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DIVISIÓN DE GESTIÓN DE APOYO UNIDAD JURÍDICA INTERNA

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Fax. (506) 2296-6248 Apto. 1179-1000, San José, Costa Rica

08 de junio de 2010 DGA-UJI-0111 DGA-0046

Licenciado Edmar Cano Guerra Jefe UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA Estimado señor:

Asunto: Consulta en relación con procedencia de traslado de fondos de cesantía en casos de funcionarios nombrados a plazo fijo.

Se refiere esta Unidad Jurídica Interna en conjunto con la Gerencia de División dada la trascendencia institucional del tema tratado, a sus oficios números DI-GA-USF-316 y DI-GA-USF-342, mediante los cuales solicita criterio sobre la procedencia del adelanto de montos por concepto de auxilio de cesantía a la Asociación Solidarista, en aquellos casos de funcionarios nombrados a plazo fijo. Consulta que inicialmente fue realizada ante la División Jurídico y posteriormente trasladada por esa División a la Unidad Jurídica Interna mediante oficio DJ-0518. Antecedentes: Según se señala en los oficios objeto de análisis, la consulta se genera por remisión a su vez de una nota de la Unidad de Recursos Humanos (hoy Unidad de Gestión de Potencial Humano), en la cual se señala que la Asociación Solidarista de la institución (ASECONTRALORIA), mediante oficio ASE-003-2009, consultó sobre la procedencia de reconocer sumas por concepto de auxilio de cesantía a funcionarios nombrados para cumplir un contrato a plazo fijo, de acuerdo con pronunciamientos que sobre la materia ha emitido la Procuraduría General de la República. A partir de lo anterior, en su nota se realizan varias consultas concretas, las cuales se procede a enlistar: 1. Consulta que si de conformidad con las regulaciones establecidas para cada tipo de cargo, en el capítulo II “De la Relación de Servicio” del Estatuto Autónomo de Servicios de la Contraloría General, son aplicables los criterios que se citan en el oficio ASE-003-2009 en cuanto a que en los casos de los funcionarios nombrados para cumplir un contrato a plazo fijo, no es posible el traslado de fondos que prevé la Ley de Asociaciones Solidaristas, en virtud de que en dicho capítulo se determina la existencia de reglamentación para relaciones de servicio que tiene la connotación de nombramientos a plazo fijo y de otras relaciones que podrían tener dicha condición, tal como el caso de nombramientos interinos en plazas reservadas. Señala también en su consulta que dentro de las contrataciones a plazo fijo se deben considerar las que se efectúan mediante la sub-partida presupuestaria denominada “suplencias”, las cuales se realizan para sustituir por un plazo determinado las ausencias temporales de un funcionario regular de la institución, las cuales no se encuentran reguladas expresamente en el citado estatuto. 2. En el caso que se concluya que respecto de algún o algunos cargos no es factible el traslado de fondos que prevé la Ley de Asociaciones Solidaristas, se pregunta además lo siguiente:

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2.1 ¿Se debe proceder a la recuperación de los recursos que hayan sido girados a las entidades autorizadas para administrar dichos fondos? 2.2 ¿En que condición quedan los rendimientos que pudieran haber generado los fondos girados a las citadas entidades? 2.3 ¿Se deben recuperar o no los fondos, en los casos que un (a) funcionario (a) estuvo nombrado (a) a plazo fijo y durante dicho periodo se giraron fondos a las entidades citadas y antes de la conclusión de la contratación a plazo fijo, este fuera nombrado en una plaza regular a plazo indeterminado? 3. Si se determina que para algunos de los cargos, no es jurídicamente posible el traslado de fondos de cesantía por encontrarse el (la) funcionario (a) en una situación de nombramiento a plazo fijo, se pregunta si procede o no el pago de auxilio de cesantía a tales funcionarios, en el caso que durante el transcurso de dicho plazo, se diera la renuncia a su puesto para acogerse a la jubilación y dependiendo de la respuesta, se solicita el criterio en los siguientes aspectos: 3.1 Si la respuesta es positiva en cuanto a la procedencia del pago, se pide el criterio sobre el salario que se debe considerar para realizar el cálculo del auxilio de cesantía para el caso que el (la) funcionario (a) esté desempeñando un puesto a plazo fijo y que esté nombrado (a) en propiedad en una plaza regular y que en ésta se encuentre bajo alguna licencia para desempeñar el puesto a plazo fijo; en tal situación se presentan dos montos salariales: el que se encuentra devengando por el puesto a plazo fijo y el salario que se devengaría en la plaza en propiedad. 3.2 Si la respuesta es negativa en cuanto a la procedencia del pago, qué acción se debe tomar en el caso que el (la) funcionario (a) esté nombrado (a) en propiedad en una plaza regular y que en ésta se encuentre bajo alguna licencia para desempeñar el puesto a plazo fijo. 4. En el caso que para algún o algunos cargos, se concluya que es factible el traslado de fondos de cesantía aunque el (la) funcionario (a) se encuentre en una situación de nombramiento a plazo fijo, se consulta sobre la forma de cálculo del auxilio de cesantía en los mismos supuestos señalados en el punto 3.1 anterior (presencia de dos montos salariales), esto en el evento de que exista un rompimiento de relación laboral con responsabilidad patronal o que el (la) funcionario (a) renuncie para acogerse a la jubilación. Adicionalmente se solicita se tome en cuenta en el análisis, la relación que pueda existir entre las consultas realizadas con lo señalado en el artículo 8 de la Ley de Protección al Trabajador. I. Contexto de la consulta: Antes de resolver los cuestionamientos anteriores, resulta necesario hacer referencia a elementos previos a la resolución de fondo, entre estos tenemos los siguientes puntos: A)Sobre un eventual conflicto de intereses: Resulta de rigor, por el tema y las implicaciones de esta consulta; el realizar una valoración inicial sobre la posibilidad de generación de un eventual conflicto de intereses o beneficios directos en la resolución de la misma, sobre todo considerando que los suscriptores del presente oficio son funcionarios de la Contraloría General, y en el caso del Gerente de División y el Jefe de la Unidad Jurídica, además miembros de la Asociación Solidarista de Empleados, remitente inicial de la consulta.


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Además, es esencial tener presente en todo momento lo dispuesto por las “Políticas de buen gobierno corporativo de la Contraloría General de la República”, emitidas por resolución del Despacho Contralor R-DC-118-2009 de las catorce horas del quince de diciembre de dos mil nueve, que al tenor señalan la siguiente obligación por parte de los funcionarios de esta institución:

“Sobre conflictos de interés Los/as funcionarios/as de la Contraloría General de la República en sus relaciones con los diversos grupos de interés, nos comprometemos a que prevalezca el interés público sobre cualquier situación que pudiere representar un beneficio personal real o potencial para sí mismos o para personas allegadas; así como a evitar cualquier duda razonable sobre la integridad, transparencia y responsabilidad con la que está actuando un funcionario de la Institución. /Para esos efectos revelaremos a tiempo y por escrito a los superiores, cualquier posible conflicto de interés que pueda incidir en nuestra legitimidad.”

Como parte de este ejercicio preventivo y profiláctico expuesto en el extracto anterior y tomando en cuenta que, como parte de las labores encomendadas1 a la Unidad Jurídica como órgano asesor de la administración activa, se ubica el apoyo en la definición de temas en la relaciones laborales internas -en donde se podría alegar un mayor o menor riesgo de falta de objetividad- resulta esencial iniciar con la consolidación de un marco de acción de esta oficina, precisamente en puntos como el que se analizará en el presente oficio, en donde se podría alegar la posibilidad de que exista un eventual conflicto de interés. Sobre lo anterior, se encuentra un acercamiento a la definición de conflicto de intereses por parte de la Procuraduría General, la cual ha señalado que:

“Tal como se desprende con toda claridad de las consideraciones doctrinarias de referencia, el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público. /En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado “ (Dictamen C-163-2007 del 25 de mayo del 2007, el subrayado no es del original)

1 Conforme la competencia derivada del Reglamento Orgánico de la Contraloría General “Es la unidad

encargada de brindar asesoría jurídica a todas las unidades organizativas internas que dentro del rol de

administración activa así lo requieran. Para ello, lidera el proceso de asesoría interna en materia jurídica, lo

cual incluye la atención de los procesos judiciales en que figure la Contraloría General de la República, en su rol

de administración activa.”


