CAPITULO I.EL LIBRO I DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO

I.- CONTENIDO.

En el libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, que comprende XX Ttulos y abarca los artculos 1 a 252, se contienen las "Disposiciones Comunes a todo Procedimiento".

En ese Libro I, denominado Disposiciones Comunes a todo procedimiento, el legislador se encarga de regular las siguientes materias:

En su Ttulo I, denominado Reglas Generales, el legislador nos seala la aplicacin del Cdigo de Procedimiento Civil, la clasificacin de los procedimientos en ordinario o extraordinario y establece el carcter general y la aplicacin supletoria del procedimiento ordinario.

En su Ttulo II, denominado De la comparecencia en juicio, se regula la Comparecencia en juicio, que debemos entender complementada por la normas contenidas en la Ley 18.120, que se incluye en el Apndice del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece las normas sobre comparecencia en juicio.

En su Ttulo III, denominado De la Pluralidad de Acciones y de Partes, se regula la pluralidad de acciones, la pluralidad de partes ; y los terceros.

En el Ttulo IV, denominado De las cargas pecuniarias a que estn sujetos los litigantes, se regula las cargas pecuniarias y se establecen las personas responsables de ellas.

En el Ttulo V, denominado De la formacin del proceso, de su custodia y de su comunicacin a las partes., se regula la forma en la cual se forma materialmente el proceso, los escritos y su presentacin, la custodia del proceso y la forma en que puede ser consultado.

En el Ttulo VI, denominado De las Notificaciones, se contemplan los requisitos especficos de esta actuacin judicial y se regulan las diversas clases de stas.

En el Ttulo VII, denominado De las Actuaciones Judiciales, se contemplan los requisitos generales que deben cumplir las actuaciones judiciales, los plazos y los exhortos.

En el Ttulo VIII, denominado De las Rebeldas, se regula la rebelda y los incidentes especiales de nulidad procesal de falta de comparecencia por fuerza mayor y falta u errnea de notificacin personal del demandado.

En los Ttulos IX a XVI, se regulan los incidentes ordinarios y los incidentes especiales de acumulacin de autos, las cuestiones de competencia, las implicancias y recusaciones, el privilegio de pobreza, las costas, el desistimiento de la demanda y el abandono del procedimiento.

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En el Ttulo XVII, denominado De las Resoluciones Judiciales, se contempla no slo la clasificacin de las resoluciones judiciales en atencin a su naturaleza jurdica y los requisitos formales que deben cumplirse en su dictacin, sino que tambin se contienen normas destinadas a regular la vista de la causa en los tribunales colegiados, la Cosa Juzgada (Arts 175 a 180), el Recurso de Reposicin (Art.181), el Desasimiento del Tribunal, y la Aclaracin, rectificacin y enmienda de las sentencias,

En el Ttulo XVIII, denominado De la Apelacin, se regula este recurso.

En el Ttulo XIX, denominado De la ejecucin de las resoluciones judiciales, se regula el procedimiento de ejecucin de las resoluciones pronunciadas por tribunales chilenos y de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.

Finalmente, en el Ttulo XX, denominado De las Multas, se regula el procedimiento de pago de las multas.

II.- IMPORTANCIA.

Las disposiciones comunes a todo procedimiento contenidas en el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil revisten gran importancia prctica por cuanto:

a) Tienen una aplicacin general dentro de los diversos procedimientos y asuntos que reglamenta el Cdigo de Procedimiento Civil en sus Libros II, III y IV, salvo norma expresa en contrario.

Es as por ejemplo, que cada vez que nosotros debemos determinar que norma rige una notificacin que deba efectuarse dentro de cualquiera de esos procedimiento o la forma que debe tener una sentencia definitiva que ha de pronunciarse dentro de alguno de esos procedimientos, a falta de una norma especial establecida en ellos, deberemos aplicar las disposiciones contenidas en el Libro I.

Excepcionalmente, no recibirn aplicacin las disposiciones comunes a todo procedimiento contenidas en el Libro I en aquellos casos en que el legislador dentro de los procedimientos contenidos en los Libros II, III y IV haya contemplado alguna norma especial diversa a aquellas contenidas en este Libro I.

Ello ocurre, por ejemplo, con la notificacin del artculo 44 en las querellas posesorias, en que dicha notificacin puede practicarse de acuerdo a lo previsto en el artculo 553 del C.P.C., an cuando el querellado no se encuentre en el lugar del juicio, o con la forma de las sentencias definitivas que debe dictar el rbitro arbitrador, la que no se rige por el artculo 170 del C.P.C., sino que por la norma especial del artculo 640 de ese Cdigo.

b) Tienen aplicacin en los procedimientos civiles especiales reglamentados en leyes especiales fuera del Cdigo de Procedimiento Civil.

Es as como esas normas reciben aplicacin por ejemplo en el procedimiento sobre juicio de arrendamiento de predios urbanos regulado en la Ley 18.101, en el nuevo procedimiento del trabajo regulado en el Libro IV del Cdigo del Trabajo, en los Procedimiento ante los Tribunales de Familia , en los Procedimientos antes los Jueces de Polica Local, salvo que en ellos se contemple una norma especial diversa.

Sin embargo, debemos advertir que dado que el Cdigo de Procedimiento Civil regula procedimientos escritos a diferencia de los nuevos procedimientos orales que se contemplan respecto de los Tribunales de Familia y Laborales en las Leyes 19.968 y 20.087, se contemplan en los artculos 27 de la Ley que Crea los Tribunales de Familia y 2

432 del Cdigo del Trabajo, que las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil sean aplicables en lo no regulado en esos cuerpos legales, a menos que ellas resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos o con los principios que informan los procedimientos. En dicho caso, el juez dispondr la forma en que se practicar la prueba.( arts 27 Ley 19.968 y 432 Cdigo del Trabajo, sustituido por la Ley 20.087, la que debe entrar a regir el 1 de marzo de 2007)

c) Tienen aplicacin por remisin en los procedimientos penales.-

Las normas del Libro I del C.P.C. tienen aplicacin por remisin en los procedimientos penales que reglamenta el Cdigo de Procedimiento Penal, salvo que no se opongan a las normas que ste establezca (Art. 43 del C.P.P.); y en todos los procedimientos penales contemplados en leyes especiales que se remiten al procedimiento por crimen o simple delito de accin penal pblica y que no tengan establecida una norma especial en contrario. (Por ejemplo. Procedimiento Penal Militar en tiempo de paz. Art. 122 del Cdigo de Justicia Militar y 15 de la Ley Seguridad del Estado).

En el nuevo sistema procesal penal, dispone el artculo 52 del Cdigo Procesal Penal, titulado Aplicacin de normas comunes a todo procedimiento, que sern aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Cdigo o en leyes especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil.

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CAPITULO II: EL PROCESO.

I.- NOCIONES GENERALES.

A)CONCEPTO GENRICO DE PROCESO.

Toda actitud para llegar a un fin sigue un proceso.

Desde este punto de vista genrico, el proceso es el estado dinmico de cualquier fenmeno (qumico, biolgico, histrico, social).

B) CONCEPTO ETIMOLGICO.

Significa avanzar, desenvolvimiento, accin de ir hacia adelante. Una secuencia.

C) CONCEPTO PROCESAL.

El proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin. 1

El proceso es de acuerdo con esa definicin, una institucin de carcter teleolgico, es decir, persigue a travs de su secuencia un fin, que consiste en obtener la dictacin de una sentencia por parte del tribunal que resuelva el asunto sometido a su decisin.

De la definicin dada respecto del proceso se desprende:

a)Que l se vincula con el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

b)Constituido el proceso se produce una circunstancia jurdica diferenciada, cuya naturaleza depende de la doctrina que respecto de l se acepte.

De acuerdo con la evolucin histrica acerca de la naturaleza jurdica del proceso, se han sostenido las siguientes teoras:

1.Contrato: Contratactualista.

2. Cuasicontrato: Cuasicontractualista (cuasicontrato de "litis contestatio").

3. Relacin jurdica: Relacin jurdica procesal (Von Bulow, Chiovenda, Kohler, Hellwig, Wach,etc)

4. Situacin Jurdica: Goldschmidt.

5. Proceso Institucin: Jaime Guasp.

6. Relacin Jurdica compleja: Carnelutti. Aplicable casi enteramente al proceso civil, pero trasladadas al penal con algunas caractersticas diferenciadoras, sobre todo en los procesos penales de accin pblica.

c)Su finalidad normal es la solucin del litigio.

d)La decisin constituye un acto jurisdiccional que debe emanar del rgano 1 Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Pginas 122. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1985. 4

adecuado y establecido por la Constitucin y la ley.

D)TERMINOLOGA.

La voz proceso desgraciadamente se utiliza por la legislacin, doctrina y jurisprudencia con diversos alcances, los cuales es necesario precisar para determinar y aclarar el exacto alcance de ste.

1.PROCESO Y LITIS O LITIGIO:

La litis o el litigio es el conflicto intersubjetivo de intereses, jurdicamente trascendente, reglado o reglable por el derecho objetivo, caracterizado por la existencia de una pretensin resistida.

Si bien un proceso supone un litigio o litis que se pretende solucionar, es posible un proceso sin litigio (jurisdiccin voluntaria).

2.PROCESO Y JUICIO:

Juicio se refiere fundamentalmente al "Acto de Juicio, a la sentencia. Pero en el proceso no slo hay actos de juicio, sino que tambin actos de parte y de terceros, e incluso un proceso puede terminar sin "acto de juiciocomo ocurre en el desistimiento de demanda y abandono del procedimiento.

