dipri 2014
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Derecho internacional PrivadoTRANSCRIPT
Derecho internacional privado
19-03-2014
Derecho internacional privado:
“Aquella rama del D° que se preocupa de las relaciones entre particulares, cuando estas tienen elementos internacionales relevantes”
La denominación de D° internacional privado es muy criticada en la doctrina moderna, pues induce al error, ya que son contradictorios eventualmente, como esta disciplina va a ser internacional si bien va a ser privada, no obstante se justifica el termino, ya que el termino privado, tiene como mayor preocupación las actuaciones del D° privado, y cuando utiliza el término internacional se hace en consideración a uno o más elementos extraños a la soberanía local.
Objetivos del DIPRI.
- 1.-Dirimir los conflictos de legislación.- 2.-Dirimir los conflictos de jurisdicción.- 3.-Dirimir los conflictos de nacionalidad.- 4.-Determinar la condición jurídica de los extranjeros.
1.-Dirimir conflictos de legislación:
Concurre toda vez que en una controversia de D° privado existe un elemento extranjero relevante y, por tanto, existen 2 o más legislaciones que se estiman competentes para resolver dicho conflicto que cual aparentemente es privado.
2.- Dirimir conflictos de jurisdicción:
Este se produce cuando en un litigio propiamente tal existen uno o más elementos extranjeros relevantes, por lo cual, el juez debe determinar si es competente o no para conocer dicho asunto o también para determinar a su vez la forma de reconocer una resolución cuando es extranjera.
Ej: en chile se quiere reconocer una sentencia dictada en Colombia
3.-Dirimir los conflictos de nacionalidad.
A este respecto no solo hablamos de personas naturales, sino, también de personas jurídicas.
La herramienta jurídica que resuelve dichos conflictos es el código de Bustamante (para aquellos que lo reconocen, chile lo suscribió con reservas).
4.- Determinar la condición jurídica de los extranjeros.
Todo extranjero que se encuentra en chile y que tiene la calidad jurídica de extranjero tiene derechos y obligaciones, a pesar de ello, existe norma expresa que regula el ingreso y egreso de extranjeros D.L. 1.094 de 19 de julio de1975 (ley de extranjería), complemento a esta ley se encuentra su reglamento D.S N°597 de 1984 ministerio del interior.
Categoría jurídica + factor de conexión = legislación aplicable
EJ: Sucesión de chileno + residencia en España = legislación española
Factor de conexión: Es el vínculo que nos une con una determinada legislación.
- Ej.: la nacionalidad, el domicilio, etc.
1.-Normas de conflicto (o atributivas).
Normas de conflicto, su esencia o lo común es que no solucionan directamente los conflictos jurídicos privados con un elemento extranjero relevante, si no, por el contrario la legislación viene a indicar cual legislación deberá resolver el conflicto, por tanto, su fin es determina la legislación aplicable.
Las normas de conflicto son normas atributivas, es decir atribuyen competencia a una determinada legislación.
Las normas de conflicto llegaran a resolver los conflictos de competencia utilizando los factores de conexión (o localizadores), es decir, toda norma de conflicto debe tener al menos 1 factor de conexión que lo vincule con al menos una legislación.
Distintas a las normas de conflictos también existen las normas materiales.
2.-Normas materiales (o sustantivas).
Aquellas que solucionan directa e inmediatamente los conflictos jurídicos, siempre que sea de D° privado y tenga un elemento extranjero relevante
Solucionan los conflictos de jurisdicción, nacionalidad y/o determinan la condición jurídica de los extranjeros
EJ: matrimonio fuera de chile, inscriben en chile sin decir el régimen patrimonial es separación total de bienes.
3.-Normas de aplicación necesarias (o normas de policía o de seguridad)
La doctrina las asemeja al orden público nacional, es decir, impiden la aplicación del D° extranjero posiblemente competente, y es el juez nacional quien aplica de inmediato las normas nacionales en conflicto con las del D° extranjero.
25-03-2014
Factor de conexión
Es un elemento esencial que contienen una norma de conflicto y que por el cual permite de alguna forma localizar o determinar un ordenamiento jurídico, siempre que esta relación jurídica contenga un elemento esencial o relevante de carácter internacional.
Clasificación de los factores de conexión:
1.- En consideración a las personas:
- el domicilio, se encuentra consagrado en el artículo 955 inc. 2 c.c.- la residencia o habitación, consagrado en el artículo 14 del c.c.- la nacionalidad, articulo 15 c.c.
2.- En consideración a los bienes:
La doctrina señala que este factor de conexión tiene como primacía el principio “lex rei sitae”, consagrado en el ordenamiento nacional y comparado, el cual es señalado en el articulo 16 inc. 1 CC. de él se extrae que “los bienes situados en un lugar determinado se rigen por la ley del lugar”
3.- En consideración a los actos.
En este concepto debemos distinguir principalmente 2 temas, debemos distinguir en cuanto a la forma y en cuanto al fondo.
En cuanto a la forma de los actos rige el principio “lex locus rigen in actum” (la ley del lugar rige la forma del acto), en este sentido nuestro código civil lo menciona en el artículo 17, así también el ART. 1027 y el ART. 80 ley de matrimonio civil.
*El problema es que chile no es parte del apostillado de la haya.
En cuanto al fondo de los actos rige el principio transversal “principio de la autonomía de la voluntad de las partes” (aprender como fórum shopping), las partes libremente pueden elegir la legislación aplicable e incluso el tribunal competente ( ej. Tribunales de iqq), a nivel internacional siempre se utilizan las reglas de la cámara de comercio internacional (sede en parís) como una forma de solucionar la mediación o el arbitraje, principalmente el arbitraje internacional.
EJ: ART. 16 Inc 2. C.C. y ART. 103 C.CO
Fuentes del derecho internacional privado
1.- Fuentes nacionales
- le ley, sin embargo esta ley tiene dos características, aunque la doctrina plantea que son defectos y no características, la primera característica es que es exigua y la segunda es que se encuentran dispersas.
- la jurisprudencia, al existir una exigua legislación, la jurisprudencia tiene mucha relevancia y es un elemento base a la hora de resolver los conflictos del DIPRI.
- la doctrina, sigue la misma lógica de la jurisprudencia.
2.- fuentes internacionales.
- los tratados, es en estos tratados donde se disponen la mayoría de normas, ya sea sustantivas o atributivas que van a resolver los conflictos jurídicos privados de relevancia internacional.