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Asimismo, este mismo dictamen señala en cuales situaciones resulta aplicable por ejemplo, la conducta tipificada en el artículo 48 de la Ley Nª8422 (Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito), referida a la legislación o administración en provecho propio, y la define de la siguiente forma: “Bajo esa línea de razonamiento, nos hemos pronunciado en el sentido de que “lo que parece castigar el tipo penal es la conducta del funcionario que utiliza el ejercicio de las funciones propias de su cargo, para obtener un provecho personal, lo que no se daría, cuando el beneficio lo obtiene por el hecho de ser parte de la colectividad” (ver opinión jurídica Nº OJ-012-2006 del 30 de enero del 2006, y en igual sentido, la opinión jurídica Nº OJ-107-2005 de 1° de agosto del 2005), aspecto que es importante tener en consideración al momento de interpretar los alcances de esta norma, sobre lo cual, en todo caso, aún no contamos con ningún precedente a nivel judicial en donde se haya discutido la aplicación de este tipo penal.” Aunado a lo anterior, en una de las opiniones a las cuales remite ese mismo dictamen, se puede leer lo siguiente:

“No obstante, en tales hipótesis en que la política, normativa o decisión adoptada tiene un carácter general, aplicable a todo el sector pesquero, acuícola, industrial o exportador, a nuestro juicio ello no involucra legislar o administrar en provecho propio, pues se trata de decisiones generales que afectarán, objetivamente, a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión. /Así las cosas, si algunos de los miembros de junta directiva han sido nombrados justamente porque representan a dichos sectores, y por ende, se dedican a tales actividades, sería absurdo que cualquier decisión general que adopten pueda calificarse como legislación en provecho propio, pues bajo tal razonamiento no podría colocarse a ningún representante del sector pesquero en la junta directiva, o bien, una vez asumido el cargo, el directivo se vería obligado a cesar de forma absoluta en todas las actividades personales y empresariales relacionadas con ello, situación a la que se verían también obligados sus familiares en el grado de parentesco que indica el artículo 48 analizado. /Es decir, tomando en cuenta el ámbito de competencia atribuido al INCOPESCA, es evidente que prácticamente todas las decisiones institucionales afectarán en mayor o menor medida a quienes tienen participación en esas actividades, y sería irrazonable que a aquel directivo que usualmente se dedica a estas actividades se le impida gozar de los beneficios o servicios que presta el INCOPESCA, de los que disfrutarán en condiciones de igualdad todos los demás pescadores, productores o exportadores que participan en este campo, simplemente porque ha sido llamado a cumplir funciones de representación en el seno de la junta directiva. /Tal consecuencia no sólo resultaría irrazonable, sino que daría lugar a que ningún representante del sector pesquero quiera asumir tal cargo, dado ese inevitable “castigo” sobre sus actividades personales o empresariales, lo cual, a su vez, tornaría de imposible aplicación la normativa de creación del INCOPESCA, que estima importante contar con esa cuota de representación en el seno de la máxima autoridad del INCOPESCA. /Por lo anterior, la correcta interpretación que a nuestro juicio cabe hacer de la norma, es que el directivo no puede concurrir con su voto favorable en la adopción de actos que impliquen la obtención de un beneficio directo para sí mismo o sus familiares (v. gr., el otorgamiento de un permiso de pesca, caza marina, construcción de embarcaciones, de una licencia o concesión para la producción en el campo de la acuicultura, de un subsidio, etc.), conducta que eventualmente sí podría configurar el delito contemplado en el artículo 48 de la Ley Nº 8422. /En tales situaciones, es evidente que el directivo debe separarse del conocimiento del asunto, obligación que nace -en todo caso- de la observancia del deber de probidad y del cumplimiento de los principios éticos en el ejercicio de la función pública, lo cual cuenta además con una regulación expresa en el artículo 19 de la propia Ley del INCOPESCA, como ya señalamos.” (El resaltado no es del original)


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A pesar de que la opinión de cita se refiere a la configuración o no de los elementos de un tipo penal, lo cierto del caso es que en aplicación de la misma lógica jurídica contenida en las transcripción destacada, concluye esta oficina que los firmantes del presente oficio no se ubican en principio, ante conflicto de interés alguno para atender esta consulta por el hecho de ser funcionarios de la misma institución. Además tampoco se considera que en el caso del Gerente de División o el Jefe de la Unidad Jurídica este conflicto surja por el hecho de ser miembros de la asociación consultante.

La anterior afirmación se deriva por cuanto no existe un interés directo y particular de la resolución de la consulta en términos generales, que vaya a afectar de forma diferenciada su condición de asociado en especifico; sino que las posiciones asumidas en el presente análisis podrían eventualmente implicar afectaciones indirectas a los funcionarios como parte de una colectividad, conformada por la totalidad de asociados. Situación análoga se daría si el día de mañana se tuviese que resolver; por ejemplo, aspectos salariales o laborales institucionales, que impliquen una afectación a los funcionarios de esta unidad como parte de una colectividad, no constituyéndose por esta situación per se, un motivo de inhibición frente al cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa interna.

Siendo así que se descarta cualquier conflicto de interés, se procede a tratar la consulta por el fondo, tal como de seguido se hace.

B) Sobre la especialidad de nuestro esquema de empleo con respecto al resto del sector público.

Pasado el filtro de la revisión de posibles conflictos de intereses, resulta necesario referirse al marco legal bajo el cual se desarrolla la relación de servicio entre la Contraloría General y sus funcionarios. Este análisis debe partir de su Ley Orgánica, conforme a la cual se goza de absoluta independencia funcional y administrativa, sometida solamente a la Constitución Política, a tratados o convenios internacionales y a la ley. Además, la institución tiene la potestad para dictar los reglamentos autónomos de servicio y de organización, en las materias de su competencia constitucional y legal, y en el ejercicio de estas facultades fue que se dictó en su momento su propio Estatuto Autónomo de Servicio, que conforma el marco jurídico de la relación de empleo con sus servidores.

De esta forma, debe tenerse en cuenta que el esquema de empleo de esta institución resulta particular y aunque con algunos elementos en común, dista de otras relaciones de servicio como el Régimen de Servicio Civil de la Administración Central o la establecida para el Sistema Bancario Nacional. Esta diferencia adquiere la mayor importancia, a la hora de estudiar y analizar la aplicabilidad o no de criterios jurídicos emitidos por terceros a las relaciones funcionariales de la Contraloría General, en situaciones que en un primer acercamiento se podrían deducir análogas pero que tienen diferencias por anotar en su momento.

Ahora bien, por las características del modelo optado, el operador jurídico en este caso, se encuentra obligado en todo momento, a realizar un ejercicio que conjugue de la mejor forma la competitividad y eficiencia del modelo contralor, en equilibrio con el respeto de los derechos de sus funcionarios en los distintos estamentos.

Sumado a esto, es importante ubicar para efectos del presente análisis que el Estatuto Autónomo de Servicio fue establecido en 1996, precedido e influenciado por un proceso de restructuración institucional, que flexibilizó y simplificó el modelo jerárquico, pasando de un sistema de Direcciones Generales a uno de Gerencias por plazo, en busca de mayor competividad de los equipos de trabajo y


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reducción de mandos intermedios (una estructura horizontal), siendo que el Gerente se concibió como facilitador de los procesos, en busca de un mayor empoderamiento de los puestos operativos2.

De esta forma, en el análisis del escenario consultado se deben tomar en cuenta los principios bajo los que opera la modernización de la Contraloría General, tales como la flexibilización jerárquica citada y el respeto por la estabilidad de los servidores, haciendo en todo momento, un balance entre el interés sobre el buen manejo de la Hacienda Pública y los derechos de los funcionarios de la institución. II. Análisis inicial: Para efecto de la emisión de un criterio concreto sobre las consultas planteadas, se examinan varios temas que se consideran de detalle necesario, ya que forman parte de la lógica jurídica sobre la cual se resuelven las inquietudes presentadas, en especial lo referido a la continuidad laboral y la posibilidad de cesantía de contratos a plazo fijo; puntos que se tratan de seguido. A) Sobre el auxilio de cesantía: El auxilio de cesantía se puede considerar en principio, como una expectativa de derecho del trabajador de indemnización en caso de ruptura injustificada de una relación laboral a plazo indefinido por parte del patrono, establecido en el artículo 63 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 29 del Código de Trabajo. También se ha regulado el pago de cesantía como prima de antigüedad en los casos regulados por el legislador (jubilación, muerte, liquidación adelantada por reestructuración) o como una indemnización tasada al finalizar la relación laboral por ciertas causas, excluyendo en un primer momento otras como la renuncia o despido justificado del trabajador. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en resolución número 8232-2000, definió el auxilio de cesantía como: “… una expectativa de derecho, en el sentido de que sólo tiene acceso al mismo, quien ha sido despedido sin justa causa, el que se vea obligado a romper su contrato de trabajo por causas imputables al empleador, aquél que se pensione o que se jubile, el que fallezca o, en caso de quiebra o insolvencia del empleador; no reconociéndose suma alguna en caso de renuncia o de despido justificado...” Ahora bien, y más específicamente en el caso de los aportes de cesantía al régimen solidarista, la razón de terminación del contrato laboral fue remitida a un segundo plano; no siendo la cesantía una mera expectativa futura, sino un derecho actual conforme se integra al patrimonio del funcionario, resguardado temporalmente por un tercero.

