discriminaciÓn racial, intolerancia y fanatismo en la

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Cristina Hermida del Llano Coordinadora DISCRIMINACIÓN RACIAL, INTOLERANCIA Y FANATISMO EN LA UNIÓN EUROPEA

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Cristina Hermida del Llano Coordinadora

DISCRIMINACIÓN RACIAL,

INTOLERANCIA Y FANATISMO

EN LA UNIÓN EUROPEA

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Cristina Hermida del Llano Coordinadora

DISCRIMINACIÓN RACIAL, INTOLERANCIA Y

FANATISMO EN LA UNIÓN EUROPEA

Jean Monnet Chair

Reference: 587051-EPP-1-2017-1-ES-EPPJMO-CHAIR

THE PROHIBITION OF RACIAL DISCRIMINATION IN THE EUROPEAN UNION

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nados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual (art. 270 y siguientes del Código Penal). Diríjase a Cedro (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún

fragmento de esta obra. Puede contactar con Cedro a través de la web www.conlicencia.com o por teléfono en el 91 702 19 70/93 272 04 07.

Este libro ha sido sometido a evaluación por parte de nuestro Consejo Editorial. Para mayor información, véase www.dykinson.com/quienessomos

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Tels.: (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69 e-mail: [email protected]

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ISBN: 978-84-1324-584-3

Depósito legal: M-4.453-2020

Preimpresión e Impresión:

SAFEKAT, S. L. Laguna del Marquesado, 32 - Naves J, K, y L - 28021 Madrid

www.safekat.com

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«Europa no se hará de una sola vez ni en una cons- trucción pensada en conjunto, sino mediante realizaciones concretas que den lugar a solidaridades de hecho»

JEAN MoNNET

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Índice

Presentación, Cristina Hermida del Llano 11

La discriminación, la intolerancia y el discurso de odio racista, Nicolás Maru- gán Zalba 19

Profundizando sobre el futuro de la Unión Europea, José María Gil-Robles 35

La integración socioeconómica de la población gitana en la Unión Europea: La aplicación judicial sobre igualdad racial en el acceso a los servicios, Millán Requena Casanova 43

El Auschwitz de nuestro tiempo: Las ideologías extremas y la frontera entre ellos y nosotros, Javier Leiva Bustos 65

Fanatismo, fundamentalismo, religión e intolerancia, Gaetano Dammacco 87

Unidad de la pena y pluralidad de culturas, Antonio Incampo 95

Previniendo prejuicios lingüísticos en la Unión Europea. Una aproximación jurídico-internacional, Joanna Osiejewicz 107

La relación entre la apariencia religiosa y la persecución por motivos religio- sos, Roberta Santoro 119

Francisco Suárez: precursor español de la integración europea, Herbert Schambeck 125

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Índice

Cómo lucha la Unión Europea contra el odio, José María Gil-Robles 133

La lucha contra la intolerancia: el ejercicio de la ciudadanía y la cultura pública de la igualdad, Aránzazu Novales Alquézar 137

Discriminación racial en perspectiva histórica y actual. La clave del concepto de dignidad humana, Heribert Franz Koeck 149

Movimientos migratorios: ecúmene, periferia y extender de civilización, Ra- fael Martín Rivera 171

Discurso del odio y libertad de expresión en Europa, José Antonio Santos 181

¿Qué implica el respeto a la diversidad racial y la tolerancia desde una perspec- tiva filosófica?, Juan Antonio Delgado de la Rosa 197

El antigitanismo en el ámbito de la Unión Europea, con especial referencia a España, Cristina Hermida del Llano 203

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La integración socioeconómica de la población gitana en la Unión Europea: La aplicación judicial sobre igualdad racial en el acceso a los servicios

Dr. Millán Requena Casanova Titular de un Módulo Jean Monnet de la Comisión Europea*

Profesor de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales

de la Universidad de Alicante

I. LA PROTECCIÓN CONTRA LA DISCRIMINACIÓN RACIAL EN

EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

Ningún grupo minoritario ha atraído la atención de las Instituciones europeas tan plenamente como los romaníes. La situación de los gitanos, como grupo minori- tario más numeroso de Europa, ha centrado en los últimos años una creciente aten- ción de las Instituciones europeas. Muchas de las entre 10 y 12 millones de personas de la comunidad gitana en Europa se enfrentan a los prejuicios, la intolerancia, la discriminación y la exclusión social en su vida diaria1. Con frecuencia los gitanos son marginados y viven en condiciones socioeconómicas precarias. Por ello, la integra- ción socioeconómica de los gitanos es uno de los objetivos declarados tanto de la Unión Europea2 como del Consejo de Europa.

* El presente trabajo es resultado de la actividad investigadora realizada en el marco del Módulo Jean Monnet titulado «Migrant´s Rights, EU Borders and Internal Security of Citizens: EU Values and Global Challenges» (ref. 586947-EPP-1-2017-1-ES-EPPJMO-MODULE), coordinado por este profesor.

1 Los términos «gitano» y «romaní» se usan de forma genérica para designar a grupos de personas de características culturales más o menos parecidas (como, por ejemplo, los sinti, los roma, los ambulan- tes), sedentarios o no; al respecto, véase, en particular, la Comunicación de la Comisión, de 5 de abril de 2011, «Un marco europeo de estrategias nacionales de inclusión de los gitanos hasta 2020» [COM (2011) 173 final]; y la Comunicación de la Comisión, de 21 de mayo de 2012, «Las Estrategias Nacionales de In- tegración de los Gitanos: un primer paso para la aplicación del marco de la UE» [COM (2012) 26 final].

2 A partir de 2010, la atención de la Unión Europea se centró primero en desarrollar un conjunto de enfoques para la integración social y económica de los romaníes y, en segundo lugar, en garantizar la

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Millán Requena Casanova

En el ámbito del Consejo de Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

(TEDH) ya ha tenido la ocasión de pronunciarse en varias ocasiones en relación con la discriminación de los gitanos en diferentes contextos. Como señala C. Hermida del Llano la jurisprudencia del TEDH en materia de discriminación racial ha ganado en consistencia y solidez argumentativa a partir de las importantes Sentencias Nacho- va y otros c. Bulgaria, de 6 de julio de 20053, y D.H. y otros c. República Checa, de 13 de noviembre de 20074, a partir de las cuales el TEDH comienza a tomarse en serio la protección de la igualdad étnica e incorpora las categorías del Derecho Antidiscrimi- natorio procedentes del Derecho anglosajón, que a su vez recibe del ordenamiento de la Unión Europea5.

En el ámbito de la Unión Europea, la discriminación por causa del origen étnico o racial ha obtenido una posición singular dentro de una jerarquía de motivos discri- minatorios prohibidos por el ordenamiento europeo (junto con la prohibición de discriminación por razón de sexo o nacionalidad), atendiendo a los bienes jurídicos protegidos, y a su incidencia en el desarrollo de la democracia, la tolerancia y la co- hesión social, ante problemas de tanto calado en la sociedad europea como el racismo y la xenofobia6.

Por una parte, y por lo que se refiere al Derecho originario, el antiguo artículo 13 del TCE, introducido tras la reforma de Ámsterdam, y concordante con el actual ar- tículo 19 del TFUE, confería competencia al Consejo para adoptar acciones adecua- das para luchar contra la discriminación por motivos distintos a la nacionalidad (art. 18 TFUE) o al sexo (art. 157 TFUE), como la religión o convicciones, la edad, la dis- capacidad, la orientación sexual o el origen racial o étnico. Tras la reforma de Lisboa, los Tratados europeos mantienen la disposición sobre la no discriminación en el ar- tículo 19.1 del TFUE que establece lo siguiente: «Sin perjuicio de las demás disposi- ciones de los Tratados y dentro de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el Consejo, con arreglo a un procedimiento legislativo especial, por unani- midad y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecua- das para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étni-

preparación de medidas para aplicar la «Estrategia de la Unión Europea 2020» y proporcionar solucio- nes específicas a los problemas de los diferentes tipos de comunidades gitanas: http://fra.europa.eu/en/ theme/roma.

3 Asuntos nº. 43577/98 y 43579/98, aptdos. 43 a 45. 4 Véase TEDH, (Gran Sala) sentencia D.H. y otros c. República Checa, de 13 de noviembre de 2007

(asunto nº 57325/00), aptdo. 182 en relación con el aptdo. 175. 5 Hermida del Llano, C.: «La discriminación racial de los gitanos en España y en el ámbito de la

Unión Europea», en Nuevos Derechos y Nuevas Libertades en Europa, Hermida del Llano, C. (Coord.), Ed. Dykinson, Madrid, 2015, 223-242, p. 241.