- La costumbre jurídica, donde se manejan grandes principios de DIPRI.- Lex mercatoria, es una especie de ordenamiento jurídico paralelo creado por los
comerciantes.- Principio de la convención entre las partes.
26-03-2014
No confundir el derecho internacional privado con el D° uniforme.
Código de Bustamante
El objetivo a comienzos principalmente del siglo XX es que los países principalmente sudamericanos, tuviesen la idea de armonizar criterios para solucionar conflictos privados con injerencias internacionales en áreas como el Derecho civil, el D° mercantil, el D° penal y el D° procesal.
En ese contexto no existía una norma, ni tampoco, la voluntad entre Estados para crear un cuerpo normativo para crear ese cuerpo normativo, hasta que en el año 1928 (habana, cuba) se celebra la VII conferencia panamericana de D° internacional privado, en la cual, en un principio los países latinoamericanos firmaron un tratado que contenía solo 9 artículos, pero el código de Bustamante no tiene la calidad de tratado internacional, sino que el tratado en la habana en su anexo se encuentra el código de Bustamante.
El creador de este cuerpo normativo es Don Antonio Sánchez de Bustamante, quien tuvo como objetivo real el dar respuestas a diversos conflictos de legislación que podrían surgir entre los distintos países americanos.
Si bien varios Estados americanos suscribieron este tratado, no dieron vigencia al mismo 100%, ya que algunos hicieron ciertas reservas, en ese contexto Chile tiene en vigencia el código con una gran reserva, frente a un conflicto que surja entre una ley chilena y la de otro país se aplicara el código de Bustamante, siempre que estas no contravengan la ley chilena vigente.
No ratificaron el código de Bustamante Argentina, Uruguay, Paraguay ya que son parte de la convención de Montevideo, tampoco es parte del código de Bustamante México y Colombia.
Los conflictos de jurisdicción
El DIPRI tienen como objetivo principal dirimir conflictos y entre ellos se encuentran los conflictos de jurisdicción, en ese sentido debemos recordar a Andrés Bello, ya que él definía que el DIPRI era “un conjunto de reglas que sirven para dirimir conflictos de legislación”, por lo cual esta definición no es acorde a estos tiempos, así el conflicto de jurisdicción es más bien moderno.
El conflicto de jurisdicción concurre toda vez que distintos tribunales se entienden que son competentes para conocer un conflicto jurídico determinado y con ello buscan determinar cuál es la competencia internacional de los tribunales de justicia.
Cuando existe una controversia jurídica con un elemento extranjero relevante y el juez que conoce de la causa determina si es o no competente para conocer dicho asunto, así como también, establecer cuál es la forma efectiva de hacer valer una resolución extranjera
¿Qué sucede con el ordenamiento jurídico chileno?
No existe teoría alguna que diga relación con la competencia internacional de los tribunales y al no existir, es necesario estudiar dicho asunto distinguiendo a su vez si es una competencia penal, si es una competencia civil o si es una competencia mercantil.
I.-Competencia penal desde la óptica del DIPRI
Lo primero a analizar son los tratados recaídos en la materia en cuestión, uno de los tratados como ejemplo es la convención sobre los funcionarios diplomáticos (1928), así existen otros tratados que entregan una especie de competencia universal a los tribunales como es el tratado de la prevención y sanción del delitos de genocidio en el año 1948, así también la convención de la tortura en el año 1984, estatuto de roma (1988)que crea la corte penal internacional y que permite a este tribunal juzgar a cualquier persona que cometa delitos de lesa humanidad, en dicho contexto debemos afirmar que en chile podrían conocer los tribunales chilenos delitos cometidos en chile o a su vez tribunales extranjeros pueden conocer de delitos cometidos en chile. La norma que nos sirve de base es el ART. 6 del C.O.T., el cual establece el principio de extraterritorialidad (cuando los tribunales chilenos tienen competencia para juzgar delitos cometidos fuera del territorio jurisdiccional chileno), esta norma contiene principalmente 3 criterios para determinar la competencia:
1.- la nacionalidad del delincuente N° 1 al 5:
EJ: Delitos cometidos por diplomáticos chilenos en territorio extranjero, en ejercicio de sus funciones (N°1)
2.- la nacionalidad de la victima N°6:
3.- los intereses económicos del E° N°5
II.-La competencia civil y/o mercantil
Se incluyen como una sola ya que existe un auto acordado de la corte suprema que distingue principalmente 3 criterios:
1.- si existe algún tratado con el E° donde pertenece uno de los litigantes:
2.- si no hay tratado
3.- si nada dice la ley interna
1.- si existe algún tratado con el E° donde pertenece uno de los litigantes:
En este caso la corte suprema señala expresamente que para resolver cualquier conflicto de competencia internacional, hay que ver primero si existe un tratado internacional con el país al cual pertenece o si tuviese un domicilio el litigante. Siguiendo esta lógica, el tratado internacional y específicamente el anexo al tratado de la habana se podría utilizar el código de Bustamante como tratado internacional, y es este código donde establece la principal norma de competencia internacional en materia civil o mercantil que se denomina “la sumisión” equiparado a la prórroga de la competencia, lo primero que debemos determinar para determinar la competencia de un tribunal es la capacidad de las partes (fórum shopping).
En el código de Bustamante existen 2 tipos de sumisiones:
- A.-una expresa: aquella en que las partes explícitamente renuncian a su propio fuero y designan con extrema precisión cuál va a ser el tribunal competente o al que se van a someter.
B.-una tacita: es aquella que realiza el demandante solicitando al juez por intermedio de una demanda a que resuelva un conflicto jurídico y que como consecuencia de esa actuación, el demandado se apersone a dicho tribunal realizando cualquier gestión.
Si no existe ningún tipo de sumisión, el código de Bustamante resuelve el problema haciendo una distinción, atendiendo primero la naturaleza del juicio y luego la naturaleza de la acción.
- naturaleza del juicio: en este sentido el código de Bustamante hace una enumeración no taxativa de distintos tipos de juicios y de lo cual viene a establecer su correspondiente solución
EJ: en juicios de carácter sucesorio señala que será competente el último domicilio del causante (igual a la norma chilena). Pero si la naturaleza de juicio es de jurisdicción voluntaria señala que será competente el juez del lugar donde está domiciliado el interesado.
- Naturaleza de la acción:o Si es una acción real
de bienes inmuebles: el juez competente de la acción real será el del lugar donde se encuentra el inmueble.
Bienes muebles: del lugar donde está situado el mueble Si se ignora: juez del domicilio del demandado.
o Si la acción es personal: es competente el juez del lugar donde se cumple o debe cumplirse la obligación.
o si se ignora, se sigue la regla general, que es el domicilio o residencia del demandado, salvo en materia del familia que es donde se encuentra el alimentado.