2 Sobre el proceso de restructuración de la CGR, puede consultarse el documento “Hacia la Contraloría del Siglo

XXI principales lineamientos para su modernización” disponible en

http://cgrw01.cgr.go.cr/pls/portal/docs/PAGE/PORTALCGR2008/SECCIONES%20PUBLICO/SERVICIOS/BIB

LIOTECA/DOCUMENTOS%20DE%20INTERES/HACIA_EL_SIGLO_21.HTM


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Sobre dichos aportes, la lectura que hace el mismo Tribunal Constitucional ha señalado que: “Estas razones expresadas con toda claridad y contundencia por el Tribunal que encabeza la Jurisdicción Laboral, ponen de manifiesto la naturaleza del aporte del empleador en el régimen solidarista y cómo sale de la esfera del empleador. De ahí que la presunta integración e interpretación de la Ley en que los recurridos pretenden justificar el despojo patrimonial del amparado no son integración del derecho ni interpretación, porque desnaturalizan el régimen solidarista y el destino y sentido del aporte patronal, así como los derechos de los solidaristas a recibir los aportes (suyos y del empleador) al término de su relación laboral, por cualquier razón: renuncia, despido con causa justa, o sin ella, fallecimiento, etc. Tal modificación del régimen, que únicamente podría ser dispuesta por el Legislador, eliminaría el interés de cualquier funcionario público para comprometer un porcentaje de su salario en una Asociación Solidarista. Además de la igualdad, el procedimiento para obligar al amparado a devolver la suma recibida por aporte patronal lastima su derecho de asociación, en cuanto que el trabajador se afilió, de buena fe, al régimen solidarista, al amparo de las reglas claramente establecidas por el legislador en la Ley de Asociaciones Solidaristas y, años después, la Administración decide que esas reglas que no le son aplicables: es decir, una especie de fraude a su libertad de asociarse” (Voto 14787-2008 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.) Ahora bien, el quid de la consulta presentada es determinar cuáles funcionarios, dentro de una estructura de puestos tan específica como la que rige en la institución, tienen derecho de auxilio por cesantía y como efecto de dicha determinación, se tendrá la lista de funcionarios que tienen derecho a recibir aportes patronales en caso de que decidan asociarse; bajo esa lógica y puntos de partida se continua en el desarrollo de las ideas para contestar las preguntas remitidas. A.1) Sobre la forma de calcular el auxilio de cesantía: Dado que no existe norma expresa de empleo público a aplicar en el caso concreto y conforme los términos del artículo 134 del Estatuto Autónomo de Servicio de esta Contraloría General, es criterio de esta unidad que resulta aplicable el artículo 30 del Código de Trabajo, el cual indica que la indemnización por concepto de auxilio de cesantía se calcula tomando como base el promedio de salarios devengados por el trabajador durante los últimos seis meses que tenga de vigencia el contrato, o fracción de tiempo menor si no se hubiese ajustado dicho término. A.2) Sobre los adelantos en las sumas correspondientes al auxilio de cesantía: Existen dos normas especiales que posibilitan a los patronos adelantar las sumas correspondientes al monto de auxilio de cesantía, consolidando de esa forma esta expectativa como un derecho a favor del trabajador. Tal como se señaló anteriormente: la Ley de Asociaciones Solidaristas, número 6970 de 7 de noviembre de 1984 y la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de Organizaciones Cooperativas, número 7391 del 27 de abril de 1994; las cuales en términos generales establecen la posibilidad de trasladar por adelantado los fondos correspondientes al auxilio de cesantía que corresponden a un trabajador, consolidando dicho rubro a favor de éste. Es importante agregar que el citado voto 14787-2008 del Tribunal Constitucional, resolvió que los fondos adelantados a funcionarios por concepto de auxilio de cesantía se consolidan a favor de éstos y pasan a su patrimonio, se sustentó en jurisprudencia de la Sala Segunda, que por ejemplo en sentencia 705-2005 había señalado que:


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“ De las normas trascritas, resulta claro que el aporte patronal constituye un fondo que, conforme a la administración que le brinde la asociación, permitiría al trabajador la posibilidad de disfrutar de algunas ventajas económicas y que, al término de la relación laboral, por cualquier causa, se le reintegrará al trabajador como “parte” de la cesantía que el patrono debe cancelarle, pero ello no obsta el cumplimiento de la obligación patronal, respecto del derecho del trabajador al reconocimiento de la cesantía, cuando procede de acuerdo a la ley y en los términos establecidos por los numerales 29 y 30 citados. La ventaja que para el trabajador representa el solidarismo consiste en que el empleador paga por anticipado, parcial o totalmente, la cesantía, la cual se transforma, así, de una expectativa de derecho en un derecho adquirido. El aporte patronal se le entrega, mensualmente, a la asociación solidarista, que es una persona jurídica independiente del empleador (artículo 4 de la Ley de Asociaciones Solidaristas), saliendo de esa forma definitivamente de la esfera de la empresa, lo que constituye una protección contra el riesgo económico de ésta, puesto que pasa a formar parte de otro patrimonio. Esos aportes se acreditan a la cuenta individual del trabajador, durante todo el tiempo que dure la relación laboral y se mantenga la afiliación a la asociación solidarista. Se va creando así un fondo al cual el trabajador tiene acceso, independientemente de la causa de terminación del contrato, pero a partir de ésta. En este sistema, la proporción de la cesantía aportada, constituye un derecho adquirido (indiscutible, cierto, no litigioso) y no ya una mera expectativa de derecho; aparte de que, eventualmente, se rompe el tope de ocho años, fijado en el Código de Trabajo. Cabe recalcar que ese fondo, constituido por los aportes patronales, pasa a ser propiedad del trabajador. Esas sumas salen del patrimonio de la empresa (la cual, por ese porcentaje y monto, se descarga de ese pasivo), teniendo la asociación sobre dichos montos meras facultades de administración y de custodia, no incorporando, dentro de su propio patrimonio, esos aportes . Cuando se termina la relación laboral de alguno de los trabajadores, la asociación solidarista debe girar al trabajador el monto del aporte patronal depositado a su nombre; y, entonces, el empleador, si fuera del caso, únicamente tendría que cancelar la diferencia, para cubrir el monto total, legal o convencional, de la respectiva cesantía. En otras palabras, del total del auxilio de cesantía a que tenga derecho el trabajador, se rebaja el aporte patronal, el cual puede retirar el empleado en la propia asociación” (sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, número 2005-00721de nueve horas treinta minutos del veintiséis de agosto del dos mil cinco). Esta conceptualización de los aportes como un derecho adquirido, es un aspecto que resulta de la mayor relevancia cuando se trate del tema de los mecanismos de cobro de los eventuales montos girados de más, tal como se verá posteriormente. A.3) Sobre la distinción entre las sumas adelantadas por concepto de auxilio de cesantía y las adelantadas por concepto de pensión complementaria: La Ley de Protección al Trabajador, número 7983 del 16 de febrero del 2000, establece en su artículo 8, que los aportes de cesantía realizados por el patrono, en las condiciones dispuestas por la norma, se tendrán otorgados en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 3 y por ende forman parte del fondo de capitalización laboral, cuyo tratamiento ha de atender las reglas definidas para dicho fondo laboral. Este aporte es una obligación patronal en beneficio de todos los trabajadores y en los términos del artículo 3 de la citada Ley aplicable a toda relación laboral. Es factible que se presente una confusión sobre la naturaleza entre el auxilio de cesantía y el fondo de capitalización laboral, por el hecho de la Ley de Protección al Trabajador en el mismo capítulo que regula este fondo, se refiere al aporte de cesantía. Sin embargo lo que hizo la Ley de Protección al Trabajador fue cambiar la naturaleza de hasta un 3% de aporte patronal, que antes de la entrada en


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vigencia de esta Ley podía estar siendo adelantada en calidad de auxilio de cesantía y a partir de su vigencia estableció que solamente el exceso del 3% se tendrá como cesantía, en los casos en que se tenga derecho al mismo y por ende su tratamiento debe corresponder con la naturaleza de dicho aporte. Esta regulación pareciera prima facie tener un fundamento simple, el legislador no quiso forzar a los patronos a soportar una nueva carga en sus relaciones laborales, por lo que transformó los aportes por cesantía de hasta un 3 % y dejó abierta la posibilidad que sobre el exceso de este monto se siguieran adelantando como fondo por cesantía. Aunado a lo anterior, sobre la distinción entre aportes al fondo de capitalización laboral y el fondo de auxilio de cesantía, tenemos que la Procuraduría General de la República señaló en dictamen C-078-2007 que: “Definido el fondo de capitalización laboral en los términos indicados, se sigue como lógica consecuencia que el referido fondo no constituye un auxilio de cesantía. Aspecto que la Sala Constitucional expresamente aclaró al evacuar la consulta legislativa sobre el proyecto de Ley de Protección al Trabajador. En la citada resolución, la Sala expresó que el fondo de capitalización no constituye: /“… un adelanto de la indemnización de cesantía. Es únicamente una carga social que debe pagar del patrono para desarrollar el "Fondo de Capitalización Laboral", carga de toda forma disimulada o atenuada a través de la reducción tantas veces comentada, aplicando un sistema de balances entre sacrificios y ventajas para los sujetos que intervienen en el proceso de producción, que de toda forma tiene reconocimiento constitucional a través de lo que dispone el artículo setenta y cuatro”. Agregando expresamente que “su naturaleza jurídica es distinta a la de la indemnización por cesantía”. Así en lo que atañe a la presente consulta, se entiende que el exceso del 3% de aporte patronal entregado de conformidad con el artículo 3 y 8 de la Ley de Protección al Trabajador, debe mantenerse como cesantía y por ende atenerse a sus reglas. Por lo que en principio las normas relativas a la administración del fondo de capitalización no son aplicables a los fondos de cesantía que los patronos hayan constituido por norma especial y cuya administración haya sido otorgada a organizaciones sociales con base en las disposiciones antes referidas. A.4) Sobre la procedencia del pago o adelanto de sumas por auxilio de cesantía en relaciones a plazo fijo por norma legal: En principio, el auxilio de cesantía procede únicamente en relaciones laborales a plazo indefinido, por lo que no sería aplicable en el caso de relaciones laborales que tienen establecido un plazo legal. Sin embargo, existen algunos antecedentes judiciales que han aceptado el pago de auxilio de cesantía en relaciones a plazo fijo, derivadas de que bajo ciertas condiciones, se demostró que se ha generado una relación de continuidad laboral. En este sentido se encuentra la Sentencia 96-105 del 29 de marzo de 1996, en la que la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, reconoció el derecho a auxilio de cesantía al señor Ex-SubContralor General de la República Rodrigo Ramírez, al considerarse que aunque estaba nombrado en un puesto a plazo fijo, le era aplicable el principio de carrera administrativa al haber servido por varios años a la Administración Pública en distintos puestos.


