribunal nacional112.

6.2.1. La ejecución de la sentencias en el caso Nicaragüense

Una vez firme la Sentencia definitiva se procederá a la ejecución a instancia de

parte, y al embargo de los bienes113 del deudor sin necesidad de notificación, en la

forma y orden prevenido para el juicio ejecutivo114. Realizado el embargo se procederá

al avalúo de los bienes y en su caso al pago con sujeción a las reglas establecidas para el

procedimiento de juicio ejecutivo115.

Si hubiese sido condenado a hacer una cosa y no cumpliere con lo que se ordena

para la ejecución de las sentencia dentro de plazo que seña le el juez, se hará a su costa.

Así mismo cuando la sentencia establezca que deba entregarse al que ganó el pleito

alguna cosa inmueble, inmediatamente se procederá a ponerlo en posición de la misma.

111 A NDINO-K ARLA-RUIZ-ZAYRA, «Mediación y Arbitraje Comercial», Pág.72. 112 Op, Cit, Pag. 73. 113 Francisco Gorjón Gómez: Específicamente sobre el patrimonio del deudor, entiéndase el patrimonio como el conjunto de bienes cuya titularidad pertenece al ejecutado, con inclusión de las cosas res corporales, como los derechos res incorporales. Para que pueda actuarse sobre el patrimonio, el juez deberá contemplar determinados requisitos: a) que los bienes a embargar pertenezcan al deudor; b) que el bien tenga contenido patrimonial, ello significa que dicho bien posea valor económico independiente; c) aquellos que puedan ser validamente enajenados, que no sean inalienables, como las servidumbres, los derecho de hipotecas, y d) aquellos que no hayan sido declarados por la ley inembargables. 114 Articulo 509 del Código de Procedimiento Civil de Nicaragua, referente a la ejecució n de las sentencias dictadas por tribunales y jueces nicaragüenses. 115 Según el Código de Procedimiento Civil en el art. 1684 define el concepto de juicio ejecutivo: “ es aquel en que un acreedor con titulo legal persigue a su deudor moroso, o en el que se pida el cumplimiento de un acto por instrumento que, según la ley, tiene fuerza bastante para el efecto”.

Si hubiese sido condenado a no hacer alguna cosa y quebr ante la sentencia se entenderá

que opta por el resarcimiento de perjuicio 116.

El Juez pasado el plazo concedido para la sentencia procederá en nombre de

aquél al otorgamiento de la escritura cuando se trate de hacer efectivas obligaciones de

transmitir, modificar o constituir un derecho real sobre un inmueble o cancelar total o

parcialmente el titulo de una obligación extinguida.

Si la sentencia contuviere una condena de pago de una cantidad líquida y de otra

líquida, podrá procederse a hacerse efectiva la primera, sin necesidad de esperar a que

se liquide la segunda117.

Si se hubiere condenado118 al pago de daños y perjuicios sin fijar su importe en

cantidad liquida, se haya o no establecido las bases para su liquidación, el que haya

obtenido la sentencia se presentará, con la solicitud que deduzca para su cumplimiento,

relación de daños y perjuicios y de su importe sujetándose, en su caso, a dichas bases146.

De dicha relación y escrito se dará traslado por tres días, al que haya sido condenado,

para que conteste.

Se procederá en forma de incidente en caso que el deudor impugne dicha

relación o importe. En caso de guardar silencio el juez resolverá lo que estime a

derecho.

En caso de que la sentencia condene a una cantidad ilíquida procedente de

frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, se requerirá al deudor dentro del

termino que señale el juez, según las circunstancias, presente la liquidación en su caso,

con arreglo a lo establecido en la sentencia, bajo apercibimiento de que habrá de estar y

pasar por la que presente el que haya obtenido la ejecutoria, en todo lo que no probare

ser inexacto120.

116 Ver art. 515 del Código de Procedimiento Civil, Pág. 121. 117 Artículo 521 del Código de Procedimiento Civil de Nicaragua. 118 El artículo 535, establece que las disposiciones contenidas en los artículo 527 y 534 serán aplicable al caso en que la sentencia hubiere condenado a rendir cuentas de una administración y entregar el saldo de la misma. 146 Artículo 523 del Código de Procedimiento Civil d e Nicaragua. 120 Ver el art. 527 del Código de Procedimiento Civil de Nicaragua. Pág. 123.