6 Además, la lucha contra el racismo y la xenofobia se incorpora al Tratado de la Unión Europea como un objetivo fundamental de esta Organización en el marco del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia.

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La integración socioeconómica de la población gitana en la Unión Europea...

co, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual». Esta disposición que atribuye competencia al Consejo para adoptar medidas legislativas se ve reforza- da por el artículo 2 del TUE, que relaciona el principio de igualdad de trato/no dis- criminación con uno de los valores de la UE, y por el artículo 10 del TFUE que, ac- tuando como principio transversal, integra el principio de no discriminación en todas las políticas y acciones de la UE.

A ello se suma el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Carta DFUE), que recoge el principio general de no discriminación en términos muy amplios7. Lo novedoso del citado precepto es la consideración de la prohibición general puesto que en el Derecho de la UE ni el artículo 13 del TCE ni el artículo 19 del TFUE lo prevén en dichos términos8. Por lo tanto, aunque los artículos 19 del TFUE y 21 de la Carta DFUE deban leerse conjuntamente, es este último el que establece la prohibición general de toda forma de discriminación, mientras que el artículo 19 del TFUE contempla la posibilidad de legislar sobre la materia, o como señala M. Requena Casanova, «se limita a servir de base jurídica» para permitir la adopción de medidas legislativas9. El artículo 21.1 de la Carta DFUE amplía la rela- ción de los motivos discriminatorios explícitamente prohibidos hasta dieciséis y ade- más se trata de un listado abierto frente al artículo 19 del TFUE cuya enumeración es cerrada10.

7 Cabe señalar que, en el ámbito interamericano, el principio fundamental de igualdad y no discri-

minación ha ingresado en el dominio del derecho imperativo o jus cogens, al menos en este ámbito re- gional, como ha manifestado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva Nº18, sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (2003), en el que la CIDH declaró que: «el principio de igualdad ante la ley, igualdad protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacio- nal e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental [...]. Este princi- pio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens» (pár. 101).

8 Mangas Martín, A.: «Artículo 21. No discriminación», en Mangas Martín, A., (dir.), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por artículo, Fundación BBVA, Bil- bao, 2008, pp. 397-408.

9 Requena Casanova, M.: «La tutela judicial del principio general de igualdad de trato en la Unión Europa: una jurisprudencia expansiva basada en una jerarquía de motivos discriminatorios», Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 40 (2011), 767-793, p. 771.

10 Se refiere «en particular» a la discriminación «ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual». La redacción del artículo 21 de la Carta DFUE se inspira tanto en la versión del artículo 13 del Tratado CE, sustituido por el artículo 19 del TFUE, como en los artículos 14 del CEDH y 11 del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina referente al patrimonio genético (Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales, DO C 303/24, de 14 de diciembre de 2007).

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Millán Requena Casanova

Por otra parte, el Derecho derivado ha desarrollado el contenido normativo del

principio de igualdad de trato que formula el artículo 19 del TFUE. Al amparo del fundamento convencional que le otorga competencia normativa, la Directiva sobre Igualdad Racial, aprobada por el Consejo de la UE en junio de 2000, ha sido el pri- mer acto jurídico de la nueva competencia legislativa11. Además, el Consejo adoptó una segunda Directiva relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación (Directiva 2000/78)12, que establece un marco general para garantizar el respeto del principio de igualdad de trato limitado a los ámbitos del empleo y la ocupación. Esta última directiva se aplica tanto en el sector público como en el privado, en relación con las condiciones de acceso al empleo, la promoción y la formación profesional, las condiciones de empleo y trabajo (incluidas las de despido y remuneración), y la pertenencia a determinadas organizaciones de trabajadores o de empresarios.

Sin embargo, dentro del «límite de las competencias atribuidas a la Unión», el ámbito material de protección dispensada por cada una de las directivas antidiscri- minatorias es diferente para cada una de las causas de discriminación prohibidas. Así, mientras la protección contra la discriminación que ofrece la Directiva 2000/78 se ciñe al ámbito laboral, en cambio la Directiva 2000/43 abarca, además del empleo y la ocupación, una multiplicidad de ámbitos en los que se prohíbe la discriminación como son la seguridad social y la atención sanitaria, la educación, las ventajas socia- les y el acceso a bienes y servicios13. En efecto, a diferencia de otras directivas relativas a la aplicación del principio de igualdad de trato, la Directiva 2000/43 se extiende más allá del ámbito del empleo y de la formación profesional, como preveía el legis- lador de la Unión14.

11 Directiva del Consejo de 29 de junio de 2000 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (DO L 180, p. 22).

12 A su vez, se adoptó la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al estableci- miento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO L 303, de 2 de diciembre de 2000). Un amplio estudio de estas directivas puede verse en Bell, M.: Anti-Discrimination Law and the European Union, Oxford, 2002.

13 En este sentido, Ballester Pastor, A., «El principio de igualdad de trato y no discriminación», Lecciones de Derecho Social de la Unión Europea, Nogueira Guastavino, M., Fotinopoulou, O., y Miranda Boto, J. M. (Dirs.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, 125-160, p. 127.

14 Según la Propuesta de Directiva del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, de 25 de noviembre de 1999, [COM (1999) 566 final, p. 5]: «[la Directiva] deberá tener un ámbito de aplicación amplio para que pueda contribuir realmente a la disminución del racismo y la xenofobia en Europa». Véase también el duodécimo considerando de la Directiva 2000/43. El ámbito de aplicación de este principio está limitado, no por el carácter interno o no de la situación de que se trate, sino, con carácter general, por la limitación de las competencias conferidas a la Unión y, con carácter específico, por el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/43 según se define en esta misma norma, teniendo en cuenta que comprende también las situaciones totalmente internas: en este sentido, véase Ringelheim, J.: «The Prohibition of Racial and Ethnic Discrimination in Access to Services under EU Law», European

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La integración socioeconómica de la población gitana en la Unión Europea...

Por último, hay que tener en cuenta que ni el artículo 19 del TFUE ni las directi-

vas antidiscriminatorias prohíben toda discriminación sino aquélla que no esté justi- ficada bien a través de las excepciones previstas en los Tratados15 o en el Derecho derivado16, o bien a través de las denominadas «justificaciones objetivas» que operan en la aplicación de ciertos motivos discriminatorios. Ahora bien, aunque la prohibi- ción discriminatoria por raza o etnia puede admitir excepciones basadas en políticas justificadas y legítimas de los Estados miembros, dichas excepciones deberán ser in- terpretadas, como advertirá el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), lo más estrictamente posible.

II. LA DIRECTIVA SOBRE IGUALDAD RACIAL: PIEZA BÁSICA DE LA

LEGISLACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA

A) La indefinición de los términos origen étnico y racial

Como se ha dicho, a diferencia del resto de causas de discriminación prohibida que limitan su ámbito material de protección a la esfera laboral, la Directiva 2000/43 extiende la protección contra la discriminación por razón de la etnia a otros ámbitos materiales más allá del terreno laboral. Sin embargo, aunque la Directiva prohíbe la discriminación por motivos de origen racial o étnico, no define ninguno de los tér- minos.

En su delimitación negativa, la Directiva sobre Igualdad Racial afirma que «la Unión Europea rechaza las teorías que tratan de establecer la existencia de las razas humanas»17. Como señala J. Abrisketa Uriarte la indefinición de los conceptos esen- ciales de la Directiva sobre Igualdad Racial obedece a la especial sensibilidad política de la cuestión, ya que implica reconocer las diferencias culturales e históricas dentro de los Estados miembros y entre ellos. Teniendo en cuenta que el antiguo artículo 13 del TCE requería la unanimidad del Consejo, y que parecía poco probable alcanzar un acuerdo unánime sobre la definición de raza, soslayarlo fue la solución. En conse-

Anti-Discrimination Law Review, nº 10 (2010), p. 11, que cita a Bell, M.: Anti-Discrimination Law and the European Union, op. cit., p. 137.

15 Por ejemplo, respecto a la nacionalidad en lo relativo a los empleos en la Administración Públi- ca (art. 45.4 del TFUE).

16 Es el caso de las medidas nacionales de discriminación positiva por razón de género autorizadas por el artículo 3 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 55 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hom- bres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (DOUE L 204/23, de 26 de julio de 2006), cuyo fin es garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral.