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En ese mismo sentido y con fundamento en diversos antecedentes jurisprudenciales, la entonces Dirección General de Asuntos Jurídicos de esta Contraloría General, indicó en Oficio DAJ-720 del 15 de abril de 1998 que : “Por otra parte, también sostiene la doctrina que en el contrato a tiempo fijo, como su nombre lo indica, se pacta por tiempo determinado y termina cuando vence el plazo estipulado. Pero resulta que conforme al artículo 26, sólo se podrán acordar contratos a tiempo fijo cuando su celebración resulte de la naturaleza del servicio que se va a prestar, de tal modo que si al vencimiento del término subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo, ya no será tal contrato a tiempo fijo, porque se convertirá en contrato por tiempo indefinido. (Derecho de Trabajo y Legislación Social, Editorial Fondo Cultura Contable, San José, Costa Rica, página 120)./Y sobre este mismo punto, la jurisprudencia nacional ha mantenido el criterio siguiente: "Las personas que hayan sido nombradas para desempeñar funciones en entes públicos por períodos determinados, se considerarán reguladas por contratos a plazo indeterminado, en cuanto les beneficie, si vencidos los períodos correspondientes subsisten las causas que le dieron origen a la contratación y la materia de trabajo; toda vez que los contratos a plazo fijo no necesariamente pueden tenerse como tales por su propia nominación. Sala de Casación, Nos. 62 de las 10:30 hrs. del 25 de agosto de 1966; 109 de las 16:15 hrs. del 29 de noviembre de 1966 y 114 de las 15:15 hrs. del 19 de setiembre de 1975”. Sin embargo, existe otro grupo de antecedentes administrativos y jurisdiccionales, que han rechazado la posibilidad del pago de auxilio de cesantía en relaciones a plazo fijo, sustentadas en el bloque de legalidad vigente para un caso específico; como por ejemplo el caso de los Gerentes Bancarios, sobre los que la Procuraduría General de la República ha señalado que: “en virtud del principio de legalidad que rigen todas las actuaciones de la Administración Pública, (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública) puede acotarse sin forzamiento alguno, que durante el período legal en que ese funcionario ocupa u ocupó el puesto de Gerente o Subgerente en la institución bancaria de cita, la Administración no podría realizar el aporte a la respectiva Asociación Solidarista, en lo que toca al fondo de cesantía, tal y como lo ha subrayado esta Procuraduría, mediante el Dictamen C-127-2006, de 28 de marzo del 2006, de la siguiente forma: al no estar autorizado dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el pago del auxilio de cesantía para esa clase especial de personal, la Administración Pública, en cualquiera de sus órganos e instituciones que la conforman, se encontraría imposibilitada jurídicamente para aportar cuotas a una asociación solidarista, con el fin de constituir un fondo para la cancelación de ese rubro a un funcionario que no tiene derecho a percibirlo, tal y como sería el caso del Gerente y Subgerente del Banco consultante. De lo contrario - tal y como lo señalan los artículos 107 y 108 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, No. 8131 de 10 de setiembre del 2001; así como el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422 del 6 de junio del 2004- todo acto no conforme con el ordenamiento jurídico, no sólo iría en contra del principio de legalidad o legalidad financiera, sino que podría acarrear responsabilidad en el funcionario que autorice u otorgue aportes sin fundamento legal que lo respalde. Desde esa perspectiva jurídica, puede concluirse en este aparte, que aún cuando se dio o se dieron los nombramientos referidos en su Oficio de manera interina o por recargo de funciones, ciertamente no es posible aportar a la Asociación Solidarista las cuotas correspondientes a los cargos referidos durante el período legal de la ocupación. Es decir, esa circunstancia, en nada viene a mermar el carácter legal de esa clase de nombramientos, sobre todo que se fungió o se funge en los cargos de gerente o subgerentes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39, 40, 41, siguientes y concordantes de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional [4], bajo las potestades,


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atribuciones y responsabilidades inherentes a esa clase de funciones, así como los derechos y deberes correspondientes. Interpretar lo contrario, sería desconocer todo el ámbito jurídico en que se desenvuelve la naturaleza de esos altos cargos dentro de la Administración Pública, en flagrante violación al principio de legalidad que postula el artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, según se ha indicado varias veces.”(el resaltado no es del original) También esta Contraloría General en oficio FOE-SM-2249 del 22 de octubre de 2003, el Área de Servicios Municipales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, señaló que en el caso del Presidente Ejecutivo del IFAM no es procedente el reconocimiento de auxilio de cesantía al finalizar su nombramiento, ya que: “ … al no existir norma legal expresa que indique que ante las circunstancias de remoción de quien ocupe el citado cargo, debe aplicarse con carácter de indemnización laboral lo señalado en los artículos 28, 29 y 30 del Código de Trabajo, su reconocimiento resultaría improcedente e ilegal, pues los presupuestos legales en que debe ser aplicada dicha normativa no responden al caso que nos ocupa, cuyo nombramiento como se ha establecido es por un plazo definido. Así, en contraste y con toda claridad en los enunciados de los dos primeros artículos mencionados se establece que el preaviso y el auxilio de cesantía están previstos y son de aplicación –salvo casos de excepción por norma legal- a contratos por tiempo indefinido, lo que viene a ser la regla…. “ Aun más, se abona a esta posición el antecedente judicial del caso de la señora Ex-Subcontralora General, señora Aracelly Pacheco, en el que la misma Sala Segunda consideró que inicialmente al renunciar ella a su puesto por plazo indefinido en esta misma Contraloría General y asumir por plazo definido el puesto de Subcontralora General, perdió el derecho de auxilio de cesantía. Resulta importante destacar que esta resolución no fue unánime y que las Magistradas Villanueva Monge y Varela Araya salvaron su voto, reconociendo el derecho de cesantía a favor de la señora Ex Subcontralora, tomando en consideración en todo momento que existía una carrera administrativa por parte de la funcionaria y que en aplicación de los principios de estabilidad en el empleo público y continuidad laboral correspondía dicho pago. (Resolución 791-2003) A pesar de estas diversas posiciones, que han descartado el pago en contratos a plazo fijo por norma legal, como se señaló al inicio de este análisis, se considera que los mismos no resultan en principio aplicables a la realidad del modelo laboral de los servidores de la Contraloría General, puesto que en primer lugar los casos que se han revisado como antecedentes administrativos o judiciales se tratan de puestos cuyo plazo ha sido establecido por ley y no de forma estatutaria como sucede en el caso de la mayoría de los funcionarios de nuestra institución; a excepción del caso de las señoras Contralora y Subcontralora. Además como segundo aspecto de distinción que no haría posible la inferencia de dichas posiciones al caso de nuestros funcionarios, se debe a que generalmente la terminación del plazo en los casos expuestos en los antecedentes implica la terminación de la relación laboral, mientras que en el caso de la Contraloría General se tiende hacia una continuidad, sustentada también estatutariamente, ya sea en el mismo puesto o hacia otras plazas dentro de la misma institución, esto porque se trata de funcionarios regulares que ejercieron por un determinado período una plaza de gerencia y regresan a su puesto inicial, o porque son plazas ocupadas con personas externas a la institución pero que por normativa


