disoluciÓn y liquidaciÓn simeón...

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

Simeón García-Nieto

Barcelona, 19 de noviembre de 2012

1. Introducción

2 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados

ESTADÍSTICAS REGISTRADORES MERCANTILES: DATOS ACUMULADOS 2012

http://www.registradores.org/estadisticas_mercantil.jsp

17.258 sociedades en acumulado

© Fornesa, Prada y Fernández, Abogados 3

http://www.registradores.org/estadisticas_mercantil.jsp

ESTADÍSTICAS DE REGISTRADORES MERCATILES: DATOS OTROS EJERCICIOS

© Fornesa, Prada y Fernández, Abogados 4

DISOLUCIÓN: Momento en que se abre el proceso extintivo de la sociedad y sus relaciones; (Arts. 360, 361, 363 y 368 LSC)

o Abre paso a la liquidación (art. 371 LSC). o La cesión global de activo y pasivo como acto meramente liquidatorio, en SA y SL (art. 83 LME). o Distinto a la disolución del vínculo individual; Separación/Exclusión del accionista/socio.

LIQUIDACIÓN: Estado y proceso a través del cual se libera a los socios y al patrimonio social de los vínculos contraídos con motivo

de la sociedad (arts. 371 a 394 LSC).

o Realización del Activo. o Atención del Pasivo. o Reparto del Activo Neto subsistente entre los socios.

EXTINCIÓN: Cierre completo de la liquidación (arts. 395 y ss. LSC).

o Cancelación registral de la sociedad. o Operaciones de carácter residual: Custodia libros, etc.

CONCEPTOS


2. Disolución


CAUSAS DE DISOLUCIÓN QUE REQUIEREN ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL

CAUSAS DE DISOLUCIÓN QUE OPERAN AUTOMÁTICAMENTE

Por mero acuerdo de la JG (art. 368 LSC).

Cese en el ejercicio de la actividad (periodo de inactividad superior a 1 año)

(art. 363.1 (a) LSC).

Conclusión de la empresa que constituya su objeto social (art. 363.1 (b) LSC).

Imposibilidad manifiesta de realizar el fin social (art. 363.1 (c) LSC).

Paralización de los órganos sociales (art. 363.1 (d) LSC).

Desequilibrio patrimonial grave como consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (art. 363.1 (e) LSC).

Reducción de capital por debajo del mínimo legal (art. 363.1 (f) LSC).

Cuando el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años (art. 363.1 (g) LSC).

Causa prevista estatutariamente (art. 363.1 (h) LSC).

Por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos (art. 360.1

(a) LSC). Transcurso de un año desde la reducción de capital por debajo del mínimo

legal (art. 360.1 (b) LSC). Apertura de la fase de liquidación en sede de procedimiento concursal (art.

361.2 LSC).

Disolución judicial (Art. 366 LSC).

Protección del Derecho de Marca ajeno (Disp. Adic. 17ª LM).

Causas que requieren acuerdo de la Junta General. Causas que operan de pleno derecho o ipso iure.

7 7

DISOLUCIÓN: CAUSAS

© Fornesa, Prada y Fernández, Abogados

IMPOSIBILIDAD MANIFIESTA DE REALIZAR EL FIN SOCIAL (ART. 363.1 (C) LSC). Imposibilidades, fundamentalmente, externas. Ejemplos de casos “Pre-Crisis”: Debe tratarse de una imposibilidad objetiva, manifiesta y verdadera -y por tanto definitiva- de realizar el

fin social, lo cual no debe confundirse con la existencia de dificultades y obstáculos, económicos o de otra clase, que hagan desaconsejable o poco prudente o inconveniente continuar la actividad social desde el punto de vista de la obtención de beneficios.

o AP Segovia 25 octubre 1996 (“Secoex, S.L. y Cooperativa Láctea”) o AP Sevilla 5 diciembre 2003 (“Santo Rostro Cogeneración, S.A.”)

Situación coyuntural actual: Hay compañías que, por cuestiones sobrevenidas, les es imposible realizar el fin social.

o Concesiones públicas de determinadas obras y concesiones públicas de determinados servicios. Sociedades preconstituidas y sin adjudicación final de contrato. Aplazamientos/resoluciones de contratos del sector público. Rescates de concesiones públicas.

o Revocaciones o desistimiento de licencias administrativas (restricción en algunas actividades) o actividades reguladas. o Negocios de distribución, explotación, promoción y venta que dependan de un único contrato (contratos de licencia).