17 Considerando 6 de la Directiva. Sobre raza, etnicidad y racismo en Europa véase BELL, M., Racism and Equality in the European Union, Oxford University Press, 2008, pp. 52 y ss.

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cuencia, la Directiva sobre Igualdad Racial admite una especie de «renacionaliza- ción» del concepto relativo al origen racial o étnico, al que los Estados, a través de su legislación y de los órganos creados al efecto, deben dar contenido18.

Cabe poner de relieve la especial atención prestada en la Directiva 2000/43 al doble concepto de la discriminación –directa e indirecta–, que ha sido rescatada por el TEDH en su jurisprudencia y que incluso ha profundizado en ella19. Por un lado, la Directiva permite justificar la discriminación directa solo en circunstancias muy excepcionales: por exigencias profesionales esenciales (artículo 4)20 y por normas de acción positiva (artículo 5). Por otro lado, cobra peso la prohibición de la discrimi- nación indirecta, es decir, el Estado deberá evitar la adopción de aquellas medidas aparentemente neutras que conllevan como resultado efectos discriminatorios por situar a una persona o colectivo en una situación desfavorable respecto de otras21.

Para su delimitación positiva, la Directiva sobre Igualdad Racial se remite, en sus Considerandos 2 y 3, a los derechos fundamentales tal como se garantizan en el Con- venio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma en 1950 (CEDH), y tal como resultan de las tradiciones constitucio- nales comunes a los Estados miembros, recogidos hoy en el artículo 21, párrafo 1 de la Carta, y a la serie de normas internacionales en el ámbito de la lucha contra la discriminación racial, entre ellas la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas Formas de Discriminación Racial22, como un instrumento idóneo para la interpretación de la Directiva.

Asímismo, para proceder a esas definiciones conceptuales, el TJUE se ha servido de la jurisprudencia del TEDH, conforme a las «Explicaciones» sobre el artículo 21, párrafo 1, de la Carta DFUE, que –se recordará– determinan la aplicación de dicho precepto de la Carta de acuerdo con el artículo 14 del CEDH, en la medida en que coincide con éste23. En efecto, el TEDH ha reconocido a los gitanos como «grupo ét-

18 Abrisketa Uriarte J.: «La Discriminación Racial: Un análisis comparado sobre el marco jurídico internacional y europeo», Revista Electrónica de Estudios Internacionales, vol. 29 (2015), 1-36, p. 21.

19 STEDH, Carson y otros c. Reino Unido, de 16 de marzo de 2010, nº 42184/05 y STEDH, Hoogen- dijk c. Países Bajos, de 6 de enero de 2005, nº. 58641/00, apartado 1, respectivamente.

20 Con relación a la etnia, las exigencias profesionales esenciales no pueden referirse a meras pre- ferencias del empresario, ni siquiera relacionadas con las preferencias de los clientes sobre todo si estas atienden a estereotipos o prejuicios, puesto que la configuración de la excepción se refiere a requisitos que resultan esenciales y determinantes para la prestación del servicio. Así lo manifestó el TJUE en la sen- tencia Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding c. Firma Feryn NV, asunto C-54/07 (en adelante, Firma Feryn), aptdo. 39 (EU:C:2008:397).

21 Abrisketa Uriarte, J.: «La Discriminación Racial:...», op.cit. p. 21. 22 UN, GA (1966), Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (CERD),

UNTS vol. 660, p. 195 23 El artículo 21.1 de la Carta DFUE, se inspira, en particular, en el artículo 14 del CEDH. En la

medida en que coincide con el artículo 14 del CEDH, «se aplica de acuerdo con éste» (Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales, DO 2007, C 303, p. 17); estas «Explicaciones» se redacta-

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nico autónomo» que precisa protección especial24, por lo que su jurisprudencia se debe tener en cuenta al interpretar y aplicar el principio general del Derecho de la UE de no discriminación por razón de la raza y de la etnia, actualmente consagrado en el artículo 21.1 de la Carta25.

B) El ámbito de aplicación de la Directiva: la quiebra del estereotipo laboral

El potencial de la Directiva sobre Igualdad Racial puede advertirse en su ámbito de aplicación material, que es más amplio si se compara con las anteriores Directivas sobre discriminación pues, además de abarcar el empleo, la ocupación, la formación profesional y las organizaciones profesionales, al igual que hace la Directiva 2000/78, también cubre, de manera novedosa, la protección social, incluida la seguridad social y la asistencia sanitaria26. Por tanto, extiende el ámbito de la prohibición de discrimi- nación por motivos de origen racial o étnico a otros aspectos de la vida social más allá del mercado de trabajo: las ventajas sociales, la educación y el acceso y suministro de bienes y servicios, incluida la vivienda27. Como señaló el Tribunal en el asunto Rune- viç-Vardyn y Wardyn, del duodécimo considerando de la Directiva se desprende que, para garantizar el desarrollo de sociedades democráticas y tolerantes en las que toda persona pueda participar, con independencia del origen racial o étnico, la actuación específica en el ámbito de la discriminación por estos motivos debe ir más allá del acceso a la actividad laboral por cuenta propia o ajena, y abarcar ámbitos como los

ron como instrucciones para la interpretación de la Carta y, con arreglo al artículo 6.1 del TUE, tanto en relación con el artículo 52.7 de la Carta, han de ser tenidas debidamente en cuenta tanto por los tribu- nales de la Unión como por los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.

24 Véase TEDH, sentencia D.H. y otros c. República Checa, de 13 de noviembre de 2007 (asunto nº 57325/00), aptdo. 182 en relación con el aptdo. 175.

25 En este sentido, el Tribunal de Justicia ha interpretado que la Directiva sobre Igualdad Racial es una concreción especial del principio de igualdad de trato por razón de la raza o de la etnia, que es uno de los principios generales del Derecho de la Unión, y que, de acuerdo a los artículos 20 y 21 de la Carta, goza de la protección de los derechos fundamentales: STJUE, Runevic-Vardyn y Wardyn, de 12 de mayo de 2011, asunto C-391/09, aptdo. 43 (EU:C:20011:291). En este mismo asunto el Abogado General Jääs- kinen llegó a un razonamiento parecido en sus conclusiones, si bien anclando el origen de dicho princi- pio no en el artículo 21 de la Carta DFUE sino en el antiguo artículo 13 del TCE: «En lo que atañe a la Directiva 2000/43, procede señalar que ésta aplica el principio de prohibición de discriminación por razón del origen racial o étnico consagrado en el artículo 13 CE, apartado 1»: Conclusiones del Abogado General Jääskinen, punto 50 (EU:C:2010:784). Sin embargo, el Tribunal, al calificar la no discriminación como «principio general» y no como derecho fundamental, no ha reconocido hasta el momento presen- te la posibilidad de una invocabilidad directa inter privatos de la Carta ni de las correspondientes direc- tivas: Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M.: «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Euro- pea, ámbito de aplicación y eficacia», en Derecho Social de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia, Ed. Lefébvre-El Derecho, Madrid, 2018, 51-70, p. 64.

26 Artículo 3.1, apartado e) de la Directiva sobre Igualdad Racial. 27 Artículo 3.1, apartado h) de la Directiva sobre Igualdad Racial.

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Millán Requena Casanova

enumerados en el artículo 3.1 de dicha Directiva28. De este modo, se quiebra el este- reotipo de las Directivas antidiscriminatorias circunscritas a un campo eminentemen- te laboral. Ahora bien, aunque la relación de los ámbitos materiales de aplicación que efectúa la Directiva es exhaustiva, los diversos ámbitos materiales no pueden inter- pretarse de manera restrictiva29.

Por otro lado, en lo que se refiere al ámbito de aplicación personal, la Directiva excluye expresamente de su aplicación las diferencias de trato por motivos de naciona- lidad. De esta manera, se deja a salvo la legislación sobre la entrada y residencia de nacionales de terceros países y apátridas30. Como resultado, la Directiva sobre Igualdad Racial permite que los Estados miembros puedan distinguir entre nacionales y no na- cionales y otorgarles un trato diferente. Esto resulta delicado porque coincide que las principales víctimas de discriminación racial son los nacionales de terceros países31.