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estatutaria se les asigna un plaza regular en el caso de las gerencias. Aunado a los argumentos anteriores, se tiene además que en los puestos de la Contraloría – salvo los puestos de confianza- existe un concurso de selección previo para el nombramiento en la plaza, así como un período de prueba definido. Todo lo anterior, hacer concluir que existen suficientes elementos diferenciadores entre los antecedentes encontrados y el caso de los funcionarios de la Contraloría General, que no los hace aplicables por analogía al escenario consultado, sino que resulta necesario un ejercicio adicional para poder determinar los derechos o no de ciertas plazas para recibir el aporte patronal, lo que en última instancia como se señalo líneas arriba, significa determinar si las mismas gozan de un derecho de recibir el respectivo aporte patronal, ejercicio que se se hará en más adelante. A.5. ) Sobre la posibilidad de la Administración Pública de exigir el reintegro de sumas mal pagadas por concepto de auxilio de cesantía: Si se diera el caso que la Administración Pública girara sumas por concepto de auxilio de cesantía, en casos que esto no era procedente, se estaría ante un enriquecimiento sin causa de parte del funcionario que hubiese recibido las sumas mal pagadas, lo que da a la entidad pública la obligación de acceder a su reintegro. En el caso particular que la Administración determine el pago improcedente de adelantos por concepto de auxilio de cesantía, es criterio de esta oficina que por haber sido ya trasladados los fondos al patrimonio del servidor y por tanto haberse declarado un derecho a favor de este, es necesario en principio, acudir a un proceso de lesividad establecido en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, máxime ante la posición jurisprudencial de visualizar dichos aporte como un derecho adquirido del trabajador, tal como se exponía anteriormente. Durante el proceso o incluso antes de incoar el mismo, existe la posibilidad de llegar a un arreglo de pago con el servidor, en el que la Administración debe garantizarse el reintegro de las sumas pagadas de más y considerar la prevalencia de un principio de buena fe, respetando la razonabilidad y proporcionalidad. Sobre este punto resulta de particular interés citar los corolarios recientemente expuestos por la Procuraduría General de la República, que en Dictamen C-174-2009 señaló: “1) De la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del Estatuto de Servicio Civil y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance ( pronunciamiento OJ-252-2003 op. Cit)./2) Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos o ex servidores, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública) o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede


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jurisdiccional (Dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004. Y en sentido similar, los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, C-250-97 y C-226-97, respectivamente, de 24 y 1° de diciembre de 1997, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-061-96 y C-137-96 ambos de 6 de agosto de 1996, así como el C-068-2006 y el C-126-2008 op. Cit.)./3) De previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria aludida en el párrafo anterior, la potestad de auto tutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo) (Dictámenes C-068-2006 y el C-126-2008 op. Cit.).” En cuanto a los dividendos generados por los aportes de auxilio de cesantía, se tiene que los mismos son producto de la relación privada entre el funcionario y el ente que administra dichos fondos, entendido que una vez trasladados los aportes patronales por auxilio de cesantía al ente administrador, estos pasan a formar parte del patrimonio del funcionario, según el voto 14787-2008 de la Sala Constitucional citado anteriormente. Así, una vez traslados y como parte del giro comercial del ente administrador, son invertidos en diferentes negocios que eventualmente generan ganancias o pérdidas, siendo que por la naturaleza privada de esta relación (funcionario-ente administrador) no es procedente que la administración reclame los eventuales dividendos que se pudieron haber generado, así como tampoco debe aceptar como propias las eventuales pérdidas que se hayan dado sobre este capital. Asimismo, se considera que no resulta procedente el cobro de intereses sobre los aportes por concepto de auxilio de cesantía que se determinen que han sido mal girados, ya que el acto de traslado correspondería a un error de la Administración, que no puede ser cargado en contra del funcionario que de buena fe recibió estos aportes, esto hasta el momento en que es debidamente notificado del error y se le solicite su devolución. Sin embargo, a manera de excepción sobre lo señalado supra, debe indicarse que es perfectamente factible la posibilidad de que en los casos de servidores que en algún momento se les giró el aporte y no tenían derecho al mismo, pero que al día de hoy están en alguna de las situaciones que sí permite dicho aporte; la Administración podría reconocer retroactivamente a la fecha de su afiliación a un ente administrador, los aportes patronales por auxilio de cesantía ya girados al trabajador, esto con el único fin de permitir atenuar el pasivo laboral de la Administración. Esa posibilidad ha sido desarrollada por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo, entre otros, en oficios DAJ-AE-328-05 del 29 de agosto de 2005 y DAJ-AE-309-06 del 9 de mayo del 2006 , siendo criterio de esta oficina que es aplicable facultativamente en los casos en consulta; sin que esto signifique en casos futuros que los servidores puedan reclamar derecho alguno a este reconocimiento retroactivo, sino que únicamente cuando la institución cuente con el presupuesto suficiente y se considere oportuno, es jurídicamente válido hacer este aporte retroactivo, siempre en aplicación de un principio de igualdad.


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Todo lo anterior nos lleva a la necesaria conclusión de que en aquellos situaciones en que ya se hubiese girado el aporte en las condiciones indicadas, y es decisión de la Administración dejar lo girado como forma de disminuir el pasivo laboral, no sería necesario iniciar procesos de recuperación de fondos en tales circunstancias, siendo necesario iniciar las acciones de recuperación únicamente en aquellos casos de funcionarios que aun al día de hoy no tengan el derecho de recibir dicho aporte. B) Sobre el principio de continuidad laboral: Es fundamental para efecto del presente análisis, incorporar al mismo el denominado principio de continuidad laboral, según el cual en el examen de la duración de una relación laboral, esta debe tenerse establecida por el plazo más prolongado posible para todos los efectos. Aspecto para el que es útil referirse a una cita doctrinaria retomada por el Tribunal de Trabajo, Sección Cuarta, del Segundo Circuito Judicial de San José en sentencia número 298-2009: “... podemos decir que este principio expresa la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos" (PLÁ RODRÍGUEZ (Américo), Los principios del Derecho del Trabajo, segunda edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, p.154).”. En esta misma doctrina, se indica que el principio de estabilidad laboral es una derivación necesaria del principio de continuidad y se entiende como la garantía a favor del trabajador de no ser despedido a menos que exista una justa causa habilitante. En Costa Rica, la estabilidad laboral en las relaciones de empleo público está consagrada en el artículo 192 constitucional y por tanto, es aplicable en la relación de servicios de nuestros funcionarios. El principio de continuidad laboral-estabilidad en nuestra institución, es fundamental para efecto del presente análisis, por cuanto a partir del mismo se fundamenta una parte importante de la interpretación que se aplica en la resolución de la consulta remitida; en el sentido de que salvo para el caso específico de los servidores nombrados a plazo fijo que no ostenten una plaza en propiedad en la institución, se entiende que la relación laboral que se genera sobre cualquier funcionario regular, independientemente del puesto que este ejerciendo en un momento específico de su vida laboral dentro de la institución, es una sola relación a plazo indefinido y por ende con derecho a recibir cesantía, tal y como se desarrollará más adelante. Lo anterior significa, resumiéndolo en un ejemplo, que si un fiscalizador asociado en plaza indefinida asciende a una plaza reservada de fiscalizador; debe verse como una sola relación laboral global por tiempo indefinido; el mismo caso se daría en un fiscalizador o un asistente técnico que es nombrado gerente, no deben verse como dos relaciones distintas, sino bajo un concepto de continuidad laboral debe ser vislumbrada como una sola relación por tiempo indefinido, donde el funcionario temporalmente es ascendido, y mantiene en todo momento la posibilidad de recibir los aportes patronales, pues como se señaló lo “sigue” un derecho de cesantía. C) Sobre el contrato laboral a plazo definido e indefinido: El Código de Trabajo regula en los artículos 26 y 27 el tema de los contratos a plazo definido y a plazo indefinido, con respecto a lo cual apunta que:


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“ARTÍCULO 26. El contrato de trabajo sólo podrá estipularse por tiempo determinado en aquellos casos en que su celebración resulte de la naturaleza del servicio que se va a prestar. Si vencido su término subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo, se tendrá como contrato por tiempo indefinido, en cuanto beneficie al trabajador, aquél en que es permanente la naturaleza de los trabajos. ARTÍCULO 27. No puede estipularse el contrato de trabajo por más de un año en perjuicio del trabajador; pero si se tratare de servicios que requieran preparación técnica especial, la duración podrá ser, en las mismas condiciones, hasta de cinco años. /No obstante, todo contrato por tiempo fijo es susceptible de prórroga, expresa o tácita. Lo será de esta última manera por el hecho de continuar el trabajador prestando sus servicios con conocimiento del patrono.” De la normativa citada se extrae, que el contrato laboral por plazo fijo, podría trasformarse en uno de plazo indeterminado para efectos indemnizatorios, si subsisten las causas que le dieron origen al contrato y la materia de trabajo. Esa posibilidad toma importancia para efectos de revisar los casos de funcionarios que ingresan en plazas reservadas, ya que si bien en principio los contratos laborales a plazo fijo, al finalizar los mismos por el acaecimiento del plazo convenido, el trabajador no tiene derecho a que se le cancele auxilio de cesantía, y por ende no subsistiría un derecho de recibir aportes previos por este rubro; existen excepciones donde el contrato a plazo fijo se entendería prorrogado o convertido a uno por plazo indefinido para efectos indemnizatorios, y bajo ciertas circunstancias o escenarios, ostentaría el derecho a recibir cesantía y por ende, a que se le giren los aportes patronales correspondientes, sobre estas excepciones procedemos a hablar de seguido. En numerosos casos judiciales se ha desarrollado este tema, y por ejemplo recientemente la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al conocer un caso de una servidora pública a la que se le prorrogó por más de un año su contrato que en principio era a plazo fijo, y bajo ese período mantuvo las labores para las que fue contratada (la cuales formaban parte del giro ordinario de la institución), en votación dividida ordenó el pago de auxilio de cesantía, aunque rechazó la pretensión de cobrar salarios caídos al considerar que no se cumplían los supuestos del artículo 82 del Código de Trabajo que establece el pago de daños y perjuicios si el patrono no demuestra en litigio la causal de despido justificado. (Ver resolución 838-2007 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Asimismo, la Procuraduría General de la República ha concluido, sobre la conversión de un contrato a plazo a uno indefinido que: “… los contratos por tiempo determinado pueden transformarse en contratos por tiempo indefinido, cuando la prestación de los servicios implica el cumplimiento de labores habituales y permanentes de la Institución contratante. En esos casos, la relación laboral es única, precisamente por el carácter continuo que reviste la misma, y deben respetarse las garantías que implica tal cambio de modalidad en la prestación de los servicios.” (Ver entre otros OJ-121-2002 y C-085-2007 que funda su interpretación en reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia: Votos 136-1999, 193-2001, 101-1993, 100-1994, 93-2005 y 20-2006). En conclusión, se destaca entonces que tanto los antecedentes judiciales como los administrativos, han aceptado que bajo ciertas circunstancias un contrato de trabajo por plazo fijo, que en principio y referido al tema de la consulta no tendría derecho de recibir auxilio de cesantía, se podría convertir para efectos indemnizatorios en uno similar al de plazo indefinido, que si los tendría.


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D. Análisis de la situación particular de los puestos en la Contraloría General de la República: Ahora bien, conforme a lo desarrollado anteriormente, se analiza por tipo de puestos las posibilidades de cada funcionario de recibir cesantía, y por ende de tener el derecho de recibir el respectivo aporte: D.1 Dirección Superior: Se refiere a los puestos de Contralor (a) y Sub Contralor (a) General, los cuales son puestos que elige directamente el Plenario de la Asamblea Legislativa por un plazo de legal determinado en el artículo 183 de la Constitución Política. Por tratarse de típicos puestos a plazo determinado sustentados en una disposición constitucional, sobre los que no existe ninguna norma que dé continuidad a la relación laboral dentro de la institución, es criterio de esta oficina que no procede bajo ningún escenario el pago de auxilio de cesantía, y por ende aporte patronal por este rubro para estos puestos. D.2) Confianza: El Estatuto Autónomo establece como servidores de confianza los puestos de Gerente de Despacho, Asistente A, Asistente B, Asesor A y Asesor B. En estos caso es importante destacar que la Constitución Política, en el artículo 140 y los artículos 585 y 586 del Código de Trabajo, establecieron los puestos de confianza como una excepción al régimen de estabilidad en el empleo público, los cuales son de libre remoción por parte del Jerarca y están exentos de la aplicación, entre otras cosas, del concurso de antecedentes y de estabilidad laboral (ver en este sentido voto 318-2007 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia y 1119-1990 y 3551-1998 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). A pesar de que el personal de confianza puede ser removido sin justa causa, la Procuraduría General interpretó que procedía el pago de extremos laborales, incluyendo el auxilio de cesantía, cuando se cumplen dos supuestos: 1)que se trate de un despido injustificado y 2)que el servidor no continúe su relación con el Estado (Ver Dictamen 056-1990 y en este mismo sentido Dictamen C-271-2009). En el Decreto Ejecutivo número 29141, del 31 de octubre de 2000 “Reglamento de Puestos de Empleados de Confianza Subalternos del Sector Público” formalizaron estos mismos criterios para el sector público en general, estableciendo en su artículo 1 inciso e) que los empleados de confianza subalternos están regidos por las disposiciones especiales de los artículos 585 y 586 del Código de Trabajo, y pueden ser cesados en forma discrecional con derecho a las indemnizaciones ahí previstas; salvo disposición especial en contrario. Lo anterior siempre que no incurran en alguna de las causales previstas por el ordenamiento jurídico que regula la materia, lo que facultaría al empleador a despedir sin responsabilidad patronal, previa apertura de la investigación administrativa correspondiente. Sin embargo debe tomarse en cuenta en el caso de la Contraloría General como norma especial en contrario, que el artículo 12.3 del Estatuto Autónomo de Servicios define que los puestos de confianza están ligados directamente al plazo del nombramiento de los puestos de Dirección Superior y pueden ser cesados unilateralmente sin responsabilidad patronal por el Contralor (a) General, por lo que en principio no existe derecho al pago de auxilio de cesantía en estos puestos, salvo que se trate de servidores que previamente tengan asignada una plaza en propiedad en un puesto regular, en cuyo caso y en aplicación del principio de continuidad señalado previamente, se tendría su relación de servicio como una sola a plazo indefinido. En conclusión, es criterio de esta unidad que para el caso de los puestos de confianza en la Contraloría General, es procedente el pago de auxilio de cesantía en caso de ruptura injustificada de la relación y por tanto es procedente el adelanto de sumas por este concepto, únicamente en los casos en que el


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servidor nombrado en un puesto de confianza provenga de un puesto regular en la misma institución, en aplicación del principio de continuidad señalado anteriormente, siendo que en otras condiciones no resulta factible dicho pago. D.3) Gerencial: Este tipo de cargo es particular de la Contraloría General de la República y resulta difícil identificar figuras similares en el sector público costarricense. Por esto, es el que más dudas podría generar para efectos de establecer si se trata de una relación a plazo fijo o indeterminado, ya que en principio pareciera tener elementos de ambos. No se trata en sí de un puesto de confianza, ya que según el Estatuto Autónomo de Servicio, para acceder a estos cargos es necesario someterse a un concurso de antecedentes y la persona que resulte designada en el mismo, es nombrada como gerente ya sea de División, Asociado o de Área, con un periodo de prueba de un año y una vez superado el mismo, sólo puede ser cesado en este nombramiento por justa causa, al igual que cualquier otro puesto regular. Asimismo se considera determinante, que conforme a la reglas estatutarias actuales se promueve la continuidad en la relación laboral con la institución, ya que dicha norma señala que la Contraloría General debe otorgar una plaza como fiscalizador, en caso que la persona nombrada gerente no la tenga ya asignada, y en caso de que se trate de un funcionario regular que asciende, su plaza regular no la pierde sino que queda en una condición de reservada. Es importante reseñar que, para el caso específico de los funcionarios que fueron nombrados como gerentes por primera vez y que ostentaban un cargo regular en propiedad, mediante resolución de las catorce horas del 16 de mayo del 2000, publicada en el Diario Oficial la Gaceta número 63 del 29 de marzo del 2000, se estableció un transitorio indicando que tales funcionarios cuya plaza se suprimía, tenían derecho a ser indemnizados conforme la legislación laboral. Este transitorio fue modificado por resolución R-CO-29 del 25 de abril de 2005, publicada en el Diario Oficial la Gaceta número 83 del 2 de mayo de 2005, adicionándola en el sentido de que dichos puestos tenían derecho a escoger entre la indemnización o un puesto de fiscalizador. Finalmente, mediante resolución R-SC-04-2006 del 7 de julio de 2006 se modificaron los artículos que regulan los diferentes puestos y se dejó tal y como está en la actualidad. Lo importante de este análisis es que deja ver la tendencia de la institución de aplicar la continuidad laboral en los distintos puestos de gerentes. También, debe tomarse en cuenta que al término del plazo del nombramiento como gerente, en caso de no ser reelectos en sus cargos, los servidores continúan con sus labores como fiscalizadores, sin recibir ninguna liquidación por extremos laborales en ese momento, lo cual fue confirmado por la Unidad de Gestión del Potencial Humano mediante oficio DGA-UGPH-0287-2009 antes solicitud realizada por esta oficina. Por los fundamentos expuestos, se concluye en el presente criterio que en el caso de funcionarios regulares de la misma institución, que pasan a gerentes, se considera que en aplicación del principio de continuidad-estabilidad tienen derecho a continuar recibiendo el auxilio de cesantía y por tanto los aportes por este concepto, dado que su relación con la institución es una sola a plazo indefinido. Por otra parte, en el caso que la plaza de gerente sea ocupada por una persona que no tiene asignada una plaza regular en la institución al asumir el cargo, el derecho de recibir aportes de cesantía no nacería sino hasta el momento en que se haya superado el periodo de prueba de un año en el puesto, dado que con ese acto sucede una conversión de la naturaleza del contrato laboral, de plazo fijo a una relación