La expresin Juicio se acerca mas a "procedimientoque a proceso. Por influencia espaola en Cdigos Chilenos la expresin juicio es igual a procedimiento. Es as como se nos habla del Juicio Ordinario en el Libro II del C.P.C., del Juicio Ejecutivo en las obligaciones de dar, hacer y no hacer en los Ttulo I y II del Libro III del C.P.C., del Juicio arbitral en el Titulo VIII del Libro III del C.P.C., del Juicio Oral en el Titulo III del Libro II del Cdigo Procesal Penal, para identificarlo con una etapa del Procedimiento Ordinario,etc.

3.PROCESO Y PROCEDIMIENTO:

El procedimiento es el sistema racional y lgico que determina la secuencia de actos que deben realizar las partes y el tribunal para obtener los fines del proceso (Al efecto cabe recordar lo establecido en el art.19 N 3 inc. 5 C.Pol.).

Procedimiento: Es el conjunto de formalidades externas que organiza el desarrollo del proceso hasta el cumplimiento de su fin.

Paralelo entre el proceso y el procedimiento.

a) Proceso: Conjunto de actos unidos hacia un fin comn, que el procedimiento organiza para el mejor cumplimiento de su fin.

Procedimiento: Conjunto de ritualidades, de elementos formales.

b) Proceso: Denota la idea de unidad: Uno. -

Procedimiento: diversidad: varios.

c) Todo proceso supone un procedimiento, un sistema para el debate dialctico en que aquel se devuelve. Pero puede existir - especialmente en otras ramas - un procedimiento sin proceso (normas cientficas, tcnicas o de experiencia).

La distincin entre proceso y procedimiento radica en constatar dos ideas: la de los 5

actos y la de los sujetos en relacin.

Si bien el procedimiento aparece desde el punto de vista formal como un conjunto o serie de actos sucesivos que se desarrolla en el tiempo hasta devenir en un acto final, el mismo no es sino una exteriorizacin de derecho positivo contingente y variable segn las finalidades que se pretendan.

Lo esencial en l es la forma: mayores o menores plazos a tales o cuales requisitos o condiciones.

El proceso como entidad abstracta tambin es representado como una sucesin temporal de actos, pero actos que son iniciados, impulsados y ejecutados por sujetos relacionados entre s por relaciones, vinculaciones o situaciones jurdicas.

Desde otro punto de vista todo proceso se exterioriza en un procedimiento dado, en una suerte de encarnacin positiva; pero naturalmente no todo procedimiento realiza un proceso jurisdiccional, ya que aqul puede ser de orden administrativo o legislativo, e incluso comprender etapas o pre-etapas de un proceso, como los procedimientos cautelares, incidentales o impugnativos.

A modo figurado el procedimiento representa los cauces naturales de un ro cuya forma existe independientemente de su contenido. El agua que escurre segn su caudal ir cubriendo cauces menores o mayores, cauces centrales o alternativos para desembocar normalmente en el mar. El agua constituye la actividad de los sujetos del proceso que conducen su conflicto o litigio a travs de un cauce formal en funcin de un resultado final. Ambos elementos componen el ro. Sin cauce ste no podra escurrir. As el proceso necesita el procedimiento para que los sujetos obtengan un pronunciamiento jurisdiccional; es decir, el procedimiento est al servicio del proceso. Sin procedimiento el proceso sera slo una idea; con el procedimiento el proceso es una realidad. 2

4.PROCESO Y EXPEDIENTE:

Proceso: Una abstraccin, un concepto, una idea, un objeto jurdico ideal

Expediente: Expresin material del proceso, un objeto fsico, una cosa. Legajo de papeles en que se registran los actos de un juicio. (art. 29 Ttulo V, Libro I).

5.CAUSA Y PROCESO

Artculo 73 del Cdigo Penal y 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Sinnimos.

6.PROCESO Y AUTOS:

La expresin "Autoses usada en mltiples sentidos por la ley: Como sinnimo de proceso en la acumulacin de autos (art. 92 C.P.C.); como sinnimo expediente (art. 161 C.P.C.) y como una especie de resolucin Judicial (art. 158 C.P.C.).

7.PROCESO Y PLEITO:

Es empleada la expresin pleito en el Artculo 159, N 6 C.P.C., y nos da la idea de discusin, controversia, CERCANA a LITIGIO.

2 Separata El Proceso. Desarrollo- Naturaleza Jurdica y Fines. Ctedra Mario Mosquera. Autor Nelson Rojas.

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8. PROCESO Y LITIS:

Carnelutti: La Litis es el conflicto de intereses regulado por el derecho.

El fin del proceso es componer la litis, mediante la decisin del rgano jurisdiccional.

II.- EL DEBIDO PROCESO LEGAL.

A.- Alcance procesal del due process.

Frecuentemente se ha traducido due process of lawcomo procedimiento debido.

Es cierto que los vocablos se prestan, por su remoto sentido, variable a lo largo del tiempo, a diversas traducciones. Pero la verdad es que procedimiento debidosera due procedurey no due process.

Desde 1839, nuestro continente prefiri la expresin forma de proceso, exacta a nuestro modo de ver, pues lo que constituye una garanta constitucional no es , propiamente un procedimiento. La garanta la constituye un proceso. Un procedimiento en el estilo que se da a esta palabra en el derecho policial, en ciertas ramas del derecho administrativo, o , an, en el derecho judicial propiamente dicho al referirse a la jurisdiccin voluntaria, no constituye una garanta para nadie. Nuestro texto constitucional utiliz, pues, la palabra proceso en el sentido que histricamente tiene la palabra. La garanta de la defensa se desenvuelve slo en el proceso y no fuera de l.

Pero no todos los actos del proceso son indispensables para la defensa. Algunos de ellos pueden suprimirse sin desmedro de la garanta constitucional 3

B.- Orgenes histricos.

La legislacin, los tribunales y la doctrina procesalstica de todos los pases han ido elaborando durante el curso de muchos siglos una serie de reglas o principios fundamentales del proceso civil, que representan al mismo tiempo las garantas fundamentales de la parte frente al juez, al adversario y a los terceros. Bastar recordar los principios milenarios de la accin de parte (nemo judex sine actore), de la imparcialidad del juez (nemo judex in re sua), del contradictorio (auditur et altera pars). Otros principios constituyen conquista menos antigua , como el de la independencia de los jueces frente al ejecutivo y la garanta del juez natural preconstituido por ley, o el principio de carcter abierto y pblico del procedimiento. Finalmente otros tienen naturaleza menos general y aparecen como tpicos solamente de algunos ordenamientos, como por ejemplo la garanta de motivacin de las sentencias, el derecho de impugnar una sentencia desfavorable ante una corte (tribunal) superior o ante la Corte Suprema, la participacin de los jueces populares y la administracin de la justicia. 4

El due process of law se trata de una institucin de origen y desarrollo anglosajn. Es comnmente aceptado y as ha sido demostrado que la frase due process of lawes una variacin de la contenida en la Carta Magna de 1215 per legem terrae, by de law of tha land. En el captulo 39 de la Carta Magna el rey promete No free man shall be taken or imprisioned or disseided or outlawed or exiled or in any way ruined, nor wil we go or send

3 Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitucin y el Proceso Civil. Pginas 58 y 59.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1989.

4 Mauro Capeletti. Proceso Ideologa y Sociedad. Las garantas constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pg. 526. Ediciones Jurdicas Europa America.1974. Buenos Aires. 7

againt him, except by tha lawful judmendt of his peers or by the law of the land. 5

De acuerdo con Cappelletti se nos ha sealado por Couture que el precepto de auditur et altera pars existi siempre en el derecho clsico. Pero es en la Carta Magna que adquiere su verdadera significacin de orden poltico.

Su formulacin es, entonces, la siguiente: Nullus liber homo capiatur, vel imprisonetur aut disseisiatur, aut utlagetur, aut exuleter, aut aliquo modo destruatur, nec super eum ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale iudicium parium suorum vel per legem terre.

Este texto constituy en su momento, el apotegma de la libertad civil. Pero juzgado con el espritu de nuestro tiempo y tratando de medir su justo significado tcnico, se advierte el carcter procesal de sus dos garantas principales.

El legale iudicium suorumconfigura la garanta procesal del juez competente. Nuestros textos actuales que obligan al actor a acudir, en las acciones personales, al juez del fuero del demandado, tienen que inclinarse, como un remoto predecesor histrico, ante ese derecho configurado polticamente , de ser juzgado solamente por el juez natural, el de la misma condicin.

El iudicium per legem terreconstituye en el derecho moderno, la garanta de la ley preexistente. La ley de la tierra es la ley preestablecida, aquella a la cual el individuo ajusta su conducta en la vida. Solo por infringir esa ley se puede sufrir castigo. Cuando nuestros textos procesales dicen hoy que el juez en su sentencia aplicar las disposiciones legales vigentes, lo nico que hacen es reglamentar la garanta poltica de ser juzgado tan slo a la luz de ese derecho. 6

La garanta procesal constituida por la necesidad de aplicar la ley de la tierra, fue recogida en las primeras constituciones anteriores a la Constitucin federal de los Estados Unidos. Las constituciones de Maryland, de Pensylvania y Massachusetts recogieron en una disposicin expresa el concepto de que nadie puede ser privado de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal (due process of law)

Ms tarde las enmiendas V y XIV, a la Constitucin de Filadelfia habran de recoger ese texto expreso.