Cuando esta liquidación sea presentada por el deudor se la dará traslado al

acreedor por un término de tres días. En caso de que se conformaré con dicha

liquidación será aprobada por el juez sin ulterior recurso procediéndose a hacer efectiva

la suma convenida. En caso de no haber conformidad, se recibirá a prueba 121el

incidente, si el juez así lo estima necesario, y a petición de alguna de las partes. De ser

denegada la prueba será apelable la cual se admitirá y sustanciará al mismo tiempo de la

que ponga a la liquidación si se interpusiere.

Si la sentencia condena al pago de una cantidad determinada de frutos en

especie, y si el deudor no los entrega en el plazo en que se haya fijado, se van a reducir

a dinero y se procederá a hacer efectiva la suma que resulte.

Esta reducción de los frutos a metálicos se hará por el precio medio que tuvieren

en el mercado del lugar donde se debe de verificar la entrega y a falta del lugar, en el

más próximo, el día fijado en la sentencia. Contra la providencia de reducción no cabe

recurso alguno, pudiendo únicamente corregirse cualquier error material o de cálculo

que se haya licitado en la operación.

Todas las apelaciones que fueren procedentes en las diligencias para ejecución

de sentencias, serán admitidas en un solo efecto.

A instancia del acreedor se podrá decretar la ejecución de dicha sentencia,

vendido los bienes, se entregará al acreedor la cantidad a cuyo pago se hubiere prestado

el deudor y el importe de las costas que le sean de abono; y la diferencia que resulte en

un Banco o en una persona de responsabilidad, hasta que se resuelva el recurso de

apelación, a no ser que el acreedor diere fianza bastante a satisfacción del juez para

responder a ella, en cuyo caso también le será entregado.

No se corresponderán en esta disposición los incidentes que puedan promoverse

sobre cuestiones no controvertidas en el pleito, ni decididas en la ejecutoria122.

121 El artículo 535 del Código de Procedimiento Civil Establece: Las pruebas se limitarán a los hechos en que no estuvieren de acuerdo las partes. El juez desestimará, sin oír a la contraria y sin otro recurso que el reposición, las que sean impertinentes o que se dirijan a contrariar las bases fijadas en la ejecutoria para hacer la liquidación. 122 Artículo 540 del Código de procedimiento Civil de Nicaragua.

Las costas de ejecución serán a cargo del que hubiese sido condenado en la

sentencia, las costas de los incidentes que se promuevan serán a cargo de quienes lo

impongan.

6.2.2. Procedimiento a seguir para el caso de los laudos emitidos en el extranjero

Las sentencias firmes pronunciadas en países extranjeros, tendrán en Nicaragua

la fuerza que establecen en los tratados respectivos, y para la ejecución se seguirán los

procedimientos establecidos en la ley Nicaragüense en cuanto no estuviesen

modif icados por dichos tratados. En caso de existir tratados con la nación en que se

haya pronunciado el laudo, tendrán la misma fuerza que en ella diere a las ejecutorias

dictadas en Nicaragua 123.

Si no existe el régimen de reciprocidad del Estado donde se procede la

ejecutoria, esta sentencia no tendrá fuerza alguna en Nicaragua. En caso de que se emita

una sentencia por un Estado en donde no exista un tratado con Nicaragua, o no haya un

régimen de reciprocidad para tener fuerza en Nicaragua la ejecutoria tendrá que cumplir

con124 :

• Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una

acción personal;

• Que la obligación para cuyo cumplimiento en que se haya procedido

sea licita para Nicaragua;

• Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en

la que se haya dictado para ser considerada como autentica y los que

las leyes Nicaragüense requieren para que hagan fe en Nicaragua;

• Que el litigio se haya seguido con intervención del reo, salvo que

constare haber sido declarado rebelde por no haber comparecido

después de haber sido citado; 123 Artículo 542, del Código de Procedimiento Civil de Nicaragua. 124 Artículo 544 del Código de Procedimiento Civil de Nicaragua.

• Que la sentencia no es contraria al orden público;

• Que es ejecutoria en el país de origen.

La ejecución de sentencia extranjera se pedirá ante la Corte Suprema de Justicia,

salvo que según tratado le corresponda el conocimiento de esta a otros tribunales. El

tribunal declara si debe o no darse el procedimiento a dicha ejecutoria después de haber

mandado a oír por tres días a la parte contra quien se dirija y al representante del

Ministerio Público. Esta citación es en el despacho del juez en cuyo territorio este

domiciliado, el término para comparecer es de tres días más el término de la distancia.

En lo autos de jurisdicción voluntaria el tribunal resolverá con solo la audiencia

del representante del Ministerio Público o síndico Municipal a falta de éste.

SIGLAS DE ABREVIATURA

AAA American Arbitration Association.

Cn Constitución Política.

Cc Código Civil

CC Código de Comercio.

CACONIC Câmara de Comercio de Nicaragua.

