documento1 · 2008-07-08 · venezuela, atravesara el atlántico con la droga, para después...
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Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª). Sentencia
núm. 335/2008 de 10 junio
JUR\2008\185961
Trafico de Drogas. Juez ordinario predeterminado por la Ley. No se vulnera en
casos de atribución de la competencia a la Audiencia Provincial y no Audiencia
Nacional. Intervenciones telefónicas. Motivación auto inicial. Doctrina de la
Sala. Control judicial. Transcripciones cintas. Valor como prueba. Agravante
organización. Requisitos para su concurrencia. Denegación de prueba.
Doctrina Tribunal Constitucional. Intervenciones Telefónicas. Forma de
obtención por la policía del número cuya intervención se solicita. No fue
objeto de debate en el juicio oral. Declaración inculpatoria de un coacusado.
Aptitud enervar presunción de inocencia. Tenencia ilícita de armas. No
concurre el subtipo atenuado art. 565 CP. Presunción inocencia en casación.
Alcance delito contra la salud pública. Cooperación necesaria y complicidad.
Distintas declaraciones de un testigo. Posibilidades de valorar la obrante en el
sumario. Tentativa y actos preparatorios. Posibilidad de formas imperfectas
en delitos contra la salud pública.
Jurisdicción: Penal
Recurso de Casación núm. 10643/2007
Ponente: Excmo Sr. Juan ramón Berdugo y Gómez de la torre
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil ocho.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de
Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, Carlos
Francisco, Donato, Daniel, Abelardo, Jorge, Pedro Enrique, Joaquín contra
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife,
Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito de trafico de
drogas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al
margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la
Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan
Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y
como parte recurrida Jorge, representado por la Procuradora Sra. Marsal
Alonso, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres.
Navarro Gutiérrez, San Aragón, Romujado Casado, Marín Martín, Camacho
Villar, De Francisco Ferreras respectivamente.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de La Laguna, instruyó
Sumario con el número 2 de 2005, contra Carlos Francisco, Donato, Daniel,
Abelardo, Jorge, Pedro Enrique, Joaquín y una vez concluso lo remitió a la
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Segunda, con
fecha 21 de marzo de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- La Unidad de Drogas y Crimen Organizado de
la Brigada Provincial de Policía Judicial Santa Cruz de Tenerife detectó que
desde el mes de octubre de 2.003, el procesado Donato, conocido en el argot
policial como "Moro", nacido el 11 de Diciembre de 1.964, provisto de
documento nacional de identidad n° NUM000 y sin antecedentes penales,
había entrado en contacto con individuos venezolanos con la finalidad de
introducir y distribuir posteriormente en la Isla de Tenerife una importante
partida de cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave a la salud, para
lo cual se contaría con un buque que, procedente de puertos de Colombia o
Venezuela, atravesara el Atlántico con la droga, para después transbordada a
otra u otras embarcaciones menores, que la harían llegar a un puerto insular.
Concertados a tal fin con el procesado Donato, ese mismo mes de Octubre
llegaron a Santa Cruz de Tenerife los procesados Ramón, nacido el 3 de Junio
de 1.952, con pasaporte venezolano n° NUM001, sin antecedentes penales, y
su hijo Daniel, nacido el día 30 de Marzo de 1.978, provisto de pasaporte
venezolano número NUM002, sin antecedentes penales, siendo este último el
encargado de la compra del motovelero "DIRECCION000" y de su posterior
aparejamiento en Gran Canaria, adquiriendo el día 17 de Octubre en el
establecimiento de electrónica naval de Las Palmas "Brigdecom" un teléfono
satelital marca "Motorola" junto con otros accesorios imprescindibles para la
doble singladura atlántica planificada.
SEGUNDO.- En fechas no determinadas del mes de Noviembre de 2003 el
motovelero "DIRECCION000" partió desde Gran Canaria hacia Sudamérica,
tripulado por el procesado Daniel junto con una persona que no se juzga en
esta causa, Pedro Jesús, quien lo había traído previamente desde Venezuela,
y aquél, Daniel, hasta el mes de Julio de 2.004 permaneció en Venezuela
negociando en Colombia la compra de la cocaína que pretendían transportar y
realizando reparaciones en el moto velero, en permanente contacto con su
padre el procesado Ramón, el cual a su vez ponía puntualmente en
conocimiento del procesado Donato el estado de la operación por ellos
planificada, por cuanto éste ya tenía apalabrada la venta de la cocaína con
distribuidores de la Isla de Tenerife.
A su vez, en Tenerife, el procesado Donato continuaba con sus labores de
preparación de la recepción del motovelero que transportaría la cocaína. Por
una parte, el día 14 de Julio gestiona la compra, por encargo directo del
procesado Ramón, tras haberle comentado el día 8 de julio que ya disponían
de piloto, y abona mediante transferencia bancaria, cuyos resguardos se
encontraron en su oficina tras el registro judicial, seis tarjetas de recarga
para telefonía satelital con la finalidad de asegurar las comunicaciones con la
tripulación del motovelero durante la singladura de regreso. Desde Venezuela,
una vez contratada la tripulación del barco y efectuados todos los
preparativos para su salida, que tendría lugar en día no determinado de la
última semana del mes de Julio, los procesados Ramón y su hijo Daniel,
regresaron por vía aérea a España, haciendo el viaje a través de aporto y
Galicia, arribando a Tenerife el día 9 de Agosto, día en que se ponen en
contacto con el procesado Donato para poner en marcha los preparativos de
recepción del barco y asegurar la infraestructura imprescindible para hacer
llegar la droga a tierra y almacenarla para su posterior distribución,
reuniéndose de forma inmediata en una conocida Plaza de la capital (Plaza
del Príncipe) a donde Donato llega con un BMW negro, modo M3 con matrícula
.... ZHT, y adquiriendo aquellos inmediatamente en dos establecimientos
unos teléfonos móviles.
TERCERO.- y por otra parte, cuando ya parece inminente la llegada del
barco cargado con la cocaína, Donato puso en contacto al también procesado
Carlos Francisco, nacido el 16 de Agosto de 1.958, provisto de documento
nacional de identidad número NUM003, y sin antecedentes penales, con
Ramón y Daniel, siéndole facilitados datos de horario en que el barco nodriza,
que se encontraba por esas fechas en alta mar, entraría en contacto,
acordando en un primer momento que se encargaría de realizar el transbordo
de la cocaína, para 10 cual contaba con el BARCO000" con matricula .... ....,
atracado en el Puerto deportivo de San Sebastián de La Gomera, y en cual
instaló el día 14 de Agosto de 2004 una centralita, emisora y antena que
previamente habían adquirido, en el establecimiento de electrónica naval de
Las Palmas "Brigdecom", los procesados Ramón y Daniel, siéndole entregada a
Abelardo en su domicilio de El Chorrillo (en SIC de Tenerife) el 12 de Agosto,
intentando éste sólo colocarla posteriormente en el citado barco atracado en
La Gomera. Más dado que la emisora y antena no funcionaban, 10 que le daba
cumplida cuenta telefónicamente a Ramón, se desplazó desde Las Palmas a La
Gomera, a petición de Ramón, un técnico de la citada entidad "Brigdecom",
para instalarle la emisora, antena y centralita. E igualmente Donato, contactó
con el también procesado Jorge conocido como "Cabezón", nacido ello de
agosto de 1.972, provisto de documento nacional de identidad número
NUM004, y sin antecedentes penales, que en el mes de Marzo de 2.004 había
adquirido una "Zodiac" de nombre "DIRECCION001" matrícula SR-s- ....-...., con
motor de gran potencia ( 175 CV), valorada en 42.000.000 € cuya procedencia
no consta, y con la que se encargaría de trasladar la droga a tierra
aprovechando su experiencia marinera y su conocimiento de las costas
insulares, negándose éste último a participar en dichas labores.
CUARTO.- El día 24 de Agosto, llega al aeropuerto de Los Rodeos en vuelo
directo procedente de Caracas el procesado Pedro Enrique, nacido el día 17
de septiembre de 1.974, provisto de pasaporte de Venezuela número NUM039,
y sin antecedentes penales, que es recibido por los procesados Ramón y
Daniel, que previamente 10 habían contratado en Venezuela para participar
en las labores de desembarco, almacenamiento y custodia de la cocaína en
territorio insular dada la relación de confianza y familiar que les unía, y para
10 cual el procesado Donato alquiló dos apartamentos en el Puerto de la Cruz,
uno en la Cl DIRECCION002 n° NUM005 del Puerto de La Cruz y otro en
APARTAMENTO000 NUM040-NUM005.
QUINTO.- El día 27 de Agosto de procesado Ramón recibe sobre las 21,30
horas en su teléfono móvil judicialmente intervenido una llamada procedente
de Sudamérica, donde un individuo no plenamente identificado perteneciente
a la cúspide de su organización y que se hace llamar "Zapatones" le comunica
en clave que el barco cargado con la droga se encuentra en la Isla de Gran
Canaria, en el Sur, Maspalomas, facilitándole un n° internacional para
contactar con el capitán y advirtiéndole que el mismo no habla castellano, en
los siguientes términos (TELEFONO INTERVENIDO.- NUM006 USUARIO.- Ramón
y Daniel, siendo a efectos identificativos : B.- Daniel ; S.-Zapatones; 0.-
Ramón)," B.- Aló. S.- Aló, amigacho. B.- ¿Quién habla, quién habla? S.- El
doctor por favor. B.- Ah, el doctor ya... 0.- Aló. S.- Aló Ilustrísimo. 0.- ¿Quién
habla? S.- Tu amigo Zapatones. O.- Epale, ¿que pasa Zapatones?. ¿Cómo está
la vaina, hermano? S.- Mire, esté pendiente al teléfono que el hombre está
por ahí cerquita, pero ahorita le vaya decir exactamente a usted en una
media hora dónde está, ¿oyó? 0.- Okay, dentro de media hora me dice. S.-
Media hora es tanto que voy a ver un mapa y 10 llamó, ¿oyó? 0.- Okay doctor.
S.- Pero entonces sería mejor que usted me llame aquí Minutos más tarde.
Del mismo terminar intervenido, sobre 21 :50 horas: "X.- Individuo sin
identificar S.,-Zapatones. 0.- Ramón O.- Aló. x- Doctor.
0.- Epale. S.- ¿Tiene un lápiz en la mano por favor? 0.- Ajaúlate la mano,
aquí 10 tengo, y hoja también. S.-NUM007 0.-NUM007 S.- NUM008 0.-NUM008
S.- NUM009 0.-NUM009 S.-NUM010 0.-NUM010 S.-NUM011 0.-NUM011 S.-
NUM012 0.-NUM012 S.- Mire amigo, ese es un móvil del señor que sirve pa
todo el mundo, ¿ no? 0.- ¿Un móvil de un señor que sirve pa todo el mundo? S.-
Sí, ese teléfono sirve pa todo el mundo, o sea, ese señor me está alquilando a
mí porque a mi me gusta la Gran Canaria pa pasarme las vacaciones. 0.- Ah,
bueno, cómo no. S.- y entonces, pero a mi me gusta el sur, por ahí una ciudad
de Las Palomas, ¿oyó? 0.-Sí, sí, sí, Maspalomas. S.- ¿Okay? 0.- Ajá. ¿Entonces
llamo a este número? S.- Llame a ese número, pero usted sabe que el señor
que me está consiguiendo el piso pues no habla español. 0.- ¡Ay, Dios mío! S.-
Bueno, pero ya le estoy diciendo dónde me gusta a mi el piso, en la ciudad de
Las Palomas, ¿ sí?, en el sur de Las Canarias. 0.- Bueno, está bien, entonces yo
voy la mirar ese piso pues, a ver si cuántas habitaciones tiene, ajá. S.- ¿Usted
está lejos de ahí? 0.- Estoy en la otra isla, estoy en Tenerife. S.- Ajá. 0.- que
Tendría ir mañana a primera hora, S.- Okay, lo dejo pues en su manos.
0.- ¿Entonces tengo que buscar alguien que hable el idioma de este señor?
S.- Correcto porque usted no lo va a entender, ¿sí o no? 0.- De acuerdo,
entendido.
Eso será ya, aquí es de noche ya doctor, ¿oyó? S.- Es correcto.
0.- Entonces ya. S.- Usted póngase ahí, mañana a ver cuánto vale el alquiler
del (ininteligible) y todas esas cosas, a ver si entra con aire acondicionado,
(ininteligible), todas esas bromas que hay que ponerle pues. O.-I(a. S.- Está
haciendo calor ahorita, pero ya llega el invierno también, que tenga
calefacción un poquito. 0.-Está bien. Bueno entonces cualquiera, cualquiera.
De todas maneras cualquier hora te estoy llamando. S.- Llame a mi mire, y si
es (ininteligible) amigo, cambie el número y no se lo damos a nadie para que
no le estén (ininteligible), ¿oyó? 0.- ¿El mío? S.- Sí. 0.- Bueno, está bien, pues
si .. S.- Tengo que reportarse, ya se lo reporté al gordito pero esos empiezan
ahora con el púo, es cuestión de descansar amigo. 0.- Sí, tiene razón. Bueno si
quiere anota, anote primero el número. S.- Dígamelo pues. 0.- Ajá, NUM013
S.- sí. 0.-NUM014. S.- sí. 0.-NUM015 S.- Sigue. 0.-NUM016. S.- NUM016. 0.-
Okay, ese es el nuevo. Bueno, cualquier cosa te llamo al número que tú me
diste. Bueno mi hermano. S.- Perfecto. 0.- Estamos en contacto”.
SEXTO.- En vista de ello, al siguiente día 28 de Agosto, los procesados
Ramón, Daniel, Pedro Enrique y Donato, cumpliendo dichas instrucciones, se
trasladan por vía aérea a la isla de Gran Canaria, debiendo sobre la marcha
improvisar nuevos preparativos para hacerse cargo de la droga, debido a la
negativa a colaborar del procesado Jorge, alias" Cabezón", quien manifestó a
Donato en una conversación intervenida a las 15,48 horas de ese día 28 de
Agosto de 2004 en el terminal n° NUM017, que:" Donato La Gomera sí, lo de
Las Palmas no. El barco qué va, ahora mismo estaba pescando y me cayó La
Guardia Civil atrás y tuve que salir por patas", y es que pese a que el velero
tenía como destino Las Palmas, la droga debían transbordarla a la altura de la
Gomera.