2.- si no hay tratado
El auto acordado establece que se va a aplicar la ley interna, hay que destacar si es materia civil o mercantil, ya que en la actualidad encontramos 2 normas relativas a la competencia internacional de tribunales:
A.- decreto ley 2.349 del año 1978: en que se hace hincapié que son validos todos los pactos que se establezcan en un contrato internacional, en virtud del cual sometan dicho conflicto jurídico a los tribunales ordinarios o arbitrales extranjeros.
B.- ART. 148 COT: es competente en materia sucesoria el juez del último domicilio del causante.
El único caso en que las normas de conflicto con una norma material es el ART. 148 del COT con el 955 de CC.
3.- si nada dice la ley interna
En este caso hay que aplicar los principios del DIPRI que recaen esta materia (competencia de los tribunales), en este contexto podemos utilizar el código de Bustamante como base para determinar los principios.
*principalmente se interpone la excepción de litis pendencia.
01-04-2014
El valor de las sentencias extranjeras.
El conflicto de jurisdicción tiene dos fases, una de ellas es la competencia internacional del tribunal y la otra se refiere al valor que debe dársele a una sentencia extranjera.
¿Por qué se les da ese valora estas sentencias extranjeras?, El “porque” le damos un enfoque desde la óptica del D° internacional.
En cambio, si nos preguntamos ¿Cómo le damos valor en el país? Le damos una apreciación desde el D° procesal.
El exequátur.
El términos generales el exequátur es la toma de razón o victo buena que le da nuestros tribunales de justicia a una sentencia extranjera, con el objetivo principal de obtener fuerza ejecutiva, del cual antes carecía. Específicamente es la corte suprema quien hace ese reconocimiento, pero a la hora de reconocer esas sentencias cabe preguntar de qué tipo de sentencias nosotros consideramos para este procedimiento del exequátur, en ese contexto hablamos de las sentencias definitivas, es decir, aquellas que han sido pronunciadas por un tribunal y que proviene de la soberanía de un E° distinto al que debe ejecutarse. Aquí hablamos de sentencias y también de laudos arbitrales
Laudo arbitral= es una resolución asimilable a una sentencia, pero que proviene del arbitraje.
El juicio del exequátur es un procedimiento más bien autónomo, que se independiza totalmente del juicio que da origen a dicha resolución y en dicho procedimiento solo se analiza si cumple o no con los requisitos establecidos. Eh Chile es imprescindible para darle eficacia a una sentencia definitiva o un laudo arbitral que esta sea otorgada o provenga de un tribunal ordinario, especial o arbitral. Cualquiera sea este tipo de sentencia.
Existen resoluciones extranjeras que pretenden tener cierta validez en un territorio extranjero, pero que no requieren este exequátur. Así, Los autos y decretos que pretenden tener eficacia en un territorio jurisdiccional distinto, no deben cumplir las formalidades con las formalidades de este exequátur, Sino que se cumplen mediantes los exhortos o cartas rogatorias.
En relación al exequátur en sí mismo, surge a través de este procedimiento una sentencia independiente de la sentencia extranjera, pero, tiene ciertas y determinadas características que la hacen ser distinta, principalmente en cuanto a los requisitos generales de una sentencia definitiva.
¿Quién puede ser titular de un exequátur?
Sobre aquella persona que se dicto a favor dicha persona, pero también esta acción de exequátur, puede ser titular cualquier persona a quien esta sentencia extranjera le ocasione un perjuicio o por el contrario le impida un beneficio.
El elemento más importante que se debe tener presente a la hora de presentar esta acción de exequátur. Es que debe estar debidamente legalizada.
El exequátur se encuentra en una norma internacional que obliga a todos los E° a aceptar una sentencia extranjera, cuando se cumplen todos los requisitos señalados en el ordenamiento jurídico nacional.
El procedimiento del exequátur en nuestro ordenamiento tiene varios sistemas y desde el punto de vista interno existen normas procesales (ART. 242 al 251 CPC.), en ese contexto podemos distinguir este procedimiento en 3 dimensiones:
- 1.- si existe un tratado con el E° del cual emana esta sentencia. En este caso es necesario en forma particular revisar dicho tratado y por ende, establecer los parámetros que por regla general son más beneficiosos a la hora de reconocer sentencias definitivas o laudos extranjeros.
- 2.-si no existe un tratado con el E° del cual emana esta sentencia. Si no existe un tratado se aplica el principio de la reciprocidad, la cual puede ser negativa o positiva:
o Reciprocidad negativa: el país de donde proviene la sentencia no le da valor a las sentencias chilenas, en ese contexto la corte suprema, no otorga el exequátur, tomando como base el ART. 244 del CPC.
o Reciprocidad positiva: si la sentencia proviene de un país en el que se le da valor a las sentencias chilenas, en este caso la corte suprema si otorga el exequátur. Su fuente legal es ART. 243 CPC.
o Si no se puede probar la reciprocidad: se aplica la regularidad internacional de los fallos (Ppio. de cascada). En este contexto la corte suprema debe verificar que se cumplan ciertos requisitos copulativos, uno de estos requisitos es que
la sentencia no debe contener nada contrario a las leyes del E° chileno, pero no se toman en consideración las leyes de procedimiento que deben sujetarse en chile en caso de que se sustancie el juicio.
Lex fori: ley del tribunal (forma) Lex causae: ley de la causa (fondo)
Que no se oponga de ninguna forma a la jurisdicción nacional. Que a la parte contra la cual se invoca esa sentencia haya sido
debidamente notificada de la acción. Que esa sentencias estén ejecutoriadas con forme a las leyes del país
de origen de dicha sentencia.
El conflicto de nacionalidad.
En el D° civil ART. 57 del CC. Dispone que son chilenos los que la constitución señalan como tales, de tal forma que la nacionalidad como objeto de estudio pertenece al derecho constitucional, específicamente la constitución le da un tratamiento especifico en el capitulo segundo.
El objetivo del D° internacional privado en esta área es solucionar los conflictos de nacionalidad, nacionalidad como atributo de la personalidad que toma como base la persona, pero no solo la persona natural, sino también la persona jurídica.
