Gustavo H. FrancoConstitucional IDisertación 3Profesor: Luis Freddyur Tovar

La Separación de los Derechos respecto de la Ley. “El Derecho Dúctil” : Gustavo Zagrebelsky

Introducción: Es indudable que el Derecho, más aun visto como ciencia jurídica, permanece en continuo análisis y estudio sobretodo con respecto a la incapacidad racional que han tenido los juristas para hacer una sustancial y jurídicamente relevante distinción entre los Derechos y la Ley. Inclusive, hasta el siglo XIX no existía un raciocinio o argumento suficientemente explicito para aclarar tan importante disyuntiva generada por la interrelación que comparten ambos conceptos. Si se asume por un lado que el derecho es aquel que impone un límite al poder, y este, entre los conocidos, es el elemento más útil para esgrimir la arbitrariedad pues es perfectamente válido cuestionar si de la manera que se ha venido empleando es la ideal o por el contrario se debe tomar otra alternativa. Es aquí donde se debe empezar a intuir gramaticalmente el significado de lo que puede entenderse como derecho dúctil. Ductilidad jurídica en términos cristianos hace referencia a el distanciamiento los dogmas teóricos con respecto a la Constitución, de manera intencional, para así convertir esta en una más abierta a valores heterogéneos que fácilmente puedan coexistir en armonía. Es entonces de esta manera que Zagrebelsky establece la primer distinción entre la ley como regla establecida por el legislador y los derechos humanos como pretensiones subjetivas absolutas, válidas por si mismas con independencia de la ley (Zagrebelsky, 47).La importancia innata de esta particular disyuntiva radica en la necesidad de establecer un puente y aclaración de la separación conceptual entre la ley y los derechos, humanos, vale aclarar, que nace con el surgimiento del Estado Social de Derecho (posteriormente el Estado Constitucional). El rastro que deja el otorgamiento de libertad absoluta que poseía Estado como legislador es evidente en la cultura jurídica contemporánea donde los derechos son concebidos aun por los ciudadanos como leyes y “permisos”1 que el legislador (el congreso en el caso colombiano) le suple a los individuos como derechos subjetivos, subjetivamente hablando. Se debe desentender el derecho como una mera forma jurídica y transformarlo en sustancia, en algo real, en lo que es, algo tangible que vive y experimenta el ser humano diariamente.Dado lo anterior es absolutamente justo afirmar que la tesis en este texto no puede ser otra más que: los derechos humanos, en particular estos, son innatos al ser humano y no un mero constructor jurídico es necesario para hacer valerlos. Su existencia es dada no por la voluntad subjetiva y particular de un ser legislador sino por el hecho de ser un ser humano. Aunque esta es un poco extensa, es necesario afirmar ambas parte del enunciado pues es esto lo que permite construir la base para analizar el cambio que sufren las concepciones ley y derechos.Tomando en cuenta la realidad del siglo XIX, un Estado cuya necesidad de unidad como prioridad fundamental que expresaba explícitamente en sus leyes frente a la posición subjetiva del individuo y llevando a cabo el análisis hacia su evolución hasta llegar al sistema estatal moderno el esquema metodológico es el siguiente:

Esquema Metodológico

1 Después de una charla con una persona “X” cuyo nombre no será mencionado, al preguntarle que pensaba eran los derechos respondió que eran unos permisos de libertad que el legislador le entregaba a los ciudadanos. Vale aclarar que esta respuesta fue dada por un profesional con muchos años de experiencia en el sector comercial. Esta respuesta deja claro el rastro que la concepción de derecho creada por el Estado de Derecho ha sumergido en la mentalidad del ciudadano contemporáneo, uno cuyo habiendo nacido durante el reinado de la constitución del 87 no ha logrado desligarse de esta concepción arcaica de lo que es un derecho, aun lo ve como LEY.

1. Estado de Derecho

a. Análisis histórico del Estadob. Derecho como ley del legislador

2. Análisis Internacional del Estado

a. La primacía del derecho sobre la ley

3. El Estado Constitucional

a. El derecho como concepto sustancial y naturalb. Rompimiento de vínculos con la leyc. Diferenciación entre los conceptos Derechos Humanos y Ley

1. Estado de Derecho

a. Históricamente el Estado se ha manifestado en su más cruda forma como una construcción imaginaria pero latente que posee y domina el poder entregado por un pueblo. Esta concepción histórica implica un hecho fundamental. Teniendo el poder soberano sustentado bajo su voluntad subjetiva el Estado poseía el dominio total de la expedición de leyes y subjetivamente la decisión de que derechos debían tener los individuos. Imponiéndose como legislador obviamente la manera más efectiva se enunciar los derechos del pueblo era mediante la expedición de leyes, así generando un vínculo directo entre la ley y el derecho o más bien el derecho como ley. Relacionado a esto se encuentra el positivismo que desligándose de la moral en su manifestación más extremista le otorga validez a toda creación ficticia de orden jurídico, incluyendo las leyes, que el legislador emane en ejercicio de su poder soberano. No desconociendo la existencia de derechos naturales inherentes al ser humano los positivaza de manera brusca al volverlos ley estipulados en la manifestación material de la voluntad legislativa, los códigos. El Estado bajo esta concepción busca de manera insaciable mantenerse como el poder soberano y bajo su fuerza mantener la unidad de él mismo y de la subordinación de sus ciudadanos. Es así como ejerciendo un control legislativo sobre los derechos individuales el Estado se escuda frente a los derechos subjetivos, dejándolos como meros instrumentos de uso en un caso particular donde el individuo los puede usar a su favor más no como un sentimiento moral de convicción y de pertenencia de estos que subjetivamente pueden considerar tener, es decir, como algo que les pertenece no por ley, sino por condición de haber nacido.

b. Es entonces bajo esta pretensión histórica de el poder supremo del estado legislador que los derechos quedan sujetos a condición de que existen siempre y cuando sean dictados más no reconocidos. El derecho natural, de donde muchos derechos humanos son derivados, queda sujeto a la disposición del legislador en caso de que considere viable su uso. Por medio de voluntad legislativa emanan los derechos como creaciones ficticias y no reales inherentes al ser humano. Los derechos humanos, y demás, son aquellos que el legislador considere, así negando y repudiando todos aquellos que alguien pudiese considerar que tiene.