Precisamente, el procesado Carlos Francisco, que se hallaba en la Gomera,
le manifiesta a Ramón, en conversación intervenida en la terminal NUM018 a
las 16,12 horas de ese día 28 de Agosto, que estaba pendiente, estaba
nervioso relativo como no había comunicación". Minutos más tarde sobre las
16,16 horas, Carlos Francisco habla con Donato a través de la misma terminal
NUM018, Y en un momento dado le pregunta: " ¿si por casualidad de la vida el
viejito entra por, por Las Palmas, tu no puedes ir para Las Palmas, verdad? Y
Carlos Francisco le dice: Tardo siete u ocho horas, son sesenta millas, y según
la zona de Las Palmas que sea. Por la zona sur más todavía. Es que saltas
ahora con, con, con eso, me dejas patinando. No obstante ahora mismo vine a
buscar el teléfono y ya desde que los chicos me llamen, están todos
operativos para el tema. Estamos pendientes a eso, llevamos ya unos cuantos
días ahí en órbita, como el otro que dice". Quedando por tanto a la espera
este procesado, sin que finalmente se precisara su colaboración al no salir del
Puerto de Las Palmas el velero con el cargamento aquella noche.
Precisamente dicho motovelero (DIRECCION000) había arribado a la costa de
Gran Canarias a causa de diversos avatares propios de la navegación en alta
mar sin haber efectuado el desembarco previamente de la droga, pues no
pudo contactar por radio con el procesado Carlos Francisco, que tenía por
cometido interceptarle con su barco, atracando finalmente, bajo pabellón
francés, el día 27 de Agosto de 2.004 en el puerto del Sur de la Isla de Gran
Canarias de Pasito Blanco, tripulado por el procesado Joaquín nacido el 29 de
julio de 1.940 en Trinidad y Tobago el 17 de septiembre de 1.974, con
pasaporte número NUM019 y sin antecedentes penales, el cual había sido
contratado en Venezuela y efectuado la travesía con pleno conocimiento de la
naturaleza ilícita de la mercancía transportada en el velero de unos 10 metros
de eslora por 3 de manga, pues iba sólo y tenía perfecto conocimiento de las
características del barco, capacidad de carga y desplazamiento, haciendo vida
tanto en la cubierta, como en el interior, como se evidenció en el registro
practicado en dicho barco, apreciándose todo desordenado y con restos de
comida.
Por su parte, los procesados Ramón, Daniel, Pedro Enrique y Donato,
después de que a su llegada el día 28 de Agosto sobre las 11,30 horas, el
último de ellos alquilara en la empresa AVIS, sucursal del Aeropuerto de
Gando en Gran Canaria, un vehículo Renault Scenic con matrícula 3120-CMK,
se trasladaron al muelle de Pasito Banco, donde se encontraron con el
procesado Joaquín, le recogieron y se fueron los cinco a comer, dedicándose
posteriormente a la adquisición de una ti en a del paseo marítimo de la
localidad sureña de Puerto Rico numerosas bolsas de deporte, al menos
nueve, de diversos tamaños y colores, las cuales pensaban utilizar para sacar
la droga del motovelero e introducidas en el vehículo alquilado, y en otro
segundo vehículo furgón Ford Transit con matrícula NUM020 que, a su vez,
tras adquirir las bolsas alquiló en el mismo lugar el procesado Ramón, para 10
cual se trasladaron nuevamente al aeropuerto sobre las 16;45 horas, haciendo
ese mismo sábado gestiones telefónicas el 'procesado Donato con un conocido
suyo, contra el que no se sigue la presente causa, para que le consiguiese en
la Isla de Las Palmas un apartamento o local comercial de forma urgente,
volviendo a por la droga al Puerto.
Una vez que se detectó policialmente la presencia de tres de los
investigados en el pantalón donde estaba atracado el velero, en concreto a
Daniel, Pedro Enrique y Joaquín, portando las bolsas previamente adquiridas
cuando iban a acceder al barco, mientras que Donato y Ramón permanecían
vigilantes en un local a unos 500 metros de distancia, el mismo día 28 de
Agosto se procedió a la detención de los procesados Ramón, Daniel, Pedro
Enrique, Joaquín Y Donato, interviniendo en su poder cinco teléfonos móviles
(marcas Nokia, Motorola, Sony Ericsson, Siemens y Sendo) utilizados para
establecer sus comunicaciones durante el proceso de recepción de la droga
del barco, diversas anotaciones y documentación bancarias. Así como un total
de 1.870 euros y 124 dólares U.S.A que entre todos llevaban para sufragar los
gastos inmediatos de la operación abortada.
Inmediatamente después, una comisión judicial, sobre las 19;45 horas, con
la presencia del procesado Joaquín procedió al registro del moto velero
"DIRECCION000" atracado en el muelle de Pasito Blanco, interviniendo
colocados dentro de los tambuchos y sin seguridad alguna, 452 paquetes
rectangulares envueltos en plásticos que contenían un total de 443,05
kilogramos de cocaína, con una pureza media del 75,41 %, que hubiera
alcanzado una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores un valor
de 15.948.000 euros; junto con tres mapas cartográficos con anotaciones para
las comunicaciones y en concreto anotaciones de las claves NUM021 y las
palabras Harry Potter y Tio Pepe, que le facilitó al procesado Joaquín la
persona que le contrató, y que identifica como Jaime, en Isla Margarita, y que
igualmente había utilizado en varias ocasiones en las conversaciones
interceptadas con autorización judicial, el procesado Abelardo para intentar
contactar con dicha nave nodriza, a quien se las facilitó el procesado Ramón
el título de navegación del barco, un teléfono móvil marca MOTOROLA, junto
con un G.P.S. marca GARMIN " modelo CPS Smap 232, una emisora de radio
marca ICOM modelo IC- 718, un radar marca FURUNO, otro G.P.S. portátil
marca MAGELLAN-300, y un multimedidor electrónico digital marca SPERRY
DM 210-A, instrumentos de navegación y de comunicación imprescindibles
para llevar a término la singladura con la droga, sin que conste que el barco
tuviese vías de agua, ni se les interceptara a los procesados instrumentos y
herramientas para efectuar reparaciones.
El día 29 de Agosto la Policía judicial procedió a la detención del procesado
Carlos Francisco en San Sebastián de la Gomera, cuando intentaba entrar en
el barco de su propiedad "BARCO000", siéndo1e intervenido un móvil marca
Nokia-21 O utilizado para mantener sus contactos con el resto de los
procesados. Y posteriormente y una vez que se hubo autorizado judicialmente
se procedió al registro de la citada embarcación, procediéndose a la
incautación una emisora marca ICON con antena y centralita, sufragada por
cuanta de los procesados Ramón y Daniel, dos prismáticos (marcas BREAKER y
NVB) Y tres teléfonos móviles (marcas MOTOROLA V220, NOKIA y SAGEM Mi X-
3), instrumentos utilizados en la preparación de la recepción de la droga que,
conforme a los planes iniciales, iba a llevar a cabo el procesado.
El día 30 de Agosto varias comisiones judicialmente autorizadas practicaron
entradas y registros en el domicilio, locales y empresas del procesado Donato,
con intervención de los siguientes efectos: en la vivienda sita en CAMINO000
n° NUM022 de Las Canteras, en La Laguna, se intervino un ordenador portátil
marca IDX-200, y en la mesita de noche, una pistola marca Tonfoglio Guiseppe
modelo Browning 6.35, apta para hacer y en perfecto estado de
funcionamiento, junto con una caja de 25 cartuchos de 6,35 mm. y 7
cartuchos en la recamara, que el acusado Introdujo clandestinamente en
territorio nacional en fecha que no consta y dispuesta para ser utilizada; seis
tarjetas de recargas de telefonía por vía satélite y diversa documentación
correspondiente a ingresos en efectivo en diversas cuentas bancarias,
encontradas en los locales de la empresa RODICA, S.L. de la calle Amanecer
n° 20 de San Lázaro, en La Laguna.
Para llevar a cabo sus desplazamientos y contactos personales con el resto
de los procesados, durante la fase de preparación de la ilícita importación de
la droga, evitando de ese modo en las fases más próximas a la arribada del
barco el mantenimiento de contactos por vía telefónica, el procesado Donato
utilizaba siempre el vehículo de su propiedad marca BMW M3 con .... ZHT,
policialmente intervenido después de proceder a su detención.
El siguiente día 1 de Septiembre de 2.004 la policía judicial procedió a la
detención del procesado Jorge, interviniendo en su poder un teléfono marca
Nokia utilizado para sus comunicaciones con el resto de los procesados, y con
la correspondiente autorización judicial practicó un registro en su domicilio
sito en la CALLE000 n° NUM023 de Tacoronte, donde intervinieron una caja
fuerte que contenía 39.725 euros, cuya lícita procedencia no consta, y que su
hermano, tampoco procesado en esta causa, había tirado a un barranco
próximo al ver a la Policía llegar al domicilio.
Los procesados Donato, Ramón, Daniel, Pedro Enrique y Joaquín se
encuentran en prisión provisional por esta causa, acordada mediante Auto de
31 de agosto de 2.004 , prorrogada mediante Auto de la Sala de fecha 25 de
julio de 2.006 .
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos condenar y condenamos a:
A los coprocesados, Donato Y Ramón, las penas de doce años de prisión y
multa de 45.000.000 E, como autores responsables de un delito de trafico de
drogas, sustancia que produce grave daño, en cantidad de notoria
importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, que
para el cumplimiento de la pena principal que. se impone en esta sentencia
abonamos al procesado todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta
causa. Y abono proporcional de las costas procesales.
A los coprocesados Daniel, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN e
inhabilitación absoluta por el tiempo que para el cumplimiento de la pena
principal que se impone en esta sentencia y MULTA de 30.000.000 € como
autor responsable de un delito de tráfico de drogas, sustancia que produce
grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona
perteneciente a una organización, abonamos al procesado todo el tiempo que
estuvo privado de libertad por esta causa. Y abono proporcional de las costas
procesales.
Al procesado Joaquín a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación
absoluta por el tiempo que para el cumplimiento de la pena principal que se
impone en esta sentencia y MULTA de 30.000.000 € como autor responsable
de un delito de tráfico de drogas, sustancia que produce grave daño, en
cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una
organización, abonamos al procesado todo el tiempo que estuvo privado de
libertad por esta causa. Y abono proporcional de las costas procesales.
Al procesado Pedro Enrique, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN e
inhabilitación absoluta por el tiempo que para el cumplimiento de la pena
principal que se impone en esta sentencia y MULTA de 30.000.000 € como
autor responsable de un delito de tráfico de drogas, sustancia que produce
grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona
perteneciente a una organización, abonamos al procesado todo el tiempo que
estuvo privado de libertad por esta causa. Y abono proporcional de las costas
procesales.
Al coprocesado Carlos Francisco como autor del delito de tráfico de drogas,
sustancia que produce grave daño, en cantidad de notoria importancia, en
grado de tentativa de los arts 16 y 62 del C.P . a la pena de TRES AÑOS DE
PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejerció del derecho de sufragio
pasivo y MULTA de 7.000.000 € Y parte proporcional de las costas.
Al coprocesado Donato como autor responsable de un delito de tenencia
ilícita de armas ( modalidad agravada de introducción en territorio nacional)
la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de
la conde y costas proporcionales.
Y debemos absolver y absolvemos al acusado Jorge del delito contra la salud
pública de que venían siendo acusados, dejando sin efecto cuantas medidas
personales o pecuniarias se hubieran adoptado respecto a los mismos,
declarando de oficio la parte proporcional de las costas ( 11 7 ) de dicho
procesado absuelto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
Le será de abono a todos los condenados el tiempo de prisión preventiva
sufrido por esta causa.
Se acuerda el comiso de los efectos, instrumentos, numerario y vehículos
intervenidos a los condenados a los que se dará el destino legal conforme la
Ley de creación del Fondo de Bienes Decomisados por tráfico ilícito de drogas,
así como el comiso y destrucción de la droga intervenida y remisión del arma
a la Intervención de Armas de la Guardia Civil.
Deben concluirse las Piezas de Responsabilidad Civil de los acusados
condenados conforme a Derecho.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de
casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL
MINISTERIO FISCAL, Carlos Francisco, Donato, Daniel, Abelardo, Jorge, Pedro
Enrique, Joaquín que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose los recursos.
Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los
siguientes MOTIVOS DE CASACION.
Recurso interpuesto por Ramón
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., y 5.4 LOPJ. por vulneración del
art. 24.2 CE . en relación con el art. 117.3 CE . y arts. 65, 87 y 88 LOPJ. y
14.2 LECrim.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del
art. 18.3 CE . que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas en
relación con el art. 579.3 LECrim .
TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de la
circunstancia agravante 2ª del art. 369 CP .
CUARTO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de
la prueba basado en documentos que obran en autos.
QUINTO.- Al amparo del art. 850.1 LECrim . por denegación de diligencia de
prueba propuesta en tiempo y forma en relación con la vulneración del
precepto constitucional contenido en el art. 24.2 CE .
Recurso interpuesto por Daniel
PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por haberse infringido
el art. 24.2 CE .
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los
arts. 368 y 369 CP .
TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 29 CP
.
Recurso interpuesto por Donato
PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 18.3 CE . y
del art. 579 LECrim .
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del
art. 396.6 CP .
TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 368
y 369.3º CP .
CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por la no aplicación del art. 565
CP .
Recurso interpuesto por Joaquín
PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE .
SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional. Vulneración del art. 18.3
CE .
TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 369.3
CP .
Recurso interpuesto por Pedro Enrique
PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim . por haberse infringido el art.
24.2 CE .
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los
arts. 368 y 369.6ª CP .
TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 29 CP
.
Recurso interpuesto por Carlos Francisco
PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim . por haberse infringido el art.
24.2 CE .
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 29 y 63
del CP .
Recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL
UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por la aplicación indebida de los
arts. 16 y 62 CP .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó
necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la
inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones
expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los
autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día
veintisiete de mayo de dos mil ocho.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección
Segunda, ha llevado a cabo diversos pronunciamientos condenatorios por
delito de trafico de drogas contra Donato, Ramón, Joaquín Pedro Enrique, y
Carlos Francisco, y por delito de tenencia ilícita de armas, contra Donato, y
absolvió a Jorge del delito contra la salud publica, frente a cuya resolución
judicial se han formalizado recursos de casación por el Ministerio Fiscal y los
seis procesados condenados, si bien se tratan en algunos de ellos de temas
comunes que serán tratados de forma conjunta y nos servirán de enfoque
general de las cuestiones planteadas, aplicando su doctrina posteriormente a
los restantes recurrentes.
RECURSO INTERPUESTO POR Ramón
SEGUNDO: Por razones metodológicas resulta procedente el análisis del
motivo primero del recurso interpuesto pro Ramón en cuanto al amparo del
art. 849.1 LECrim . Y art. 5.4 LOPJ ., denuncia vulneración del art. 24.2 CE .
En relación con el art. 117.3 de dicha Carta Magna y arts. 6, 5, 87 t 88 LOPJ .
Y art. 14.2 LECrim . Que garantizan el derecho fundamental al Juez ordinario
predeterminado por la Ley según las normas de competencia ya que el
Juzgado de Instrucción de La Laguna (Tenerife) no era el competente desde
los momentos iniciales de las diligencias judiciales soslayando la competencia
de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional.
El motivo deviene improsperable.
Como hemos recordado en sentencias del Tribunal Supremo 183/2005 de
18.2, 578/2006 de 27.5 , el derecho al Juez ordinario legalmente
predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la
Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado
previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y
competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso
judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita
calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 47/1983 ). De modo que al
venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida
garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.
Todos estos requisitos concurrían, sin duda, en la Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Tenerife cuando enjuició los hechos de los que el
presente Recurso trae causa.
Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta
Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001 ) que la
mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal
que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal
ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario
predeterminado por la Ley.
Como ha señalado SSTC. las cuestiones de competencia reconsiderables al
ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha
competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de
la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional (SSTC. 43/84,
8/98, 93/98, 35/2000 ).
El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en
entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al
órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto
de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad,
como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de
3.10 .
Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo , se expresa que la
interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la
determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que
corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo
que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema
legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos
compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado
una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos
compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que
constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez
predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE , configura la
garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido
creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y
competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen
orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras
muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997 ).
En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en
modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley,
en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20
de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de
7 de abril, y 4/1990, de 18 de enero , en cuanto el derecho al Juez
predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial
haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya
investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador
de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no
permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal
Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que
el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la
exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o
especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial,
predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de
generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador
del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC
38/1991 , con cita de otras muchas).
Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara
que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso
penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito
necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado
por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado por tres
pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por
una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica
(STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales
especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano
llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión.
Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la
inexistencia de Jueces «ad hoc» (SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5
y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la
competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que
se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de
13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de
competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida
o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una
jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano
jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al
conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa,
aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí
misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.
En el supuesto que examinamos, de acuerdo con la doctrina que se acaba de
dejar expresada, en modo alguno se vulneró el derecho al Juez
predeterminado por la ley al conocer de la instrucción de la causa un Juez
ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los
hechos, sin que en el proceso que desembocó en la sentencia impugnada se
hubiera producido indebido desplazamiento del Juez ordinario por un Juez
especial, y es que además, por los propios razonamientos expresados por el
Tribunal de instancia, no era absurdo ni arbitrario entender que eran los
Juzgados de Instrucción de Tenerife los competentes para instruir estas
diligencias y aunque la interpretación que se sustenta en el recurso pudiera
también ser defendible, ello en modo alguno hubiera supuesto la vulneración
del principio del Juez predeterminado por la Ley que se invoca en el motivo,
sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de la necesidad de
conservación de los actos procesales (art. 242 LOPJ ), en los que no se haya
observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan
ocasionado indefensión, inclinan al sistema como también sostiene gran parte
de la doctrina a mantener la validez de los actos procesales, especialmente
en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna
de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para
sostener ambas posiciones (STS. 10.12.2003 ).
En efecto la competencia objetiva se atribuye legalmente al Tribunal que
debe conocer de un proceso en función de la naturaleza de la infracción
penal, que es objeto de acusación y de la pena que pudiera corresponderle.
Esta competencia determina el Juez predeterminado por la Ley para el
enjuiciamiento de unos concretos hechos delictivos.
Los parámetros utilizados para la determinación de la competencia objetiva
son, de un lado, la clasificación de las infracciones en delitos y faltas que el
Código Penal contiene; de otro, respecto de los delitos, se toma en
consideración la naturaleza del delito objeto de acusación y asimismo el tipo
y cuantía de las penas, que según el propio Código, pudieran imponerse. La
conjunción de estos dos criterios, además del aforamiento reservado a un
concreto Tribunal, determina el Tribunal objetivamente competente.
La atribución de la competencia para la instrucción a los Juzgados Centrales
y para el enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se
establece legalmente en función de la naturaleza de determinados tipos
delictivos, por medio de un listado de concretos delitos, entre los que se
incluyen, además de los cometidos fuera del territorio nacional, los
enumerados en el art. 65.1 LOPJ. en cuya letra d) se condiciona a dos
circunstancias que deben concurrir acumulativamente: "la comisión del delito
por bandas o grupos organizados y la producción de efectos -por el delito- en
lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales ".
Sobre la interpretación que ha de hacerse de estos criterios competenciales,
la jurisprudencia ha establecido estas conclusiones:
a) La Audiencia Nacional es un órgano jurisdiccional ordinario de carácter
especializado y por ello no incidente en vulneración del derecho al Juez
ordinario predeterminado legalmente que establece el art. 24 CE . En este
sentido se han pronunciado tanto el Tribunal Constitucional, sentencia 199/87
de 26.12 y 71/94 de 3.3, como el TEDH. Sentencia 5.12.88 , asunto Barberá y
otros.
b) La invariabilidad de la competencia penal es un principio fundamental de
nuestro ordenamiento y el art. 14 LECrim . establece con carácter general las
bases determinantes de la misma (auto TS. 17.1087 ).
c) El sistema orgánico procesal de atribuir la competencia de determinados
hechos delictivos a Tribunales distintos de aquellos a los que en principio son
llamados para conocer de los mismos, ha de ser interpretado
restrictivamente, porque los principios generales de competencia tienen,
como indica la propia expresión, una proyección de generalidad que solo cede
cuando la Ley establece de manera expresa lo contrario (Autos TS. 26.12.94 y
25.1.95 ).
d) Los principios de territorialidad proclamado por el art. 14.2 LECrim . Y
conexidad (arts. 17 y 18 LECrim .) son criterios generales y básicos para la
atribución de los asuntos penales y cualquier alteración de los mismos debe
efectuarse de forma restrictiva (autos TS. 10.7.89, 10.11.89, 2.12.94,
22.12.94 y 24.5.97). Es de destacar el auto TS. 18.11.89 , en el que se
manifiesta: "La no exclusividad de atribución competencial por la afectación a
varios espacios territoriales distintos, pues la existencia de una competencia
unitaria parece establecida con carácter general en el art. 17.5 LECrim . Y en
el siguiente art. 18 LECrim . Se establecen los criterios para conocer de los
delitos conexos". Este principio de conexidad podrá resolver los problemas
que se ocasionan para determinar el órgano llamado a conocer, cuando los
efectos del hecho delictivo u otros hechos delictivos de análoga significación
cometidos por los mismos sujetos activos, se hayan manifestado en distintos
territorios, sin que se haga necesario acudir a la atribución del conocimiento
de los hechos a la Audiencia Nacional, al conseguirse de este modo la
unificación de las investigaciones y del enjuiciamiento.
e) La concurrencia de los presupuestos competenciales de la Audiencia
Nacional establecidos en el art. 65.1 d) tienen que aparecer suficientemente
acreditados al menos a los efectos provisionales de la determinación inicial de
la competencia, para que se altere el criterio preferente establecido en la
LECrim. Que es a estos efectos norma preferente.
f) Las reglas competenciales que determinan la competencia de la Audiencia
Nacional establecen, en general, excepciones al principio de territorialidad
como criterio básico para la determinación de la competencia.
Pues bien en el caso sometido a enjuiciamiento, el primer requisito -
comisión del delito por bandas o grupos organizados- es cuestionada por el
propio recurrente en el motivo tercero y por los coprocesados Daniel (motivo
segundo); Donato (motivo segundo; Joaquín (motivo tercero); e Pedro Enrique
(motivo segundo); y en cuanto al segundo -producción de efectos en lugares
pertenecientes a distintas Audiencias Povinciales- no puede entenderse
concurrente por la sola referencia que se contiene en el oficio policial
solicitando la intervención telefónica iniciadora de las diligencias.
Ello es así porque lo que a estos efectos importa no es el carácter nacional o
internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus
miembros, ni los desplazamientos que estos realizasen para la planificación y
ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos
del trafico en territorios pertenecientes a distintas Audiencias, lo que se ha
acreditado en el caso que se analiza en el que en los hechos probados de la
sentencia impugnada se recoge expresamente que la finalidad de la operación
era introducir y distribuir posteriormente en la Isla de Tenerife una
importante partida de cocaína, explicitándose ene. Fundamento Jurídico
Primero la competencia del Juzgado de Instrucción de la Laguna y Audiencia
Provincial Tenerife, al ser aquella localidad la de residencia del procesado
organizador de la operación, y en la que se habían puesto en marcha todos los
preparativos de recepción del barco y asegurar la infraestructura
imprescindible para hacer llegar la droga a tierra y almacenarla para su
posterior distribución, siendo la llegada del motovelero a las costas en Gran
Canaria, algo accidental por una serie de avatares propios de la navegación
que hicieron imposible contactar por radio y llegar a la Isla de La Gomera
(provincia de Santa Cruz de Tenerife) donde los procesados habían preparado
las embarcaciones para el transbordo de la droga.
En consecuencia, la instrucción de la causa por el Juzgado de La Laguna,
órgano judicial que había iniciado las diligencias concediendo la autorización
para las intervenciones telefónicas, y el enjuiciamiento posterior por parte de
la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife responde a una
interpretación razonable de las reglas de competencia, lo que en cualquier
caso excluye la infracción constitucional denunciada del derecho fundamental
al Juez predeterminado por la Ley.
TERCERO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . y art. 5.4
LOPJ . por vulneración del art. 18.3 CE ., que garantiza el secreto de las
comunicaciones telefónicas, en relación con el art. 579.3 LECrim ., por cuanto
el auto inicial acordando la intervención de los teléfonos NUM024 y NUM025
de Donato y Eloy respectivamente, en su motivación se remite al contenido
exacto del oficio policial solicitando aquella intervención, en el que faltan los
datos o indicios objetivables que permitan el potencial control de la medida y
que deben ser mas que simples sospechas o meras hipótesis subjetivas, al
igual que en las siguientes intervenciones y prorrogas acordadas al referirse
como base para la autorización a las mismas razones expuestas en el primer
auto de intervención.
El motivo debe ser desestimado.
Como hemos recordado en la reciente sentencia 229/2008 de 15.5 la
diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de
legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria
para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.
La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos
exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE .,
concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación
de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad,
proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de
una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.
Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al
menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos
necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración
exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo
que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea
posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía
del recurso.
Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a
obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo
en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones
del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la
Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones
judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal
Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que
suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es
exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de
motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se
extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las
circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la
finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha
decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La
restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita
encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe
explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se
sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de
expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del
razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del
acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000
). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas
resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos
fundamentales afectados (SSTC. 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991,
3/1992, 28/1993, 12/1994, 13/1994, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995,
181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).
Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características
del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se
produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada
extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de
razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que
puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las
razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente
afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección
de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede
controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente
desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá
impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad
probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a
salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones
telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de
inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si
permite el cumplimiento de estos fines.
Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que
acuerden las intervenciones telefónicas. Como decíamos en las SSTS.
201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata
de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose
de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su
exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la
fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la
Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar
su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita
revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan
la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental
afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor
sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues
cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho
delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En
parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de
la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe
ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino
dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .
Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la
normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad,
se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de
control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.
No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un
conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una
resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa
como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad
de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la
necesidad de su adopción.
Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de
4.7, y STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación
de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las
comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el
presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su
control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo
de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha
defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.
Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan
legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito
investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la
salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación.
En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas
que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo
circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan
entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble
sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian
susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base
real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito
sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y
171/99) . Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que
alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave
o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a
punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi, o en
los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de
obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho
o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de
responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000
de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002
de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples
sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen
para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato
objetivo".
La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a
la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en
resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los
indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para
considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito
y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario
que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de
la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS
de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el
que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible
una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada,
precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS
1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que
únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin
duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple
plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención
en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera
de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería
exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación
objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y
libertades efectivos".
Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa
de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse
afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el
presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible
que la resolución judicial haya dejado constancia también de las
circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C.
171/ 99 y 8/00).
Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de
19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando
menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de
los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del
sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las
exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales
(art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la
corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su
revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que
pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma
(STS. 999/2004 de 19.9 ).
Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta
misma Sala (SS. 14.4.98, 19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado
suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se
fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en
las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la
correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración
como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica
como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002 , entre
otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden
ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que
se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la
motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si
mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una
investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la
Policía Judicial.
En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en
la STC. 167/2002 de 18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de
los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada
directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse
suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que
puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar
satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se
pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los
derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva
(SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).
Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de
la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y
puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio
policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una
practica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella,
pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.
En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de
Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la
depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial
bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la
perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al
caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin
necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento
procesal en el que nos encontramos.