III. LA DISCRIMINACIÓN RACIAL DE LOS GITANOS EN EL ACCESO A

BIENES, SERVICIOS Y SUMINISTRO

A) La protección contra la discriminación racial de los gitanos a través de la aplicación judicial de la Directiva sobre Igualdad Racial

Diez años después de la transposición de la Directiva sobre Igualdad Racial, el TJUE ha conocido hasta la fecha solamente cinco casos en los que la discriminación

28 STJUE, Runeviç-Vardyn y Wardyn, 12 de mayo de 2011, asunto C-391/09, aptdo. 41. 29 STJUE, Runeviç-Vardyn y Wardyn, aptdo. 43, reiterado en la STJUE, CHEZ Razpredelenie Bul-

garia AD v. Komisia za zashtita ot diskriminatsia, 16 de julio de 2015, asunto C-83/14, aptdos. 42, 58 y 72, recurriendo a la analogía con la Directiva 2000/78/CE y a la Sentencia Felber, STJUE, de 21 de enero de 2015, asunto C-529/13, aptdos. 15 y 16.

30 Como anuncia el decimotercer considerando de la Directiva 2000/43, el artículo 3.2 de dicha Directiva excluye de su ámbito de aplicación las discriminaciones basadas en la nacionalidad.

31 Las diferencias de trato entre los extranjeros acogidos al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración en la Unión Europea –regulado por la Directiva 2003/109/CE del Con- sejo, de 25 de noviembre de 2003 (DO L 16/44, de 23 de enero de 2004)–, con ciudadanos de la Unión, nacionales de cualquier Estado miembro, no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Direc- tiva 2000/43. Así se puso de manifiesto por el TJUE en el asunto Kamberaj, en el que se sustanciaba la denegación a un nacional albanés residente de larga duración en la provincia autónoma de Bolzano (Ita- lia), de ayuda a la vivienda por agotamiento del presupuesto destinado a los nacionales de países terceros como consecuencia de un método de cálculo de los fondos favorables a los nacionales comunitarios y desfavorable a los nacionales de terceros países residentes de larga duración: STJUE, Kamberaj, de 24 de abril de 2012, asunto C-57/10, aptdos. 48 a 50 y 65. En todo caso, debe considerarse que el artículo 34, apartado 3 de la Carta DFUE, con la finalidad de combatir la exclusión social y la pobreza, dispone que la Unión «reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades estable- cidas por el Derecho de la Unión y por las legislaciones y prácticas nacionales». Cursiva añadida.

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racial es el objeto central, en comparación con las decenas de ellos en el ámbito de la igualdad de género y la edad32. Precisamente por su carácter innovador, hasta ahora apenas se ha percibido la incidencia de esta Directiva en la jurisprudencia del TJUE.

Su tímido impacto jurisprudencial quedó reflejado en el primer asunto que co- noció el TJUE relativo a la aplicación de la Directiva sobre la Igualdad Racial: la Sentencia Firma Feryn, de 10 de julio de 200833. El asunto Firma Feryn se originó a raíz de unos hechos por los que un empresario belga, invocando presuntos deseos de los clientes de la empresa (dedicada a la instalación de sistemas de seguridad), decla- ró públicamente que no quería contratar a trabajadores marroquíes. El TJUE consi- deró la práctica como discriminatoria por razón de la etnia, si bien la causa del trato desigual peyorativo no era propiamente la pertenencia a un colectivo étnico o racial de las víctimas, sino su carácter de no nacionales (marroquíes). Sin embargo, la Sen- tencia Firma Feryn perdió una oportunidad para reconocer el valor de la Directiva 2000/43 como instrumento que sirve para precisar el principio general de no discri- minación por razón del origen racial o étnico. Entre otras razones, porque la Senten- cia Firma Feryn –la única hasta ese momento cuyo objeto central era la discrimina- ción racial–, fue dictada en 2008, cuando la Carta DFUE aún no gozaba del valor jurídico vinculante otorgado por el Tratado de Lisboa. Resulta llamativo que el Tri- bunal no evocara el carácter de principio general con mayor vigor, cuando previa- mente lo hizo con relación a la Directiva 2000/78 en el asunto Mangold34, en relación con la edad como causa de discriminación. Si el TJUE se hubiera referido a la Senten- cia Mangold, habría supuesto un desarrollo en la evolución del principio más allá de la prohibición de discriminación basado en la edad.

No obstante, más recientemente dos cuestiones prejudiciales han brindado al Tribunal la oportunidad de afinar su jurisprudencia relativa a la aplicación de la Di- rectiva sobre Igualdad Racial, debiendo ocuparse por primera vez de la discrimina- ción indirecta por razón de origen étnico «gitano», así como de las posibilidades de

32 Dejamos al margen los procesos por infracción de la Directiva sobre Igualdad Racial iniciados

por la Comisión contra varios Estados miembros: Comisión c. Finlandia (por lo que se refiere a las Islas Äaland), asunto C-327/04; Comisión c. Luxemburgo, asunto C-320/04; Comisión c. Alemania, asunto C-329/04 y Comisión c. Austria, asunto C-335/04.

33 STJUE, Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding c. Firma Feryn NV, de 10 de julio de 2008, asunto C-54/07. Véanse las conclusiones del Abogado General presentadas en dicho asunto (EU:C:2008:155), especialmente los puntos 3, 4 y 16 a 18.

34 El contenido de los considerandos segundo y cuarto de la Directiva 2000/43 coincide entera- mente con lo recogido en la Directiva 2000/78 en los considerandos primero y cuarto, que sirvieron al TJUE para fundamentar la existencia del principio general del Derecho de la UE en el asunto Mangold, en relación con la edad (STJUE, Mangold, de 22 de noviembre de 2005, aptdo. 74): véase Requena Casa- nova, M.: «La tutela judicial del principio general de igualdad de trato en la Unión Europa: una jurispru- dencia expansiva basada en una jerarquía de motivos discriminatorios», op.cit., en nota 19.

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justificación de una discriminación de este tipo en un ámbito distinto al empleo, como el acceso a servicios como el suministro eléctrico.

A) El asunto Belov: una oportunidad perdida

La aplicación de la Directiva 2000/43 en relación a la discriminación de los gita- nos como grupo étnico no ha sido considerada en la jurisprudencia del TJUE hasta la Sentencia Valeri Hariev Belov c. CHEZ Elektro Bulgaria AD y otros35 (asunto Belov). El asunto Belov se origina a raíz de la petición de una decisión prejudicial planteada por la Comisión contra la Discriminación búlgara (en adelante «KZD», por respon- der a sus siglas en búlgaro) ante el TJUE36. El problema trae causa en una práctica consistente en instalar los contadores de electricidad de los postes eléctricos a una altura de 7 metros en dos barrios de la ciudad búlgara de Montana, cuya población es mayoritariamente gitana. Por el contrario, en otras localidades búlgaras los contado- res de electricidad se colocaban habitualmente de modo accesible para los consumi- dores, a una altura inferior a dos metros o en el propio domicilio.

El Sr. Belov, que se define a sí mismo como gitano residente en uno de los barrios afectados, alega que la medida constituye un acto de discriminación por razón de origen étnico prohibida por la Ley búlgara de protección contra la discriminación. En la cuestión prejudicial, la «KZD» pregunta al TJUE si considera discriminatorio ins- talar los contadores de consumo eléctrico a una altura sustancialmente superior cuando se trata de barrios habitados por población gitana, en comparación con otros lugares no habitados por tal grupo étnico. Si la práctica fuera efectivamente discrimi- natoria, se solicita por el órgano de igualdad búlgaro ordenar el cese de tal discrimi- nación y que se condene eventualmente a los responsables al pago de multas. No obstante, las respuestas a esta cuestión prejudicial por parte de la Abogado General J. Kokott y del TJUE fueron diametralmente opuestas. En primer término, las Con- clusiones de la Abogado General eran favorables a entrar en el fondo del asunto. Para empezar, la Abogado General estudia si la «KZD» búlgara goza del derecho a remitir cuestiones prejudiciales conforme al artículo 267 del TFUE. Por ello, considera que, en el caso concreto, la «KZD» debería ser considerada como un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 267 del TFUE.

35 STJUE, Valeri Hariev Belov c. Chez Elektro Bulgaria AD y otros, de 31 de enero de 2013. Petición de decisión prejudicial: Komisia za zashitita ot diskriminatsia c. Bulgaria, asunto C-394/11. También se aborda el problema sobre la discriminación racial en la STJUE, Meister, de 19 de abril de 2012, asunto C-415/10.

36 La cuestión prejudicial versa sobre el alcance y la interpretación de varios artículos de la Direc- tiva sobre Igualdad Racial, sobre el principio relativo a la carga de la prueba y sobre el tipo de discrimi- nación (directa o indirecta) que se podría atribuir a las empresas suministradoras de la electricidad.