23-04-2014
En chile existió una reforma constitucional (26 de agosto de 2005) a través de la ley 20.050 que vino a reformar la CPR en distintos aspectos, entre las materias que nos interesa, dice relación con las causales de adquisición y perdida de la nacionalidad y el objetivo de esta reforma era principalmente flexibilizar la adquisición de la nacionalidad basada en el sistema de ius solis y que con ella, se privilegio de cierta manera el ius sanguinis, de esta forma se estableció la posibilidad de que hijos de chilenos nacidos en el extranjero tuviesen de pleno D° (ipso iure) la nacionalidad chilena.
La constitución establece una diferenciación entre chilenos y extranjeros, así la nacionalidad es un vinculo jurídico que une a una persona con un E° determinado y como consecuencia de esta relación fluyen D°s y obligaciones reciprocas.
El origen jurídico de nuestra nacionalidad se encuentra en el reglamento constitucional provisorio del año 1812, en su ART. 24 diferenciaba entre habitante libre de chile y español (que “es nuestro hermano) no profundizando como se adquiría nuestra nacionalidad ni cuáles eran los requisitos para tener esa condición jurídica, sin embargo, posteriormente el director supremo don Bernardo O’Higgins el día 3 de junio de 1818 sustituyo la expresión Español natural por la de chileno de tal parte. Sin embargo, la constitución de 1980 regulo en el capítulo 2do ART. 10-11 y 12 siguiendo los lineamientos básicos de la carta magna de 1925, el cual estableció cuales son los requisitos para obtener la nacionalidad chilena.
La CPR distingue entre chilenos y los extranjeros, reconociendo que hay una clasificación de chilenos por así decirlo, están:
Los chilenos nativos. Los Chilenos por opción Los Chilenos por naturalización o nacionalización Los Chilenos “ por gracia”
Categorías que de alguna forma les va a generar diferentes eventos que van a regular el ejercicio de D°s esencialmente políticos, por otro lado esta CPR también provee una diferencia de categorías de extranjeros, por ej. El ART. 10 N°1 establece la categoría de los extranjeros
transeúntes, también la categoría de extranjeros que obtuvieron carta de nacionalización al servicio de su país; N°3 extranjeros al servicio de su país; y por último, los extranjeros avecindados en chile por más de 5 años ART. 14.
Esta importancia constituye que el ART. 64 inc. 2 de la CPR prohíbe que el congreso nacional delegue al presidente de la república atribuciones para dictar decretos con fuerza de ley que regulen esta materia.
Conflictos de Nacionalidad.
Justamente uno de los objetivos del DIPRI es de alguna forma solucionar o dirimir los conflictos de nacionalidad, como lo indicamos, la nacionalidad no es uno de los temas de estudio del DIPRI por ello resulta necesario recordar el ART. 57 del C.C. que señala que “son chilenos los que la constitución señala como tal”, de tal forma la nacionalidad es tema de estudio del D° constitucionalidad, lo que sí, es objeto de esta disciplina son los conflictos de nacionalidad como atributo de la personalidad, de tal forma toda persona natural o jurídica debe tener una nacionalidad, aunque en algunos casos no la tiene, por regla general, el Europa se rige por el principio del Ius Sanguinis, en cambio en América latina por el Ius Solis, hoy en día en chile debido a la reforma del año 2005 es un sistema mixto.
¿Cuando se entiende que hay un conflicto de nacionalidad?
Cuando existe una controversia sobre un tema, que como consecuencia de una variedad de factores de conexión rigen distintos ordenamientos jurídicos, influenciados por esta nacionalidad.
Hay un instrumento jurídico que soluciona los conflictos de nacionalidad, recordemos que el código de Bustamante establece una reserva, que este se va a aplicar en 3 circunstancias y la principal es cuando el ordenamiento jurídico nacional existe una laguna normativa, situación que corresponde en este caso.
¿Cómo soluciona el código de Bustamante frente a los conflictos de nacionalidad?
El código de Bustamante hace una distinción.
1er criterio señala: si la nacionalidad del E° juzgador que es la del tribunal, es una de las nacionalidades que se encuentra en controversia y en ese caso el código denomina a ello como “E° juzgador está interesado”, en este caso el código señala que se debe aplicar la LEX FORI.
2do criterio señala: si la nacionalidad del E° estado juzgador no es una de las nacionalidades en conflicto, en ese sentido el código hace una distinción entre:
1. Persona natural: en este caso el código también hace una sub-clasificación en relación a la naturaleza del conflicto de nacionalidad:
o Nacionalidad perdida: el código señala que el juez debe aplicar la ley del E° de la nacionalidad que se presume perdida.
o Nacionalidad recuperada: el código señala que el juez debe aplicar la ley del E° de la nacionalidad que se presume recuperada.
o Nacionalidad adquirida: en este caso el código dice que se deberá aplicar la ly del E° de la nacionalidad que se presume adquirida.
o La nacionalidad de origen: en este sentido el código de Bustamante distingue si la persona está domiciliada o no en el E° cuya nacionalidad esta en controversia.
Si está domiciliada: se aplican las normas de la nacionalidad del domicilio de esa persona.
Si no está domiciliada o si está domiciliada en un 3er E°: en este caso se deben aplicar los principios que fundamentan las normas de nacionalidad del E° juzgador, (aquí no se aplica ninguna ley).
EJ. Un juez peruano para resolver un contrato de arrendamiento de un bien raíz, debe determinar si el arrendador es boliviano o chileno y lo primero que pregunta es cuál es su domicilio, de tal forma que si esa persona está domiciliada en EE. UU no se aplica ninguna ley, sino que se aplican los principios en que se fundan las normas de nacionalidad del E° juzgador.( ius sanguinis o ius solis)
2. Persona jurídica: hay que distinguir si son personas jurídicas de D° público o privado y sin son con fines de lucro o sin fines de lucro.
o Sin fines de lucro: Las corporaciones y fundaciones: el código de Bustamante señala
que ante el conflicto de nacionalidad, la solución es que la nacionalidad es la del E° que autoriza o crea esta corporación o fundación
Las asociaciones: tendrá la nacionalidad del E° que autoriza dicha asociación.
o Con fines de lucro:
Sociedades de persona: el código de Bustamante señala que tienen la nacionalidad que se establece en la escritura de constitución, en subsidio se establece el lugar donde funciona su gerencia general o dirección principal.
sociedades de capital: tendrá la nacionalidad que se establece en el contrato social, en subsidio se establece que tendrá la nacionalidad en el siguiente orden:
La ley donde se reúne la junta general de accionistas. La ley donde se radica en consejo directivo o administrativo (el
directorio).