CUARTO: En el caso presente el Inspector Jefe de la Udyco en el oficio que
acompaña a la diligencia de exposición y motivos de 24.10.2003, solicitando
las intervenciones telefónicas, ya refiere que desde el mes de junio pasado se
venia investigando a un individuo afincado en La Laguna, responsable de un
grupo organizado, integrado por ciudadanos españoles y colombianos,
dedicado desde hace tiempo a la introducción de cantidades de notoria
importancia de cocaína, y se significaba que la investigación seria de medio y
largo plazo atendiendo al alto grado de dificultad que entraña la consecución
de resultados con este tipo de organizaciones.
A continuación ya en la diligencia de exposición de motivos hace referencia
al apodo de ese individuo "Moro" y cómo esa organización está compuesta,
principalmente por ciudadanos de origen sudamericano que serian los
encargados de recibir los grandes envíos de droga procedentes de Colombia o
Venezuela y ocultarlos en "caletas" preparadas previamente y para su ulterior
distribución.
Como resultado de las investigaciones realizadas se le ha identificado como
Donato, con sus datos de identidad y filiación así como su domicilio, siendo
usuario del GSM NUM024 de Movistar, si bien se especifica que el domicilio
indicado es de sus padres y que el suyo es un chalet al parecer utilizado como
domicilio accidental de otros componentes de la organización.
Asimismo se hace referencia a la actividad comercial del mismo como
propietario de una empresa "Inversiones Rodica SL", cuyo objeto social es
fabricación y elaboración de bloques de hormigón, tubos, canales, bovadillas,
viguetas, forjados y materiales de construcción, que actúa como autentica
"tapadera" de sus actividades, deducción a la que llegan como consecuencia
de la investigación llevada a cabo en la bloquera por agentes de la Udyco,
inspector NUM026 y funcionarios NUM027, NUM028 y NUM029, en orden a su
escasa actividad mercantil pese a realizar ofertas inusuales en el mercado de
la construcción.
Se exponen, además, datos significativos como el numero de vehículos que
posee, 10, entre ellos un BMW nuevo, un Mercedes 300 AMG, un Peugeot 206,
un Citroen C15, un Ford Explores, e incluso un tractor Pegaso y una
motocicleta Honda VF 750 CS, siendo relevante que en menos de un mes -del
26.9 al 24.10.2003 hubiera adquirido cinco vehículos, cuando la actividad
mercantil de su empresa era escasa.
También se explican los seguimientos realizados a Moro, cuando utilizaba los
vehículos BMW y Peugeot, y los contactos por él mantenidos con personas
relacionadas con el mundo del trafico de drogas a gran escala, haciéndose
referencia a una entrevista mantenida con un individuo "históricamente"
vinculado con dicho trafico, Juan Manuel, conocido como Nota, y a una
concreta actuación de Moro en las inmediaciones de su empresa, conduciendo
un Audi en compañía de un individuo, sin identificar, de aspecto
sudamericano, permaneciendo ambos 20 minutos en el interior de la empresa,
manteniendo este individuo una actitud de vigilancia y desplazándose
posteriormente, con dicho vehículo con extremas medidas de seguridad y a
alta velocidad, lo que motivo que por la Policía se abandonase
momentáneamente el seguimiento, siendo de nuevo localizado, esta vez
conduciendo otro vehículo, el Peugeot 206, como una medida más de
seguridad, y como, tras recoger a un tercer individuo, igualmente de aspecto
sudamericano, se dirigieron hacia el chalet de Donato, también a gran
velocidad y giros bruscos pro calles sin señalizarlos con el intermitente y por
ultimo se refiere que Moro estaría suministrando a varios traficantes de drogas
de nivel medio, operaciones de 1 kg. de cocaína, individualizando a uno de
ellos Eloy, usuario del GSM NUM025 de Retevisión Amena propietario de un
negocio de motocicletas, Magic Motor-Bikesl "tapadera" a este nivel de sus
actividades, figurando a su nombre diversos vehículos, un todoterreno Ford
modelo Bronco 4 x 4, un turismo BMW, modelo 318I, un camión Chevrolet y un
turismo Ford Fiesta 1117.
Consecuentemente todos los datos referidos en cuento a la intervención
solicitada del teléfono de Donato, revelan, al menos en lo relativo a este
acusado, que no nos encontramos ante una solicitud fundada en meras
conjeturas, sino ante una verdadera investigación con vigilancias y
seguimientos concretos, y el instructor, que se remite al oficio policial,
disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar una decisión que
posteriormente se reveló acertada.
Esta primera impugnación debe, por tanto, ser desestimada.
QUINTO: Y respecto a la falta de motivación de las prorrogas o de las nuevas
intervenciones, lo esencial es que el Juez compruebe la existencia de
elementos que confirmen aquellos indicios que permitieron decretar las
medidas iniciales, por lo que como hemos indicado en sentencias de esta Sala
de 28.1.2004, 18.4.2006, 7.2.2007 : "Desde luego es cierta la necesidad de
conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal
Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones
directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe
el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la
policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las
necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el
informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de
la medida ingerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha
de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor
policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la
especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que
actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las
causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las
conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se
transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicilud
constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad
de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención
ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias
objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de
ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica
ilícita."
Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los
aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las
actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de
sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la
nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la
práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria
audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su
disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a
propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la
imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos,
lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de
transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.
Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas
comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de
la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial
especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las
escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio
Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder
valorar la conveniencia de la prórroga.
En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las
intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle
el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional
y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la
continuidad de la investigación.
Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que
el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles
para su utilización posterior como prueba en el juicio.
Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación
del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de
la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales
requisitos son:
1) La aportación de las cintas.
2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los
aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la
base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las
cintas.
3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas
originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue
-como es usual- a los funcionarios policiales.
4) La disponibilidad de este material para las partes.
5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da
cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de
las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la
buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta
sede casacional.
Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como
prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida,
en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos
mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la
efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7 ).
En el caso presente la sentencia de instancia destaca como ya desde el
primer momento de las intervenciones telefónicas se aprecia la estrecha
vinculación que Donato mantenía con individuos venezolanos, siendo
especialmente significativas las interceptadas el 31.10.2003 (transcrita al
folio 20), y el 10.11.2003 (folio 37), con Ramón, y el grupo policial encargado
de la investigación proporcionó al Juez la información que consta en los
oficios de fecha 21.11.2003 solicitando la intervención de los teléfonos
NUM030, NUM031, y NUM032 cuyos titulares Donato y la prorroga del NUM024
del mismo titular, así como el cese del NUM025 de Eloy, de fecha 28.11.2003
interesando la intervención del teléfono NUM033, titularidad de Donato, de
22.12.2003 solicitando la prorroga de los teléfonos NUM024 y NUM033 cuyo
titular es Donato, de fecha 30.12.2003 la intervención del teléfono NUM031 de
Donato y el desde el numero NUM032, de 8.1.2004 intervención del teléfono
NUM034 cuyo titular es Donato, de fecha 20.1.2004 la prorroga de los
teléfonos NUM024 y NUM033, cuyo titular es Donato; de fecha 28.1.2004 la
intervención de los teléfonos NUM035 cuyo usuario es Cabezón; y NUM031 que
no indica su titular, de fecha 4.2.2004 intervención de los teléfonos NUM036 y
el cese del NUM034; de 16.2.20034 la prorroga de los teléfonos NUM024 y
NUM033, y la intervención del teléfono NUM031 cuyo titular es Donato; de
fecha 23.2.2004 la intervención del teléfono NUM031 y el cese del teléfono
NUM031; de 26.2.2004 la prorroga del teléfono NUM035 cuyo titular es Jorge
alias "Cabezón" y la intervención del NUM037 cuyo titular es el referido
anteriormente; de 4.3.2004 prorroga del teléfono NUM036 y la intervención
del NUM034 cuyo titular es Donato; de fecha 17.3.2004, prorroga de los
teléfonos NUM024, NUM033, NUM031, titular Donato, y NUM037 de Jorge y el
desde del NUM035 del mismo usuario.
Pues bien todos estos oficios y otros posteriores hasta la detención de los
acusados contenían un informe policial con una interpretación derivada de las
investigaciones, seguimientos y vigilancias efectuadas, aportando junto a los
informes la transcripción literal de las conversaciones, de donde extraían
aquella interpretación, tanto deforma acotada como de forma extensa, así
como materialmente las cintas conteniendo la totalidad de la intervención.
Siendo así no puede cuestionarse el control judicial y los autos de inhibición
posteriores a la autorización de prorrogas tuvieron motivación suficiente al
mantenerse las razones que justificaron las intervenciones iniciales.
El motivo por lo expuesto se desestima.
SEXTO: El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1
LECrim. Por aplicación indebida de la agravante del art. 369 CP. pertenencia
a una organización delictiva, al no concurrir los requisitos jurisprudenciales
exigidos para su estimación (medios idóneos y medios de comunicación no
habituales; distribución de cometidos y cierta supervisión; continuación
temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para la
comisión del delito; cierta jerarquización...).
El motivo, que es común al articulado por los recurrentes Daniel en segundo
lugar, Donato en igual ordinal, y Joaquín, motivo tercero, debe ser
desestimado..
En el desarrollo argumental hace necesario recordar que la jurisprudencia -
por ejemplo S. 183/2005 de 18.2 -, ofrece un criterio lineal y preciso en este
sentido: la organización ha de entenderse en la amplia extensión de su mismo
concepto, abarcando el que varias personas programen un proyecto o
propósito para desarrollar una idea criminal sin que sea preciso una
ordenación perfecta. La organización implica así una multiplicación de los
efectos bravísimamente nocivos de esta delincuencia porque el numero y
grupo potencia las posibilidades de realización de la actividad delictiva y por
el cierto sentido de protección reciproca que el actuar de forma grupal
significa (SSTS 17.3.93, 16.10 y 13.12.98). La s. 6.7.90 habla de un plan
previamente concertado y dirigido, a veces, por personas que no participan
necesariamente en los actos directos de comercio y difusión de la droga, y en
las de 18.4.91 y 12.2.93 se añaden las notas de estructura jerárquica y cierta
permanencia Si existen los elementos de acuerdo o plan previo para de
difusión, distribución de roles y cometidos, utillaje y estructura inmobiliaria,
que dotados de una cierta durabilidad y designio de continuidad van más allá
de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito, se está en presencia
del subtipo examinado (SS. 8.2.93, 21.1.94, 12.9.94, 10.11.94, 14.2.95,
18.9.95, 2.4.96, 4.6.96, 21.5.97, 13.10.97, 7.4.98, 5.12.98, 11.1.99, 29.5.99,
6.9.99, 11.4.2002).
La organización que opera como agravante en el delito del art. 368 CP .
requiere que los autores hayan actuado dentro de una estructura
caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con
posibilidad de sustitución de unos u otros mediante una red de reemplazos
que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia
de las personas integrantes de la organización y que la dificultan de manera
extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo
tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende
del numero de personas que la integren, aunque ello estará condicionado,
naturalmente por las características del plan delictivo; lo decisivo es,
precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera
independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar
de una "empresa criminal" (STS. 25.5.97 y 10.3.2000), bien entendido que
para que se este subtipo agravado no es preciso que todos los inculpados
participasen directamente en sus actos de comercio o difusión de droga.
No obstante, la pertenencia a una organización no puede confundirse con la
situación de coautora o coparticipación (s. 21.5.97, 4.2.98, 28.11.2001), la
existencia de personas coordinadas -sin sujeción jerárquica- no supone la
existencia de organización (s. 25.2.97). La organización es un "aliud" y un
"plus" frente a la mera codelicuencia (s.1.3.2000). La jurisprudencia -STS.
562/2007 de 22.6 - en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre
participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y
aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha
afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la
ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una
pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero
no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de
la organización. La S. 4.2.98 subraya que la organización no se identifica con
la simple codelincuencia, siendo innecesario que el tráfico abarque amplios
espacios geográficos, pero si exige una cierta vocación de continuidad (s.
13.10.97, 7.4.98).
La STS. 12.9.2002 precisa que en nuestro Código no se dice que ha de
entenderse por organización o asociación a los efectos de la concurrencia de
esta agravación. Según doctrina de esta Sala al efecto cualquier red
estructurada, cualquiera que sea la forma de tal estructuración, que agrupa a
una pluralidad de personas, ordinariamente con una jeraquización y un
reparto de papeles entre ellas, y siempre que haya alguna duración en el
tiempo, bien porque hayan sido varios los hechos delictivos realizados con la
misma o similar estructura, bien porque, aunque solo se haya acreditado un
hecho, de éste hayan quedado de manifiesto unas características que revelen
una cierta vocación de continuidad. Así las cosas todas las personas participes
en el delito integradas en tal estructura ("pertenencia") incurren en este
subtipo agravado.
Entendemos que pese a los términos "incluso de carácter transitorio" y "aun
de modo ocasional" utilizados en este art. 369.3 es imprescindible para su
aplicación el mencionado requisito de carácter temporal, así lo deducimos de
los propios términos "organización o asociación" que no cabe concebir si no es
con una duración más o menos prolongada. Tiene que haber algo más que una
mera reunión de personas para adquirir. Es algo más que la simple
codelincuencia la razón de ser radica en la mayor facilidad comisiva y mayor
peligrosidad que existen cuando hay esa estructura más o menos ordenada al
fin de delinquir en esta clase concreta de delitos tan graves para la salud y la
convivencia de los ciudadanos.
Ahora bien, como recuerda la STS 29.2.99 "no es necesario un organigrama
detallado de todas y cada una de las actividades encomendadas a cada uno de
los componentes del grupo, hasta que exista un entramado que funcione
coordinadamente para potenciar las posibilidades del tráfico y difusión de la
droga, sin que sea exigible que cada uno de los integrantes del grupo conozca
pormenorizadamente las misiones encomendadas a todos los participes en
particular. "Criterio reiterado en la STS 5.6.99 que añade: "la existencia de la
organización no depende del conocimiento directo que los niveles jerárquicos
más bajos de la trama tengan de los niveles más altos; todo lo contrario, en
tanto existe entre unos y otros un sistema organizado de traslado de
decisiones que funciona con independencia de la relación personal se pone de
manifiesto su existencia".