Enmienda V : ... nadie ser privado de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal

Enmienda XIV: Ningn Estado privar a persona alguna de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal, ni denegar dentro de su jurisdiccin, a persona alguna, la igual proteccin de las leyes.

Entre law of the landy due process of lawno media sino una instancia de desenvolvimiento. El concepto especficamente procesal de la Carta Magna , se hace genrico en la Constitucin.

Ya no se habla del juicio de los pares y de la ley de la tierra: se habla de un debido proceso legalcomo de una garanta que involucra el derecho material de la ley preestablecida y el derecho procesal del juez competente.

Cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo que establecer en que consistan estas garantas del proceso debido y de la ley de la tierra, dijo: Determinando lo

5 Iaki Esparza Leibar. El principio del proceso debido. Pg 71.Bosch Editor S.A. Barcelona 1995.6 Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitucin y el Proceso Civil. Pginas 47 y 48.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1989 8

que es el due process of lawen las Enmiendas V y XIV la Corte debe referirse a los usos establecidos, a los modos de procedimiento consagrados antes de la inmigracin de nuestros antepasados que, no siendo inadaptables a su condicin civil y poltica, han continuado aplicndose por ellos despus de su establecimiento en este Pas.

Y en otro caso: el lenguaje de la Constitucin no puede ser interpretado sanamente sino por referencia al common lawy a las instituciones britnicas, tal como existan en el momento en que la Constitucin fue redactada y adoptada. 7

Tras un estudio de la bibliografa norteamericana se desprende inmediatamente, que no es caracterstica definitoria del Due Process of Law,(en adelante DPL), su simplicidad conceptual o su no beligerancia a causa de la comn aceptacin del contenido y alcance de su significado. El problema se plantea de forma diversa a la que podramos llamar tradicional, y es que pese a tratarse de una institucin cuya vigencia se extiende a lo largo de varios siglo es, y pese a ser constante objeto de estudio y aplicacin tanto de la doctrina como por la jurisprudencia , se ha resistido a una definicin en el sentido al que estamos acostumbrados en los ordenamientos continentales. Ello puede deberse a que las ideas polticas y jurdicas fundamentales, de la misma manera que las grandes obras de arte, se resisten a una definicin final, e incluso y posiblemente a una definitiva comprensin.

Si existe sin embargo entre los autores un sustrato bsico de comn aceptacin que atribuye al DPL unos determinados contenidos, que, como mnimo, deben concurrir para que efectivamente se d. En este sentido se concibe el DPL como una vlvula reguladora entre la libertad individual y las previsibles imposiciones de la autoridad, asumiendo la existencia de conflictos entre los ciudadanos y aquella y encauzando la resolucin de los mismos por medio de procedimientos legales. Es el concreto alcance de esa legalidad el que, y en la prctica, ha ofrecido sucesivas versiones del DPL, dependiendo de las oscilaciones de conceptos indeterminados tales como inters general, arbitrariedad, injusto o desleal.

Es evidente en este punto el indudable componente sociolgico del concepto, siendo as que su definitorio concurso lo dota de una indudable flexibilidad que ha permitido la longevidad de la institucin y a cambio la imposibilidad de definirlo absolutamente si no es relacin con un momento histrico determinado, aunque siempre subyace la idea de una constante voluntad de armonizar, de forma consciente y sutil, la aspiracin de una vida ms justa con la relacin entre la satisfaccin individual y el bienestar social

Tanto la doctrina como la jurisprudencia principalmente norteamericana, nos ofrecen muchos ejemplos que confirman el sentido de lo dicho en cuanto a la flexibilidad y progresiva extensin de la polifactica institucin, introduciendo invariablemente elementos no slo jurdicos sino adems polticos, sociolgicos, ticos, morales, etc., que progresivamente van definiendo y configurando el DPL, alrededor de una idea central percibida como una amplia e indefinida proteccin.

Dado el enorme campo que tras la institucin que pretendemos analizar se adivina, deberemos necesariamente acotar aquellas facetas del mismo que por su trascendencia procesal puedan sernos de especial utilidad. As una primera acepcin del DPL que, no por obvia, debemos dejar de tratar es la que considera el mismo como aqul proceso que es debido entendido como derecho subjetivo- cuando los poderes de la administracin se movilizan con el objetivo de privar a un individuo de su vida, libertad o propiedad. El mismo lo constituyen las salvaguardas para la proteccin de los derechos individuales que han sido establecidos por la Constitucin de los EEUU e interpretadas por la jurisprudencia norteamericana para la aplicacin y proteccin de los derechos privados; DPL implica el derecho fundamental de una persona a ser libremente escuchada, el derecho a la tutela

7 Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitucin y el Proceso Civil. Pginas 50 y 51.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1989

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jurisdiccional day in court.

Aparece el concepto en el sistema norteamericano para significar la fundamental proteccin de la libertad individual, la Justicia. El DPL se fundamenta doblemente en la United States Code, Enmiendas Quinta y Decimocuarta, cada una de cuyas clusulas dispone que la vida, la libertad o la propiedad no pueden ser objeto de privacin sin un proceso debido.

En la practica, las mencionadas previsiones constitucionales junto con los preceptos tambin constitucionales que las determinan , incluyen dos garantas distintas, segn se deduce de una inicial aproximacin al tema:

1.- El DPL dispone lo que es conocido como Due Process procesal, lo que significa que ningn rgano jurisdiccional puede privar de la vida, libertad o propiedad, a ningn sujeto de derecho, excepto a travs de procesos ajustados a la United States Code. As, una persona no podr ser expropiada sin ser notificada de ello y odas sus alegaciones, ni puede ser privado nadie de su libertad sin un juicio limpio (Fair Trial).

2.- La clusula de DPL garantiza el Due Process sustantivo, lo que significa que la administracin no puede limitar o privar arbitrariamente a los individuos de ciertos Derechos Fundamentales, como aquellos contenidos en la United States Code, sin disponer de un motivo que as lo justifique, se trata en definitiva de una forma de autocontrol constitucional, de la discrecionalidad en la actuacin de la administracin pblica en general (v.gr. el Due Process sustantivo prohbe a los poderes pblicos la aplicacin de leyes restrictivas a la libertad de expresin, excepto si pueden, los poderes pblicos, demostrar que tales leyes son necesarias por un apremiante y por tanto superior - inters pblico).

Vamos ahora a centrarnos especficamente en el primero de los significados citados que hemos denominado DPL procesal, que constituir nuestro inmediato objeto de estudio. Debemos prescindir de parte de los que para la doctrina anglosajona significa el DPL, concretamente de las implicaciones del DPL con el inicio del procedimiento legislativo y sus posterior desarrollo sometidos en todo momento a los lmites impuestos por el DPL sustantivo en el sentido ya anticipado centrndonos exclusivamente en las manifestaciones del DPL en el aspecto jurisdiccional, su significado, exigencias y alcance ante la eventual existencia de un conflicto que requiera de un proceso para su resolucin. Prescindiremos en definitiva del estudio del DPL sustantivo por no resultar aplicable a una manifestacin jurisdiccional de la norma.

La finalidad del DPL procesal lo constituye en esencia la garanta de un juicio limpio para las partes en cualquier proceso y en especial para las partes en un proceso penal, ya que la funcin jurisdiccional aplicada de acuerdo a sus caractersticas minimiza el riesgo de resoluciones injustas. Ello no supone la obligacin para todos los estados de circunscribirse a un exclusivo tipo de procedimiento, ya que cualquiera que respete su finalidad , especialmente que evite el ejercicio arbitrario del poder, ser perfectamente vlido.

En otras palabras, en los USA la garanta del juicio limpio es parte, y parte nuclear pero no la totalidad, del alcance de la clusula DPL que contiene superpuestas y desarrolladas otras especficas garantas destinadas a asegurar la realizacin de la Justicia en los procesos principalmente penales.

Varias de las garantas a las que hacemos referencia, las ms bsicas, que constituyen los elementos irenunciables del Fair trialy por lo tanto manifestaciones propias del DPL procesal, estn recogidas a modo de catalogo en la Sexta Enmienda de la United States Code y son :

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a.. Derecho a un proceso rpido (Justice delayed is justice denied)

b.- Derecho a un proceso pblico

c.- Derecho a un proceso con jurado imparcial

d.- Derecho a juez natural

e.- Derecho a ser informado de la naturaleza y causa de la acusacin formulada

f.- Derecho al careo con testigos

g.- Derecho a la asistencia letrada.

Podemos provisionalmente concluir que en los EEUU la garanta del juicio limpio no es un concepto simple, sino una combinacin de elementos que aseguran una determinada forma de proceso en torno a los valores equidad, imparcialidad, independencia, igualdad, publicidad, racionalidad, certeza y universalidad, estando todos ellos incluidos y presentes en la clusula DPL que adems incorpora otros requisitos especficos contenidos en otras partes de la United States Code. .8

La extraordinaria trascendencia que tiene el debido proceso para la adecuada proteccin de los derechos de la persona humana gener la incorporacin de este concepto como uno de los trascendentales derechos que posee en todos los tratados de derechos humanos que sobre la materia se han celebrado a nivel internacional a partir de la mitad del presente siglo.

