dividendos encubiertos o gastos de la sociedad: principio de plena
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La elusión y planeación a través de dividendos
encubiertos o gastos de la sociedad: principio de plena
competencia y reglas especiales para partes relacionadas
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2Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Distribución ordinaria o extraordinaria de la utilidad neta
(Artículo 30 del ET) para todas las sociedades, incluyendo sucursales
de sociedades extranjeras y Establecimientos Permanentes.
Art. 30 ET: Definición de dividendos
Régimen General de Dividendos en Colombia
3Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Sistema actual
No sujeción a impuestos
Art. 49 ET:
Colombia no grava los dividendos que distribuyan las sociedades
colombianas a accionistas residentes o no residentes en el
país, cuando las utilidades ya han tributado en cabeza de la sociedad.
Los dividendos que se paguen a accionistas no residentes de
utilidades que no hubieren sido gravadas en cabeza de la sociedad,
se gravan a la tarifa general del impuesto sobre la renta.
4Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Determinación del dividendo no gravado (Art. 49 ET)
Renta Líquida Gravable
Ganancias Ocasionales Gravables del respectivo año
Impuesto básico de renta
Impuesto de ganancias ocasionales
Descuento tributario por impuestos pagados en el exterior sobre dividendos
Dividendos y participaciones no gravados de sociedades nacionales
Dividendos y participaciones recibidos de sociedades ubicadas en la CAN
Beneficios comunicables
Monto Máximo Distribuible
5Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Distribución de beneficios o dividendos encubiertos:
alternativas de planeación fiscal producto de impuestos a los
dividendos
6Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
1. Prestación de servicios
2. Aportes voluntarios a
pensiones sujetos a condición
3. Préstamos socio-sociedad sociedad-
socio
4. Contratos de colaboración
5. Dividendos diferenciales
6. Constitución sociedades en el
exterior: distribución de dividendos
7. FIC y Fiducia Mercantil
7Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
1. Honorarios por prestación de servicios
Riesgo: pagos a la seguridad social Art. 108 ET
“para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al
contratista según la ley”
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Para la aceptación de los pagos a trabajadores independientes es indispensable realizar
la verificación de afiliación y pago de aportes a la seguridad social (Salud, pensión,
ARL). (Artículo 108 E.T.)
La base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista
corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada.
Salud: 12.5%
Pensiones16%
Fondo de solidad pensional 1%-2%
Aporte a Riesgos Laborales 0,522%
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Servicios Tecnicos Asistencia TecnicaServicios administrativos o de
manejo
Deducible del impuesto
sobre la renta1 Si SiSi (limitado al 15% del renta líquida-
salvo CDI)
Formalidades o
requisitos adicionalesSi (1. Preparación del contrato; 2. Registro ante la DIAN)2 Si (1. Preparación del contrato; 2.
Registro ante la DIAN)2 No
Retención en la fuente10% Impuesto sobre la renta; 0% IVA (si el servicio es prestado
desde el exterior)
10% Impuesto sobre la renta; 16%
IVA
0% Impuesto sobre la renta; 0%
IVA(si el servicio es prestado desde
el exterior)
Pago neto 90,0% 90% 100,0%
Riesgos de la
operación
Se debe dar sustancia económica al servicio de acuerdo a la
actividad económica de la compañía (ej. mantenimiento)
Se debe dar sustancia económica
al servicio de acuerdo a la actividad
económica de la compañía (ej.
Revisar esquemas, entrenamiento,
implementación de tecnologías, etc)
Se debe dar sustancia económica al
servicio de acuerdo a la actividad
económica de la compañía (ej.
Servicios intercompany)
Deducibilidad
1. Requisitos de necesidad, proporcionalidad y causalidad con la actividad productora de renta en Colombia
2. Registro del contrato ante la DIAN. No se debe realizar algún servicio o facturar hasta que el registro es
obtenido.