La STS. 1061/2005 de 22.1 -en línea con lo declarado en SSTS. 808/2005 de
23.6 y 1177/2003 de 11.9- recuerda que en el concepto de asociación u
organización debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual sea la forma
de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una
jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una
vocación de permanencia en el tiempo".
No cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar
esa agravación, refiriéndose a la "transitoriedad" de la asociación o a la
"ocasionalidad" en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que
amplia en grado sumo las posibilidades subjuntivas de agrupaciones o
asociaciones de dos o más personas que respondan a los criterios
jurisprudenciales señalados.
Serán por ello, notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa:
a) la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor
responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras
normalmente están más apartadas del objeto del delito.
b) el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un
cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo,
más en cambio no depende esta figura delictiva del mayor o menor numero de
personas que lo integran, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o
nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente.
c) que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin
perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las
circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos
ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la
red criminal.
Este complejo de personas con organigrama y planificación previa,
pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos
propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes
perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones
de mayor envergadura. Esa y no otra es la "ratio" de la cualificación de la
conducta (SSTS. 3.11.2000, 26.3.2001, 3.12.2002 ).
No escapa a esta Sala que los problemas de prueba pueden ser, sin duda,
importantes en este subtipo agravado, hasta el punto de que las evidentes
dificultades probatorias que nos podemos encontrar, dada la clandestinidad
de la organización y de sus actividades para demostrar directamente los
presupuestos que conforman la estructura organizativa solo puede ser
soslayadas mediante la utilización de la prueba indirecta, circunstancia,
indiciaria o de presunciones que, permite a través de los hechos que resultan
plenamente acreditados (indicios) llegar al conocimiento de ese otro hecho
difícil de justificar: la realidad de la organización, siempre que entre ellos
exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y que
los indicios cumplan las condiciones exigidas por la jurisprudencia para excluir
la arbitrariedad y la irracionalidad en la formación del juicio sobre la
valoración de la prueba (pluralidad, naturaleza incriminatoria e interrelación
entre sí). La importancia que este tipo de prueba tiene en estos casos se
sustenta en que normalmente no será posible probar cual es la estructura
interna de la banda, los medios concretos con los que cuenta, las conexiones
entre sus miembros, el cometido de cada sujeto o la jerarquización del grupo,
por lo habrá de considerarse bastante con que quede de manifiesto la realidad
de cada uno de los elementos definidores (pluralidad de personas,
coordinación entre ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su
concreción en el caso concreto no sea posible por el cuidado de todos los
participes en no dejar huellas de su actividad delictiva .
SEPTIMO: En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico
tercero analiza y justifica la concurrencia del subtipo agravado del art. 369.6
CP . (organización) destacando el claro concierto entre los procesados para
introducir una enorme partida de cocaína en la isla, lo que suponía un fuerte
desembolso y la disposición de medios o instrumentos sofisticados como un
velero para el transporte de la droga desde Venezuela, la utilización de
embarcaciones mas pequeñas para acercar la droga a la costa, y adquiriendo e
instalando una centraliza, emisora y antena en uno de estos barcos, el
alquiler de vehículos y apartamento para el transporte terrestre y
almacenamiento de la droga, y una clara distribución de cometidos entre sus
integrantes:
Así se hace referencia a la capacidad de dirección a distancia en las
operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, con la existencia de
una persona, identificada como Zapatones, que llama a Ramón diciéndole
donde ha arribado finalmente el barco y dándole las pautas a seguir, destaca
asimismo la posición pertinente de Donato y Ramón (y en menor medida su
hijo Daniel) sin perjuicio de la existencia en origen, Venezuela, de otras
personas. Y así Donato -contacto directo de Ramón en Tenerife y mientras
éste y su hijo adquirían la droga- organiza en Tenerife la infraestructura
precisa, hace compras de aparatos y tarjetas de telefonía satelital, busca
hospedaje (apartamentos) y contacta con los encargados de hacer el ulterior
transbordo (los procesados Carlos Francisco y Jorge). Ramón ocupa un escalón
superior en relación a su hijo Daniel, al ser quien distribuye la ganancia siendo
auxiliado por éste quien conoce y colabora con su padre,
Pedro Enrique realiza una aportación inferior, siendo su trabajo, el
descargar la droga con los bolsos con las que fue sorprendido cuando iba a
acceder al barco en unión de Daniel y Joaquín éste último la persona que
pilotó el barco en la travesía marítima.
Y si a esta distribución de cometidos y jerarquización unimos el volumen
concreto de la operación, 443,05 kg. de cocaína con una pureza media del
75,40%, hace que sea de aplicación la doctrina sentada en la STS. 763/2007 de
26.9 , en orden a que la distribución clandestina de casi media tonelada de
cocaína no es imaginable sin el apoyo logístico de una organización
profesionalmente dedicada a tal objetivo. El coste económico de la droga, la
definición de una ruta que implica cruzar el océano Atlántico y, en fin, la
ineludible exigencia de contactos en el lugar de destino, sugieren un
entramado organizativo, con distribución funcional de responsabilidades, sin
el cual la operación nunca podría llevarse a efecto.
Consecuentemente los motivos de los distintos recursos que cuestionan la
concurrencia de esta agravación deben ser desestimados.
OCTAVO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2
LECrim. Por error en la aplicación de la prueba basado en documentos que
obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar
contradichos por otros elementos probatorios.
Argumenta el recurrente que en los hechos probados menciona que la
Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Provincial de la Policía
Judicial de Santa Cruz de Tenerife detectó que, desde el mes de octubre de
2003, el procesado Donato, conocido en el argot policial como "Moro"... había
entrado en contacto con individuos venezolanos con la finalidad de introducir
y distribuir posteriormente en la Isla de Tenerife una importante partida de
cocaína...", lo que es un error importante ya que en las diligencias sumariales
lo que la policía detecta es que Donato era responsable de un grupo
organizado integrado por ciudadanos colombianos y españoles, fuertemente
jerarquizado que actúa en esa demarcación judicial, dedicado a la
importación de manera continuada de cantidades de notoria importancia de
cocaína y ese grupo organizado tendría capacidad para recibir el
estupefaciente, ocultando en caletas preparadas previamente y para su
redistribución entre las Islas Canarias y la Península y para blanquear y darle
salida a elevadas cantidades de dinero en efectivo fruto de sus actividades
criminales.
Es decir, nunca se dijo que la droga iba a ser introducida en la Isla de
Tenerife, sino en las Islas Canarias y en la Península.
El motivo debe ser desestimado.
Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . Solo se pueden
combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan
cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.
Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art.
849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador
al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos
probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no
acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido
lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se
produjeron.
En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica
sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los
pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que
por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal,
motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de
hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se
discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han
de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser
los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido
corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art.
849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene
exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error
de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el
documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido
por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer
de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin
necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis,
esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento
(STS. 28.5.99).
Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la
única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De
ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de
documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita
de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la
prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros
documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna
prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen
varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la
instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las
partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con
la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la
S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición
existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico
de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si
mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad
demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas,
similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la
facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la
verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen
los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación
debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho
documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la
inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de
instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido
de la necesaria inmediación.
En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del
motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o
adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas
documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que
acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios
probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe
afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no
existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.
Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado
sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los
pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan
de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como
reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no
contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para
modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).
Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación
expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el
error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del
"factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación
del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una
premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una
subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
Previsión ésta recogida en el art. 855 LECrim que el recurrente ha omitido
puesto que no anunció en su escrito de preparación del recurso su propósito
de fundarlo en el art. 849.2 LECrim. ni, por ello designó los particulares de los
documentos en que basaba el error. La ausencia de estos extremos se
encuentra sancionada con la inadmisión pues tales exigencias, dice la STS.
1213/99 de 20.7, no con caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes,
pues solo señalando cuales son los puntos concretos del documento de los que
fluye el error , pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se
posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las
posibles zonas documentales que hubieron de tener incidencia en el error, lo
que podrá situarse incluso en una posición de desequilibrio de cierta
parcialidad objetiva.
A mayor abundamiento los "documentos" que cita el recurrente no son tales
a efectos casacionales. La referencia que se hace a los autos de intervención
y prorrogas de las comunicaciones telefónicas no tienen ese carácter, al no
ser documentos producidos "fuera de la causa o extrínsecos aunque
incorporados a la misma (STS. 190/96 de 4.3 ) y lo mismo puede decirse de los
informes policiales contenidos en las diligencias sumariales, pues por regla
general esta Sala no admite que puede basarse un motivo por error de hecho
cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado
policial (S. 96/2000 de 8.5 ), tampoco tiene el carácter de documentos las
diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de quien las
efectúa, pues no son mas que una manifestación documentada (STS. 574/2004
de 5.5 ) e incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que
intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, su
declaración tiene la consideración de prueba testifical sujeta a la valoración
del Tribunal que con inmediación la percibe (STS. 769/2004 de 16.6 ).
NOVENO: El motivo quinto por quebrantamiento de forma al amparo del art.
850.1.1 LECrim. por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo
y en forma en relación con la vulneración del precepto constitucional, art.
24.2 CE . Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, y ello en
relación a la denegación de la prueba pericial consistente en la designación de
un técnico electricista a los fines de dejar constancia sobre las características
y estado de funcionamiento del sistema eléctrico del motovelero
DIRECCION000
El motivo debe ser desestimado.
Es cierto que la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24,
sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes
para su defensa", y los arts. 656 y 785.1 LECrim . obligan al Tribunal a dictar
auto admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".
El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental
en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos
pronunciamientos podemos resumirlos en:
a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes,
situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el
derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce
real y efectiva indefensión.
La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano
jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho
fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así,
tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de
instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de
indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia
probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo
adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal
ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha
producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la
perspectiva constitucional".
b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de
la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen
obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas
propuestas.
La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE. permite que un Órgano judicial
inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al
Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes,
sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como
tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el
Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.
c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la
declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda,
incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo
pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión
final.
La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del
derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además,
argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo
podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba
objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el
menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".
En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el
Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto
únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos
de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab
initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión
denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado
adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución
final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y
practicado la prueba objeto de controversia".
Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho
constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el
Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima
pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y
razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este
respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la
relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y
constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No
obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no
supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela
judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de
economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir
diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes
razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o
desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.
Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la
relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y
que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación
con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra
consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del
proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de
esta.
Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga
utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS. 9.2.95,
16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS. 8.11.92 y
15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la
admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la
prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91), la
"necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de
manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes,
pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS.
21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y
forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de
la idea de pertinencia.
La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial
sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya
por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta-
se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene
declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la
prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su
contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final,
y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba
necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene
aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar
lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SSTC.149/87, 155/88,
290/93, 187/96 ).
Esta Sala Segunda en S. 181/2007 de 7.3, ha subrayado que la casación por
motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim. según se
deduce de los términos de tal precepto y de lo dispuesto en los arts. 659,
746.3, 785.1 y 786.2, requiera las condiciones que a continuación se indican:
1º- La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma en
el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la
iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2 LECrim .)
2º- La prueba tendrá que ser pertinente, es decir, relacionada con el objeto
del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a
extremos fácticos objeto del mismo, exigiéndose para que proceda que sea
necesaria, oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad
probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiéndose
de ponderar la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la
improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.
3º- Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el tramite de
admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del
mismo, cuando se pida en tal momento la correlativa suspensión del juicio.
4º- Que la practica de la prueba sea posible por no haberse agotado su
potencia acreditativa.
5º- Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación
(SSTS. 1161/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7).
DECIMO: En el caso presente la parte propuso en su escrito de conclusiones
provisionales de fecha 12.12.2006, la prueba pericial en relación al
funcionamiento del sistema eléctrico del motovelero, prueba que fue
denegada por la Sala por cuanto que formalmente debería haber sido
propuesto como anticipada ya que exige el examen de un objeto fuera de la
Sala y por ser improcedente además por cuanto que no se justifica en lo mas
mínimo la necesidad en cuanto a los hechos objeto de acusación y defensa, y
el hoy recurrente no formuló la protesta que previene el art. 659.4 LECrim . a
efectos de preparar el recurso de casación, falta de protesta que impide el
recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim . y esta Sala ya ha dicho
que la protesta debe hacerse en el plazo de 5 días contados a partir de la
fecha de la notificación del auto denegatorio (STS. 760/2001 de 7.5).
Esta falta de protesta seria suficiente para desestimar esta queja del
recurrente, máxime cuando la utilidad de aquella prueba es muy discutible
cuando se propone en diciembre 2006, y la presunta avería eléctrica se habría
producido en agosto 2004, mas de dos años antes, avería eléctrica que de ser
cierta tampoco justificaría la presencia de Ramón en Las Palmas, por cuanto
habiendo arribado el bardo ya a puerto la urgencia de la reparación seria muy
relativa, y que en todo caso en nada incidiría en la actividad de este
recurrente, constatada por las intervenciones telefónicas y seguimientos
policiales, que constatan que desde las 11,30 horas del 28 de septiembre de
2004, en que Ramón, Daniel e Pedro Enrique llegaron a Las Palmas no
realizaron actividad alguna tendente a arreglar avería alguna del velero, pues
ni siquiera examinaron el mismo con el fin de detectar la avería y adquirir
herramientas o material para su reparación, y su actuación junto con Donato y
Joaquín, tal como está descrita en el relato fáctico, yéndose a comer los
cinco, alquilando dos vehículos y adquiriendo al menos nueve bolsas de
deporte, con las que fueron detenidos, Daniel, Joaquín e Pedro Enrique
cuando se iban a introducir en el barco, es completamente ilógica y contraria
a la finalidad del viaje que se dice en el Motivo.
RECURSO INTERPUESTO POR Donato
DECIMOPRIMERO: El motivo primero se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ.
En relación con el art. 18.3 CE. Y art. 579 LECrim. por infracción derecho
fundamental a la intimidad y secreto comunicaciones.