Al efecto, podemos resear como los principales tratados internacionales de derechos humanos en los cuales nuestro pas es parte y que contemplan la existencia del debido proceso como una de las principales garantas - por no decir la principal garanta- para los derechos de la persona humana, los siguientes:

Declaracin Universal de Derechos Humanos :

- Artculo 8

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o la ley. - Artculo 10

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial , para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos :

- Artculo 14.1

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial , establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos 8 Iaki Esparza Leibar. El principio del proceso debido. Pgs. 71 a 77.Bosch Editor S.A. Barcelona 1995. 11

y obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de orden moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia ; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

Declaracin Americana de los derechos y deberes del Hombre

- Artculo XVIII : Derecho de justicia. Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

- Artculo XXVI : Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable.

Toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.

Convencin Americana de Derechos Humanos.

Artculo 8. Garantas judiciales.

1.- Toda persona tiene derecho a ser oda , con las debidas garanta y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carcter.

Adems, debemos tener presente que a partir de la Enmienda V la formula law of the land, transformada ya en due process of law, comenz su recorrido triunfal por casi todas las constituciones del mundo y en especial las americanas. El concepto de procedimiento legalfue considerado desde entonces como la garanta esencial del demandado, de la cual ninguna ley podr privarle. 9

C.- EL DEBIDO PROCESO EN NUESTRA CONSTITUCIN.

El artculo 19 N3 de la Constitucin Poltica de 1980 establece que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos .

El texto exige que toda sentencia de un rgano que ejerce jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo, legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantas de un racional y justo procedimiento. Encontramos aqu varios requisitos para la validez de la sentencia de cualquier rgano que ejerza jurisdiccin. Aclaremos primero que se trata de un texto aplicable a cualquier autoridad, expresin sinnima de rgano en la constitucin, que ejerza jurisdiccin, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer atribuciones que afecten derechos de las personas. Adems, dejamos establecido que la expresin sentenciano se refiere exclusivamente a la sentencia judicial, sino a cualquier resolucin, ya vimos que de cualquier autoridad, que ejerciendo sus atribuciones afecte 9 Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitucin y el Proceso Civil. Pginas 50 y 51.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1989. 12

derechos constitucionales o legales.

Para que esa resolucin de autoridad sea vlida debe reunir los siguientes requisitos :

1) Que exista un proceso previo, legalmente tramitado. Luego, la resolucin es nula si no existe una tramitacin anterior a ella, en que el afectado haya sido odo en sus defensas y sus pruebas.10

De acuerdo con ello, no sera legtimo que se ejerciera la funcin jurisdiccional para la solucin de cualquier conflicto si no emana ella de un proceso previo legalmente tramitado.

Con las ideas de que el proceso debe ser previo y legalmente tramitado, el Constituyente se refiere al acto jurisdiccional mximo que resuelve el conflicto, con efecto de cosa juzgada, que es la sentencia definitiva. Si este inciso 5 N 3 del art. 19 lo concordamos con el primer inciso del mismo N 3 , relativo a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos de las personas, podemos concluir que, tanto en el artculo 19 N 3 , como en el artculo 73 a propsito de las facultades de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y de la organizacin de los tribunales, la Carta Fundamental ha dado un amplio reconocimiento al proceso como forma de solucionar el conflicto de relevancia jurdica.

En relacin con esta misma materia, hay un grupo de disposiciones que, por ser ultraconocidas, y que se refieren al proceso penal, me voy a permitir researlas solamente : son el artculo 19 N 7 letra b), que trata de la detencin; el 21, que se refiere al amparo; el 19 N 7 letra c), atinente al derecho que tiene toda persona a ser procesada por el juez competente; y otras disposiciones del mismo artculo 19 N 7 , que se refieren a la incomunicacin, la declaracin del inculpado, la libertad provisional y la indemnizacin del dao causado por un proceso injusto. Estas son disposiciones constitucionales referidas al proceso penal.11

2) El proceso debe desarrollarse para los efectos de permitir la dictacin de la sentencia dirigida a resolver el conflicto siempre a travs de un procedimiento racional y justo, correspondiendo al legislador su establecimiento.

Al efecto, se ha sealado que para la validez de la resolucin de autoridad es necesario que la ley haya establecido un racional y justo procedimiento. Si la ley no lo ha establecido, corresponde que la autoridad que va a aplicar una sancin o que de alguna manera va a afectar derechos, antes de resolver cumpla con la exigencia del racional y justo procedimiento. Si as no sucede, la sancin aplicada y el acto de autoridad son nulos (art. 7 de la Constitucin) y as debe declararlo la justicia ordinaria.

En cuanto a la utilizacin de las expresiones racional y justo procedimientoes menester tener presente que el seor Bernales seala que bien podra emplearse la expresin justo proceso; a lo que el seor EVANS agrega que bien podra decir justo o racional

El seor DIEZ manifiesta que ambos conceptos son distintos : racional y justo. Racional, referido al procedimiento, y justo, a lo sustantivo.

El seor EVANS expresa que si se emplea escuetamente la expresin debido proceso, tiene el temor - aunque es partidario de un texto escueto - de obligar al interprete, a la jurisprudencia, a los tratadistas y a los abogados, a un estudio exhaustivo de los antecedentes, especialmente, como ha sealado el profesor Bernales, de la doctrina y la jurisprudencia anglosajonas.

En cambio, cree que nadie puede dejar de entender o de sostener con un mnimo de valor,

10 Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Pgina 28.Editorial Jurdica de Chile.11 Juan Colombo C. El Derecho Procesal funcional y sus bases constitucionales. Pginas 77 y 78. Revista de Derecho Procesal. Facultad de Derecho Universidad de Chile. N 19. 1997. Santiago Chile 13

en el sentido de eficacia, que hay ciertas garantas mnimas racionales de un proceso Ya se desprender de la naturaleza del proceso si es garanta mnima racional el que, por ejemplo, deba ser la sentencia objeto de apelacin o de consulta, o no ; depender de la naturaleza del asunto el que racionalmente pueda concluirse que no es necesario otorgar un recurso. Por eso, consulta si sera conveniente emplear la expresin racionalagregada a justo, como se ha sugerido, en lugar de debido proceso.

El seor BERNALES seala que a l le gustara agregar la expresin justiciaa racionalidad, por una razn de conocimiento prctico en los tribunales.

Si se pone solo la expresin debido proceso, podra interpretarse que lo que es debido es lo que est en la ley, y lo que se debe hacer es lo que ha dicho la ley. Entonces resulta que es un poco restringido y puede interpretarse asimismo en forma limitada. Por eso, considera adecuado agregar las expresiones racionalidad y justicia. 12

Segn nuestro Diccionario de la Lengua Espaola , el vocablo racionalsignifica arreglada a la razny raznequivale a justicia; a su vez justosignifica que obra segn justicia y razn y justicia es derecho, razn o equidad.

Como estos conceptos son , ciertamente, muy genricos y se prestan para entenderlos con cariado criterio, la Comisin de Estudio que elabor la norma prefiri referirse al racional y justo procedimientoen vez de enumerar cules son las garantas reales del debido proceso, obviando as la dificultad de tipificar especficamente los elementos que lo componen y el riesgo de omitir algunos.

Con todo, acord dejar constancia en actas, para la historia fidedigna de la disposicin , que sus miembros coincidan en que eran garantas mnimas de un racional y justo proceso permitir oportuno conocimiento de la accin, adecuada defensa y produccin de la prueba que correspondiere. (Sesin N 103, Pgs. 19 y 20)

Asimismo, se estim que corresponder en definitiva a la Corte Suprema, cuando se plantee un recurso de inaplicabilidad, determinar si en la ley impugnada se ha cumplido con esa exigencia constitucional. (Sesin N 103, Pgs 16 y 17)13

El racional y justo procedimiento son dos trminos valorativos, difciles de definir, pero apuntan hacia lo que yo comentaba al principio de esta exposicin: que si el proceso no es racional y justo, va a seguir siendo proceso, pero no va a cumplir con la finalidad de proteger realmente los derechos del Estado y de los particulares, pues no se restablecer la vigencia de la norma con la velocidad y eficacia que se requieren. De all el nfasis que pone la Constitucin al sealar que el proceso debe ser til para el cometido que dicha Carta seala. Todas esas ideas se refieren a la norma de procedimiento.

En relacin con el tema, cabe destacar algo bastante importante, que es el principio de la bilateralidad y la prueba. El primero consiste en que nadie puede ser condenado si no ha sido debidamente emplazado. Y eso, obviamente est comprendido en un proceso racional, ya que si ste se pudiera seguir sin notificar o emplazar al sujeto pasivo, sera evidentemente irracional, sin perjuicio de que, adems, pudiese ser injusto.

El otro punto de gran inters es la prueba. Tanto el actor, en si caso, como el sujeto pasivo, tienen derecho a la prueba porque el proceso en el fondo, es un expediente para reconstituir hechos pasados; el conflicto se va reconstruir, favorable o desfavorablemente para una y otra parte, segn la conviccin que el juez se forme de los hechos que antes ocurrieron. La forma de trasladarlos al proceso es justamente la prueba..14

12 Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Pgina 28.Editorial Jurdica de Chile.

13 Mario Verdugo y Emilio Pfeffer Urquiaga. Seccin IV. Los Derechos y Deberes constitucionales. Derecho constitucional Tomo I. Pgina 217. Editorial Jurdica de Chile. 1994.14 Juan Colombo C. El Derecho Procesal funcional y sus bases constitucionales. Pginas 77 y 78. Revista de Derecho Procesal. Facultad de 14

D.- Las Garantas que deben contemplarse por el legislador para que la sentencia emane de un proceso previo, desarrollado segn un racional y justo procedimiento.