Existen dos convenciones, una la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materias de sociedades comerciales del año 1978 y la otra es la Convención Interamericana sobre capacidad y personalidad de las personas jurídicas en el Derecho internacional privado 1984 (en Bolivia), ambas ratificadas por Chile.
29-04-2014
Conflictos de Legislación
El origen del derecho internacional privado, viene precisamente por el estudio del conflicto de legislación. Ya don Andrés bello definió el DIPRI, como el “conjunto de reglas que sirven para solucionar conflictos de legislación”, es decir, que siempre era el origen principal solucionar el conflicto de legislación.
¿Cuando se produce un conflicto de legislación?
Este se produce cuando en un asunto estrictamente privado, donde existe un elemento extranjero relevante, hay dos o más legislaciones que provienen de distintos ordenamientos jurídicos; y que se estiman competentes para resolver dicho asunto propiamente tal, dando una solución distinta incluso contradictoria.
¿Cómo se solucionan estos conflictos de Legislación?
La doctrina establece de manera mayoritaria que la solución es práctica, en la cual el juez que debe conocer de ese conflicto debe aplicar su “Lex fori”, es decir, su propia ley. Sin tomar en consideración lo que dice la legislación extranjera, y en este caso concreto que hemos visto en este ejemplo, el juez chileno deberá aplicar la ley chilena.
En este caso concreto, el juez chileno deberá aplicar la ley chilena, a contrario sensu, si el juez es español, debe aplicar la ley española, esto se denomina “conflicto de legislación positiva” ya que coexiste de alguna forma estos conflictos negativos de legislación.
También existe un conflicto de legislación negativo, aunque la doctrina se encuentra dividida. Este problema surge cuando el juez de alguna manera establece la norma de conflicto de la ley o de Lex fori.
¿Qué norma aplico?
La remisión del D° extranjero puede comprenderse de dos maneras, primero la remisión solamente se refiere a normas materiales, sustantivas extranjeras, es decir, aquellas normas que contienen la solución del problema o segundo se hace una remisión a todo el D° extranjero, lo que obliga a revisar tanto la norma de conflicto extranjera, como la sustancial
¿Cuándo estamos en presencia de un conflicto negativo de legislación?
Donde existe un elemento extranjero relevante surgen varias legislaciones y ninguna de ellas se atribuye como competente, aquí surge la institución de “el reenvío” que es una de las instituciones más controvertidas y que en algunos ordenamientos jurídicos no la consideran como una forma de solucionar los conflictos.
El reenvío: es un mecanismo del DIPRI, que tiene como objetivo solucionar los conflictos negativos de legislación.
¿Qué significa que un ordenamiento jurídico sea partidario al reenvío?
Cuando la norma de conflicto de la Lex fori no se envía a una legislación extranjera, debemos considerar esta legislación extranjera como un todo, es decir, que no solo debemos considerar la norma material sino, sino que también, debemos analizar las normas de conflicto de dicho ordenamiento. De tal forma si dicha norma de conflicto extranjera no estima competente, no podemos aplicar esta norma extranjera.
¿Qué significa que el ordenamiento jurídico específico sea contrario al reenvío?
Esto significa que cuando la norma de conflicto de la Lex fori no se envía a una norma de legislación extranjera, debemos aplicar directa e inmediatamente solo la norma material o sustantiva y nos la normas de conflicto extranjero.
El origen del reenvío es francés en el siglo XIX, en un caso determinado que se le conoce cómo “la doctrina”, en el caso como Savier forgot; En la cual la corte de casación francesa aplica por primera vez la institución del reenvío y es el primer antecedente mundial de este método.
Clases de reenvío:
1.- reenvío de primer grado o de retorno. Y esta se presenta cuando una norma de conflicto de un E° determinada envía una especie de competencia legislativa a otro E° y este eventualmente acepta dicha competencia, por ej. Si fallece un chileno con domicilio en Italia, como juez chileno debemos aplicar la norma de conflicto chilena en materia sucesoria (955 C.C.), pero como en Italia se es partidario el reenvío, se debe aplicar toda la ley incluyendo la norma de conflicto, es decir se debe considerar que la sucesión se rige por la nacionalidad del causante.
2.- reenvío de segundo grado o ulterior: en este caso se presenta cuando la legislación de un E° envía la competencia legislativa a un 3er E° y este incluso hasta un 5to o 6to E°. esta cadena de envíos es necesario que la cadena de envíos del último E° sea idéntica al del penúltimo E°
La doctrina, no obstante, es proclive a favorecer el reenvío, argumentando que respecto a la soberanía legislativa al E° extranjero o la ley extranjera es necesario analizar la ley del conflicto de la Lex fori, y esta nos envía a una legislación extranjera. En ese caso es necesario analizar si esa legislación extranjera se estima competente legislativamente hablando, de tal forma que si esta no se estima competente, no tenemos D° alguno para imponerle una competencia que ella rechaza.
Otro argumento de la doctrina, establece que “donde la ley no distingue, no es licito al intérprete distinguir”, es decir, que cuando las normas de conflicto de la Lex fori, Nos envía a una legislación extranjera, nos está enviando a toda esa legislación, es decir, que no está señalando que apliquemos solo esa parte, sino el todo.
Argumentos contrarios al reenvío
El juez nacional debe respetar lo que señala la Lex fori, de tal forma que cuando se aplican las normas de conflicto la Lex fori está dando una solución al problema de índole privado con un elemento extranjero relevante, con lo cual se debe entender que el juez nacional debe respetar la soberanía legislativa de la Lex fori.
En Chile no existe ninguna disposición apoyando o rechazando el reenvío, por lo cual, la doctrina (que es poca en DIPRI) está muy dividida, para aquellos que están a favor de esta se apoyan el un fallo. Hay una jurisprudencia que es antigua, del año 1944, donde la Corte Suprema aplica el reenvío con el objeto de saber si en ese caso particular se debía aceptar o no este reenvío por parte de una legislación extranjera
30-04-2014
La ley extranjera
Un juez nacional puede en cierta forma estar obligado a aplicar una legislación extranjera por diferentes circunstancias:
1. porque la misma ley nacional lo establece, como ocurre en el caso del ART. 17 del código civil, así como también la ley de matrimonio civil en su ART. 80.
2. puede aplicar la ley extrajera porque de alguna manera algún tratado internacional se lo ordena.
3. Cuando las partes de común acuerdo a través de este principio de la autonomía de la voluntad de las partes así lo establecieron en el contrato.
4. Cuando así lo dice la costumbre jurídica.5. Cuando lo señalan los principios del DIPRI.
Sin duda para el juez poder aplicar una legislación extrajera produce una serie de inconvenientes, ya sea como se prueba, como se alega y principalmente como se interpreta.