2. Análisis Internacional del Estado

Estados más antiguos, y por generalidad más desarrollados, rompieron con el esquema de ese Estado omnipotente cuya voluntad imponía. El rompimiento con este esquema puede haberse dado por la experiencia que vivieron y la revolución que el pueblo ejerció. Casos tales como el de Estados Unidos y el de Francia, ambos padecieron la tiranía del estado legislador-administrados-sentenciador y así, posiblemente, llegaron a entender el valor de los derechos subjetivos no como ley sino como realidad humana.

a. Bajo el espíritu de la Revolución francesa, la proclamación por los derechos incito a una nueva concepción del Estado bajo una concepción de legitimidad de orden liberal. En cuestión a esta nueva ideología la Declaratión inspiraba la creación de un ordenamiento positivo que unificara en códigos la voluntad del nuevo soberano, el pueblo, cuyas normas estuvieran sujetas únicamente a los límites que imponían los derechos fundamentales, naturales e innatos de los individuos (principios inspiradores) (Zagrebelsky, 52). Así es como los derechos humanos bajo el nombre de principios inspiradores, o más bien contenidos en estos, juegan un nuevo papel fundamental soberano a la ley expedida por el legislador, rompiendo así la sujeción de el derecho a la voluntad legislativa del Estado. El caso estadounidense no es muy distinto. La Declaration of Rights proclamada en Virginia en 1776 postula los derechos como la base y fundamento de la “gobernanza” pues sus fundamentos conceptuales bajo los cuales se crea el gobierno están sustentaos y limitados pues una serie de derechos innatos e inalienables con los que nace el ser humano. A diferencia de los revolucionarios franceses los norteamericanos no intentaron modificar un sistema ya vigente, lo cambiaron por completo. La supremacía de los derechos sobre la ley era un postulado inmensamente necesario para el funcionamiento de el sistema. Los derechos se convierten para los individuos en patrimonio existente anterior a la voluntad del legislador que inclusive existen por si mismos, teniendo así que ser reconocidos y exento de cualquier intento racional del legislador de suprimir o limitarlos. Podría entenderse que los derechos son anteriores a toda norma, creación jurídica, la constitución y el gobierno. Terminan siendo, valga su repetición superiores a la ley positiva, voluntad y facultad del legislador.

3. El Estado Constitucional

a. Ya bastante se ha hablado acerca de la importancia de reconocer los derechos como algo no sólo anterior a la ley sino como algo natural, inherente y sustancial que prevalece con supremacía a cualquier otra norma. El derecho no puede estar supeditado a una concepción legalista que lo tildaría de construcción jurídica emanada por el poder legislativo. Es naturalmente un organismo vivo tan sujeto a la vida de un hombre como el corazón, los pulmones o el cerebro.

b. Es entonces, bajo la enseñanza de aquellos que se dispusieron a hacerlo, el Estado Constitucional quien temerosamente accede a entregar en manos de la voluntad popular real el derecho de subjetivamente establecer sus derechos. Esta acción genera una independencia radical donde los derechos al no estar sujetos a la voluntad y criterio del legislador cobran validez por si mismos y su existencia en la experiencia de vida de las personas se vuelve real. La ley empieza a cumplir una función diferente y se le da campo a los derechos para actuar de forma autónoma e incidir en la vida de las personas de manera dinámica sin embargo tangible.

c. Ya clara está la distinción entre los dos términos y ya el análisis de cómo se da esta separación está hecho. Ahora bien, retomando la tesis expuesta donde se postula que los derechos no necesitan mecanismos jurídicos para hacerlos valer y que al contrario tienen la capacidad y fuerza moral de hacerse valer por si mismos. La convicción inscrita dentro de cada ser que le permite apoderarse de los derechos subjetivos que creen poseer le otorga la capacidad indudable de ser el legislador, bajo la voluntad de todo el cuerpo civil, de los derechos que su sociedad decide deben existir, un criterio más cercan y más sensible a la voluntad popular que el de el Estado con la intención de inmortalizarse en el poder.

Conclusión: El Estado, desde su concepción moderna, ha sufrido un sin número de transformaciones pero ha sido el individuo capaz de entender al mismo paso en que cambian las cosas la transformación que sufren los conceptos, y que además es necesario transfórmalos. Desde el Estado como legislador hasta la proclamación del pueblo como “proclamador” de qué derechos deben vivir dentro de la sociedad la separación teórica entre los conceptos de ley y de derecho a pesar de tangencialmente poder ser bien explicados no logran trascender de manera eficaz en la mentalidad de los ciudadanos y los rezagos de una

concepción establecida por una forma de Estado anterior siguen latiendo en el sena de noción jurídica del “average joe”2 e inclusive en la de algunos profesionales.

2 El hombre cotidiano común y corriente que no posee más que una educación de bachillerato.