A) Denuncia en primer lugar, que tanto el numero del teléfono móvil de
Donato como el de Eloy fueron obtenidos ilegítimamente por parte de los
agentes policiales por cuanto en el oficio policial inicial no se facilita dato
alguno relativo a la forma de obtener los números de teléfonos y en la causa
no existe constancia documental alguna sobre la forma de tal obtención.
El motivo recoge en su desarrollo el contenido de la sentencia dictada por
esta Sala nº 130/2007 de 19.2, pero dicha doctrina no es aplicable al presente
caso. En efecto en dicha resolución, se partía de una premisa, deducible del
interrogatorio de un policía en el. Plenario, cual es que existía base para
afirmar que en ese caso concreto y a los solos efectos de dicha resolución,
que la policía antes de acudir al Juzgado en demanda de la autorización para
intervenir los teléfonos de referencia, había procedido por sus propios medios
técnicos a inferirse en el curso de algunas comunicaciones telefónicas,
consiguiendo así los números de los correspondientes a un determinado
usuario, con la particularidad que correspondían a los teléfonos de los
conocidos como de "prepago", cuyos números están sujetos a un régimen
comercial que otorga de facto un plus de reserva, pues la relación de
pertenencia a un determinado titular resulta desconocida incluso para el
propio operador que dispensa el servicio. Siendo así resultaba razonable
declarar que estos casos la carga de la justificación de la regularidad y
legitimidad de la intromisión en el ámbito de un derecho fundamental
incumbe que la hubiese realizado, sobre quien asimismo habrán de recaer las
consecuencia de la duda racionalmente fundada que pudiese plantearse al
respecto y no fuera eficazmente despejada. Supuesto, se insiste, distinto al
de autos, en el que la manera de conseguir los números de los dos primeros
teléfonos intervenidos no fue objeto de debate ni se introdujo en el
interrogatorio de los policías en el juicio oral por las defensa, momento
procesal en el que no se planteo sospecha alguna de ilegitimidad.
Consiguientemente y sin necesidad de entrar en el debate de si los números
identificativos con los que operan las terminales pueden constituir por si
mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, cabe
recordar que dentro, como es lógico, del necesario respeto a los criterios de
proporcionalidad, la policía se encuentra autorizada, sin necesidad de
solicitar en cada caso la autorización del Juez, para llevar a cabo ciertas
diligencias que suponen una leve injerencia en la intimidad de la persona y
que pueden dar lugar a la obtención de los números telefónicos, cuya
intervención se solicita, piénsese en los casos en que tales números los facilita
un confidente o aparecen en conversaciones telefónicas cuya intervención ya
ha sido autorizada, supuestos en los que no hay vulneración de derecho
fundamental alguno.
En base a lo razonado esta primera causa de nulidad debe ser rechazada.
B) En segundo lugar se alega, como vulneración del invocado derecho al
secreto de las comunicaciones, la falta de motivación de los autos, más
concretamente del auto inicial de 28.10.2003, que autorizó las intervenciones
telefónicas. Impugnación coincidente con el motivo segundo del recurso
interpuesto por Ramón y que ha sido resulta con anterioridad en los
Fundamentos Jurídicos segundo y tercero, dándose por reproducido en aras a
la brevedad.
C) En tercer lugar dentro de este primer motivo denuncia la falta de control
judicial de las intervenciones pues no se dio cumplida cuenta al Juzgador de
los resultados de las intervenciones ya que no se le enviaron puntual y
periódicamente las transcripciones y ni el Juzgador ni el Secretario
procedieron a la escucha puntual y periódica de tales cintas, para verificar la
coincidencia de las mismas con las transcripciones remitidas por la policía,
además de que por parte de ésta tampoco se aportaba cinta alguna y sin
embargo continuaba solicitando nuevas intervenciones.
Esta impugnación coincide con lo ya argumentado en el motivo segundo del
recurso planteado por Ramón en Fundamento Jurídico cuarto que antecede,
debiendo insistirse que no puede confundirse el control judicial de la
ejecución de la medida con un deber de escucha de la totalidad de la
grabación pues lo exigido -dice la STS. 1313/2000 de 21.7-, es que el Juez por
si, compruebe la existencia de elementos que confirmen las sospechas que
permitieron decretar las medidas. Y el hecho de que se delegue en la Policía
la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de
control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de
las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la
transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o el propio
Juez instructor (STS. 19.9.2000).
Por ello, el reproche no puede ser acogido con los efectos que pretende el
recurrente. La audición y transcripción del contenido de las grabaciones -o el
cotejo de las transcripciones efectuadas por la Policía con las grabaciones
originales- es una diligencia propia de la fase de instrucción que no requiere
la intervención de las partes, bastando para su validez la fe pública del
Secretario Judicial, puesto que no se trata de una prueba preconstituida, ni la
Ley Procesal exige siquiera la presencia del interesado. En segundo lugar,
porque la prueba de cargo en que se fundamentó la sentencia condenatoria no
fue la transcripción de las grabaciones, sino las grabaciones propiamente
dichas, en concreto la cinta, que accedió al debate del plenario a través de su
audición en el acto del juicio oral, lo que permitió a las defensas de los
acusados ejercer su derecho de contradicción con total plenitud, ya que la
prueba se encuentra en el contenido de las cintas originales,
independientemente de que estas se hayan transcrito y figuren en las
actuaciones documentales dichas transcripciones (STS 21.6.99 y 25.9.2000 )
de manera que habiéndose procedido en el juicio a la audición de parte de las
conversaciones grabadas en condiciones de inmediación, publicidad y
contradicción, las transcripciones que de las cintas existieran en el
procedimiento, resultan irrelevantes.
Como dijo la STC 166/99 de 3.11 "no constituye vulneración del derecho al
secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las
garantías, la utilización como prueba del contenido de las grabaciones
intervenidas pero respecto de las cuales las irregularidades, que implican la
ausencia de eficiente control de la medida, no tienen lugar durante la
ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de su resultado a las
actuaciones sumariales, es decir, la entrega o selección de las cintas
grabadas, la custodia de los originales o la transcripción de su contenido (SSTC
121/98, 151/98, 49/99 ).
La STS 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con
dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material
probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la
transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas
mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con
carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción
en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las
necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer
lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes
ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones.
Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el
juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las
transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para
valerse de ellas su defensa.
En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada,
proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan
la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la
intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su
hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni
afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición
íntegra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la
prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de
defensa de los acusados, tal como sucedió en el caso examinado en el que en
el juicio oral se oyeron las conversiones que las partes solicitaron.
DECIMOSEGUNDO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por
indebida aplicación de la agravante de organización del art. 369.6 CP., debe
ser desestimado en cuanto coincide con el motivo tercero del recurso
interpuesto por Ramón.
DECIMOTERCERO: El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por
infracción de los arts. 368 y 369.3 CP. Porque el Tribunal ha basado en
condena en la declaración del también imputado Jorge.
El motivo, dada la vía casacional elegida, error de derecho, deviene
inadmisible en cuanto cuestiona el hecho probado y la valoración que la Sala
efectúa de las declaraciones de aquel coimputado.
No obstante teniendo en cuenta su voluntad impugnativa y que el motivo
coincide en su planteamiento con el articulado dentro del motivo primero por
los también recurrentes Daniel e Pedro Enrique por infracción del derecho
constitucional a la presunción de inocencia, procede un análisis conjunto.
En este sentido hemos dicho con reiteración -por todas STS. 164/2006 de
22.2 - que las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un
coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha
sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal
Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias
en que dicha doctrina se ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar
por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los
arts. 376 y 479 CP. 1995 , circunstancias privilegiadas de atenuación de la
responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados
"arrepentidos" .que están acusados en un procedimiento por delito de trafico
de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de
"pruebas decisivas" para la identificación o captura de otros responsables.
Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los
coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre
tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin
reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la
peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene
obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está
determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son
susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la
necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en
la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las
garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado
democrático de Derecho.
No obstante, también debe recordarse que aunque el coacusado no está
obligado a decir verdad, no es menos cierto que ello no supone que pueda
acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serán
constitutivas de acusación y denuncia falsa.
La STS. 13.12.2002 , precisa que la declaración del coimputado ha sido
considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala
como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las
cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha
señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no
se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene
obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la
obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el
Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria
para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea
negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero
hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la
Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración
del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica
la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.
Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del
coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún
tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración
tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la
causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se
presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del
Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de
forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la
valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción
directa.
Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las
declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la
presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes
han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su
participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio,
aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002,
de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin
embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial
cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la
posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece
como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena
correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello
asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como
culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo
callar total o parcialmente.
En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición
del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de
parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del
Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran
privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de
enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u
otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones
existentes entre quien acusa y quien es acusado.
En el examen de las características de la declaración del coimputado el
Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del
coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando,
siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que
ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo
y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al
campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado
en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de
algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no
puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente
sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la
presunción de inocencia".
No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por
corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del
coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia
externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se
ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo).
Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001,
es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y
49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que
corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no
puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser
entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10,
65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003,
30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004 ).
En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC nº
25/2003, de 10 de febrero de la siguiente forma: "En suma, la STC 233/2002,
de 9 de diciembre, F. 3 , sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la
incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son
prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de
un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la
declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no
constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la
presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la
declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su
contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración
mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de
manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la
existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso».
Pues bien en el caso actual las declaraciones del coprocesado se ven
corroboradas por el contenido de las conversaciones telefónicas que fueron
oídas en el acto del juicio oral y las declaraciones de los funcionarios de
policía sobre los seguimientos realizados al procesado, en particular una vez
llegado el barco al puerto y que culminaron con su detención y la ocupación
de la sustancia estupefaciente.
El motivo, en base a lo razonado, se desestima.
DECIMOCUARTO: El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim. por la no
aplicación del art. 565 CP. Que permite rebajar en un grado la pena de la
tenencia ilícita de armas siempre que por las circunstancias del hecho y del
culpable se evidencia la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.
El recurrente supedita el motivo a la estimación del primero entendiendo
que si como consecuencia de que las intervenciones telefónicas fueron
llevadas a cabo en contra del art. 18.3 CE ., la tenencia del arma no puede
ser puesta en conexión con la trama organizativa para introducir un alijo de
drogas en España, con lo que desaparece la peligrosidad y la intención de usar
el arma con fines ilícitos, por lo que la improsperabilidad de aquel hace que
decaiga tal argumentación, y las condiciones de la pistola intervenida, apta
para hacer fuego y en perfecto estado de funcionamiento con siete cartuchos
en la recamara y una caja de 25 cartuchos, no parecen -como con acierto se
señala en la sentencia recurrida con cita de reiterada jurisprudencia de esta
Sala (SSTS. 1071/2006 de 8.11, 201/2006 de 1.3 y 10.7.2003)- en directa
vinculación con un delito contra la salud publica, las más idóneas para
apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión de un
instrumento tan peligroso, no apreciándose, en definitiva, una evidencia de
que no iba a ser utilizada con fines ilícitos y no consiguiéndose en los hechos
probados ninguna de aquellas circunstancias indicadas en la norma que
posibilitasen la aplicación del art. 565 CP .
El motivo, por lo expuesto, se desestima.
RECURSO INTERPUESTO POR Daniel
DECIMOQUINTO: El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ. Y art. 852
LECrim. al haberse infringido el art. 24.2 CE ., al carecer la sentencia
recurrida de todo elemento probatorio respecto de Daniel, por cuanto nadie
le sorprendió realizando acto alguno de venta y/o distribución de droga, ni se
le ha vista entablar concierto alguno con el resto de los acusados, ni estar en
posesión de sustancia alguna, ni de dinero proveniente del ilícito tráfico de
droga, ni de útiles propios de la venta y distribución de las sustancias, ni
contactar con supuestos compradores y que le detallen como persona que le
ha proporcionado directa o indirectamente la droga. En definitiva no se ha
acreditado que tenga relación alguna con el trafico ilegal de drogas,
únicamente el testimonio de signo incriminatorio indiciario de los agentes de
policía parece inculpar al recurrente, pero que no constituyen prueba
suficiente para enervar la presunción de inocencia al no concurrir los
requisitos exigidos jurisprudencialmente para la credibilidad de la testifical,
postulando la nulidad de las intervenciones telefónicas y la imposibilidad de
basar su condena en la declaración del coprocesado Jorge.
El motivo resulta improsperable.
El ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega
vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por
estos tres aspectos:
a) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente
prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello
integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos
constitutivos de la pretensión concretada en pretensión penal, corresponde
exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una
probatio diabólica de los hechos negativos.
b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los
derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios,
debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de
inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba
preconstituida en los casos permitidos en la Ley.
c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones
alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los
supuestos de prueba indiciaria.
El recurrente se limita a cuestionar la validez de algunas pruebas como son
las intervenciones telefónicas -el contenido de las conversaciones grabadas es
claramente incriminatorio en relación a este acusado y revelador de su
conocimiento de la operación concertada- y la declaración incriminatoria del
coprocesado Jorge, pruebas cuya licitud y validez para enervar la presunción
de inocencia ya ha sido declarada al analizar los recursos interpuestos por
Ramón y Donato, y que se ven corroboradas por las testificales de los policías
que intervinieron en los seguimientos y vigilancias efectuadas, sobre cuya
eficacia debemos recordar que el art. 717 LECrim. dispone que las
declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán
el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas
del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las
declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre
hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías
procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para
enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los
Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación,
contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la
presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las
demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio
oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las
pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere
una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen
de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en
definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS.
10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de
la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables
como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a
cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que
no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus
cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto
poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar
de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que
caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la
inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho,
como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.
Consecuentemente ratificados en el juicio oral los testimonios de los
agentes policiales, sometiéndolos expresamente a los principios de la
inmediación, contradicción y defensa, pueden ser valorados y tener por
acreditado el hecho concreto a que se refieren.
El motivo en base a lo razonado, se desestima.
DECIMOSEXTO: El motivo segundo se articula por infracción de Ley, art.