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Lo anterior le da pie a entrar en el fondo del asunto, y así a interpretar el artícu-

lo 8 de la Directiva sobre Igualdad Racial relativo a la carga de la prueba, en sintonía con los estándares aportados por el TEDH en su Sentencia D. H. y otros c. República Checa37.

Asimismo, la Abogado General calificó los hechos como un caso de discrimina- ción indirecta. Tal tipo de discriminación puede justificarse y ser acorde a Derecho si a través de la medida supuestamente discriminatoria se pretende alcanzar un objetivo apropiado y necesario. La Abogado General admite que la medida puede ser necesa- ria para evitar interferencias ilegales en el tendido eléctrico. Sin embargo, también sostiene que la misma puede tener «efectos estigmatizantes» y limitar a los consumi- dores del barrio afectado su acceso a la información relativa al gasto eléctrico38.

Sin embargo, la decisión del TJUE en la Sentencia Belov afirmó que las competen- cias de los órganos de igualdad no alcanzan a poder plantear cuestiones prejudiciales. Según el TJUE, los órganos de igualdad están desprovistos de toda competencia que transcienda el carácter meramente consultivo, de modo que apenas contribuye a for- talecer los principios que subyacen a la Directiva sobre Igualdad Racial. Concurrían las mejores condiciones para que el TJUE asumiera un rol más activo, e incluso forta- leciera los organismos de igualdad, si bien sucedió todo lo contrario.

Pero, sobre todo, la Sentencia Belov podía haber sido relevante en lo relativo al ámbito material de aplicación de la Directiva ya que el caso tiene lugar en un ámbito distinto al empleo como el acceso al suministro eléctrico, que se concibe como un servicio básico para la integración socioeconómica de los gitanos. Fundamentando la Sentencia en la falta de legitimación del órgano de igualdad búlgaro para presentar una cuestión prejudicial y en contra de las Conclusiones de la Abogado General, el TJUE desestimó la cuestión formulada y no entró en el fondo del asunto39.

B) El asunto CHEZ Razpredelenie Bulgaria: combatiendo estereotipos en el acceso

a servicios y su suministro

El asunto CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD c. Komisia za zashtita ot diskriminat- sia brindó la oportunidad al TJUE para aclarar varios aspectos relacionados con la aplicación de la Directiva sobre Igualdad Racial a la comunidad gitana, a saber: la interpretación del concepto de discriminación étnica o racial, la diferencia entre dis- criminación directa e indirecta y el elemento de comparación apropiado, así como la justificación de la discriminación indirecta por razón de la etnia.

37 Citada en nota 4, infra. 38 Conclusiones de la Abogado General Kokott, puntos 102 a 122. 39 STJUE, Valeri Hariev Belov c. Chez Elektro Bulgaria AD y otros, aptdo. 48 (EU: C:2013).

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La demandante regentaba un comercio, como empresaria autónoma, en el barrio

Gizdova Mahala, conocido como el mayor distrito gitano de la ciudad búlgara de Dupnista, y recibía su suministro eléctrico de la empresa CHEZ Razpredelenie Bulga- ria («CHEZ», por sus siglas en búlgaro). La práctica habitual de esta sociedad consis- tía en instalar los contadores eléctricos a una altura aproximada de 6 metros en los barrios habitados mayoritariamente por gitanos, haciéndolos así inaccesibles para los consumidores, mientras que en otros distritos los mismos contadores se fijaban a una altura inferior a dos metros, permitiendo un fácil acceso al gasto eléctrico. La empre- sa justifica esta práctica por la gran cantidad de manipulaciones no autorizadas de los contadores y la captación ilegal de electricidad que, al parecer, se producen con espe- cial frecuencia en los distritos con predominio de la población gitana. La referida práctica empresarial pone de relieve un estereotipo: que los habitantes de ese distrito, principalmente nacionales búlgaros de origen gitano, son considerados en conjunto autores potenciales de esos actos ilícitos. El carácter desfavorable del trato derivado de esa práctica para los habitantes de origen gitano resulta innegable, tanto por la imposibilidad de que los afectados puedan controlar su consumo eléctrico, como por su carácter ofensivo y estigmatizador.

a) La aplicación de la Directiva al «servicio» del suministro eléctrico

El artículo 3.1 de la Directiva 2000/43 relaciona los ámbitos materiales en los que, «dentro de los límites de las competencias atribuidas» a la UE, opera la prohi- bición de discriminación por razón de origen étnico o racial. En particular, el artí- culo 3.1, h) de la Directiva se refiere al «acceso a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de los mismos, incluida la vivienda». La primera ocasión en la que el TJUE interpretó el concepto de «servicio» del artículo 3.1, letra h) fue en la Sen- tencia Runevic-Vardyn y Wardyn, en la que, pese a su interpretación no restrictiva, entendió que no comprende una normativa nacional relativa a la transcripción de los apellidos y de los nombres en los documentos acreditativos del estado civil de las personas40.

En cambio, esta letra h) sí comprende el suministro de electricidad. Para el TJUE, el suministro de electricidad figura entre los sectores en que está prohibida la discri- minación por razón de la raza y del origen étnico en virtud del artículo 3.1, letra h) de la Directiva 2000/43, pues limita la integración social y económica del colectivo per-

40 STJUE, Runevic-Vardyn y Wardyn, aptdos. 43 a 48. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal

acudió a los trabajos preparatorios relativos a la Directiva 2000/43, que ponen de relieve que el Consejo no quiso tomar en consideración una propuesta de enmienda del Parlamento Europeo según la cual «el ejercicio de las funciones de cualquier órgano o autoridad públicos, incluida la actuación policial, el control de la inmigración y el sistema judicial penal se incluirá en la lista de actividades enumeradas en el artículo 3, apartado 1 de esta Directiva y, por ello, entraría en el ámbito de aplicación de ésta»: ibid., aptdo. 46.

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judicado41. Siguiendo la propuesta presentada por la Abogado General en sus Conclu- siones, el TJUE afirma que la Directiva sobre Igualdad Racial no sólo comprende el suministro de electricidad como tal, sino también las condiciones en las cuales se ofrece dicho suministro, incluida la puesta a disposición de los contadores. Y es que la regula- ción del mercado interior de la electricidad, que incluye también la información de los consumidores sobre su consumo mediante contadores, es uno de los ámbitos que goza de competencias la Unión (arts. 53.2, 62 y 114 del TFUE)42. Por tanto, se cumple la condición introductoria del artículo 3.1 h), conforme a la cual la Directiva 2000/43 sólo se aplica dentro de los «límites de las competencias atribuidas a la Unión».

En efecto, la «puesta a disposición» de los usuarios finales de contadores eléctri- cos individuales, destinados a permitir que los interesados midan, observen y regu- len su consumo de energía, forma parte de las competencias de la Unión, conforme a los artículos 114 y 191 del TFUE, y las Directivas 2006/32/CE43 y 2009/72/CE44, que regulan el mercado interior de la electricidad y la eficiencia del uso final de la energía. Siendo esto así, esta disposición de la Directiva sobre Igualdad Racial debe interpre- tarse en el sentido de que comprende también la instalación en el domicilio del usua- rio final de un contador eléctrico, que constituye un accesorio inseparablemente uni- do al suministro de electricidad, estando, como aquel, sujeta al respeto de la prohibición de discriminación por motivos de origen étnico o racial y del principio de igualdad de trato de las personas45.

b) La interpretación extensiva del concepto discriminación por origen étnico y racial: su asimilación al «origen gitano»

Todavía más interesante que el ámbito de aplicación material de la Directiva 2000/43 resulta en el caso CHEZ su ámbito de aplicación personal. El órgano judicial

41 Los trabajos preparatorios a dicha Directiva indican que el artículo 3.1, letra h), de esta norma exige que las «decisiones» relativas a la concesión de acceso a bienes y servicios o sobre la oferta de éstos no estén basadas en el origen racial o étnico. Para ilustrar a lo que puede dar lugar la discriminación en el acceso a los bienes y servicios, que limita la integración social y económica, la Comisión puso el ejem- plo del acceso a los recursos financieros que resultaría de decisiones sobre préstamos a pequeñas empre- sas o préstamos hipotecarios. La relación entre la decisión adoptada y el acceso al servicio solicitado es directa y evidente en este ejemplo: Propuesta de Directiva [COM (1999) 566 final, p. 5.