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laboral por tiempo indefinido. Lo anterior en aplicación del principio de legalidad y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134 del Estatuto Autónomo de Servicio y 15 y 153 del Código de Trabajo, y conforme a lo expuesto en el análisis inicial de la presente consulta. Es importante reiterar, como se señaló anteriormente, y conforme a los antecedentes de la consulta planteada, que este criterio no considera que sea de aplicación para estos puestos, los criterios vertidos por la Procuraduría General de la República, en relación con la improcedencia del reconocimiento de auxilio de cesantía a gerentes bancarios u presidentes ejecutivos de instituciones autónomas, fundamentalmente por las diferencias que ya se habían señalado por las características de estos otros casos en los que se trata de nombramientos por plazo definido por norma legal, que no garantizan la estabilidad del funcionario en esas instituciones, ni relaciona este nombramiento con otro puesto regular en la entidad, lo cual se señaló anteriormente, dando lugar a una diferencia sustancial con la naturaleza de los gerentes de esta Contraloría General. Sin embargo, por las particularidades que presenta este puesto, las repercusiones que el reconocimiento de auxilio de cesantía a los mismos podría tener y dada la diversidad de posiciones que se encuentran en la jurisprudencia judicial y administrativa citadas sobre este tema, se recomienda incluir este punto como aclaración en el Estatuto Autónomo de Servicios de la institución, según la propuesta que se estará remitiendo a la Unidad de Gestión del Potencial Humano, que también contempla precisiones adicionales a otros puestos de la institución. Como resumen, los únicos gerentes que no tendrían derecho de recibir aportes patronales, serían aquellas personas que vienen de fuera de la institución y que están en su período de prueba, esto por dos razones básicas; la primera que están en un momento en donde se puede dar por terminada la relación sin responsabilidad patronal por ser precisamente su período de prueba, y en un segundo lugar no ha sucedido una conversión de su contrato por plazo fijo a otro por tiempo indefinido, situación que se da cuando por normativa estatutaria la institución esta en la obligación -posterior al año de prueba- de ubicar a ese gerente una plaza reservada de fiscalizador, de manera que se garantice su continuidad laboral en la institución más allá de su período actual. D.4) Regular: Como se señaló antes, en estos casos se aplica de forma plena un principio de continuidad, y se trata de la típica relación a plazo indefinido, a la que le corresponde el pago de auxilio de cesantía. No obstante se debe desarrollar un análisis sobre el alcance de derecho de cesantía en esto puesto durante el desarrollo del período de prueba, punto que se tratará más adelante. D.5) Servicios Especiales: Se trata de la típica relación a plazo definido, por lo que no le aplica del todo el pago de auxilio de cesantía. D.6) Auxiliar de Fiscalizador: En los términos del artículo 15.2 del Estatuto Autónomo de Servicio, el Auxiliar de Fiscalizador es un puesto que cubre necesidades de la Administración y se refiere a nombramientos a plazo fijo para nivel técnico, consignados así en las partidas de salarios en cargos fijos en la Ley de Presupuesto y que mantienen una relación laboral cuya duración no podrá exceder de tres años. El puesto de auxiliar de fiscalizador no garantiza la continuidad del servidor en la Institución y en la práctica, se recluta al personal por medio de un convenio con la Universidad de Costa Rica, seleccionando alumnos destacados que son contratados por tres años para cumplir labores ordinarias de la institución.


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De esta forma, siendo una relación a plazo fijo sin continuidad laboral, se descarta la posibilidad de indemnizar a estos funcionarios con auxilio de cesantía ante la ruptura de la relación laboral, por lo que no procederían tampoco adelantos por ese concepto. Siendo que únicamente debe señalarse que dada la particularidad de este tipo de relación, existe una posible interpretación oponible a la presente lectura, señalada en la conclusión 2 del Oficio GJ-647-2002, de la entonces División de Asesoría y Gestión Jurídica, que analizó el proyecto de creación de estas plazas. D.7) Funcionarios nombrados temporalmente: Adicionalmente a los puestos establecidos en el Estatuto Autónomo de Servicios, en la relación de servicio de la Contraloría General se da el caso de los llamados nombramientos temporales o interinos, mismos que corresponden a una relación en principio a plazo fijo, pero que como se analizó antes, podrían transformarse para efectos indemnizatorios. Este tipo de relación temporal puede darse en diferentes escenarios que se analizan a continuación: D.7.1) Funcionarios nombrados temporalmente en plaza vacante : El nombramiento en plaza vacante se caracteriza porque la plaza no es ocupada por ninguna persona en ese momento y por tanto su finalización puede darse sin responsabilidad para el Estado, por nombramiento de un titular por medio de concurso de antecedentes, por lo que en principio no se genera derecho a auxilio de cesantía. Sin embargo, es criterio de esta oficina que con fundamento en antecedentes jurisdiccionales y del principio de estabilidad como derivación de la continuidad laboral, pueden darse dos supuestos en los que esta relación se entienda a plazo indefinido para efectos indemnizatorios: D.7.1.1) Cuando se prorrogue el nombramiento y se supere el año: Tal y como se señaló anteriomente, reiterada jurisprudencia ha reconocido que cuando un nombramiento temporal en plaza vacante es prorrogado y se ha superado el año de servicio, la relación se tiene por una a plazo indefinido para efectos indemnizatorios y por tanto pueden realizarse aportes patronales por este concepto. En este sentido la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia indicó en sentencia 78-2002: “… tanto la jurisprudencia constitucional, como la de esta Sala, han equiparado la situación de las personas que le sirven al Estado, o a sus instituciones, de manera interina, y cuya antigüedad en esa condición supere el año, a la de un contrato de trabajo, por tiempo indefinido, para los efectos correspondientes. Se ha reconocido así que, por ese solo transcurso del tiempo, adquieren los mismos derechos de los cuales es titular quien se encuentre nombrado en propiedad (con excepción, claro está, del relativo a la reinstalación, derivado de la estabilidad propia). De este modo, cuando el empleador le pone fin a la relación, sin causa justificada, debe siempre cancelar el preaviso y el auxilio de cesantía (ver Votos Nos.154, de las 10 horas del 9 de junio y 235, de las 10:20 horas del 18 de agosto, ambos de 1999).” D.7.1.2) Cuando el servidor nombrado temporalmente en plaza vacante es titular de una plaza en propiedad en un puesto regular en la institución: Supuesto en el que resulta de aplicación el principio de continuidad-estabilidad laboral, por lo que para todos los efectos, debe tenerse la relación como una sola a plazo indefinido. La relación laboral no se suspende y esto implica, entre otros aspectos, que el servidor sigue teniendo derecho a recibir aportes por concepto de auxilio de cesantía. Al respecto, resultan útiles las consideraciones esbozadas por la Procuraduría General de la República en Dictamen C-075-2000:


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“si el último de los nombramientos lo fue en calidad de "sustituto", lo cierto del caso es que, poco interesa ahora el carácter jurídico del mismo, ya que el funcionario se le ha venido nombrando y manteniendo en diferentes cargos ininterrumpidamente, por más de un año; constituyéndose como indefinida y única la relación de trabajo en el Sector Estatal. De ahí que, bajo esos términos, es justo y procedente el pago de las prestaciones legales al momento de prescindirse de sus servicios, tomándosele en consideración, todos los años laborados, sin interrupción alguna”. En conclusión, los servidores nombrados temporalmente en plaza vacante no tienen derecho a auxilio de cesantía, salvo en los escenario que su nombramiento sea prorrogado en el mismo puesto y que se haya superado el año, o se que tenga asignada una plaza en propiedad en la misma institución, en cuyo caso procedería asimismo hacer o continuar con los adelantos por dicho concepto. D.7.2) Nombramiento temporal en plaza reservada: Se trata del caso de la persona que es nombrada para sustituir al titular (que tiene su plaza en reserva) por diferentes motivos como incapacidades temporales, licencias, ascensos, pasantías o contratos de estudios. Así, en principio el sustituto se le nombra por un plazo determinado, siendo usual como efecto de las cadenas de ascensos que propicia el modelo propio de nuestra institución. En términos generales, se tienen dos supuestos; el primero que esa plaza reservada sea ocupada por una persona externa a la institución o que se ascienda a un funcionario regular de la misma Contraloría General. D.7.2.1) En el primer caso, que es el nombramiento en plaza reservada de una persona externa a la institución, en principio no generaría derecho al pago de auxilio de cesantía, salvo que el nombramiento se prorrogue por más de lo originalmente convenido, siempre que se haya superado el año y que sea en el mismo puesto; supuesto en que sería de aplicación el pago de auxilio de cesantía para efectos indemnizatorios y por tanto al cumplir dichas condiciones pueden darse aportes en carácter de auxilio de cesantía. Al respecto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia indicó en sentencia 78-2002: “… tanto la jurisprudencia constitucional, como la de esta Sala, han equiparado la situación de las personas que le sirven al Estado, o a sus instituciones, de manera interina, y cuya antigüedad en esa condición supere el año, a la de un contrato de trabajo, por tiempo indefinido, para los efectos correspondientes. Se ha reconocido así que, por ese solo transcurso del tiempo, adquieren los mismos derechos de los cuales es titular quien se encuentre nombrado en propiedad (con excepción, claro está, del relativo a la reinstalación, derivado de la estabilidad propia). De este modo, cuando el empleador le pone fin a la relación, sin causa justificada, debe siempre cancelar el preaviso y el auxilio de cesantía (ver Votos Nos.154, de las 10 horas del 9 de junio y 235, de las 10:20 horas del 18 de agosto, ambos de 1999). Sin embargo, tratándose de los funcionarios interinos, a quienes se les contrata expresamente con el fin de que suplan a los titulares, por permisos, incapacidades, vacaciones u otros, se ha indicado que no procede considerar su relación como una a plazo indefinido; pues siempre será por tiempo determinado, en razón del motivo específico o concreto que da origen a la contratación. …” Y en similar sentido, la Procuraduría General de la República ha señalado:

“en los supuestos de funcionarios nombrados para sustituir al personal que por diversas causas deben dejar el cargo temporalmente, no existe ninguna responsabilidad por parte del patrono para el pago de


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las prestaciones económicas que corresponderían, cuando se cumple con el período por el cual se contratan.