849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 .6 CP ., y en
cuanto es subsidiario del anterior y supeditado a su prosperabilidad, debe
seguir igual suerte desestimatoria, recordando tan solo que en el tipo básico
del art. 368 se recogen no solo los actos de producción de drogas,
estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación y elaboración) y los actos
principales de trafico (venta, permuta) o previas como la tenencia y auxiliares
como el transporte, sino también los actos de fomento (de promoción,
intermediación, favorecimiento y facilitación) y dentro de estos últimos
cuando la conducta imputada consiste en actos de aborrecimiento al trafico,
no suponen ni precisan de la posesión material de la droga, consumándose el
delito para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos
relevantes que integran tal favorecimiento.
DECIMOSEPTIMO: El motivo tercero con base al art. 849.1 LECrim. al haberse
incurrido el Tribunal de instancia en infracción de precepto penal sustantivo
por inaplicación del art. 29 CP . Relativo a la complicidad, por cuanto para el
caso de entender que el recurrente ha incurrido en algún tipo de
responsabilidad penal y como alternativa al grado de participación, debe
calificarse su conducta como de cómplice.
El motivo deviene inadmisible.
Como decíamos en las SSTS. 181/2007 de 7.3 y 94/2007 de 14.2, la
pretendida consideración de complicidad criminal requiere una participación
meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado
jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreta o
relacionada con el caso enjuiciado.
Esta cooperación no es necesaria o esencial, sino meramente secundaria en
los parámetros interpretativos que se exponen. La complicidad, dice la STS.
1216/2002 de 28.6 , requiere el concierto previo o por adhesión («pactum
scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia
scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar
contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la
aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la
realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del
dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter
secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente
haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en
sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituíble al no tratarse
de un bien escaso.
Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un
auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del
inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del
fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios
conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que
participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa
criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como
acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter
secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de
coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que
para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo,
consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados
por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de
mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario
conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir
con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél
(SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).
Ahora bien, en los delitos de tráfico de drogas, todos los que se concertaron
para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada de los autores;
toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con
conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. El art.
368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los
comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los
autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS.
10.3.97, 6.3.98), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del
hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2003), de modo que
el acuerdo previo para la venta o distribución de l droga convierte en autores
a todos los concertados. La división de trabajo no requiere la realización
personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa
planificada ejecución conjunta (SSTS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo
adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las
formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, por
ejemplo, cuando se trata de actos de transporte sin la menor capacidad de
decidir en él y con destinatario transitorio (SSTS. 11.4.2002, 11.6.2002,
23.1.2003 ).
En el caso actual, articulado el motivo por la vía del art. 849.1 LECrim. ésta
es la adecuada para cuestionar ante el Tribunal de casación si el de instancia
ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los
procedentes o si se han dejado de aplicar otros, que lo fueran igualmente y si
los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo
de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros
nuevos, sin prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto
a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o
incongruentes con aquéllos, determina la inadmisión del motivo, conforme a
lo previsto en el art. 884.3 LECrim.
Pues bien en el relato fáctico y en relación a Daniel no sólo se le señala
junto con su padre Ramón y otro procesado Donato como las personas
concertadas en la operación de introducir y distribuir en la Isla de Tenerife
una importante partida de cocaína con un buque desde Venezuela, sino que se
describe y detalla su concreta actuación. Así es el encargado de comprar el
motovelero "DIRECCION000" y su posterior aparejamiento, y quien parte con el
mismo hacia Sudamérica, permaneciendo desde noviembre 2003 a julio 2004
en Venezuela, negociando la compra de la cocaína en Colombia.
Asimismo una vez contratada la tripulación del barco, regresa junto con su
padre, vía aérea a Tenerife y se ponen en contacto con Donato para poner en
marcha los preparativos de recepción del barco y asegurar la infraestructura
imprescindible para hacer llegar la droga a tierra.
Es la persona, junto con su padre, que adquiere una centralita, emisora y
antena que entregan al procesado Carlos Francisco para su instalación en
BARCO000" que seria el que se encargaría de realizar el transbordo de la
cocaína y que se encontraba atracado en el Puerto deportivo de San Sebastián
de La Gomera, igualmente quienes reciben al procesado Pedro Enrique,
procedente de Caracas y al que previamente habían contratado para
participar en las labores de desembarco, almacenamiento y custodia. Y
finalmente interviene en los preparativos para hacerse cargo de la droga
cuando el barco llegó por avatares de la navegación a la isla de Gran Canaria,
en el puerto del Sur de Pasito Blanco, trasladándose vía aérea a dicha Isla en
unión de Ramón, Pedro Enrique y Donato, donde se encontraron con el piloto
del Barco Joaquín, y es detenido junto con Pedro Enrique y Joaquín portando
bolsas, que pensaban utilizar para sacar la droga del barco, se disponían a
acceder al mismo.
Siendo esta la conducta descrita en el factum es obvio que no solo hubo un
acuerdo entre el recurrente, su padre y Donato para organizar la operación
sino que aportó elementos decisivos e imprescindibles para el plan,
favoreciendo de modo efectivo el acto de transporte y ulterior trafico,
ejecutando actos típicos que lo convierte en autor, tratándose de una
conducta que debe ser considerada como de coautoría por el art. 368 CP.
RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Enrique
DECIMO OCTAVO: El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ. Y 852
LECrim. al haberse infringido el art. 24.2 CE ., al carecer la sentencia
recurrida de todo elemento probatorio respecto de Israel, es
substancialmente idéntico al mismo ordinal del recurso interpuesto por el
anterior recurrente Daniel, por lo que se dan por reproducidos en aras de la
economía procesal los argumentos expuestos y que determinan su falta de
viabilidad, máxime cuando su versión exculpatoria para justificar su presencia
en el puerto de Las Palmas: reparar el sistema eléctrico de la embarcación, es
calificada de absurda por la Sala de instancia, pues nada hizo en más de siete
horas de estancia y ninguna explicación dio a la adquisición de las bolsas con
las que iban a acceder al barco.
Falta de credibilidad de sus explicaciones que puede ser valorada por la Sala
-STS. 1281/2006 de 27.12 - para reforzar su convicción, por cuanto, aún
siendo cierto, se insiste, que no recae sobre el acusado la carga de acreditar
su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización o
participación en un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa
por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que
solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir
obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que
no existe explicación alternativa alguna.
DECIMONOVENO: Los motivos segundo (infracción de Ley art. 849.1 LECrim.)
por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6 CP), y tercero (infracción de
Ley art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 29 CP. Relativo a la
complicidad) son reproducción literal de los mismos motivos del recurso
planteado por Daniel, por lo que deben ser igualmente desestimados. En el
relato fáctico apartado 4, se detalla como el 24.8 éste procesado llegó al
aeropuerto de los Rodeos procedente de Caracas y es recibido por los
procesados Ramón y Daniel que previamente lo habían contratado en
Venezuela para participar en las labores de desembarco, almacenamiento y
custodia de la cocaína en territorio insular, dada la relación de confianza y
familiar que les unía, y en el apartado sexto se describe minuciosamente la
conducta de Pedro Enrique seguida el día 28.8, cuando por avatares propios
de la navegación, el barco había llegado a Las Palmas, sin haber efectuado
previamente en alta mar el desembarco de la droga, trasladándose por vía
aérea a esta Isla, cumpliendo instrucciones, en unión de los procesados
Ramón, Daniel y Donato, y como tras recoger en el muelle a Joaquín, piloto
del barco, alquilar dos vehículos y adquirir diversas bolsas deporte,, fue
detenido cuando iba a acceder, en unión de Daniel y Joaquín al barco para
sacar la droga en las bolsas e introducirla en los vehículos.
Conducta ésta que aun siendo en su aportación inferior a la de los anteriores
recurrentes -y como tal es tenida en cuenta por la Sala en la concreta
individualización penológica- no puede ser calificada de mera complicidad,
dada su eficacia y necesidad para la concreta operación que excede de
aquellos supuestos de colaboración mínima -de aborrecimiento al favorecedor
del tráfico- que hemos explicitado en el Motivo tercero del recurso de Daniel.
RECURSO INTERPUESTO POR Joaquín
VIGESIMO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al
amparo del art. 5.4 LOPJ. Por estimar vulnerado el art. 23.2 CE. En el
apartado relativo a la presunción de inocencia en relación con el art. 852
LECrim. y art. 11.1 LOPJ.- por cuanto considera que existen contraindicios
suficientes para entender que este recurrente nada sabia de la existencia de
la droga en el barco que tripulaba.
El motivo debe ser desestimado.
Los datos fácticos consignados en la declaración de hechos probados de la
sentencia referidos a la participación circunstanciada del ahora recurrente en
la actividad delictiva descrita, constituyen una sólida base para sustentar la
inferencia de que este acusado presto su activa colaboración a la operación
de transporte, si no con plena y absoluta certeza de que en el barco iba la
concreta cantidad de cocaína que se refleja en el factum -443,05 kilogramos-
sí al menos con la conciencia de la alta probabilidad, dado el medio de
transporte -barco siendo él su único tripulante- de que así pudiera ser, lo que
acredita que en su intervención concurrió, cuando menos, el dolo eventual
respecto al conocimiento de esta droga, con lo que se satisface el elemento
subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, resultando, por
consiguiente, acertado y correcto el razonamiento de que el procesado
conocía o se representó que lo transportado en el barco era cocaína en tan
importante cantidad.
Su alegación de desconocimiento de la sustancia, resulta irrelevante, como
decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2, quien no quiere saber, aquello que
pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación,
si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar
(SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000). Quien
por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de
un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual,
coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en
el transporte de la droga y el no querer saber los elementos del tipo objetivo
que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que
vertebran el tipo delictivo cometido.
En rigor, -como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 -, nos encontramos con
un partícipe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no
muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo-
con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del
ilícito tráfico. Así, pues, cuando el -supuesto- desconocimiento de la sustancia
transportada es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el
dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error
o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo,
acepta realizar la acción (véase SS.T.S. de 19 de febrero de 2.000 y 16 de
julio de 2.001, 11.12.2002, 20.3.2003, 30.4.2003).
Conocimiento de que lo transportado era cocaína que es corroborado por su
actuación posterior, cuando el barco se encontraba ya en el puerto, al ser
detenido junto con otros dos procesados, en el momento en que se dirigían al
barco con bolsas para el transbordo de la droga.
El motivo se desestima.
VIGESIMOPRIMERO: El motivo segundo por infracción de precepto
constitucional del art. 18.3 CE. que consagra el derecho al secreto de las
comunicaciones y art. 11.1 LOPJ ., pues la inicial intervención telefónica
carece de la mas mínima motivación y control judicial, obviando los requisitos
de proporcionalidad y necesidad, ya ha sido analizado al ser común a los
recurrentes Ramón, Daniel, Donato e Pedro Enrique, dándose por reproducido
en aras de evitar innecesarias repeticiones, lo ya razonado en orden a su
desestimación.
VIGESIMOSEGUNDO: El motivo tercero por infracción de Ley art. 849.1
LECrim., considerando infringido el art. 369.1.3 (antiguo art. 369.6 CP .),
respecto al tipo agravado de organización.
El motivo coincide igualmente con el articulado por el resto de los
recurrentes a los que afecta dicho tipo agravado, por lo que debe seguir igual
suerte desestimatoria.
RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Francisco.
VIGESIMOTERCERO: El motivo primero al amparo de lo previsto en el art. 852
LECrim. al entender infringido el art. 24 CE ., presunción de inocencia por
inexistencia de prueba de cargo suficiente para fundamentar su condena.
El motivo deviene improsperable.
En relación a la presunción de inocencia, como hemos explicitado en
múltiples resoluciones, por todas, como de las más reciente STS. 742/2007 de
26.9 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de
inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva
valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia,
porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este
Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con
suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la
participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena,
cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o
libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad,
inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva
motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su
raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a
decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la
experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).
Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha
dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica
contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se
realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el
juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad,
contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción
obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de
prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las
impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la
presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una
segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al
tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad
probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la
inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a
la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad
probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se
extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre
todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la
denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación
de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación,
oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional,
expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la
acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la
que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3). Esta
estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación,
censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales,
absurdas o, en definitiva arbitrarias (Art. 9.1 CE), o bien que sean
contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas
valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio
"nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10).
Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4,
que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, Art. 24.2 CE.
"se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva
constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo
validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada
con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del
delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la
participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada
de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a
través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción,
sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función
exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la
razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico
que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la
conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las
exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la
motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar
de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la
versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos,
aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de
este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para
la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el
órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda
razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).
Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de
inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso
inferencial seguido por los Jueces ordinarios:
1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.
2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han
conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad
probatoria practicada.
3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el
relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97,
81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).
Todo ello partiendo de que la estimación "en conciencia" a que se refiere el
art. 741 LECrim ., no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e
inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación
lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que
lleva a un relato histórico de los hechos, en adecuada relación con ese acervo
probatorio de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores,
que haya sido posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre
las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim. en orden a fijar el
alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio
racional -dice la STS. 29.1.2003 -, es el que va de la mano de la lógica, la
ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la
conjetura.
Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la
explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan
"en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras
también plausibles.
VIGESIMOCUARTO: No otra cosa acaece en el caso enjuiciado en el que la
sentencia impugnada -Fundamento Jurídico séptimo- explícita y valora las
pruebas que tiene en cuenta para entender acreditada la intervención de este
recurrente.
Así analiza la versión exculpatoria del recurrente que contrapone con la
testifical de Isidro en orden a que el recurrente le comunicó que había drogas
por medio, aunque este testigo intentó cambiar el sentido de su declaración
en el juicio oral.
Sobre este punto hemos declarado con reiteración -STS. 1241/2005 de 27.10
- que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio
oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el
derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor
fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Afirmación ésta que aparece
sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la
credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas
manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción
directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba
(Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999, STC. 98/90 de
20.6).
Jurisprudencialmente hemos exigido la concurrencia de circunstancias que
afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su
valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para
que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir
susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se
incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia
condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial,
sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia
en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé
cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes
someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20
de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997). Sin esta incorporación
al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada,
incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por
interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial.
Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al
enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la
actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el
art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las
declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con
exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser
realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas
diligencias.
Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el
sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como
afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.
La jurisprudencia de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional han
relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que
las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el
procedimiento del art. 714 ó por cualquier otro que garantice la
contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el
juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo
de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación
oportuna (en tal sentido SSTC. 137/88, 161/90 y 80/91 ).
Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo, o en su caso
del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración
obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la
sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control
casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba
y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.
En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor
credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su
verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar
corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios
(SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de
julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa
de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración
sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su
valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de
inmediación, se prestó en el Juicio Oral.
En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es
necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se
inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias
de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo
presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar
la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado
contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones
anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.
No otra cosa efectúa la Sala de instancia en cuanto califica de absurda y sin
ninguna credibilidad la declaración del testigo en el juicio oral, resaltando
que junto al testimonio inicial, se tiene la actuación controlada por los
Agentes de policía de la Udyco (declaración del agente PN. NUM038
ratificándose en el informe del folio 1213), y el contenido de las
conversaciones telefónicas mantenidas por Carlos Francisco con Ramón dos
días 14, 15 y 18, 19.28.8.2004, cuyo tenor literal se transcribe en la
sentencia, Págs. 54 a 57, de las que se desprende que este recurrente tenia
encomendado el control de la emisora para contactar con la embarcación que
había de pasar la droga, habiendo sido contratado por Ramón, a través de
Donato, permaneciendo a la espera para abordarlo en altamar a su paso por la
Gomera, para hacer el transbordo de la droga a su BARCO000.
VIGESIMOQUINTO: Consecuentemente la Sala de instancia ha expresado
debidamente las razones que le han llevado al pronunciamiento condenatorio,
y ha dispuesto de prueba válida, licita y suficiente para enervar la presunción
de inocencia del recurrente, pretende, en realidad, una distinta valoración de
estos elementos probatorios, lo que supone confundir -como decíamos en la
STS. 450/2007 de 30.5, la presunción de inocencia con la disconformidad con
la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la
STC. 36/83 y el auto 338/83: "cuando en la instancia judicial se produce una
actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano
judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la
culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse
vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de
iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el
Juzgador....".
Ciertamente lo que ocurre en éste y otros muchos supuestos llegados a esta
vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente
con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la
función que le atribuye el art. 741 LECrim. y en consonancia con la misión
jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia
competencia, quedando ésta extramuros en la propia de este Tribunal.
El auto 338/83 reiterando la misma doctrina, señala que no equivale (el
derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el
Tribunal Constitucional -igual puede decirse de este Tribunal Supremo- pueda
valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando
otras, hasta concluir su pronunciamiento concordante o dispar del aceptado
por el Tribunal de lo Penal ya que ello es atribución privativa de éste por
mandato "ex" art. 741 LECrim.
En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se
denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la
valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de
la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la
valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos
judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de
actividad probatoria, directa respecto de los hechos objeto de condena y de
la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84,
177/87, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95). Y no se olvida que la posición de esta
Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como
precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.
El motivo por lo razonado, se desestima.
VIGESIMOSEXTO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim.
denuncia infracción de los arts. 29 y 63 CP. Por entender que su conducta no
fue eficaz, necesaria y trascendente para la comisión del delito, dado que
nunca llegó a contactar con el velero DIRECCION000 que transportaba la
cocaína debiendo ser calificada de simple complicidad.
El motivo no debe prosperar.
En la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz,
calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como
autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera,
ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la
cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha
de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la
producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la
doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto
en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las
que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9 ).
Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo
aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de
la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo
que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando
el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso
(teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10).
En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre
cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y
la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha
decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre
coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende
no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino
también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que
hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la
preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en
principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no
coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del
cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a
este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del
autor o autores".
Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal
requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha
interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no
concreta o relacionada con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10), no
en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la
conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que
aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de
autor principal (STS. 185/2005 de 21.2).
La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto
previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del
acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi»
o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto
conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de
carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se
distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la
cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual
la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su
aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido
de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.
Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un
auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del
inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del
fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios
conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que
participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa
criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como
acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter
secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de
coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que
para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo,
consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados
por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de
mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario
conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir
con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél,
(SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).
Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del
mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal
a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto
extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala
STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla
general, en el tipo delictivo del art. 368 CP. y por expresa voluntad del
legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en
actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido
equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia
Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en
supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente
reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal
efectuado por el autor genuino.
Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta
Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras
muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se
expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la
complicidad que permite una más proporcionada individualización de las
responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas,
distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un
servicio auxiliar.
Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor
del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que
lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva
disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador
tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.
La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4, enumera "ad exemplum"
diversos casos calificados de complicidad:
a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar
donde puedan hallar a los vendedores.
b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de
droga que otro poseía.
c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse
sin levantar sospechas (STS. 15.10.98). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .
d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el
curso de la operación (STS. 10.7.2001).
e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS.
25.2.2003).
f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el
transporte de la droga (STS. 23.1.2003).
g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para
adquisición y trafico (STS. 7.3.2003).
h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la
droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad
efectiva de la misma, (STS. 30.3.2004).
El caso de autos no se acomoda a los criterios antedichos. Es cierto como
precisa la STS. 312/2007 de 20.4, que el acuerdo previo no es determinante
para distinguir la coautoría de la complicidad, porque entre el cómplice y el
autor debe existir un pacto expreso o implícito (pactum sceleris) en el que
uno de ellos acepta el concurso o intervención del otro en una actividad
secundaria, colateral o accesoria, no imprescindible para la consumación del
delito.
En términos generales habría que distinguir el alcance y naturaleza del
acuerdo, instalándose en el campo de la autoría aquellos conciertos en que
asumiendo los intervinientes el hecho delictivo como propio, se asignen
cometidos o se distribuyan las funciones precisas para ejecutar el delito. Pero
si tal afirmación se hace con carácter general, en el caso de autos el acuerdo
sobre la aportación causal al hecho, aunque fuera accesoria e innecesaria,
también integraría el concepto de autoría, porque nos hallaríamos ante una
conducta de facilitamiento, favorecimiento o promoción de las demás
actividades descritas en el precepto que integran el injusto típico.
En ésta dirección la STS. 1290/2005 de 17.11 , expresa que el delito del art.
368 CP ., como lo viene manteniendo la jurisprudencia considera como
autores del delito a todos los que hacen alguna aportación al hecho. Por lo
tanto, dentro de la extensión que caracteriza la autoría de este tipo penal,
solo se exige que la actuación del participe haya sido simplemente
favorecedora de la comisión del delito por otro. El recurrente tenía por misión
contactar con el barco nodriza para efectuar el trasvase de la droga al que se
había comprometido. Esta promesa de cooperación posterior es una forma de
participación que otorga viabilidad al plan delictivo, que no puede ser
considerada secundaria o inferior, aunque finalmente no se materializará por
causas ajenas a su voluntad.
El motivo por lo expuesto, se desestima.
RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL
VIGESIMOSEPTIMO: Llegados a este punto y en cuanto el recurso del
Ministerio Fiscal concierne exclusivamente a este procesado Abelardo procede
su estudio a continuación.
El motivo único denuncia infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim.
por aplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP ., por cuanto de los hechos
probados que atañen al procesado Abelardo no se justifica la aplicación de la
tentativa a los hechos por él ejecutados, por cuanto tuvo la disponibilidad
potencial o mediata sobre la sustancia destinada al trafico, debe considerarse
desaparecido el acto preparatorio porque el proyecto delictivo se llevó
finalmente a efecto de modo diferente al inicialmente planificado por causas
ajenas a su propio y voluntario desistimiento; existió un previo acuerdo para
el envío de la mercancía, y el procesado participó en la operación de
importación y finalmente su intervención no tiene lugar después de que la
droga se encontrara ya en nuestro país.
El motivo, no obstante su correcto planteamiento y desarrollo argumental,
debe ser desestimado.
En efecto, los tipos de la parte especial del Código describen, por lo
general, delitos consumados, pero antes de la consumación la acción dolosa
punible recorre un camino más o menos largo (iter criminis) que discurre
desde el primer pensamiento en el hecho hasta su final, desde la resolución
de cometer el hecho hasta su terminación.
La tentativa requiere los siguientes elementos:
- La existencia de una decisión de cometer el delito, esto es, el dolo dirigido
a la realización del supuesto de hecho típico. El tipo subjetivo del delito
intentado es idéntico que el tipo subjetivo del delito consumado, es decir,
tiene que abarcar la totalidad de los elementos objetivos del tipo, incluidas
las calificaciones de los tipos cualificados y en su caso, los especiales
elementos de la autoría.
- Resulta necesaria la transformación de la decisión en una acción que no
solo sea preparatoria sino que constituya un comienzo de la ejecución propia
del delito. Conforme al art. 16 CP. hay tentativa cuando el sujeto "da
principio a la ejecución del delito directamente por los hechos exteriores",
esto es, la tentativa requiere el comienzo de la ejecución y solo a partir de
ese momento habrá una lesión de la norma penal, pues con anterioridad solo
estaremos ante actos preparatorios del delito no punibles en general.
En la dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y
la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo
no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea
segura. Así hay autores que consideran la línea limítrofe o frontera debe
colocarse en el terreno de la tipicidad concretamente en la zona del tipo por
ellas afectada de tal manera que si tales actos exteriores inciden en el
llamado núcleo del tipo, es decir si suponen la realización del verbo activo
que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución,
mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por
no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y
facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte.
Criterio éste que recibe el nombre de teoría forma objetiva.
En la actualidad se sigue ampliamente la teoría individual objetiva. Toma
como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto
formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo) y subjetivos o
individuales (la representación del autor).
No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos
casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, solo la
determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de
ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del
autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de
la consumación.
Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a
la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa, son sucesos
que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un
elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que
todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia
acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en
la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales.
-La tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La
tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros,
sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese
una voluntad del autor hostil al Derecho, pero además, en cuanto la acción
debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa
también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto
para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido
para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal)
y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos
ejecutados "objetivamente deberán producir el resultado". Ello, ante la
cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la
respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente
adecuado para producir la lesión significa que el plan del autor,
objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que
permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o
supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente
el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber
ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es
el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción
objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una
perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir
lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo (SSTS. 1000/99 y
1243/2002 ), esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad,
que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del
autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ("ut,
quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del
comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro
concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción
peligrosa.
- La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que
impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la
voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16 , "quedará
exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite
voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución
ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si
éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". La esencia del
desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito,
esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la
ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia
la sesión del bien jurídico.
La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos
del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el
autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el
resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto.
Por tanto no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce
conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que
cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho
atípico.
En el caso presente en los delitos contra la salud publica, en los delitos
contra la salud publica, la amplitud del supuesto típico en el que se incluyen
actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar", el consumo ilegal de
drogas tóxicas que colmarían las exigencias típicas, hace que se integren
comportamientos de participación secundaria, si no de actos preparatorios
punibles, e igualmente la doctrina de esta Sala -SSTS. 28.10.2005, 3.12.2003 -
ha señalado "la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución
en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción
típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no
requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor".
No obstante sí se ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en
el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un
país extranjero, por correo u otro medio de transporte, distinguiendo dos
posiciones distintas (STS. 781/2005 de 22.6):
a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de
importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en
grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un
cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.
b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se
encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un
tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de
la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga
intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, se
trata de un delito intentado (SSTS 1673/2003, de 2 de diciembre, 835/2002 de
12 de mayo, 1415/2005 de 28 de octubre ).
En el caso enjuiciado hemos de partir de que aun cuando el delito estuviera
ya consumado respecto de los encargados del transporte y de las personas que
intervinieron en la operación de adquisición de la droga, una vez que habían
perfeccionado el acuerdo para su adquisición y transporte, al tratarse de un
delito que, en ocasiones se presenta como de consumación permanente, en el
sentido de que se ejecuta de forma relevante durante todo el tiempo en que
la droga se encuentre en poder del autor existiendo intención o finalidad de
tráfico, es posible la intervención de terceros en un delito ya consumado, con
posterioridad al momento desde el que tal consumación se ha producido, a
título de coautores, cooperadores necesarios o cómplices, sin perjuicio de las
dificultades -ya señaladas- del concepto amplio de autor que se desprende del
artículo 368 del Código Penal . En estos casos, la participación de otros
posibles intervinientes en los hechos debe ser valorada, sin embargo, en
función de su conducta concreta en cuanto suponga una aportación a la
ejecución, de forma que respecto de alguno de ellos puede apreciarse un
estado de ejecución diferente del que corresponde a la acción de otros.
Esta es la situación contemplada en relación a Carlos Francisco, quien no
participó en la operación previa destinada a traer la droga desde Venezuela y
no era el destinatario de la mercancía, siendo su misión contactar con el
barco nodriza para cuando ya se encontraba en las costas de la Isla de la
Gomera efectuar el transbordo de la droga, y si bien siempre estuvo a la
espera es evidente que no tuvo ningún tipo de control sobre la droga, -la
sentencia destaca que incluso desconocía que ya había llegado y se
encontraba en el puerto de Las Palmas- y finalmente no participó en el
transporte por causas ajenas a su propio y voluntario desistimiento, al no
poder contactar por radio con la nave nodriza, lo que constituye la tentativa.
VIGESIMO OCTAVO: Desestimándose los recursos interpuestos por Carlos
Francisco, Donato, Daniel, Abelardo, Jorge, Pedro Enrique, Joaquín, procede
condenarles al pago de las costas en la parte que les corresponda a cada uno
de sus recursos, y desestimándose el del MINISTERIO FISCAL, se declara de
oficio las costas del recurso.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación,
por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por EL
MINISTERIO FISCAL, Carlos Francisco, Donato, Daniel, Abelardo, Jorge, Pedro
Enrique, Joaquín, contra sentencia de 21 de marzo de 2007, dictada por la
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, por un
delito de trafico de drogas; y condenamos a los recurrentes al pago de las
costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales
procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando
acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa
lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto
Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de
la Torre D. Joaquín Delgado García
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre ,
estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.