42 Conclusiones de la Abogada General Kokott, punto 40; del mismo modo, véase, conclusiones presentadas por esta misma Abogado en el asunto Belov, punto 66 (EU:C:2012:585).

43 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2006 sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos y por la que se deroga la Directiva 93/76/CEEE del Consejo (DO L 114, p. 64). Aunque esta Directiva fue derogada y sustituida por la Directiva 2012/27/UE (DO L 315, p. 1), con efectos a partir del 4 de junio de 2014, desde el punto de vista temporal sigue siendo apli- cable al presente asunto, ya que la resolución controvertida del «KZD» recayó antes del 4 de junio de 2014.

44 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE (DO L 211, p. 55).

45 STJUE, CHEZ Razprendeleine Bulgaria, aptdo. 43.

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búlgaro esbozó este problema en su primera cuestión prejudicial, al hacer referencia a un «grupo compacto de población de nacionales búlgaros de origen gitano», aña- diendo que los gitanos disfrutan en Bulgaria del estatuto de minoría étnica.

En respuesta a la primera cuestión prejudicial, el TJUE se pronunció sobre si el concepto de «origen étnico» y «origen racial» previsto en la Directiva sobre Igualdad Racial, «comprende a un grupo compacto de población de nacionales búlgaros de origen gitano», como los habitantes del barrio afectado por la práctica discriminatoria. Dado que la Directiva sobre Igualdad Racial no define lo que se entiende por «origen racial» u «origen étnico», el Tribunal tuvo que interpretar si un «origen gitano» puede calificar- se como «origen étnico» en el sentido de la Directiva 2000/43 y, más en general, confor- me al artículo 21, párrafo 1 de la Carta. A tal fin, el TJUE consideró otros instrumentos para orientarse sobre cómo debe entenderse los conceptos de origen racial y étnico. En efecto, aunque ni el «color» ni la pertenencia a una «minoría nacional» se recogen ex- presamente en la Directiva sobre Igualdad Racial, sí figuran como motivos separados en el CEDH, por lo que estos términos son indisociables de la definición de raza o et- nia46. Así lo entiende el TEDH, que sostiene que la discriminación basada en el origen étnico de una persona es una manifestación de discriminación racial, asimilando los conceptos de origen racial y origen étnico y de discriminación racial y étnica47.

Basándose en la jurisprudencia del TEDH relativa a la interpretación del artícu- lo 14 del CEDH, en particular las sentencias Natchova y otros c. Bulgaria, de 6 de julio de 200548, y Sejdiç y Finbci c. Bosnia-Herzegovina, de 22 de diciembre de 200949, el TJUE define el concepto de «etnia» como grupo social identificado, en particular,

46 La Decisión marco del Consejo de la Unión Europea sobre la lucha contra el racismo y la xeno-

fobia en el derecho penal define el racismo y la xenofobia para incluir la violencia o el odio dirigido contra grupos por referencia a su «raza, color, religión, ascendencia u origen étnico o nacional». La Comisión Europea del Consejo de Europa contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI, por sus siglas en inglés) también adoptó un enfoque amplio para definir la «discriminación racial», que incluye los moti- vos de «raza, color, idioma, religión, nacionalidad u origen étnico»: ECRI, General Policy Recommenda- tion No. 7 on National Legislation to Combat Racism and Racial Discrimination, CRI (2003)8, adopted 13 December 2002, paras. 1 (b) and (c).

47 Véase Casas Baamonde, M.E.: «Igualdad y prohibición de discriminación por origen racial o étnico. Directiva 2000/43 del Consejo, de 29 de junio de 2000», en Derecho Social de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia, op.cit., 311-359, p. 331.

48 Asuntos nº. 43577/98 y 43579/98, aptdos. 43 a 45. 49 Asuntos nº. 27996/06 y 34836/06, aptdo. 50. Previamente, en 2005, el TEDH declaró que «el

concepto de origen étnico se basa en la idea de grupos sociales que tienen en común una nacionalidad, una pertenencia tribal, una religión, una lengua, y orígenes y un medio culturales y tradicionales»: TEDH, Sentencia Timichev c. Rusia, de 13 de diciembre de 2005, nº 55762 y 55974/00, aptdo. 55. Véase también De Schutter, O.: L’interdiction de discrimination dans le droit européen des droits de l´homme – Sa pertinence pour les directives communautaires relatives à l´ègalité de traitement sur la base de la race et dans l´emploi, informe publicado bajo los auspicios de la Comisión Europea, OPOCE, Luxemburgo, 2005, pp. 7, 15, 38 y 39.

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«por una comunidad de nacionalidad, de fe religiosa, idioma, de origen cultural y tra- dicional y de entorno de vida», concluyendo que dicho concepto es aplicable a la co- munidad gitana.

Para esta labor, el TJUE tomó en cuenta las decisiones del TEDH, apoyando la consideración del «origen gitano» como origen «étnico»50 de acuerdo con el artículo 14 del CEDH, en tanto existe una coincidencia material entre este precepto y el artí- culo 21, párrafo 1, de la Carta. Así mismo, recuerda el TJUE que el considerando 3 de la Directiva sobre Igualdad Racial remite para su interpretación a diversos acuerdos internacionales, entre los que destaca la Convención Internacional sobre la Elimina- ción de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada el 21 de diciembre de 1965 y ratificada por todos los Estados miembros de la Unión Europea, cuyo artículo 1.1 prevé que «la discriminación basada en el origen étnico es una forma de discrimi- nación racial»51.

c) La «discriminación por asociación» y su aplicación a la comunidad gitana

La peculiaridad del asunto CHEZ Razprendeleine Bulgaria radica en que la recla- mante, de etnia no gitana, regentaba como empresaria autónoma un comercio de alimentación situado en el distrito afectado, y denunció que la práctica discriminato- ria le afectaba igual que a los gitanos residentes en dicho barrio, pues no le permitía controlar su consumo eléctrico. En función de ello, el Tribunal tuvo que dilucidar si la reclamante podía considerarse perteneciente a la etnia gitana. Para esta labor, acu- dió como elemento interpretativo a las recomendaciones del Comité para la Elimina- ción de la Discriminación Racial, órgano responsable de interpretar y vigilar el cum- plimiento de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el cual afirmó que, a menos que exista justificación contra- ria, la determinación de si un individuo es miembro de un grupo racial o étnico en particular «deberá [...] basarse en la propia identificación del individuo en cuestión»52.

50 STJUE, CHEZ Razprendelenie Bulgaria, aptdo. 46. La posterior Sentencia Jyske Finans, partirá

de que el concepto de «origen étnico» procede «de la idea de que los grupos sociales se identifican en especial por una comunidad de nacionalidad, de fe religiosa, de lengua, de origen cultural y tradicional y de entorno de vida»: STJUE, de 6 de abril de 2017, asunto C-668/15, aptdo. 17. Analizando esta defi- nición, esta sentencia observa que el país de nacimiento de una persona no figura en esta lista de crite- rios, pero puntualiza que esa lista no es exhaustiva, al utilizar el sintagma «en especial», por lo que no se excluye que el país de nacimiento pueda figurar en ella, si bien sólo sería uno de los factores específicos que permitirían concluir que una persona pertenece a un grupo étnico, sin ser en modo alguno un cri- terio decisivo de esa pertenencia (aptdo. 18).

51 STJUE, CHEZ Razprendelenie Bulgaria, aptdo. 73. Cursiva añadida. 52 Véase, en este sentido, «VII Recomendación general relativa a la interpretación y aplicación del

artículo 1, apartados 1 y 4, de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial» (UNTS, vol. 660, p. 195), publicada el 23 de agosto de 1990 por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial: Doc. A/45/18, 22 August 1990.

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Siguiendo el planteamiento de este órgano convencional, el TJUE sostuvo que ha

de ser la propia consideración de la afectada la que valore si pertenece al grupo étnico de los gitanos o no53. El TJUE trasladó su razonamiento en el asunto Coleman, referi- do a la discriminación por razón de la discapacidad, a la discriminación basada en el origen racial o étnico. Puede ser que la demandante –que no es de etnia gitana– se identifique con los gitanos que habitan el distrito, en la medida en que también ella sufra el efecto estigmatizador de la práctica (discriminación por asociación). Así pues, el carácter general y colectivo de la práctica da lugar a que personas que no sean de etnia gitana sean «codiscriminadas» al sufrir el efecto estigmatizador de tal medida colectiva tanto como los propios gitanos, exponiéndose también a un entorno discri- minatorio y denigrante54. Por consiguiente, existe un vínculo entre la causa discrimi- natoria y el origen racial o étnico. En función de ello, el TJUE argumentó que la Di- rectiva sobre Igualdad Racial no puede interpretarse de manera restrictiva, por lo que el principio de igualdad de trato es «aplicable a las personas que, aunque no pertenez- can ellas mismas a la raza o la etnia considerada, sufren sin embargo un trato menos favorable o una desventaja particular por uno de esos motivos»55.