En primer lugar, debemos recordar que el Derecho Procesal, as como sus principales instituciones como la accin, la jurisdiccin y el proceso, conforman una unidad, reconociendo la diversidad que pueden existir entre los procedimientos civiles y penales para el desarrollo de un proceso en atencin al conflicto que debe resolverse mediante l.

En consecuencia, las garantas para que el procedimiento sea racional y justo y permita el desarrollo del proceso destinado a la dictacin de la sentencia destinada a resolver el conflicto debern ser comunes tanto para el proceso civil como para el proceso penal.

Sin embargo, ello no obsta a que en atencin a la diversa naturaleza del conflicto que se debe resolver luego del desarrollo del proceso, se contemplen respecto del procedimiento penal garantas adicionales tanto por parte del Constituyente como del legislador , las que sern estudiadas en el ramo de Derecho Procesal Penal, ms an cuando est en actual tramitacin una reforma de nuestro procedimiento penal, mediante la cual se pretende aumentar dichas garantas al tenderse al establecimiento de un nuevo sistema procesal penal predominantemente acusatorio.

Las garantas mnimas para que nos encontremos ante un procedimiento racional y justo para el desarrollo de un debido proceso son las siguientes:

a.- El derecho a que el proceso se desarrolle ante un juez independiente e imparcial.

b.- El derecho a un juez natural preconstituido por la ley.

c.- El derecho de accin y de defensa.

d.- El derecho a un defensor.

e.- El derecho a un procedimiento que conduzca a una pronta resolucin del conflicto.

f.- El derecho a un procedimiento que contemple la existencia de un contradictorio.

g.- El derecho a un procedimiento que permita a las partes la rendicin de prueba.

h.- El derecho a un procedimiento que contemple una igualdad de tratamiento de las partes dentro de l.

i.- El derecho a un procedimiento que contemple la existencia de una sentencia destinada a resolver el conflicto.

j. El derecho a un recurso que permita impugnar las sentencias que no emanen de un debido proceso.

A.- EL DERECHO A QUE EL PROCESO SE DESARROLLE ANTE UN JUEZ INDEPENDIENTE E IMPARCIAL.

En primer lugar, debemos dejar establecido que la independencia del juez dice relacin con los rganos legislativos y ejecutivos del Estado, base orgnica para el ejercicio de la funcin jurisdiccional que se encuentra contemplada en el artculo 76 de la Carta Fundamental y a la cual ya nos hemos referido en cuanto a sus diversos alcances.

Derecho Universidad de Chile. N 19. 1997. Santiago Chile . 15

En segundo lugar, a travs de la imparcialidad o competencia subjetiva, bsicamente nos estamos refiriendo a la necesidad de que el juez no se encuentre en una especial relacin con una de las partes o con la materia del conflicto de manera que sea de temer la existencia de influencias y perturbaciones respecto de la objetividad y serenidad de juicio.

Para que nos encontremos ante un debido proceso de ley, que permita el pronunciamiento de una sentencia para dar cumplimiento a la garanta de igual proteccin de la ley en el ejercicio en los derechos contemplada en el art. 19 N 3 de la Carta Fundamental, es menester como requisito sine qua non que el rgano jurisdiccional encargado de ejercer esa funcin sea imparcial.

Es de la esencia del ejercicio de la jurisdiccin, que el rgano encargado de ejercer la funcin sea imparcial, puesto que ste se sita supra partes para los efectos de imponerles la solucin del conflicto.

De all, que el juez que ejerce la jurisdiccin debe ser impartial, es decir, debe ser una persona distinta a las partes del conflicto , e imparcial, es decir, no debe poseer ninguna vinculacin con las partes que le motive un designio en favor o en contra de alguna de las partes.

la Nueva Constitucin, el profesor Jos Bernales dej expresa constancia que uno de los presupuestos para que nos encontremos ante un racional y justo procedimiento, consiste en la existencia de un tribunal constituido de tal manera que d una seguridad razonable de honestidad e imparcialidad. 15

Por otra parte, es menester tener presente que en los tratados internacionales suscritos por Chile sobre los derechos humanos se diferencia claramente la independencia de la imparcialidad.

Al efecto, se ha sealado que el derecho supranacional contemporneo diferencia claramente ambos atributos y, as, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos demanda un juez independiente e imparcial, formula que el Pacto de San Jos de costa Rica reproducir aos ms tarde. Es que, con esfuerzo y singulares condiciones propias, se puede llegar a ser dependiente e imparcial y se podr ejercer jurisdiccin. Quien, en cambio, sea independiente (no dependa de nadie : ni se subordine a potestad alguna), pero sea parcial, jams ejercer la jurisdiccin.16

En caso que concurra una causa que le reste imparcialidad al juez para la solucin del conflicto se dice que ste no posee una competencia de carcter subjetiva.

Al efecto, el artculo 194 del C.O.T. establece que los jueces pueden perder su competencia para conocer determinados negocios por implicancia o recusacin declaradas, en caso necesario, en virtud de causas legales.

Nuestro legislador celoso de resguardar la efectiva imparcialidad de los jueces ha establecido una serie de casos que pueden generan o pueden generar la inhabilidad de un juez para los efectos de conocer un determinado proceso, no obstante poseer por el tribunal del cual forma parte competencia objetiva en virtud de las reglas de la competencia absoluta y relativa.

Los medios a travs de los cuales se pueden hacer valer las inhabilidades de un juez por carecer de la imparcialidad necesaria para conocer de un determinado proceso son las implicancias y recusaciones.

Como lo ha dicho nuestro Tribunal Constitucional todo juzgamiento debe emanar de un

15 Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Pgina 31.Editorial Jurdica de Chile.16 Ral Tavolari Oliveros. Tribunales, Jurisdiccin y Proceso. Pgina 55. Editorial Jurdica de Chile. 16

rgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial , creado por la ley. Es ms, se ha reiterado que la independencia e imparcialidad del juez no solo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que adems son elementos consustanciales al concepto mismo de tribunal 17

B.- EL DERECHO A UN JUEZ NATURAL PRECONSTITUIDO POR LA LEY.

Para que nos encontremos ante un debido proceso, no basta con que el juez sea independiente e imparcial, sino que adems es menester que el tribunal se encuentre predeterminado por la ley y no nos encontremos en presencia de un tribunal que sea designado especialmente para la solucin de un determinado conflicto.

Este principio se encuentra contemplado en el inciso 4 del N 3 del art. 19 de nuestra Carta Fundamental al sealarnos que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por un tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho.

La disposicin guarda perfecta concordancia con el artculo 73 (hoy 76) que al definir la jurisdiccin reitera el principio de la legalidad del tribunal, y adems, con el artculo 74 ( hoy 77), que establece que una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia

La repulsa por las comisiones especialesya se manifestaba en la Constitucin de 1822 : todos sern juzgados en causas civiles y criminales por sus jueces naturales y nunca por comisiones particulares

En el seno de la Comisin se gener un interesante debate en relacin con la frase establecido con anterioridad por sta. Partiendo del supuesto que la expresin juzgar esta empleada en la acepcin de sentencia, se podra pensar que el tribunal debera estar establecido con anterioridad a la dictacin de la sentencia; con anterioridad a los hechos o iniciacin del proceso. En el seno de la Comisin prevaleci este ltimo parecer (Sesiones Nos 99- 100., Pgs. 6 y 7; Sesin N 101, pg. 28).No obstante, el Tribunal constitucional al pronunciarse respecto de la constitucionalidad del proyecto de ley orgnica constitucional relativo al Congreso Nacional, resolvi que la Cmara de Diputados y el Senado slo podrn ejercer sus atribuciones de acusar y resolver las acusaciones constitucionales respecto de hechos acaecidos con posterioridad a su instalacin, es decir, despus del 11 de marzo de 1990.

Debemos destacar que el inciso 4 que analizamos es el nico correspondiente al numeral 3 del artculo 19 que se encuentra tutelado por el recurso de proteccin. 18

C.- EL DERECHO DE ACCIN Y DE DEFENSA.

Al efecto, nuestra Carta Fundamental establece en su artculo 19 N 3 inciso primero que La Constitucin asegura a todas las personas: 3 La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Como es natural, no basta con que la ley establezca derechos si ello no va acompaado de las medidas de proteccin adecuadas para asegurar que tales derechos se respeten. Pero hay ms, cualquiera que recurra a la justicia a de ser atendido por los

17 T. Constitucional. 5.4.1988. R. t. 85. Sec.6.pg. 4) Mario Verdugo y Emilio Pfeffer Urquiaga. Seccin IV. Los Derechos y Deberes constitucionales. Derecho constitucional Tomo I. Pgina 214. Editorial Jurdica de Chile. 1994.

18 Mario Verdugo y Emilio Pfeffer Urquiaga. Seccin IV. Los Derechos y Deberes constitucionales. Derecho constitucional Tomo I. Pginas 214 y 215. Editorial Jurdica de Chile. 1994. 17

tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujecin a un procedimiento comn, igual y fijo.

La igualdad ante la justicia supone no solamente un trato igualitario a todas las personas comprometidas o sometidas a un mismo proceso o juicio, sino tambin el derecho de quienes son juzgados en un juicio determinado a recibir el mismo trato que en otros juicios o procesos han recibido otras personas que estaban en su misma situacin. 19

De acuerdo con ello, se ha sealado que se impide al legislador privar subrepticiamente a los particulares de los derechos reconocidos en el plano sustancial negando a los titulares de tales derechos el acceso a los tribunales, tal como ocurri bajo el rgimen fascista, sobre todo con las leyes raciales. En segundo lugar, la misma se opone a todo intento dirigido a reducir el nmero de los procedimientos mediante la transferencia de ciertas clases de casos por ejemplo, los de valor limitado o los conexos con el trfico de la circulacin- de los tribunales a los rganos de naturaleza administrativa.20

D.- EL DERECHO A UN DEFENSOR.