Doctrinalmente se admitía (aunque muy discutible por desmesurado) esta causa legal como argumentario de minoritario que pretendía

poner fin a una participación en una sociedad en la que había negación sistemática del derecho a participar en las ganancias sociales. Actualmente resuelto con el Artículo 348 bis LSC ¿o no?. Es más recomendable valorar para estos supuestos los criterios marcados por la jurisprudencia recaída particularmente en los mismos (buena fe, abuso de derecho, etc.).

8

DISOLUCIÓN: CAUSAS LEGALES


PARALIZACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES QUE RESULTE IMPOSIBLE SU FUNCIONAMIENTO (ART. 363.1 (D) LSC). Imposibilidades internas. Paralización una vez la situación es permanente y no episódica; sin necesidad de llegar a una paralización

insuperable y definitiva. Conciliar intereses de socios y de terceros.

“Contagio” (o no) entre órganos sociales. La gravedad dependerá del contagio y del tiempo.

Consejo de administración. o Subsanable por la Junta General.

Junta General o Existencia de grupos accionariales paritarios enfrentados. o Inactividad, pasividad o silencio. o Paralización permanente por no adoptar acuerdos o no constitución de Junta válidamente (STS 10 de junio de 1994).

Más riesgo de divergencia y confrontación en un escenario coyuntural como el actual. Ya no es sólo el caso paradigmático de una JV.

Problemática de los Estatutos que incorporan mayorías reforzadas replicadas del Pacto de Socios. Algo que nace como protección de minoría deviene contrario al interés general y al principio mayoritario.

Escenarios preconcursales que acabarán en concurso si no hay desbloqueo. ¿Se puede desactivar un derecho de veto con origen en un pacto de socios en sede concursal?.

¿Cabe responsabilidad civil del socio por abuso del derecho de veto y causación del bloqueo social y la disolución o no ya que el socio bloqueador ejerce sus derechos conforme a ley, estatutos y pacto de socios?

Soluciones: Derecho de separación de los socios. Cláusulas de desbloqueo en Estatutos o Pactos Parasociales. Opciones de CV. Pacto Andorrano, etc.



DESEQUILIBRIO PATRIMONIAL GRAVE: PÉRDIDAS QUE DEJEN REDUCIDO EL PATRIMONIO NETO A UNA CANTIDAD INFERIOR A LA MITAD DEL CAPITAL SOCIAL (ART. 363.1 (E) LSC)

Disposición adicional 5ª del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero

o Prorroga por segunda vez el régimen excepcional de cómputo de perdidas de reducción obligatoria de capital en S.A. y disolución obligatoria en S.A y S.L. establecido en su momento por el Real Decreto-Ley 10/2008 (Real Decreto-Ley 5/2010).

o No se computan las pérdidas por deterioro derivadas del inmovilizado material, las inversiones inmobiliarias y las existencias.

o Aplicable sólo a los ejercicios contables cerrados hasta 31/12/2012.

o Medida controvertida: Interpretación de las partidas contables a tener en consideración; ¿se puede extender a otras partidas vinculadas y derivadas?; ¿debería haberse previsto un régimen de publicidad de aplicación de esta excepción para seguridad del tráfico?; ¿puede aplicarse a las matrices respecto a la depreciación de la valoración de participadas?

o ¿Posible nueva prórroga?

Capital 100.000 €

Res. Legal 20.000 €

Res. Voluntaria 10.000 €

Resultado ej. Ant. - 30.000 €

Resultado ejercicio - 35.000 €

Fondos Propios 65.000 €



Capital 100.000 €

Res. Legal 10.000 €

Res. Voluntaria 0 €



Fondos Propios 45.000 €

Capital 100.000 €

Res. Legal 0 €

Res. Voluntaria 0 €



Fondos Propios -5.000 €

POSIBLES SOLUCIONES:

Aumento Capital Social (ordinario/operación acordeón). (2) opciones: Hasta ½ PN/CS (DGRN de 3 de marzo de 1983) o hasta PN=CS.

BOICAC nº 89/2012. Posible lastre para las operaciones de saneamiento.