CCI Corte de Arbitraje de la Cámara de

Comercio Internacional.

CIAC Comisión Interamericana de Arbitraje

Comercial.

CIADI Centro Internacional para el arreglo

de Diferencias Relativas a Inversiones.

CNUDMI O UNCITRAL Comisión de la Naciones

Unidas para el Desarrollo del Derecho

Mercantil.

Cpr Código de Procedimiento Civil.

CT Código del Trabajo.

DIRAC Dirección Alterna de Resolución de

Conflictos.

LMA Ley de Mediación y Arbitraje

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

MARC Método Alterno de Resolución de

Conflictos.

MITRAB Ministe rio de Trabajo

OMC Organización Mundial del

Comercio.

ONA Oficina Nacional de Arbitraje

ONU Organización de las Naciones

Unidas.

RLOPJ Reglamento de la Ley Orgánica

del Poder Judicial

CONCLUSIONES

El estudio realizado permite arribar a las sig uientes conclusiones:

1. Los primeros vestigios del arbitraje aparecieron en el Derecho Romano, donde

ésta figura se configuro como un sistema organizado de impartir solución

pacifica a las controversias surgidas entre familiares o entre familias, mediante

la decisión de terceros imparciales, los cuales una vez conocidas las causas del

conflicto, decían la última palabra.

2. Para determinar a que actos se aplicarán las normas del Arbitraje Comercial

habrá que determinar de antemano si el acto califica o no como acto de

comercio, en cuyo caso, superada la larga polémica doctrinal, subjetivista y

objetivista, habrá que ceñirse a los elementos que tipifican la actividad

mercantil; a saber, sistematicidad, profesionalidad, y constitutivo de empresa.

3. La trascendencia práctica del anterior postulado dogmático reside en lograr la

especialidad de los árbitros que solventarán el conflicto sometido a su

consideración, y que exige la dinámica, y siempre compleja materia mercantil.

4. La figura del arbitraje contribuye con el descongestionamiento de los sistemas

judiciales, y en particular contribuiría de ser aplicado en su máximo esplendor al

descongestionamiento del sistema judicial nicaragüense, bondad que se acentúa

a partir de las conocidas las limitaciones de nuestro sistema judicial.

5. La estandarización de la figura del arbitraje en nuestro contexto abonaría en pos

de un clima favorable para la inversión privada y extranjera, propiciando un

ambiente de confianza y seguridad para los inversionistas extranjeros, a la vez

que nos insertaríamos en la tendencia global dirigida a agilizar la resolución de

conflictos comerciales, por medio de procesos alternos, como lo es el Arbitraje.

6. La aprobación de la Ley de Mediación y Arbitraje en Nicaragua, Ley No. 540,

así como la ratificación, por nuestro país, de la Convención de Panamá, y la

Convención de Nueva York, dota a Nicaragua de los instrumentos jurídicos

necesarios para su participación en el comercio internacional, basados en los

principios de autonomía de voluntad de las partes, igualdad, flexibilidad en el

procedimiento, celeridad y debido proceso, lo cual justifican su aplicación en el

ámbito interno.

7. El Arbitraje es un medio efectivo para la solución de controversias en el ámbito

comercial, sin embargo, en Nicaragua, pero el poco conocimiento que hoy en día

poseen nuestros profesionales del Derecho en la utilización de este medio

alterno para la solución de conflictos, los limita para asesorar a los inversionistas

acerca de los alcances y resultados satisfactorios que pueden obtener con el

arbitraje, esto provoca que en Nicaragua exista poca experiencia en materia de

arbitraje comercial, nacional e internacional, y por ende poco conocimiento en

lo relativo al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. Nues tra

investigación arrojó que a la fecha no se ha suscitado aplicación de la Ley No.

540, Ley de mediación y arbitraje para resolver conflictos en materia comercial

internacional.

8. La regulación que ofrece el Código de Comercio de Nicaragua, en los artículos

del 334 al 336, ambos inclusive, resulta ser una norma imperativa que

desnaturaliza la esencia del pacto arbitral, a la vez que invade la esfera de la

autonomía privada que suele regir en los contratos societarios.

9. A pesar de que la Ley No. 540 es un cuerpo normativo que dota de existencia y

fuerza legal al arbitraje comercial en Nicaragua, aún en ella subsisten vacíos que

deben ser superados en una futura reforma, a los fines de lograr una perfilación

completa de la figura

10. La Ley No. 540, Ley de Mediac ión y Arbitraje, no establece el procedimiento

para la ejecución forzosa del laudo arbitral, lo cual provoca que haya que aplicar

con supletoriedad las normas del procedimiento civil, con la consecuente

distorsión que introducen las normas del derecho común en el proceso arbitral.