Más aún, la reclamante también podría invocar el principio de no discriminación por razón de origen étnico o racial en calidad de empresaria, puesto que dicho princi- pio general del Derecho de la Unión, consagrado en el artículo 21 de la Carta, y que la Directiva 2000/43 concreta56, se aplica también en el empleo y la ocupación, lo que se deduce del artículo 3.1, letras a) a d) de la Directiva, cuya protección abarca tam- bién a las personas jurídicas57. En este sentido, el TJUE asumió por completo el plan- teamiento apuntado por la Abogado General, que afirmó que en las relaciones jurídi- cas en las que, de una parte, hay consumidores y de la otra, proveedores de servicios básicos como la electricidad, el principio de igualdad de trato tiene una relevancia

53 Véase, por analogía, Sentencia Coleman, asunto C-3030/06 (EU:C:2008:415), aptdos. 38 y 50. Sobre el concepto de «discriminación por asociación», puede verse también las conclusiones del Aboga- do General Poiares Maduro presentadas en este mismo asunto (EU:C:2008:61), puntos 4 y 5. Cabe seña- lar que la «discriminación por asociación» ha sido también avalada por la jurisprudencia del TEDH (STJUE de 28 de marzo 2017, asunto Skorjanec c. Croacia, nº 25536/14).

54 En este aspecto, este asunto se asemeja a la situación de las sentencias Firma Feryn (C-54/07, EU:C:2008:397), aptdos. 23 a 26, y Asociatia Accept (C-81/12, EU:C:3013:275), aptdo. 49, en que el Tri- bunal también basó su decisión en la apreciación de un entorno discriminatorio (en este caso, en rela- ción con la política de empleo de potenciales empleadores).

55 Como señaló la Abogada General: «En consonancia con el objetivo general de crear un marco para combatir la discriminación (Artículo 1 de la Directiva 2000/43), esta amplia redacción también permite invocar el principio de no discriminación a personas que simplemente sean «codiscriminadas»: Conclusiones de la Abogado General Kokott, punto 54.

56 La jurisprudencia recaída en relación con la Directiva 2000/78 y las diferentes causas de discri- minación en el ámbito del empleo es trasladable a la Directiva 2000/43; véase las sentencias Mangold (asunto C-144/04, EU:C:2005:709, aptdo. 74 y 75); Kücückdeveci (asunto C-555/07, EU:C:2010:21, apt- do. 51 y 53), y Römer (asunto C-147/08, EU:C:2011:286, aptdo. 59).

57 Considerando decimosexto de la Directiva.

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especial pues, como sucede en las relaciones laborales, el suministro de bienes y ser- vicios se caracteriza por un desequilibrio estructural entre las partes58.

En lo que respecta a la situación comparable, el TJUE estimó que existe una dis- criminación indirecta en contraposición con los clientes de la compañía suministra- dora que residen fuera del distrito afectado, ya que la práctica discriminatoria produ- ce una diferencia de trato en el suministro eléctrico en detrimento de los consumidores del barrio afectado, mayoritariamente gitanos. Según el TJUE, todos los consumidores de electricidad suministrados por el mismo distribuidor dentro de la misma ciudad, con independencia del barrio en el que residan, debía considerarse como una situación comparable en lo concerniente a la puesta a disposición de un contador eléctrico destinado a medir su consumo y permitirles observar la evolución de éste59.

d) La estricta justificación objetiva de la discriminación indirecta por razón de la etnia

La última cuestión relevante que trata el asunto CHEZ Razpredelenie Bulgaria se refiere a si la práctica discriminatoria puede considerarse una discriminación directa o indirecta. Desde el punto de vista del principio de igualdad de trato, la situación es diferente si la práctica discriminatoria se basa en estereotipos o prejuicios por razón de la etnia gitana de la mayoría de los habitantes del distrito, siendo en este supuesto una práctica directamente discriminatoria. Sin embargo, en el asunto CHEZ Razpre- delenie Bulgaria el TJUE no vio indicios de discriminación directa por razón del ori- gen étnico, al entender que la práctica no afecta sólo a personas pertenecientes a la comunidad gitana, sino que se aplica también a los demás clientes de la compañía eléctrica, sean o no de origen gitano. A la inversa, la práctica discriminatoria tampo- co afecta a los gitanos que residen en otras partes de la ciudad, mayoritariamente habitadas por otros grupos de población60.

En todo caso, para apreciar la existencia de discriminación directa por origen racial o étnico, el TJUE sostuvo que ha de probarse que esa decisión de la compañía suministradora de electricidad había sido establecida y/o mantenida por razones li- gadas al origen étnico común de la mayoría de los habitantes del distrito afectado, lo que corresponde apreciar al tribunal remitente, atendiendo a todas las circunstancias pertinentes del asunto y a las reglas sobre inversión de la carga de la prueba previstas en el artículo 8.1 de la Directiva61.

58 Conclusiones de la Abogado General Kokott, punto 145. 59 STJUE, CHEZ Razprendelenie Bulgaria, aptdos. 75 y 86 a 90. 60 STJUE, CHEZ Razpredelenie Bulgaria, aptdo. 82. De manera concordante con este razonamien-

to, véase las conclusiones de la Abogado General Kokott en el asunto Samira Achbita en relación con la discriminación por motivos de religión: asunto C-157/15, punto 55.

61 STJUE, CHEZ Razpredelenie Bulgaria, aptdos. 76 y 91.

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Ahora bien, si los tribunales nacionales llegaran a la conclusión de que la práctica

se basa exclusivamente en factores objetivos no relacionados directamente con la raza o el origen étnico (por ejemplo, debido al alto nivel de interferencia ilegal con los conta- dores eléctricos), la práctica podría constituir discriminación indirecta si perjudica úni- camente a los distritos habitados por una mayoría gitana62. Al contrario de lo que ocurre con la discriminación directa por razón de origen racial o étnico, que no admite ningu- na justificación63, el artículo 2.2. b) de la Directiva 2000/43 establece respecto de la dis- criminación indirecta que la disposición, el criterio o la práctica serán admisibles cuan- do puedan justificarse objetivamente con una finalidad legítima (test de justificación) y siempre que los medios sean adecuados (test de proporcionalidad). Ahora bien, siguien- do la jurisprudencia del TEDH, cuando la diferencia de trato perjudica exclusivamente a los «distritos gitanos», la justificación objetiva y razonable debe ser interpretada tan estrictamente como sea posible64. A tal efecto, la Abogado General propuso que esta medida podría justificarse si su objetivo es evitar fraudes y abusos y contribuye a asegu- rar la calidad del suministro eléctrico en interés de todos los usuarios, siempre que:

«a) Con un gasto económicamente razonable no puedan tomarse otras medi- das igualmente adecuadas para alcanzar dichos objetivos y con efectos menos per- judiciales para la población de los barrios afectados, y

b) La medida adoptada no suponga un perjuicio excesivo para los habitantes del área afectada,

– debiéndose dar mayor peso al riesgo de estigmatización de un grupo étnico que a las consideraciones puramente económicas, y

– teniendo en cuenta el interés de los clientes de las compañías eléctricas en hacer un seguimiento de su consumo individual de energía, efectuando re- gularmente una inspección visual de sus contadores»65.

Por tanto, la práctica discriminatoria se justificaría si no existen otros medios menos restrictivos para alcanzar los objetivos legítimos, esto es, luchar contra los

62 Según el artículo 2.2.b) de la Directiva 2000/43, la discriminación indirecta coloca a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular con respecto a otras personas.

63 Únicamente cabe una diferencia de trato directa respecto de personas por motivo de su raza u origen étnico en la medida en que dichas personas no se encuentren en una situación comparable (artí- culo 2.2. a) de la Directiva 2000/43).