No obstante lo dicho, la situación se torna diferente cuando en el anterior pronunciamiento se continúa subrayando lo siguiente:

“ en ciertas ocasiones puede suceder que los permisos, incapacidades o licencias se prorroguen sobrepasando el año, y en tales términos, los funcionarios sustitutos continuarán ocupando el puesto hasta que finalmente regrese el titular del mismo, creándose una especie de inseguridad en el advenimiento del plazo a que alude, en especial, el artículo 26 del Código de Trabajo, pues la causa que dio origen a sus nombramientos sigue subsistiendo. Bajo esas circunstancias, no hay duda de que al cesar el servidor del cargo, se le debe pagar las correspondientes prestaciones laborales de acuerdo con los artículos 28 y 29 del mismo cuerpo legal, por tenerse la relación como indefinida. “ (Dictamen C-075-2000)

D.7.2.2) En el segundo supuesto, esto es el caso en que el servidor que ejerce temporalmente en plaza reservada, sea titular de un puesto regular en propiedad en la misma institución; es criterio de esta unidad conforme a lo analizado que aunque el ascenso es temporal y por tanto a plazo fijo, en aplicación del principio de continuidad laboral debe tenerse para todos los efectos como una única relación laboral, lo que implicaría el pago de auxilio de cesantía y otros beneficios laborales. D.7.3) Funcionarios en período de prueba en plaza regular: De la interpretación de los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, así como de los artículos 30 y 31 del Estatuto de Servicio Civil, se desprende el hecho de que los servidores públicos están sometidos a un período de prueba, durante el cual la Administración valora su desempeño y justificadamente puede dar por finalizada la relación, sin responsabilidad patronal, es decir sin derecho a indemnización por concepto de auxilio de cesantía, ni preaviso, ya que otros derechos laborales como vacaciones, aguinaldo o salario escolar igualmente se acumulan durante este periodo. De esta forma tenemos que dado que el servidor en periodo de prueba no tendría derecho a auxilio de cesantía, no podrían girársele adelantos por este concepto. Sobre este particular la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia indicó en sentencia 2000-00870: " … En repetidas ocasiones este Tribunal ha sostenido que el despido de un funcionario durante el período de prueba no obliga al empleador a seguir el debido proceso. Así, una disposición normativa, como la que se impugna aquí, no resulta, considerada en sí misma, lesiva del principio constitucional mencionado. En este sentido, valga citar la sentencia número 6506-97 de las 10:48 horas del 10 de octubre de 1997:/..resulta claro que, en efecto, el recurrente se encontraba dentro del período de un año que señala esa normativa como período de prueba. Desde el punto de vista del derecho al trabajo y de defensa, tal circunstancia tiene la consecuencia de que el empleador cuenta con una gran discrecionalidad para decidir sobre su permanencia en el puesto, ya que, precisamente, con ese fin es que se prevén tales tipos de períodos (...)" (véase también, en ese sentido, la resolución número 6287-97 de las 12:06 horas del 17 de enero de 1997)". Sin embargo, es criterio de esta oficina que un servidor en período de prueba en plaza regular tiene derecho a indemnización por auxilio de cesantía y por lo tanto a aportes patronales por este concepto, únicamente en dos supuestos que de seguido se definen:


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D.7.3.1) Cuando el nombramiento sea producto de un ascenso, descenso, traslado o permuta de otro cargo regular: El Estatuto Autónomo de Servicio establece en el artículo 29 que en los casos de ascensos, traslados y permutas, el servidor ocupará el nuevo puesto en forma interina por tres meses y deberá ser evaluado su desempeño por la jefatura inmediata y que dentro de ese lapso conservará la propiedad en la plaza de la cual proviene. Asimismo, el artículo 27 bis, que establece el descenso voluntario, no indica nada acerca del período de prueba, por lo que en aplicación del principio de continuidad se concluye que en estos casos, aún durante el período de prueba en el “nuevo” puesto, el funcionario tiene derecho al reconocimiento de auxilio de cesantía y por tanto pueden girarse desde el principio aportes patronales por este concepto. D.7.3.2) Cuando el servidor nombrado en el puesto regular, inmediatamente antes de su nombramiento ha ejercido el mismo puesto por nombramiento temporal: En similares términos a los expresados en el punto anterior, se considera que si un funcionario ejerce por un nombramiento en plaza reservada, y ha superado el año en dicho puesto, y es nombrado en ese mismo puesto en propiedad por el mismo jefe, en aplicación del principio de continuidad, de cesársele sin justa causa durante este período, tendría derecho a auxilio de cesantía, entendiendo su relación como una sola a plazo indefinido y por tanto también tendría derecho a que se le giren aportes patronales por este concepto. Al respecto téngase por complementado el presente punto con el oficio DGA-UJI-0102 del 25 de mayo anterior. III. Conclusiones y respuestas Con fundamento en las consideraciones anteriores, se da respuesta a las consultas señaladas en el mismo orden en que se expusieron: 1. En principio, los servidores nombrados a plazo fijo, que no tengan una plaza previa como funcionarios regulares, no tienen derecho a indemnización por auxilio de cesantía en caso de ruptura de la relación laboral, por lo que tampoco se les podrían girar adelantos por este concepto. En todo caso, es necesario analizar cada caso concreto para verificar la forma en que se dio el nombramiento y las condiciones que se han dado a la luz de lo señalado en el presente criterio. 2.1 En el caso que se hubiesen trasladado fondos por concepto de auxilio de cesantía a servidores que por la naturaleza de su relación no les correspondían, la Administración debería proceder a la recuperación de los recursos, por medio de un proceso contencioso administrativo de lesividad, agotando inicialmente la posibilidad de arreglos de pago con el funcionario. Sin embargo podrían quedar a salvo, si así lo estima la misma Administración aquellas situaciones donde al funcionario se le giraron montos sin haber tenido derecho en ese momento, pero que actualmente su situación ha cambiado y ostenta la posibilidad de recibir aportes, siendo que en estos último casos se podría dejar dichos montos como abono y forma de disminuir el pasivo laboral. 2.2. Los rendimientos obtenidos por los servidores con los fondos trasladados, corresponden a la relación privada entre el servidor y la entidad administradora de los mismos, por lo que no podrían ser reclamados por la Administración 2.3. En términos generales, en el caso que un servidor nombrado en plaza reservada, hubiese sido nombrado en el mismo puesto a plazo indefinido, si ha superado el año de servicio tendría derecho a auxilio de cesantía, y por ende a recibir los aportes respectivos. Asimismo la Administración tiene la posibilidad de reconocimiento retroactivo de los aportes girados durante el período en que ejerció la plaza reservada, conforme se ha señalado en el presente oficio.


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3. La renuncia por jubilación de un servidor nombrado a plazo definido no le da derecho al pago de auxilio de cesantía, aunque igual es necesario analizar cada caso concreto, sin embargo si ha recibido aportes conforme a derecho, la causa de terminación del contrato laboral resulta irrelevante. 3.1 y 3.2. Para efecto de pago de auxilio de cesantía en los casos procedentes, deben considerarse los salarios de los últimos seis meses en la relación de servicio. 4. Se reitera que para efectos de pago de auxilio de cesantía, deben considerarse los salarios de los últimos seis meses en la relación de servicio y que dada la diversidad de relaciones de servicio que existen en nuestra institución, es necesario analizar cada caso concreto a la luz de lo indicado en el presente análisis. Esperando que de este forma se de por contestada su consulta, y tomando en cuenta que sobre dicho tema es probable que surjan nuevas inquietudes, quedamos a su disposición. Atentamente,

Lic. Alejandro Herrera López Lic. Raúl Castro Borbón JEFE DE UNIDAD FISCALIZADOR

Manuel Martínez Sequeira GERENTE DE DIVISIÓN

MMS/JAHL/RACB/gab Ce.: Copiador G: 200900002120-2

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