Préstamos participativos. Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, de medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, modificada por la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo y Ley 16/2007, de 4 de julio. Interés variable, interés fijo, subordinación, necesidad de compensar para amortizar anticipadamente y tratamiento contable como patrimonio.

Importante como se estructuran los tipos de interés por su impacto tributario: Operaciones de mercado entre partes vinculadas,

valoración por auditores, etc. Aportación para compensar pérdidas. Previsto en normativa fiscal (ITP/AJD).

Operación Documentos Notario Registro

Mercantil ITP / AJD

Declaración Transacciones

Exteriores Ampliación de capital

(dineraria o no dineraria) Acta y certificado del Acta de la

Junta General de Socios; Informe de los administradores

Sí Sí Sujeto pero exento. Sí

Aportación (dineraria o no dineraria) para compensar

pérdidas

Acta de la Junta General de Socios -- -- Sujeto pero exento. --

Préstamo participativo Contrato de Préstamo Participativo

Protocolización -- Sujeto pero exento. --



EL ACUERDO DE DISOLUCIÓN (DGRN 4 MAYO 2005)

ACUERDO QUE RECOGE LA VOLUNTAD LIBRE DE LA JUNTA GENERAL DE DISOLVER LA SOCIEDAD (ART. 368 LSC)

o Mayorías reforzables estatutariamente.

ACUERDO QUE CONSTATA LA CONCURRENCIA DE UNA DE LAS CAUSAS LEGALES DE DISOLUCIÓN (ART. 364 LSC)

o Mayorías no reforzables estatutariamente.12,5

12

DIFERENCIAS DISOLUCIÓN VOLUNTARIA VS. DISOLUCIÓN LEGAL

S.A.(arts. 193 - 201

LSC)

1ª convocatoria: concurrencia 25% KS con derecho a voto.2ª convocatoria: concurrencia de % KS con derecho a voto previsto estatutariamente.

S.L.(art. 198 LSC)

Mayoría de los votos emitidos, siempre que representen al menos 1/3 de las participaciones en que se divide el KS.


DEBER Y RESPONSABILIDAD DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

DEBER DE CONVOCAR LA JUNTA GENERAL (ART. 365 LSC) o En el plazo de 2 meses desde el afloramiento de la causa de disolución. ¿Cuándo y cómo se computa? ¿automatismo?. La obligación nace cuando se conozca o se “deba conocer” (normas de diligencia y obligaciones de información del

administrador). En el caso de disolución por pérdidas se “debe conocer” (balances trimestrales).

o A instancia de cualquier socio si a su juicio existe causa legítima de disolución (¿MENOS DEL 5%?). o Compatibilidad con la obligación de presentar concurso o pre-concurso. o Necesidad de convocar la Junta antes de acudir al amparo judicial (STS de 30 de junio de 1997).

DEBER DE SOLICITAR LA DISOLUCIÓN JUDICIAL EN EL PLAZO DE 2 MESES (ART. 366 LSC) o Supuestos: Acuerdo social de la Junta General es contrario a la disolución. Acuerdo imposible de alcanzar. Junta no convocada o no celebrada.

o A instancia de cualquier interesado. o Anotación preventiva de la demanda de disolución (art. 241 RRM).

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES (ART. 367 LSC) o Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución en caso de:

Incumplimiento de la obligación de convocar. Incumplimiento de la obligación de solicitar la disolución judicial o concurso de la sociedad en el plazo de dos meses.

o Presunción de iuris tantum de que la obligación reclamada es posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución. o Régimen específico y compatible con el régimen de responsabilidad por daños del art. 241 LSC. o Acreedores: Coordinación con la reforma concursal entrada en vigor el 1 de enero de 2012 (Ley 38/2011, de 10 de octubre). o Posible impacto en la calificación de responsabilidad en sede del concurso.


DIFERENCIAS DISOLUCIÓN VOLUNTARIA VS. DISOLUCIÓN LEGAL

PUBLICACIÓN DE LA DISOLUCIÓN (ART. 369 LSC) o Inscripción en el Registro Mercantil.

o El registrador mercantil remitirá de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al BORME para su

publicación. Carácter declarativo de la disolución ya producida.