Al efecto, nuestra Carta Fundamental establece en su artculo 19 N 3 incisos segundo que toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos.

Don Sergio Diez puntualiz que el concepto de defensaimplica asumir patrocinio y representacin del defendido. El asesoramientoo asistenciase puede traducir como consejo, recomendacin o informe que se entrega a una persona. (Sesin 103 Pg. 5.)

Sabido es que sin el auxilio del letrado (abogado) todas las garantas de un proceso justo pueden quedar malogradas.

De ah que, junto con elevarse a rango constitucional el derecho que tiene toda persona para contar con asistencia letrada, se asegura a los abogados plena libertad para el desempeo de sus tareas. intervencin del letrado debe admitirse no slo ante los tribunales ordinarios de justicia, sino en cualquier rgano jurisdiccional o ante cualquier autoridad.

Con todo, se precisa que la intervencin del letrado que no puede ser impedida, restringida, o sea limitada, ni perturbada, o sea obstaculizada- debe ser debida, es decir, pertinente y respetuosa, y realizarse conforme a los procedimientos racionales y justos que seale la ley.

El Presidente de la Comisin precis que el mandato que se contiene en el inciso 3 se encuentra dirigido al legislador, a fin de evitar que la autoridad administrativa pudiese establecer con carcter obligatorio un sistema de defensa y asesoramiento. (Sesin N 103, pg.9) 21

19 Mario Verdugo y Emilio Pfeffer Urquiaga. Seccin IV. Los Derechos y Deberes constitucionales. Derecho constitucional Tomo I. Pginas 211. Editorial Jurdica de Chile. 1994.

20 Mauro Capeletti. Proceso Ideologa y Sociedad. Las garantas constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pg. 548. Ediciones Jurdicas Europa America.1974. Buenos Aires.21 Mario Verdugo y Emilio Pfeffer Urquiaga. Seccin IV. Los Derechos y Deberes constitucionales. Derecho constitucional Tomo I. Pginas 213 y 214. Editorial Jurdica de Chile. 1994. 18

E.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONDUZCA A UNA PRONTA RESOLUCIN DEL CONFLICTO.

El artculo 77 de la Carta Fundamental establece que una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica.

El tiempo tiene tambin una especial consideracin en relacin con el proceso, as la sexta enmienda de United States Code garantiza el derecho a un juicio rpido / Speed Trial , de tal manera que un retraso injustificado, imputable a los Tribunales y que cause perjuicio al acusado supondr una violacin del Due Procees of Law.- . 22

El derecho a un proceso rpido es esencial para la existencia de un debido proceso de ley, puesto que se ha entendido que la consagracin de un procedimiento que contemple plazos ms all de los necesarios para la resolucin del conflicto, importara en definitiva una denegacin de la justicia (Justice delayed is justice denied).-

De acuerdo con lo anterior, y teniendo que el proceso debe conducir como seala nuestra Constitucin a una pronta y cumplida administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica, si se estableciera un procedimiento que contemplara plazos o trmites innecesarios para la resolucin del conflicto, dilatando innecesariamente su solucin en el proceso, el referido procedimiento no sera racional y por ello tendra un carcter inconstitucional.

F.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONTEMPLE LA EXISTENCIA DE UN CONTRADICTORIO.

Esta garanta se manifiesta como la del da ante el tribunalen el derecho anglosajn.

La Suprema Corte de los Estados Unidos ha sostenido sistemticamente que la garanta del proceso debido, en cuanto se refiere a actuaciones judiciales, consiste en una razonable posibilidad de hacerse escuchar, constituida por una noticey una hearing.

Interpretando el sentido de esta garanta, la suprema Corte ha dicho que his day in Courtequivale a las siguientes cosas: 1) Que el demandado haya tenido noticia , la que puede se actual o implcita, de la promocin de los procedimientos con los cuales el derecho puede se afectado; 2) Que se la haya dado una razonable oportunidad de comparecer y exponer sus derechos, incluso el derecho de declarar por s mismo, de suministrar testigos, de introducir documentos relevantes y otras pruebas 3) Que l tribunal ante el cual los derechos son cuestionados est constituido de tal manera razonable de su honestidad e imparcialidad; 4) Que se un tribunal de la jurisdiccin adecuada (a court of the competent jurisdiction). 23

Para que se verifique la existencia del contradictorio respecto del demandado, y este tenga un efectivo derecho de defensa, es menester que se cumplan respecto de ste los siguientes requisitos:

a) Que se le notifique de la existencia de una accin en su contra, de manera de poder ejercer su defensa respecto de ella, en otras palabras, que se le d un conocimiento real o presunto de la existencia de existir un proceso en su contra;

b) Que la noticia que se le de del proceso existente en su contra sea tal que le permita

22 Iaki Esparza Leibar. El principio del proceso debido. Pg. 112.Bosch Editor S.A. Barcelona 1995.23 Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitucin y el Proceso Civil. Pginas 59 y 60.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1989 19

conocer de la pretensin hecha valer en el proceso, para que pueda formular su defensa;

c) Que se contemple la existencia de un plazo razonable para que el demandado pueda hacer efectivo su desea su derecho de defensa respecto de la pretensin hecha valer en su contra.

Sin embargo, debemos tener presente que la garanta general del contradictorio debe se respetada no slo al inicio del procedimiento, sino que durante todo su curso y respecto de todos quienes son partes en el mismo.

Cada momento esencial del proceso desde la notificacin de la demanda al pronunciamiento de la sentencia- debe estructurarse de manera tal que ofrezca una efectiva posibilidad de defensa..24

G.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE PERMITA A LAS PARTES LA RENDICIN DE PRUEBA.

En esta materia, es menester tener presente que nada se sacara con la consagracin de un contradictorio en lo que dice relacin con la defensa, si no se otorga a las partes la posibilidad de rendir prueba dentro del proceso para los efectos de acreditar los fundamentos fcticos de ellas.

De acuerdo con ello, se ha estimado que el debido proceso de ley contempla respecto de las partes un derecho garantizado a la prueba, derecho que debera asegurar a ellas la posibilidad de valerse de los medios de prueba generalmente reconocidos por el ordenamiento y, al mismo tiempo, impedir al legislador poner obstculos no razonables de los derechos hechos valer en juicio.25

Sin embargo, es menester tener presente que este derecho no es absoluto como para permitir la rendir de pruebas que hayan sido ilcitamente obtenidas, las cuales no deberan ser consideradas en el proceso. En efecto, debemos tener presente que una moderna concepcin probatoria, segn la cual todos los elementos relevantes para la decisin deberan poder ser sometidos a la valoracin crtica del juez, admite sin embrago hiptesis en que el derecho a la prueba puede ceder frente a otros valores, en especial si estn garantizados constitucionalmente. 26

Un ejemplo de la inadmisibilidad de estas pruebas ilcitamente obtenidas nos la da en nuestro derecho el inciso final del artculo 484 del C.P.P. al sealarnos que no se dar valor a la confesin extrajudicial obtenida mediante la intercepcin de comunicaciones telefnicas privadas, o con el uso oculto o disimulado de micrfonos, grabadoras de la voz u otros instrumentos semejantes.

En este caso, resulta claro que sobre el derecho de la prueba, nuestro legislador ha hecho primar el derecho de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada previsto en el art. 19 N 5 de la Carta Fundamental, que slo permite el allanamiento y la intercepcin, apertura o registro de comunicaciones o documentos privados en los casos y en la forma determinados por la ley.

En el actual sistema procesal penal, se contempla expresamente en el inciso penltimo del artculo 276 del Cdigo Procesal Penal que el juez excluir las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales.

24 Mauro Cappelletti. Proceso Ideologa y Sociedad. Las garantas constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pg. 526. Ediciones Jurdicas Europa Amrica.1974. Buenos Aires.25 Mauro Cappelletti. Proceso Ideologa y Sociedad. Las garantas constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pg. 558. Ediciones Jurdicas Europa Amrica.1974. Buenos Aires.26 Mauro Cappelletti. Proceso Ideologa y Sociedad. Las garantas constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pg. 560. Ediciones Jurdicas Europa Amrica.1974. Buenos Aires. 20

El mismo principio de exclusin de pruebas obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales se contempla expresamente en los artculos 31 de la Ley que crea los Tribunales de familia y en el inciso 3 del N 5 del artculo 453 del Cdigo del Trabajo, sustituido por la Ley 20.087.

H.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONTEMPLE UNA IGUALDAD DE TRATAMIENTO DE LAS PARTES DENTRO DE L.