Fundamentos doctrinales que vienen a explicar el ¿por qué se aplica una ley extranjera?
1. Fundamento utilitario: radica principalmente en que los E° deben tener relaciones y como consecuencias de estas, no todo puede estar regulado, de tal forma, que se debe destacar la cortesía internacional, esto quiere decir que el juez nacional en principio no está obligado a aplicar una ley extranjera, pero, si esta lo utiliza, lo hace por razones principalmente de utilidad y de cortesía internacional. Esta postura es utilizada principalmente por dos escuelas, la escuela estatutaria holandesa y la otra la escuela angloamericana.
2. Fundamento de carácter político: por excelencia el fundamento político es que se debe considerar la nacionalidad, es decir que las leyes nacionales deben seguir a las personas donde ellas se encuentre, y por tanto, es obligación del juez poder aplicarlas,
esto lo consideraba la escuela italiana de la personalidad de Mancini. Ej. El matrimonio, estas normas también se llaman de orden público interno.
3. Fundamentos jurídicos: Savingi desarrolla en profundidad una idea que se relaciona con la comunidad de D° de los E°s, Savingi establece que este elemento de extraterritorialidad de la ley tiene como punto basal que entre los E°s existe una raíz que se basa en el cristianismo y que se encuentra desarrollado principalmente en el D° romano, y que por tanto, se ha formado una comunidad jurídica entre los E°s y que se mantienen los mismos principios fundamentales en que se basan todas las instituciones, por lo tanto, el aplicar una ley extranjera, borra de alguna manera esa independencia o soberanía que tienen los E°S, la única diferencia son las soluciones jurídicas y que en algunos casos son comunes.
¿La ley extranjera es un D° o un hecho?
1. Teorías de hecho: Estas teorías a nivel doctrinal también se conocen como teorías de materialización, ya que señala que en un juicio propiamente tal, la ley extranjera no es parte de nuestro ordenamiento jurídico y como tal si queremos saber de su existencia en juicio, esta debe ser considerada como un hecho, ya que solo es un D° en el país donde esta se dicto y su fundamento es que en el país en que se pretende aplicar no ha sido discutido en el congreso por sus parlamentarios, no ha sido promulgada y menos publicada y por tanto no podemos presumir que es conocida por todos. Dentro de estas T° de hecho existen otras, estas son:
a. La escuela anglo americana: dentro de la doctrina también se conoce como T° de los D°s vestidos o D°s adquiridos, o escuela de Harvard. El origen de esta T° radica en Inglaterra y luego fue mejorada de alguna manera en los EE.UU. aunque en Francia también es aceptada. Esta T° toma como elemento básico y primordial la territorialidad y así autores que están de acuerdo con esta T° como el profesor Dicey, señalan que un juez solo puede aplicar la legislación de su foro y cuando se considera una ley extranjera, no es ella la que se aplica, sino que los D°s adquiridos al amparo de esa ley, sin perjuicio de lo anterior, la ley extranjera la considera como un hecho, pero para que sea considerado por el juez o más bien para amparar un D° adquirido.
b. T° del uso jurídico extranjero: en esta T° su mayor exponente es Goldshmidt, así como también por un profesor francés Henri Battifol. Esta T° tiene como fundamente que cuando existe una norma de conflicto de la Lex fori, el juez está obligado a aplicar aunque sea en apariencia una ley extranjera, pero este juez debe utilizar esta norma extranjera solo como un hecho y de alguna manera imitando como se aplica esa norma en dicho país extranjero, en conclusión el juez utilizara esa ley extranjera como un hecho.
2. Teorías de Derecho: para estas T°s la ley extranjera es tan D° como la ley nacional, es una norma jurídica que se debe aplicar como expresión de un ordenamiento jurídico extranjero, es decir no pierde su esencia la ley a pesar de traspasar estas fronteras políticas, teorías:
a. Teoría del D° extranjero: uno de sus exponentes es el profesor wolff quien señala que cuando una Lex fori ordena aplicar una ley extranjera, esta ley mantiene ese carácter de D° con una connotación extranjera, de tal forma que un juez nacional debe aplicar esta ley como si fuera la propia, incluso de la misma forma en que lo haría el juez en el país extranjero. Esto quiere decir que debe aplicar las mismas normas de interpretación, incluso jurisprudencial y doctrinalmente.
b. Teoría de la incorporación formal: en este caso es sustentada por el profesor Pellet, la cual señala que cuando la norma de conflicto de la Lex fori ordena aplicar una ley extranjera, esta se apropia de ella y se debe incorporar al D° interno, lo que tiene como consecuencia que se transforma en D° nacional y por ello el profesor concluye que esta norma extranjera pasa a formar parte de la ley del foro. Cuando el juez aplica una ley extranjera, también debe interpretarla, debiendo hacerlo de la misma manera que lo hace con una ley nacional, es decir, con reglas de interpretación de la propia legislación, aplicando así la misma jurisprudencia y la misma doctrina.
Como se aplica, conoce y prueba la ley extranjera.
Debemos recordar que en la T° de hecho la ley extranjera requiere de una prueba, no se conoce como una ley nacional y por tanto solo se puede aplicar por el juez a petición de una de las partes, eso quiere decir que jamás un juez de oficio podrá aplicar esta ley extranjera, en cambio si sostenemos que es la T° de D° de la ley extranjera la imperante, por ser de D° como es lógico no requiere prueba alguna, e incluso, el juez lo debe aplicar de oficio, sin siquiera pedirlo a alguna de las partes.
Nuestro D° se refiere a la ley extranjera en el ART. 411 del CPC el cual señala “podrá oírse informes peritos entre otros puntos sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera”
Esta norma se encuentra en concordancia con otras normas del mismo código, especialmente con el ART 414 y 425, con lo cual se puede concluir a priori que las partes que quieren hacer valer esta ley extranjera deben encargarse de designar peritos y en el evento que ellos no se pongan de acuerdo, la designa el tribunal para luego apreciar su fuerza probatoria conforme a las reglas de la sana critica.
Nuestro D° no se refiere a la aplicación de una legislación extranjera, sin embargo, hay jurisprudencia en la que existe una aplicación de oficio de esta ley extranjera, principalmente cuando el juicio debe ser fallado conforme a esta legislación extranjera.
El código de Bustamante en su ART. 408 señala que la aplicación de oficio por parte de los tribunales, sin perjuicio, naturalmente de los medios probatorios señalados por el código, esta ley extranjera es tan D° como el D° nacional.