ELEVACIÓN A PÚBLICO DEL ACUERDO DE DISOLUCIÓN (ART. 239, 240 RRM) o Causa de disolución.

o Cese administradores.

o Formalización cargo liquidadores: nombramiento y aceptación de cargos.

o Posibles normas que la Junta haya acordado para la liquidación y división del haber social.

14

OTRAS FORMALIDADES DE LA DISOLUCIÓN


3. Liquidación


EFECTOS DEL ESTADO DE LIQUIDACIÓN

Mantenimiento de la personalidad jurídica (art. 371.2 LSC)

Modificación de la razón social (art. 371.2 LSC)

Modificación del fin de la sociedad; sustitución legal del objeto social (no modificación estatutaria)

Repercusión en la estructura orgánica (art. 376 LSC)

16

LIQUIDACIÓN


FUNCIONES Y FACULTADES DE LOS LIQUIDADORES: EL PROCESO LIQUIDATORIO (ART. 383 Y SS. LSC)

Inventario y Balance inicial (art. 383 LSC): Plazo de 3 meses, pero referido a la fecha de la disolución. Operaciones sociales (art. 384 LSC): No se permite la realización de operaciones comerciales nuevas, salvo que sean necesarias para la

liquidación de la sociedad. El problemas de las operaciones que están al límite. ¿extralimitación de facultades?

Deberes de Llevanza de la contabilidad y de conservación (art. 386 y 388 LSC): Necesidad de reflejar todas las operaciones de liquidación. ¿Subsiste obligación de presentar CCAA? ¿auditoría?

Enajenación de los activos sociales (art. 387 LSC): Enajenación individual, conjunta o global. ¿Puede realizarse alguna suerte de cesión de activo y pasivo?

Posible sometimiento a la Junta General de un acuerdo previo para realizar determinadas actuaciones.

BALANCE FINAL (ART. 390 LSC) (DGRN 11 MARZO 2000) Sometimiento a aprobación JG: (i) un balance final; (ii) informe completo sobre las operaciones de liquidación y (iii) un proyecto de

división entre los socios del activo resultante.

Posibilidad de impugnación del acuerdo aprobatorio en el plazo de dos meses por los socios que no hubieran votado a favor.

DIVISIÓN DEL PATRIMONIO SOCIAL (ART. 391 LSC) Se procederá con arreglo a las normas fijadas en estatutos o en su defecto a las fijadas por JG. Especialidades capital riesgo. Prohibición de satisfacción de la cuota de liquidación a los socios sin previa satisfacción a los acreedores de sus créditos o sin

consignarlo en una entidad de crédito del término municipal donde radique el domicilio social. Problemática de la consignación.

Si hay impugnación del balance final tampoco se podrá dividir el patrimonio. DERECHO A LA CUOTA DE LIQUIDACIÓN Y CONTENIDO (ART. 392 - 393 LSC)

Reparto a los socios de forma proporcional al importe de sus acciones/participaciones (salvo disposición estatutaria).

Derecho de los socios a percibir en dinero la cuota de liquidación, salvo acuerdo unánime. ¿Puede haber pagos de naturaleza

mixta?

Posibilidad de establecer en estatutos la satisfacción mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias o mediante entrega de otros bienes sociales. Muy importante en caso de “aportaciones especiales” (a valor real de liquidación y no de aportación).

17

LIQUIDACIÓN


CIERRE DE LA LIQUIDACIÓN

Cancelación registral (art. 396 LSC): Escritura pública de extinción de la sociedad, transcripción en la inscripción del balance final de liquidación, identidad de los socios y valor de la cuota de liquidación percibida por cada uno de ellos y depósito de libros y documentos de la sociedad en el Registro.

Activo y pasivo sobrevenido (art. 398 a 400 LSC)

o Bienes no repartidos: adjudicación a los socios de la cuota adicional que les corresponda (art. 398 LSC).

o Deuda no satisfecha: Los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas no satisfechas hasta el límite de lo que

hubieran recibido como cuota de liquidación (art. 399 LSC).

o Actos pendientes de formalización por parte de los liquidadores en nombre de la sociedad (art. 400 LSC). RESPONSABILIDAD DE LIQUIDADORES

o En caso de dolo o culpa grave. ¿Es congruente?