En tanto sea posible dentro de las necesidades tcnicas del debate, la ley procesal primero, y el juez luego, deben propender a que el actor y el demandado acten en el proceso en un plano de igualdad. En la etapa de conocimiento esa igualdad debe consistir en dar a ambos contendientes anlogas posibilidades de expresin y de prueba. En la etapa de ejecucin, en admitir dentro de trminos ms reducidos, los medios de defensa necesarios para evitar la ruinosa realizacin de los bienes del deudor. 27

Finalmente, se ha estimado que el principio de igualdad en el debate, tiene un aspecto que, dentro del sistema constitucional, ha adquirido extraordinario significado:; el problema de la igualdad econmica ante el litigio. De qu vale una declaracin afirmando la igualdad ante el derecho, si la tal igualdad no existe ante los hechos? Qu mayor irona que la de proclamar a todos iguales, si el costo de la justicia es, por s mismo, un instrumento de desigualdad? 28

En consecuencia, es menester para que exista una real igualdad que la parte de escasos recursos cuente con una asesora jurdica segn ya hemos visto; que el ejercicio de facultades del proceso no se vea entorpecido por tener que asumir cargas econmicas para ejercer sus derechos procesales antes de la dictacin de una sentencia, lo que se ha tratado de obtener con la eliminacin de consignaciones para deducir los recursos como criterio general y respecto de todos ellos; y finalmente que la escasez relativa de recursos respecto de determinados procesos no conduzca a la imposibilidad de rendicin de prueba, lo que se pretende remediar con la concesin del beneficio de privilegio de pobreza, ya sea legal o judicial.

I.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONTEMPLE LA EXISTENCIA DE UNA SENTENCIA DESTINADA A RESOLVER EL CONFLICTO.

El proceso tiene una finalidad, que no es otra que la solucin del conflicto, por lo que necesariamente ste debe contemplar la existencia al termino de su tramitacin de la dictacin de una sentencia que tenga por objeto dar una solucin al litigio, la que tendr un carcter inmutable una vez que ella haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

La necesidad de que el proceso termine por la existencia de una sentencia nos lo revela el propio precepto de la Carta Fundamental que contempla el principio del debido proceso, al sealarnos que toda sentencia de un rgano que ejerce jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo, legalmente tramitado.-

Por otra parte, el artculo 76 inciso primero de la Carta Fundamental nos seala que los procesos deben en algn momento pasar a adquirir el carcter de fenecidos, lo que ocurrir una vez que hayan precludo los medios de impugnacin en contra de la sentencia dando lugar a la cosa juzgada.

Finalmente, pensamos que el debido proceso que contempla nuestra Carta Fundamental exige como regla general que la sentencia que pronuncian los rganos 27 Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitucin y el Proceso Civil. Pginas 66.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1989.28 Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitucin y el Proceso Civil. Pginas 66 y 67.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1989. 21

jurisdiccionales sea fundada, puesto que ellos necesariamente deben existir, no obstante que ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso Nacional se encuentran facultados en caso alguno para revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones(artculo 76 inciso primero de la Carta Fundamental).

El deber inderogable de los jueces de indicar las razones de hecho y de derecho que justifican cualquier providencia suya, representa el desarrollo extremo de un principio que comenz a manifestarse con la Revolucin Francesa. .29

J) EL DERECHO A UN RECURSO QUE PERMITA IMPUGNAR LAS SENTENCIAS QUE NO EMANEN DE UN DEBIDO PROCESO.

Finalmente, consideramos que al establecerse la ineludible exigencia para el legislador de establecer un racional y justo procedimiento, es menester que se contemple la existencia del recurso de casacin para los efectos de impugnar la sentencia que se dicte con omisin dentro del procedimiento de los tramites y requisitos necesarios para que nos encontremos ante un procedimiento que d cumplimiento a esas principios.

Si no se contemplar la existencia del recurso de casacin para impugnar una sentencia viciada dentro del procedimiento, nos encontraramos que todos los principios que resguardan la existencia de un debido proceso careceran del instrumento necesario para velar por su efectivo resguardo y existencia.

Finalmente, cabe sealar que para la existencia de un debido proceso penal es menester que adems se d cumplimiento a una seria de otros principios especficos que, atencin a la especial naturaleza de la pretensin deducida en ste y las medidas cautelares personales que afectan el preciado bien de la libertad, se han establecido tanto en los tratados internacionales como en las Constituciones de los diversos pases.

III.- CLASIFICACION DEL PROCESO.

La circunstancia de intentar esta clasificacin no contradice en modo alguno la doctrina de la unidad del proceso. Por lo dems, esta clasificacin es mas bien de los "procedimientosy no del proceso, refirindose, por tanto, a una agrupacin de las normas que regulan el desenvolvimiento del proceso.

Veamos ahora las principales clasificaciones sobre las bases recin sealadas:

I. -CIVILES

Debemos recordar que la expresin civil se refiere - como en otras materias - a todo lo que no es penal o criminal. Se entiende, por lo tanto, como procedimiento civil, el propiamente tal y, el comercial, el de minas, trabajo, etc.

Dentro de los civiles existen dos grandes categoras:

a) De cognicin o conocimiento

b) De ejecucin.

a) El de cognicin: Podemos distinguir a su vez, como especies de l, los procedimientos ordinarios, especiales, sumarios y cautelares; y a su vez dentro de los ordinarios fundamentalmente pueden distinguirse entre:29 Mauro Capeletti. Proceso Ideologa y Sociedad. Las garantas constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pg. 560. Ediciones Jurdicas Europa America.1974. Buenos Aires. 22

1. Meramente declarativos.2. Constitutivos, y3. De condena.

b) De ejecucin: Tambin en ellos puede distinguirse entre ordinarios, especiales, incidentales y supletorios.

II. PENALES

Existen dos rdenes bsicos: pblico y privado. En Chile se denominan procedimientos por delitos de accin penal pblica y procedimiento de accin penal privada.

Los delitos de accin penal privada son aquellos cuya sancin no puede obtenerse sin que el ofendido o las personas sealadas por la ley requieran la intervencin de la justicia, comenzando siempre la actuacin jurisdiccional respecto de estos delitos por querella.

Los delitos de accin penal pblica son aquellos en que la violacin de la ley interesa a toda la comunidad y en que no es necesario el requerimiento del afectado para que se inicie y contine. Ms an, si el afectado no requiere que contine o comience, puede iniciarse por otros medios. Dichos medios en Chile son varios:

1. Por denuncia: El denunciante no es ni va a ser parte en el juicio penal. Slo realiza un acto de participacin de conocimiento acerca de la comisin de un hecho punible a la autoridad.

2. Por querella: El querellante se transforma en parte en el juicio penal.

3. Por requerimiento del Ministerio Pblico; y

4.El Juez de oficio puede llevar adelante la accin penal si toma conocimiento de un hecho que puede revestir caracteres de delito.

Aparte de los delitos de accin privada y pblica, en Chile existe una tercera categora: los delitos de accin pe nal mixta, los que en su naturaleza presentan particularidades de los delitos de accin penal privada y de accin penal pblica. En los delitos de accin penal mixta el procedimiento nace por requerimiento de la parte que la ley establece, a lo menos a travs de una denuncia, con lo cual se asemeja a los de accin penal privada; pero una vez que se efecta tal requerimiento, se considera como un delito de accin pblica para su tramitacin posterior.

CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS CIVILES

Desarrollaremos ahora la clasificacin civil a que antes nos referimos.

La clasificacin del proceso en procesos de conocimiento o declarativos genricos y de ejecucin responde a las distintas funciones del proceso.

Los procesos de cognicin, sean meramente declarativos, constitutivos o de condena tienen como finalidad la declaracin de un derecho, la constitucin de una relacin jurdica o la declaracin de la responsabilidad a ejecutar una prestacin. En todos ellos el juez regula un conflicto de singular de intereses, y determina quien tiene el derecho, es decir, el juez es quien ius dicit. Son procesos de juzgamiento o conocimiento o declarativos genricos.

Cuando no se trate de una pretensin discutida que implique la necesidad de declarar quien tiene la razn, sino de una pretensin cuya existencia aparece clara y determinada en 23

el ttulo que se aduce pero que est satisfecha, porque el obligado no ha cumplido una obligacin correlativa, estemos en presencia del proceso ejecutivo. En aqul el mandato debe ser formado por el juez mediante la decisin o la sentencia; en cambio, en ste el mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecucin.

La diferencia entre ambos procesos resulta de la anttesis entre la razn y la fuerza: aqulla es el instrumento del proceso de conocimiento o declarativo genrico, y sta, el del proceso ejecutivo. 30

1.- COGNICIN

Los procesos de cognicin o declarativos genricos estn destinados a establecer fundamentalmente la aplicabilidad de una o varias normas jurdicas a un hecho o hechos que han acontecido. Dentro de este grupo podemos subdistinguir:

a) De declaracin de mera certeza.b) Constitutivo.c) De condena.

De acuerdo con ello es que se ha sealado por Sents Melendo que existen sentencias declarativas de certeza, declarativas de constitucin y declarativas de condena.

a.-Procedimiento de declaracin de mera certeza.

El procedimiento meramente declarativo o de declaracin de certeza son aquellos que tienden a eliminar un estado de incertidumbre a travs de un pronunciamiento que resuelva acerca de la existencia, alcance y modalidad de una relacin jurdica o de un derecho, o sea que se limita a reconocer una situacin jurdica existente, sin que se imponga al demandado ninguna condena ni se le solicite la modificacin de una situacin determinada. 31

Su objetivo es establecer que una norma jurdica determinada es aplicable o inaplicable a un caso concreto persiguindose que no haya incertidumbre a su respecto. Si el proceso, es de esta clase el tribunal no crea en su sentencia una relacin jurdica nueva. Esta es preexistente, pero se discute en su alcance por una parte; y la otra, incluso, discute su existencia.

El tribunal al fallar establecer la certidumbre de esta relacin.