11. El Convenio para el reconocimiento y ejecución de sentencias arbítrales

extranjeras, ha dotado en el sistema internacional, de seguridad a las partes en

conflicto, por la fuerza de cumplimiento que se le da al laudo en cualquier

Estado en el cual se haya solicitado su ejecución, abonando además en el

desarrollo de las relaciones interestatales, en el ámbito jurídico internacional.

RECOMENDACIONES

1. Acentuar las campañas de divulgación por los distin tos medios de

comunicación, acerca de la figura del arbitraje comercial y su procedimiento, a

los fines de difundir el conocimiento de la institución en la población, con

especial énfasis a los operadores jurídicos, enfatizando que es un método del que

pueden valerse los comerciantes para resolver las controversias que con motivos

de sus actividades de comercio surjan.

2. Incluir en los planes de estudios universitarios dentro de la materia de Derecho

Mercantil el estudio del arbitraje comercial.

3. Organizar foros, seminarios y talleres con la participación de juristas, para

entrenar y asesorar en la aplicación de la Ley No. 540.

4. En una futura reforma a la Ley de Mediación y Arbitraje, Ley No. 540, diseñar

el procedimiento para el reconocimiento y ejecución de laudos arbítrales, a los

fines de superar la situación legal actual en que siendo la ejecución un tema de

carácter eminentemente comercial, termina siendo regulado por normas de

carácter civil que no atienden a la esencia del laudo arbitral, sino al de las

sentencias judiciales.

5. Incluir en una futura reforma a la Ley de Mediación y Arbitraje, Ley No. 540,

los conceptos básicos de Homologación y Exequátur, ya que son términos

diferentes que muchos autores tienden a confundir, y que no quedan definidos en

nuestra actual Ley de Arbitraje.

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2. TEXTOS LEGISLATIVOS

2.1 TEXTOS NACIONALES

ASAMBLEA NACIONAL, «Constitución Política de Nicaragua», 1995.

_______, «CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL», 1909.

_______, «Código del Trabajo», 1945.

_______, «Código del Comercio», 1914.

_______, Ley No. 278, «Ley sobre la Propiedad Reformada, Urbana y Agraria», 16,

Diciembre 1997, La Gaceta 238(1997).

_______, ley 540, «Ley de Mediación y Arbitraje», 2005.

_______, Ley No. 344, «La Ley de Promoción de inversiones extranjeras y su reglamento », la

Gaceta No. 97, 2000.

_______, Código de Bustamante, 18 septiembre 1929, La Gaceta No. 206.

_______, Ley No.1934, «Ley General de Cámaras de Comercio de Nicaragua y su reforma»

_______, Ley No. 306, «Ley De Incentivos Para La Industria Turística De La Republica De

Nicaragua», Gaceta No. 117. 21/06/1999.

_______, Ley No. 286 «Especial de Exploración y Explotación de Hidrocarburos», Gaceta

No. 109, 12/06/1998.

_______, Ley 272 «de la Industria Eléctrica», Gaceta No. 74. 23/04/1998.

_______, Ley No. 290 «de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder

Ejecutivo ». Gaceta No. 102, 3/06/1998, y Decreto No. 71-98, Reglamente a la Ley 290,

Gaceta No. 205 y 206, 30-31/10/1998.

2.2. TEXTOS INTERNACIONALES

ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS., Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL sobre

Arbitraje Mercantil Internacional, 1985.

_______, Convención sobre el Reconocimiento y ejecución de sentencias Arbitrales

Extranjeras, New York 1958.

_______, Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, Ginebra 1961.

_______, Protocolo relativo a las cláusulas de arbitraje en materia comercial, Ginebra 1923.

_______, Reglamento de Arbitraje de CNUDMI/UNCITRAL, 1976.

ASAMBLEA GENERAL DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS., Convención

Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, Panamá 1975.

CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL., Reglamento de Arbitraje, 1998.

_______, Reglas de la sobre solución amigable de disputas (ICC ADR Rules-Amicable

Dispute Resolution), 2001.

COMISIÓN INTERAMERICANA DE ARBITRAJE COMERCIAL., Reglamento de Procedimiento de la

comisión interamericana de arbitraje comercial CIAC, Panamá 1996.

CHARTERED INSTITUTE OF ARBITRATION., Reglas de Arbitraje, 2000

INSTITUTO DE COOPERACIÓN IBEROAMERICANA ., El Arbitraje en Iberoamérica, Madrid

1982.

3. TEXTOS DE INTERNET

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