18

LIQUIDACIÓN


POSIBILIDADES DE ACTUACIÓN EN CASO DE EXISTIR “RELACIONES JURÍDICAS VIVAS A LARGO PLAZO”: Activos (Derechos litigiosos o créditos todavía no vencidos): (i) Mantener la liquidación abierta (no se puede repartir el resto de la cuota pero sí se controla el asunto); (ii) Cesión al socio (iii) Cesión a un tercero (“fondos buitre”).

Esta cesión probablemente se instrumente sin recurso (para evitar reclamación futura) a cambio de un sustancial descuento (la sociedad responderá de la legitimidad del crédito y no de la solvencia del deudor).

Si la sociedad sigue respondiendo de la solvencia frente al cesionario, no puede procederse a la cesión (¿o sí por estar previsto como pasivo sobrevenido?).

Pasivos (Derechos litigiosos o créditos todavía no vencidos o créditos de acreedor ilocalizable) (i) Mantener la liquidación abierta (no se puede repartir el resto de la cuota pero sí se controla el asunto); (ii) Consignación en una entidad de crédito. Problemáticas:

Cuantificación Estrategia procesal La operativa de la consignación (1176 Código Civil). No es un escrow.

Instrumentación operativa: Escritura – Bancos (Escrow?). LIQUIDACIÓN DE UNA SOCIEDAD INSOLVENTE CON UN ÚNICO ACREEDOR: RESOLUCIONES DGRN 29/4/2011, 2/7/2012 (BOE 18/9/12) Y 4/10/2012 (BOE 2/11/2012). Cambio de criterio. Sí es obligatorio presentar concurso aunque exista un acreedor único. RESPONSABILIDAD PREVISTA EN LA LGT: LEY 7/2012, DE 29 DE OCTUBRE, DE MODIFICACIÓN DE LA NORMATIVA TRIBUTARIA Y PRESUPUESTARIA Y DE ADECUACIÓN DE LA NORMATIVA FINANCIERA PARA LA INTENSIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES EN LA PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA EL FRAUDE (BOE 30/10/2012). No basta con el límite de la cuota, pues se consideran percepciones patrimoniales de socios en los dos años anteriores. ¿SE PUEDE DEMANDAR A UNA SOCIEDAD CANCELADA EN EL REGISTRO MERCANTIL? (STS 25/7/2012). Sí, pero debe solicitarse la cancelación de la liquidación (por nulidad), es decir, debe pretenderse la recuperación de la personalidad jurídica. Legitimación pasiva: Sociedad, socios y liquidadores. RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES ANTES O DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN DE UNA SOCIEDAD. SAP MADRID 4/2/2011 (Nº 26/2011)

19

LIQUIDACIÓN: ANÁLISIS DE ALGUNOS SUSPUESTOS FRECUENTES O RECIENTES


4. Disolución y liquidación simultáneas


SUPUESTOS o Casos en los que no procede actividad de liquidación en sentido estricto. o Coincidencia del balance inicial y final de la liquidación. No existencia de deudas sociales. Sociedades carentes de patrimonio.

ADOPCIÓN CONJUNTA DEL ACUERDO DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN o Aprobación del acuerdo de disolución. o Aprobación del balance final.

PUBLICIDAD DEL ACUERDO

21

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEAS


5. Reactivación de la Sociedad disuelta


RÉGIMEN PREVISTO (ART. 370 LSC Y 242 RRM)

PRESUPUESTO o Desaparición de la causa que motivó la disolución. Nunca si la disolución es por causa que opera de pleno derecho.

o Patrimonio contable no inferior a capital social. o Siempre antes del pago de la cuota de liquidación.

ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL ACORDANDO REANUDACIÓN o Con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos. o Derecho de separación de la sociedad del socio que no vote a favor. o Derecho de oposición de acreedores (reducción de capital).

FORMALIZACIÓN DE LA REACTIVACIÓN o Elevación a público del acuerdo. o Inscripción en el Registro Mercantil.

23

REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD DISUELTA (ART. 370 LSC)


Simeón García-Nieto Nubiola FORNESA PRADA FERNÁNDEZ ABOGADOS Vía Augusta, 252 – 4º A 08017 Barcelona Tel: +34 933 621 620

Fax: +34 932 009 843

email: [email protected]

www.fpfabogados.com


disoluciÓn y liquidaciÓn simeón...

Documents