Al respecto se nos ha explicado que cuando el interesado solicita al juez que declare la existencia o inexistencia de un derecho o relacin jurdica, sin que se trate de imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, nos hallamos en presencia de un proceso declarativo puro, que busca la certeza jurdica del derecho o la relacin jurdica.

La sentencia de fondo procede: a) cuando se pide la declaracin de una pretensin, cuya existencia discute el supuesto sujeto pasivo demandado en el proceso, sin pedir condena alguna contra ste y slo para producir la certidumbre jurdica; b) cuando an sin discutirse actualmente una pretensin y no habindose, por lo mismo, manifestado el litigio, exista su posibilidad en el futuro, en razn de hechos o situaciones objetivas concretas; c) cuando existe inters jurdico en la declaracin de un estado civil, y se requiera su certidumbre jurdica mediante la sentencia.

Para que proceda hacer en la sentencia la declaracin solicitada, debe existir un

30 Devis Echanda. Teora General del Proceso. Tomo I. Pginas 166 y 167.Editorial Universidad31 La pretensin meramente declarativa. Guillermo Enderle. Pg. 41. Librera Editora Platense. La Plata.1992.

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inters jurdico actual en el demandante, en que ella se haga y que ese inters jurdico est relacionado con algn hecho o acto que pueda originarlo y no con la sola apreciacin subjetiva del demandante.

Muy distinto es el caso de lo que podra llamarse demanda interrogativa, que se formula con el objeto de obligar al demandado a que explique qu consecuencia se propone sacar de tal o cual facultad que le pertenece, o qu pretensiones tiene en relacin con un derecho o ttulo que no se le discute. Esta clase de demandas no son procedentes. 32

La sentencia dictada en un proceso declarativo produce cosa juzgada, pero dado que en ella no se contiene la condena a prestacin alguna respecto del demandado no requiere, al igual que respecto de las dictadas en los procesos constitutivos, del ejercicio de la accin de cosa juzgada para exigir su cumplimiento, puesto que ellas satisfacen al actor con su sola dictacin.

Como ejemplo de accin meramente declarativa en nuestro derecho podemos citar la accin destinada a obtener la declaracin de inaplicabilidad de una ley por ser inconstitucional de parte de la Excma Corte Suprema.

b.- Procedimiento Constitutivo.

El procedimiento constitutivo es aquel que procura una sentencia que adems de declarar un derecho, produzca la gnesis de un nuevo estado jurdico, al innovar sobre el preexistente, o sea no se limitan a la mera declaracin sino que crean , modifican o extinguen un estado jurdico. 33

El tribunal en el procedimiento constitutivo cumple dos misiones que lo caracterizan:

1.- Cumple una misin propia del ejercicio de la jurisdiccin: jurisdicere;

2.- La sentencia constitutiva establece la modificacin de una situacin existente y en consecuencia hace nacer, "constituyeuna nueva situacin jurdica en reemplazo de la anterior. Por ejemplo, sentencia que declara el divorcio perpetuo. La declaracin del divorcio produce la nueva situacin. Otros casos seran las sentencias que declaran estados jurdicos nuevos, especialmente, estados civiles, como los de hijos matrimoniales o extramatrimoniales; la separacin de bienes, etc.

Las sentencias constitutivas, al igual que las meramente declarativas, no son susceptibles de ejecucin ni la necesitan, puesto que lo perseguido por el actor se satisface con la sola dictacin de la sentencia.

c.- Procedimiento de Condena.

El procedimiento de condena es aquel que el actor procura la dictacin de una sentencia en la que adems de declarar un derecho, se imponga al demandado el cumplimiento de una prestacin de dar, hacer o no hacer.

El procedimiento de condena tiene lugar cuando una parte pretende frente a la otra que esta reconozca la existencia de un derecho de la primera, quede obligada por l y lo satisfaga, o que quede sujeta a las consecuencias del incumplimiento de una obligacin suya y se le imponga la consecuente responsabilidad. Es decir, cuando se persigue que se imponga al demandado una condena cualquiera .Por ejemplo: se pide que se declare un hecho ilcito o una obligacin y la responsabilidad del demandado. La condena del demandado va ligada, por lo tanto, a la declaracin de que el derecho del demandante existe como base de aquella.

32 Devis Echanda. Teora General del Proceso. Tomo I. Pginas 161 y 162.Editorial Universidad33 La pretensin meramente declarativa. Guillermo Enderle. Pg. 40. Librera Editora Platense. La Plata.1992 25

Por lo general se asocia la condena a la ejecucin forzosa diciendo que la primera sirve para preparar la segunda. La conexin que existe entre la sentencia de condena y la de ejecucin radica en que aqulla declara la sancin a que el obligado debe ser sometido o impone la prestacin que debe cumplir, con lo cual prepara el proceso ejecutivo, pues la ejecucin es la aplicacin de la responsabilidad y sta, a su vez, viene declarada precisamente en la condena.

Toda sentencia de condena sirve de ttulo ejecutivo, pues no se concibe una que imponga la prestacin o sancin, sin que pueda hacerse cumplir. La ejecucin es el resultado necesario del incumplimiento de la prestacin impuesta en la condena. 34

Persigue que la sentencia establezca responsabilidad por el incumplimiento de una obligacin. Esta responsabilidad es tanto de carcter contractual, cuanto de carcter extracontractual. La sentencia de condena tiene una peculiaridad fundamental: es siempre preparatoria: no permite por s sola la satisfaccin del derecho, como ocurre en los dos procedimientos anteriores. El procedimiento de condena siempre desemboca en una ejecucin posterior para los efectos de obtener la satisfaccin de la pretensin.

2. DE EJECUCIN

Es aquel que tiene por objeto satisfacer, para la parte que ha obtenido en el juicio declarativo de condena o que es titular de un derecho que permite aplicarlo por constar en un ttulo ejecutivo, la plena satisfaccin de lo establecido en la sentencia de condena o en la fuente de la obligacin que ha sido infringida.

El procedimiento ejecutivo es subsidiario del de condena. Nace para llevar a cabo la sentencia condenatoria que ha establecido alguna prestacin. Su objetivo o propsito es que a travs de la accin de cosa juzgada se cumpla ntegramente la sentencia condenatoria. Adems, se aplica directamente el procedimiento ejecutivo cuando la parte tiene un derecho que consta en un ttulo ejecutivo; y en tal caso, no opera en forma subsidiaria de un procedimiento de condena , sino que en forma directa. Esta accin directa y no subsidiaria de la accin de cosa juzgada se manifiesta en el juicio ejecutivo que permite tambin satisfacer la obligacin correlativa de un derecho violado, cuando esa obligacin aparece de documentos a los cuales la ley les ha atribuido el valor de ttulo ejecutivo.

Los procedimientos ejecutivos se han clasificado de acuerdo al objetivo perseguido en :

a.- Procedimientos ejecutivos de dacin (o de obligacin de dar)

Son aquellos en los cuales el actor pretende obtener por la va ejecutiva de parte del ejecutado que se entregue un objeto determinado de ste en pago de la obligacin, que ser una suma de dinero en las obligaciones de genero o de una especie o cuerpo cierto que no se encuentra en poder del deudor, o del bien especfico que se adeuda en caso de tratarse de una especie o cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor: y

b.-Procedimientos ejecutivos de transformacin (o de obligacin de hacer o no hacer)

Son aquellos en los cuales el actor pretende obtener por la va ejecutiva de parte del ejecutado que se ejecute una obra o se deshaga lo hecho indebidamente a su costa.

Los procesos de cognicin se clasifican tambin, ya dijimos, en ordinarios, especiales, sumarios y cautelares.

Ordinario: Es aquel que debe aplicarse siempre al desenvolvimiento de un conflicto, salvo que exista disposicin expresa en contrario (artculo 2 del C.P.C.).34 Devis Echanda. Teora General del Proceso. Tomo I. Pginas 163 y 164.Editorial Universidad 26

Especial: Es aqul que slo se aplica a los asuntos para los que ha sido expresamente previsto (art. 2 C.P C.).

Primero, entonces, debe analizarse si acaso la ley ha asignado un procedimiento especial y si no se as se aplica el procedimiento ordinario.

Sumario: Son los que tienen caractersticas comunes con los procedimiento ordinarios y especiales, pero que tienen vida autnoma y propia separados de ellos. Su aplicacin se produce normalmente, en general, en aquellos casos en que la accin deducida requiere de una tramitacin rpida para ser eficaz.

Los sumarios participan de caractersticas del ordinario ya que pueden ser declarativos, de mera certeza o constitutivos. Adems, participan de las caractersticas de los especiales, pues su tramitacin es concentrada.

Segn el artculo 680 del Cdigo de Procedimiento Civil, el llamado juicio sumario tiene una aplicacin especial en todos aquellos casos en que la ley lo hace aplicable especialmente y que se encuentran enumerados en dicho precepto y, adems tiene una aplicacin gene ral , como antes se expres en todos los casos en que la accin (pretensin) deducida, requiera por su naturaleza, de una tramitacin rpida para que la accin sea eficaz como se indica en el inciso primero de ese precepto.

Cautelares: El demandante tiene la facultad de impetrar medidas que aseguren el cumplimiento de la sentencia que eventualmente le ser favorable.

En Chile las llamadas en doctrina providencias o medidas cautelares son las medidas precautorias. Se ha disentido si existe o no un proceso (procedimiento) autnomo de carcter cautelar. Carnelutti dice que el proceso cautelar constituye un proceso separado. Pero los autores en su mayora son contrarios a la tesis de Carne