Como se prueba el D° extranjero
Para aplicar de oficio una ley extranjera, también tiene como consecuencia que la prueba sea de oficio, es decir, que sea el propio juez quien pruebe el texto, el sentido y la vigencia de esta ley. No obstante que las partes puedan hacer presente las pruebas respectivas, el hecho de que las partes prueben la ley extranjera invocada, no se debe a que esta no sea D°, sino mas bien, por el desconocimiento que puede tener el juez a una ley ajena (esto lo señala José Antonio Sánchez de Bustamante) y es en este código de Bustamante en los ART. 409, 410, 411 en que se señalan dos procedimientos para probar esta ley extranjera, siendo uno privado y uno público o más bien oficial.
El procedimiento privado: se requiere a demás que sea certificada o legalizada por dos abogados en ejercicio del país donde la ley se aplica.
El procedimiento publico u oficial: se requiere que sea por medio de un informe expedido por el E° de cuya legislación se quiere probar, principalmente este informe debe provenir del tribunal supremo o en su defecto del ministerio de justicia.
¿Para chile la legislación extranjera es un hecho o un D°?
Para tener más claro esto hay que hacer una distinción cronológica, primero antes de 21 de octubre de 1985 y luego con posterioridad a esta fecha. En el primer caso el fundamento que existía era el ART. 411 del CPC., el cual sostenía que es la base para aquellos que sostienen que es un D° y también para aquellos que sostenían que es un hecho.
Antes del 21 de octubre de 1985
Para aquellos que sostenían que es un D°, señalaban que estaban en las anotaciones que señalo Andrés bello, el cual toma como suya la teoría de Savingi (la comunidad de D° entre los E°) y por tanto estimaban que el código civil parte de la base que la ley extranjera es D° y que el CPC. No habría variado este sistema aplicado materialmente por el código civil, sino que, más bien, viene a complementar estructuralmente su esencia, esto se reafirma por que la historia del CPC y su comisión revisora modifico el ART.417 del proyecto de CPC. (Actual 411) el cual utilizaba la expresión “deberá”, cambiándola por “podrá”, lo que deja claro su carácter facultativo.
La T° de hecho, se fundamenta en la misma disposición, pero vista desde otro prisma, debido a que el ART. 411 establece que procede informe de peritos sobre puntos de D° extranjero, lo que para esta teoría deja claro que es un hecho, ya que en Chile ellos requieren de prueba, considerando que el D° se entiende presumido por todos, es así que José Bernardo lira (redactor CPC) señalaba que como esta ley no se encuentra en los códigos ni que tampoco le consta al juez su verdad es necesario probarla, para que pueda ser aplicada y por tanto, esta ley extranjera como requiere de prueba debe efectuarse por alguno de los medios de prueba señalados en nuestro ordenamiento jurídico.
Después del 21 de octubre de 1985.
Esta distinción se hace por que en chile se publica ese día un tratado del cual Chile es parte signataria con Uruguay que trata sobre la aplicación e información del D° extranjero y que el único instrumento jurídico que se refiere a la naturaleza jurídica de la ley extranjera.
Este tratado en su ART. 1 señala que los jueces y autoridades de las partes cuando así lo determinan sus normas de conflicto estarán obligados a aplicar el D° extranjero tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del E° a cuyo ordenamiento jurídico pertenecen.
Así podemos concluir que la doctrina del DIPRI sostiene en su manera mayoritaria que desde la firma de este tratado, se debe entender que Chile tiene una postura clara y ha tomado una posición transversal en esta materia, en la cual sigue la teoría de hecho, específicamente la T° del uso jurídico, planteada por el profesor Hugo g Goldshmidt, considerando esta ley extranjera en términos generales como un hecho de la causa o como un hecho normativo, es decir, un hecho fuera de la causa pero que crea normas jurídicas, lo que permitiría al juez probar y/o investigar por su propia iniciativa esta ley extranjera.
Las consecuencias de todo lo anterior las diferenciaremos en 3:
1. El D° extranjero es un hecho fuera de la causa por lo cual el juez debe alegar el D° a pesar de ser un hecho.
2. Las partes que participan en este juicio, no están obligados a probar un D° extranjero, dado que, es un hecho fuera de la causa.
3. Este juez no puede interpretar esta ley extranjera, sino, por el contrario, debe imitar la aplicación que hacen esos jueces de ese E° extranjero.
06-05-2014
La ley extranjera y los recursos procesales
¿Procede el recurso de casación en el fondo?
Frente a esa interrogante, por una mala aplicación de una ley extranjera, en principio, la respuesta debería ser sí, pero solo para aquellos que consideran la ley extranjera como D°, no así para aquellos que denominan la ley extranjera solo como un hecho
Hay que distinguir si la falta de aplicación de la ley competente o en segundo caso, si existe una errónea aplicación de esta ley extranjera.
Si falta la de aplicación de una ley competente deberíamos de alguna forma tener en consideración distintas situaciones, una de ellas dice relación con que el juez debe aplicar una ley extranjera por que su Lex fori así lo indica, lo que se denomina como mandato legal, en ese caso, si el juez que conoce de la causa y se equivoca y en vez de aplicar una ley extranjera competente aplica una ley nacional y vise versa. En este caso la doctrina señala en forma
mayoritaria el recurso de casación en el fondo. Este recurso procede por que cuando nosotros aplicamos una ley no se está infringiendo propiamente la ley extranjera, sino la ley nacional que ordene que se aplique una ley extranjera y en ese sentido la jurisprudencia de la corte suprema es uniforme y para que proceda este recurso de casación se debe infringir la ley nacional.
Los tratados internacionales
En este caso señala la doctrina que el tribunal ad-quo que debe aplicar esta ley extranjera, la debe aplicar principalmente porque es una imposición, esa imposición viene de un tratado internacional. En este caso si el juez en vez de aplicar este u otro tratado internacional u otro aplican una ley nacional, en este caso también procede el recurso de casación en el fondo. Debido a que los tratados internacionales firmados y ratificados por chile, tienen el mismo rango que una ley.
La ley del contrato
Si el juez debe aplicar una legislación extranjera, esta tiene su obligación por que las partes de común acuerdo así lo han señalado en el contrato y esto tiene su acogida en el D° civil 1545 c.c. que todo contrato es una ley para las partes. En este caso y en principio si procede el recurso de casación en el fondo y así lo ha señalado la corte suprema ya que la ley del contrato es o se equipara a una ley nacional.