64 STJUE, CHEZ Razpredelenie Bulgaria, aptdo. 112. En efecto, el TEDH ha entendido que, cuan- do la diferencia de trato se basa principalmente o exclusivamente en la raza o en el origen étnico, o no puede estar justificada objetivamente, o «la noción de justificación objetiva y razonable debe ser inter- pretada tan estrictamente como sea posible»: TEDH, asunto Nachova y otros c. Bulgaria, sentencia de 6 de julio de 2005, nº 43577/98 y 43579/98, aptdo. 145; asunto D.H. y otros c. República Checa (Gran Sala), sentencia de 13 de noviembre de 2007, nº 57325/000, aptdos. 176 y 196; asunto Aksu c. Turquía (Gran Sala), nº 4149/04 y 41029/04, aptdo. 44.

65 Conclusiones de la Abogado General Kokott, punto 147.

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fraudes y abusos y garantizar la seguridad del fluido eléctrico66. Ahora bien, las con- sideraciones estrictamente económicas deben pasar a un segundo plano, de manera que, para combatir los fraudes y garantizar la seguridad y la calidad del fluido eléctri- co, se debe recurrir a medidas económicamente menos gravosas que la instalación de los contadores a una altura inaccesible de seis metros67.

Siguiendo este planteamiento, el Tribunal afirmó que la práctica discriminatoria sólo se puede justificar para garantizar la seguridad en el suministro de electricidad y un seguimiento del consumo eléctrico, teniendo en cuenta la necesidad de asegurar el libre acceso de los usuarios finales a su contador eléctrico, y siempre que no fuera desproporcionada. En este sentido, no se considera desproporcionada si no perjudica en exceso los intereses legítimos de los habitantes del distrito afectado, en su mayoría de origen gitano, en tener acceso a la electricidad «en condiciones carentes de carácter ofensivo o estigmatizador y que les permitan controlar regularmente su consumo de electricidad»68.

En función de lo anterior, el TJUE determinó que la Directiva sobre Igualdad Ra- cial se aplica a la política del proveedor de electricidad búlgaro. Corresponde al tribu- nal búlgaro verificar si la práctica puede justificarse objetivamente. A tal fin, dicho tri- bunal podría considerar si otros proveedores de electricidad búlgaros han renunciado a dicha práctica, dando preferencia a otras técnicas para luchar contra los daños y las manipulaciones que no fueran estigmatizadoras para la población gitana, a la vez que reponen los contadores eléctricos en los distritos afectados a una altura normal69.

IV. CONCLUSIONES

1. En el ámbito del Derecho de la Unión Europea, la discriminación basada en el origen étnico o racial ha acabado por obtener una posición singular en el orden de

66 La prevención y lucha contra fraudes y abusos, así como la garantía de la seguridad y calidad del

abastecimiento energético en los Estados miembros son objetivos legítimos, reconocidos por el Derecho de la UE: véase la STJUE Placanica y otros, de 6 de marzo de 2007, asunto C-338/04, C-359/04 y C-360/04, aptdos. 46 y 55 (EU:C: 2007:133).

67 Además, y con independencia del estigma para la población gitana, en las Directivas 2006/32 y 2009/772 se hace hincapié en el interés de los clientes finales a quienes se suministra electricidad en ser informados regularmente acerca de su consumo individual: Considerando 29 de la Directiva 2009/32, última frase.

68 STJUE, CHEZ Razprendelenie Bulgaria, aptdo. 128. Así lo prevén el artículo 3.7, en relación con el anexo I, apartado 1, letras h) e i), de la Directiva 2009/72, así como el considerando 29 de la Directiva 2006/32, última frase.

69 En este sentido, la compañía «KZK» afirmó que otras compañías de distribución de electricidad han renunciado a esta práctica, dando preferencia a otras técnicas menos gravosas para luchar contra los daños y las manipulaciones: STJUE, CHEZ Razpredelenie Bulgaria, aptdo. 121.

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las discriminaciones prohibidas, atendiendo a su incidencia en el desarrollo de la democracia, la tolerancia y la cohesión social. No obstante, aunque la Unión ha desa- rrollado un robusto cuerpo normativo contra la discriminación racial, representado en el principio general de no discriminación por el origen étnico y racial y la Directi- va sobre Igualdad Racial que lo concreta, hasta ahora ha tenido un tímido impacto en la tutela judicial de personas y colectivos que a menudo sufren una discriminación de este tipo, como la población romaní.

2. Si pasamos revista a su jurisprudencia reciente podemos observar que el TJUE se ha pronunciado en relación con la discriminación de la comunidad gitana en aspectos como el acceso al suministro eléctrico, que se concibe como un servicio básico para su integración social y económica. Tanto en el asunto Belov como en el asunto CHEZ Razpredeleine Bulgaria, la práctica discriminatoria era la misma y radi- caba en el mismo país (Bulgaria), fundada en estereotipos o prejuicios de origen ét- nico, a saber: la instalación de los contadores de electricidad a una altura aproximada de seis metros sólo en barrios urbanos habitados mayoritariamente por nacionales búlgaros de origen gitano, haciéndolos así inaccesibles para su control visual normal, mientras que en otros distritos no gitanos se fijaban a una altura inferior a dos me- tros, permitiendo que los habitantes los consultaran con facilidad. En ambos casos, la compañía distribuidora justificó la diferencia de trato peyorativa al entender que las manipulaciones no autorizadas de los contadores y las conexiones ilícitas al suminis- tro de electricidad se producían con más frecuencia en los «distritos gitanos». La Sentencia Belov representó una oportunidad perdida para examinar un caso de dis- criminación racial contra la comunidad gitana más allá del ámbito del empleo, sien- do la cuestión desestimada al carecer el órgano nacional búlgaro de legitimación para promoverla.

3. No se debe pasar por alto que la entrada en vigor del Tratado de Lisboa y, con ella, de la Carta DFUE, ha desempeñado un papel relevante en las decisiones del TJUE con respecto a la prohibición de discriminación de la población gitana en el acceso a bienes y servicios. Así, la referencia al artículo 21 de la Carta DFUE en rela- ción a la discriminación racial de los gitanos no ha sido considerada por el TJUE hasta las recientes Sentencias Runevic-Vardyn y Wardyn y CHEZ Razpredelenie Bul- garia, lo que ha permitido al Tribunal reconocer el valor de la Directiva 2000/43 como instrumento útil para precisar el principio general de no discriminación por razón del origen racial o étnico. En su labor interpretativa, el TJUE explícitamente fundamenta el principio de no discriminación por razón del origen étnico o racial en el artículo 21 de la Carta DFUE, que la Directiva 2000/43 únicamente concreta, en tanto principio general del Derecho de la Unión. Asimismo, a la hora de aplicar el concepto de origen étnico previsto en la Directiva, el TJUE se ha servido de las deci- siones del TEDH, apoyando así la consideración del «origen gitano» como «origen étnico» de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH en relación con el artículo 14 del CEDH.

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4. Como sucedió en el asunto Belov, la cuestión que centra el interés en el asun-

to CHEZ Razpredelenie Bulgaria es el carácter general y colectivo de una práctica discriminatoria que afecta al grupo étnico de los gitanos, si bien como novedad en este asunto la cuestión fue presentada por una residente en el barrio afectado que no pertenecía a la etnia gitana. En este asunto, el Tribunal optó por una interpretación extensiva de las potenciales víctimas de esa práctica discriminatoria, admitiendo que también sufren dicha práctica aquellas personas que, sin poseer el origen étnico que la motiva (gitano), resultan codiscriminadas. Para ello acudió al concepto de «discri- minación por asociación», acuñado en la Sentencia Coleman en relación con la dis- capacidad, para aplicarlo también a la discriminación basada en el origen étnico o racial. Según el Tribunal, la Directiva 2000/43 resulta aplicable tanto si la práctica discriminatoria afecta a personas que pertenecen a la etnia gitana como a aquellas que, no siendo gitanas, sufren junto a las primeras un trato desigual peyorativo o una desventaja particular derivada de esa medida. Además, cuando la diferencia de trato perjudica exclusivamente a los distritos urbanos habitados por gitanos, la justifica- ción objetiva de la discriminación indirecta debe interpretarse de manera estricta, debiendo la compañía suministradora acudir a medidas menos lesivas que no estig- maticen a la población gitana.

5. En definitiva, la aplicación judicial de la Directiva sobre Igualdad Racial al grupo étnico de los gitanos ha puesto de relieve que las prácticas discriminatorias en el acceso a servicios como el suministro eléctrico generan un entorno denigrante para la población gitana, lo que resulta contrario tanto a los objetivos perseguidos por el Derecho Antidiscriminatorio de la Unión como también a los valores funda- mentales de la UE recogidos en el artículo 2 del TUE.