3. Aplicación reglas de precios de transferencia/sustancia económica
Accionista del Exterior
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Caso Práctico: Techo IBC Ley 1753 de 2015
HONORARIOS IMAN
INGRESOS 483.375.000
INGRESO BASE DE COTIZACIÓN 193.350.000
SALUD 24.168.750
PENSIÓN 30.936.000
ARL 1.009.287
FONDO DE SOLIDARIDAD 3.867.000
TOTAL SEGURIDAD SOCIAL 59.981.037
RENTA LÍQUIDA GRAVABLE ALTERNATIVA 423.393.963
RENTA EXENTA 81.444.000
RENTA LÍQUIDA GRAVABLE ALTERNATIVA 341.949.963
IMPUESTO 41.684.000
TOTAL CARGA 101.665.037
IMPUESTO DIVIDENDOS
DIVIDENDOS TOTALES 483.375.000
INGRESO BASE DE COTIZACIÓN 193.350.000
SALUD 24.168.750
PENSIÓN 30.936.000
ARL 1.009.287
FONDO DE SOLIDARIDAD 3.867.000
TOTAL SEGURIDAD SOCIAL 59.981.037
RENTA LÍQUIDA GRAVABLE 427.260.963
TARIFA DIVIDENDOS 5%
IMPUESTO DIVIDENDOS 21.363.048
TOTAL CARGA 81.344.085
11Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Caso Práctico: 40% IBC Ley 1753 de 2015
HONORARIOS IMAN
INGRESOS 200.000.000
INGRESO BASE DE COTIZACIÓN 80.000.000
SALUD 10.000.000
PENSIÓN 12.800.000
ARL 417.600
FONDO DE SOLIDARIDAD 1.600.000
TOTAL SEGURIDAD SOCIAL 24.817.600
RENTA LÍQUIDA GRAVABLE ALTERNATIVA 175.182.400
RENTA EXENTA 43.795.600
RENTA LÍQUIDA GRAVABLE ALTERNATIVA 131.386.800
IMPUESTO 6.003.000
TOTAL CARGA 30.820.600
IMPUESTO DIVIDENDOS
DIVIDENDOS TOTALES 200.000.000
INGRESO BASE DE COTIZACIÓN 193.305.000
SALUD 24.163.125
PENSIÓN 30.928.800
ARL 1.009.052
FONDO DE SOLIDARIDAD 3.866.100
TOTAL SEGURIDAD SOCIAL 59.967.077
RENTA LÍQUIDA GRAVABLE 193.305.000
TARIFA DIVIDENDOS 5%
IMPUESTO DIVIDENDOS 9.665.250
TOTAL CARGA 69.632.327
12Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
2. Aportes voluntarios a pensiones sujetos a
condición
Artículo 126-1 del Estatuto Tributario
“Los aportes voluntarios a pensiones que realice una empresa patrocinadora a fondos voluntarios de
pensiones, son deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen. La deducción para la
empresa patrocinadora estará limitada a 3800 UVT por empleado ($107.460.200 en el año 2015), en
cada año gravable”
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En los aportes sujetos a condición la renta exenta para el trabajador se computará cuando se
cumpla la condición y la propiedad de los aportes se consolide en cabeza del trabajador, dentro
de los límites legales de la renta exenta (Oficio 051245 de 2013 expedido por la DIAN).
Permite la deducibilidad del gasto y el diferimiento de ingreso.
Los aportes condicionados se reflejarán en el certificado de ingresos y retenciones del
trabajador en el año en que se cumpla la condición.
Cálculo retención contingente.
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La deducibilidad del aporte para el
patrocinador no se condiciona a la
consolidación de un ingreso y/o derecho en
cabeza de los trabajadores beneficiarios de
dichos aportes.
La deducibilidad se da en el periodo fiscal en
que los mismos se realicen, sin importar que la
consolidación del derecho de propiedad sobre
los referidos mismos en cabeza de los
trabajadores se encuentre sometida a un
hecho futuro e incierto.
15Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
3. Préstamos
i) socio – sociedad
ii) sociedad -socio
Art. 117: Deducibilidad de los intereses
“Los intereses que se causen a otras personas o entidades, únicamente son deducibles en la parte que no exceda la tasa más alta que se haya autorizado
cobrar a los establecimientos bancarios”
16Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
17Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-15670 del 11 de marzo de 2007 reiterado por el Oficio 220-
029307 del 11 de marzo de 2015
“Es también evidente que las sociedades mercantiles pueden pactar el mutuo como acto
accesorio o secundario en desarrollo del objeto social, pero esta estipulación accesoria no
significa que los órganos sociales de administración o dirección puedan autorizar préstamos a
favor de los asociados, que no estén determinados en las actividades principales, o que no
tengan relación directa con el objeto social principal, o que no se deriven de la existencia o
actividad de la sociedad”
18Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Sociedad
Capital Endeudamiento
Impuesto de registro 7% (si es con prima .03%) No
No es un gasto deducible Deducibilidad de intereses como menor base del
impuesto a la renta y CREE
No estudio de PT. Estudio de PT si socio es del exterior
Socio
Capital Endeudamiento
Dividendos: Solo los percibe cuando se decretan – una vez
al año
Intereses: Permite traslado de fondos en cualquier
momento del año
Utilidad gravada en cabeza de la sociedad – Dividendos no
gravados en cabeza de los socios (Podrían ser gravados)
Gravado el interés
Retención en la fuente Dividendos gravados.
Residentes
• Dividendo gravado 20%;
• Persona natural no obligada a presentar declaración de
del 33% (Decreto 567 de 2007).
No Residentes:
• 33%
• CDI
Retención en la fuente endeudamiento.
Residente: 7%
No residente: 33% - 14% - 5%
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ENDEUDAMIENTO
Ventajas Desventajas
No aumenta la base del impuesto al patrimonio de
la sociedad
No fortalece el patrimonio de la sociedad. No permite enjugar la
causal de disolución por pérdidas.
A futuro se puede capitalizar. Está sometido a estudio de precios de transferencia por ser una
operación entre vinculadas.
Los intereses por la deuda podrían ser deducibles
según se cumpla con la regla de subcapitalización.
Distribución de Caja simple
La deducción de intereses está limitada a la regla de
subcapitalización.
20Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
CAPITAL
Ventajas Desventajas
Fortalece el patrimonio de la sociedad. Permite
enjugar la causal de disolución.
Aumenta la base del impuesto a la riqueza.
(potencial)
Permite hacer un retorno de la inversión sin impuesto
de renta a cargo, cuando el impuesto se pague en
cabeza de la sociedad. Si se grava ya no presenta
esta ventaja
No genera deducibilidad de intereses como
menor base del impuesto a la renta.
No genera intereses entre las sociedades y por tanto
no se debe realizar el estudio de PT.
21Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Principio de plena competencia
El artículo 260-4 del ET, después de mencionar el significado de comparable y los métodos
aceptados para el análisis, dice en su numeral 1, literal a:
En el caso de operaciones de financiamiento, elementos tales como:
- el monto del principal, el plazo,
- la calificación de riesgo,
- la garantía,
- la solvencia del deudor y tasa de interés.
- Sino concuerdan con practicas del mercado: Recaracterización de la operación (Capital y aportes)
Intereses Dividendos
22Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
4. Contratos de colaboración empresarial
Doctrina de la Dian
Innominado: En el reparto de utilidades o beneficios acordados, no existe un “pago” por
concepto de algún servicio o venta, no hay lugar a la aplicación de retenciones en la fuente entre las partes, toda vez que únicamente se reparten
utilidades o beneficios entre ellas.
23Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Cuentas en participación
No es contribuyente del impuesto sobre la
renta
La facturación a los terceros
la realiza el gestor
Otros contratos innominados
No son contribuyentes del impuesto sobre la
renta
Clases
24Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Incentivos
Retención en la fuente
0% Contrato innominado
2,5% Cuentas en participación
Aportes
Pago anticipado (Flujo de Caja)
Obligaciones entre las partes
Sustancia Económica
Otros impuestos
El socio inactivo No tributa por IVA ni ICA
RENTA
El gasto del socio inactivo es deducible.
Los ingresos, costos y gastos se distribuyen
de acuerdo a la participación
Pago
Seguridad
Social
Socio Gestor
25Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
5. Dividendos diferenciales
Sociedades por acciones simplificada
No importa la participación
26Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Dividendo diferencial
La Superintendencia de Sociedades, en el Oficio 220-071430 de 2005
permite pactar el pago de dividendos sin atender al porcentaje de participación económica en el
capital de la sociedad por parte de los accionistas.
Artículo 45 Ley 1258 de 2008: Dispone que en lo no previsto por dicha ley, la sociedad se rige;
en primer lugar, por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, siempre y cuando las
mismas no violen la Ley; en segundo lugar, por las normas que rigen la sociedad anónima; y en
tercer lugar por las normas que rigen las sociedades previstas en el Código de Comercio.
Posibilidad de dejar los dividendos en el accionista que necesite no ser empleado o necesite el
dividendo gravado o no gravado.
27Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Oficio 220-071430 de 2005
Superintendencia de Sociedades
“ …, si es posible que el máximo órgano social determine dividendos diferenciales, siempre y
cuando válidamente este prevista en los estatutos tal situación, se trate de acciones
ordinarias, y por supuesto, todos los socios, sin excepción alguna, concurran a participar de
aquellos, dado que cualquier estipulación en contrario, se tiene sencillamente por no escrita” .
Así las cosas, nada se opone a que los accionistas dispongan estatutariamente la entrega de
mayores porcentajes de utilidades a aquel que cada uno tiene como participación en la sociedad,
siempre que se respeten las condiciones, que previas, fueron impuestas por el legislador para su
entrega, y por supuesto, los socios, sin discriminación alguna, gocen de dicha prerrogativa.”
28Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Oficio 220- 110048 del 24 de agosto de 2008
Superintendencia de Sociedades (S.A.S)
“En este orden podemos afirmar que los constituyentes están en plena libertad de estipular en los
estatutos sociales de la compañía, la forma como se deberá llevar a cabo el reparto de utilidades y
por ende, nada impide que por ejemplo, en las acciones de dividendo fijo anual, se establezca un
determinado porcentaje de las utilidades a la que tienen derecho los titulares de las mismas o pactar
que quien tiene un porcentaje bajo de participación en el capital social reciba un porcentaje
mayoritario de las utilidades”.
29Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
6. Constitución de sociedades en el
exterior
Convenios para evitar la doble
tributación
Menor impuesto a pagar
30Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Sociedad
Socio 1
Socio 2
Soc.
Extranjera
Colombia
CDI : Chile-España-Suiza
Dividendo
Dividendo
Tarifa de Impuesto de
renta baja
Tarifa de Impuesto de
renta alta
31Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Regla de dividendos en los CDI
España, Chile y Suiza: Inc. 1° del 245 ET. Debería aplicarle las reglas del artículo 10 de los CDI. Esto
entendido la incorporación de impuesto a los dividendos. Lo que hace relevante la aplicación de artículo 10 bajo el entendido que la tarifa es menor.
Actualmente como no hay un impuesto a los dividendos, se aplica el artículo 10 del CDI al exceso de los dividendos no gravados ajustado a protocolo.
Sería más más eficiente pagar dividendos a través de vehículos en el exterior por tributar a una menor tarifa
32Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
CDI celebrados por Colombia – Artículo 10 E.T. Si-impuesto a los
dividendosCDI Tarifa del dividendo
España 0% a partir de 20% o mas de participación
Chile 0% 25% o más de participación
Suiza 0% 20 o más de participación
Canadá 15%
México 33%
Corea15%
5% o más de participación
Portugal 10%
India 15%
República Checa 5% si es más del 25% de participación
33Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
7. FIC y Fiducia Mercantil
Desestimulo a la creación de sociedades?
34Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Patrimonio Autónomo (PA)Fondo de Inversión Colectiva
Inmobiliario (FICI)
CON RESPECTO A LOS VEHÍCULOS
Es sujeto pasivo del
Impuesto sobre la
renta y CREE
No. No
Cuando se causa el
Impuesto sobre la
renta y CREE
Se causan en el momento en que se produce
un incremento en el patrimonio del
fideicomiso
La renta producto de la inversión será
determinada al momento de la distribución
efectiva de las utilidades del fondo.
Cuando se liquida y
paga el Impuesto
sobre la renta y CREE
Al final de cada año gravable, la sociedad
fiduciaria deberá efectuar una liquidación de
los resultados obtenidos en el respectivo
periodo
Hay un diferimiento del impuesto sobre la
renta y CREE asociado a las utilidades que
obtenga el Fondo. La rentas estarán
gravadas únicamente al momento de la
distribución de la utilidades del fondo.
35Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Renta exentas Se trasladan a los beneficiariosSe trasladan a los suscriptores o
participes del Fondo.
Versatilidad e
imputación de
costos y gastos
Se pueden incorporar los costos y
gastos como de deducibles con base
en la reglas generales del Estatuto
Tributario, en virtud del principio de
transparencia fiscal..
En lo relacionado con la administración
y gestión de los FIC, permite la
constitución de familia de fondos de
inversión colectiva con el fin de agrupar
en ellas más de un fondo de inversión
colectiva, es probable que en un mismo
fondo se perciban diferentes rentas por
concepto de renta variable, renta fija o
rentas por arrendamientos, con lo cual
los diferentes componentes de
inversión se calcularán de manera
autónoma por actividades de inversión
teniendo en cuenta el concepto del
ingreso.
36Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
CON RESPECTO A LOS BENEFICIARIOS
Impuesto sobre la
renta y CREE
La tributación del PA se regirá por el
principio de transparencia fiscal en
materia de impuesto sobre la renta y
CREE, lo cual implica que los derechos
fiduciarios tendrán el mismo tratamiento
tributario de los inmuebles aportados al
PA
La tributación del FICI se regirá por el
principio de transparencia fiscal en
materia de impuesto sobre la renta y
CREE, lo cual implica que los derechos
tendrán el mismo tratamiento tributario
de los inmuebles aportados al FICI
Como se registra las
utilidades y perdidas
para los
participantes
Las utilidades o pérdidas que obtenga
el PA deberán ser incluidas en las
declaraciones de renta de los
beneficiarios conservando su mismo
carácter.
En principio, las utilidades o pérdidas
(procedentes) que obtengan los FICI
deberán ser incluidas en las
declaraciones de renta de los
beneficiarios conservando su mismo
carácter.
37Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
TRANSFERENCIA DE ACTIVOS
Transferencia de
activos al vehiculo
Los aportes de los activos al PA no
implican una enajenación gravada con
el impuesto sobre la renta, tampoco
genera una utilidad gravable por el
aporte de los activos al PA. Por lo tanto,
si bien contablemente puede realizarse
una valorización de los activos, dicha
valorización no tiene efectos fiscales.
Los derechos en el Fondo deben
conservar el mismo tratamiento y
condiciones tributarias que los activos
aportados.
38Audit | Tax | Advisory © 2013 Crowe Horwath CO S.A.
Conclusiones
Actualmente se utilizan varios mecanismos para la distribución de beneficios a socios, diferente a los dividendos.
La distribución de dividendos o beneficios encubiertos puede derivar abuso en materia tributaria siempre que no exista propósito comercial o de negocios (Sustancia Económica).
Uno de los supuestos de abuso en materia tributaria es que la operación se realice entre vinculados económicos: Pero no es un supuesto autónomo y deben probarse por lo menos dos supuestos más.
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