La costumbre jurídica
En este caso el tribunal ad-quo o el juez nacional debe aplicar una ley extranjera porque así lo ordena (por así decirlo) la costumbre jurídica y para ello debemos tener presente el ART. 2 C.C. “la costumbre constituye D° solo cuando la ley se remite a ella, en este caso la doctrina y jurisprudencia ha señala do que si procede el recurso de casación toda vez que se está infringiendo la ley que hace una remisión a la costumbre jurídica.
Los principios del D° internacional
En ese sentido el tribunal ad-quo debe aplicar porque así lo ordenan los principios del D° internacional. En este caso no procedería el recurso de casación en el fondo, porque este procede por la infracción de la ley nacional y no por la infracción de los principios de la ley internacional.
Doctrina que no está de acuerdo con la procedencia del recurso de casación en el fondo por una mala aplicación de la ley extranjera
Uno de sus fundamentos lo establece el ART.767 del CPC. Debido a que este artículo señala que el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias pronunciadas con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, de tal forma que cuando se utiliza el término ley debe ser entendida conforme
a lo establecido por nuestro legislador civil, conforme al ART. 1 de esta ley, es decir, que solo se debe remitir a leyes chilenas.
Esta postura contraria también tiene como fundamento que una de las finalidades del recurso de casación en el fondo es principalmente uniformar la aplicación de la ley chilena o ley nacional y no la extranjera y por tanto el que proceda un recurso de casación de ley en el fondo, este no debe proceder por la infracción de una ley chilena.
Doctrina que está de acuerdo con la procedencia del recurso de casación en el fondo por una mala aplicación de la ley extranjera
Andrés Bello sigue la teoría de Savingi, es decir, sigue la teoría de la comunidad de D° entre los E° por tanto señala que el código civil parte del supuesto que la ley extranjera es de hecho y el CPC es una norma que viene de alguna forma a complementar adjetivamente el espíritu de esa ley.
También tiene como argumento esta postura que no es efectivo que la finalidad del recurso de casación en el fondo sea uniformar la aplicación de la ley nacional, sino por el contrario, es solo uno de los objetivos, pero sin duda el fundamental es de alguna forma enmendar los errores de D° y que afecten sustancialmente lo dispositivo de las sentencias.
También esta postura viene a debatir en el ART. 767 del CPC, toda vez que este recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias pronunciadas contra la ley, siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Así plantean que cuando utiliza el término ley lo utilizan en consideración al aforismo romano “donde la ley no distingue, no es licito al intérprete distinguir”
13-05-2014
Limitaciones que se establecen a la aplicación de la ley extranjera competente.
El tribunal ad-quo que debe conocer y aplicar una ley extranjera, por ser esta la competente, este tribunal no la aplica por que existen ciertas limitaciones, aunque parte de la doctrina la denomina prohibiciones y las cuales las podemos calificar de dos formas, limitaciones de carácter legal y limitaciones introducidas por la doctrina.
1.-Limitaciones de carácter legal
Son limitaciones que nuestro legislador va a establecer dentro de este disperso mundo de normas. Por ejemplo en el código civil se establece una limitación a la aplicación de la ley extranjera, esencialmente en el testamento, ART. 1027 que recita que cuando un testamento es otorgado en el extranjero conforme a esta legislación extranjera, es válido siempre que sea escrito. Otra limitación la encontramos en la ley de matrimonio civil ART. 80 INC. 1; que habla sobre el matrimonio celebrado en el extranjero conforme a la ley extranjera, en ese sentido
ese matrimonio es válido, pero con la limitación de que debe contraerse entre un hombre y una mujer, así como tampoco se pueden contravenir los impedimentos dirimentes.
2.-Limitaciones doctrinales
Son aquellas creadas por autores del D° que se centran principalmente en dos instituciones, una de ellas es el fraude de ley y la otra el orden público.
A.-El orden público
Viene a ser una limitación a la aplicación de una ley extranjera esencialmente competente y en este caso el tribunal ad-quo que conoce de este caso en particular con connotaciones internacionales, determina que si esta ley extranjera debe ser aplicada por esta Lex fori y contraviene el orden publico internacional, esta no se aplicara. En este caso el juez nacional viene a valorar en el mismo juicio, teniendo esta apreciación valorativa de esta ley extranjera y surge la interrogante de ¿Cuál es la diferencia en que un juez deba aplicar una ley nacional o una ley extranjera?.- en el caso de la ley nacional el juez que conoce de la causa debe aplicarla inmediatamente, sin un juicio de valor.
¿Cuál es la diferencia entre orden público doctrinal y las leyes de orden público?
Las leyes de orden público son normas que están insertas en el ordenamiento jurídico y que por tanto es el mismo legislador el que establece una limitación, en cambio el orden público como limitación doctrinal, se refiere más bien a principios, valores, ciertos fundamentos básicos de nuestro derecho y que son esenciales y por tanto, son la base de nuestro ordenamiento jurídico nacional.
Características del orden público doctrinal.
1. Son esencialmente territoriales: es decir cada país o estado tienen su propia convicción y concepción de aquellas normas de orden público, como valor o como principio
2. Es actual: toda vez que lo que hoy es orden público, mañana puede ser que no lo sea.
No obstante, parte de la doctrina señala que son muy vagas y que por tanto en la práctica no deberían afectar la aplicación de una ley extranjera. Tienen más bien un carácter únicamente teórico.
La doctrina ha tratado de definir qué se entiende por orden público como limitación doctrinal:
“es un conjunto de principios, valores, directrices que son los cimientos fundamentales para proteger la soberanía, principios de derecho natural y principio de justicia, de orden social y jurídico del E°”
La corte suprema estableció una especie de definición:
“es un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de intereses superiores que son de la colectividad o de la moral social”
Efectos jurídicos de la aplicación de este orden público
Este produce un efecto negativo.
Es el principal efecto del orden publico que viene a limitar la aplicación de una ley extranjera, es decir al juez que conoce de la causa y que debe aplicar esta ley extranjera competente, no se aplica por ser contrario al orden público. Sin perjuicio, que el efecto natural es negativo, en algunos casos surte el efecto positivo, es decir el juez no aplica una ley extranjera competente, pero aplica una ley extranjera incompetente.
En Francia se regía por la ley personal de los contrayentes si este era común, ocurrió que dos griegos se casaron en parís conforme a la legislación francesa, surge un problema entre los cónyuges y uno de ellos le solicita al juez francés que declare el matrimonio nulo, ya que siguiendo su propia legislación el matrimonio se debía haber celebrado por la ley personal de uno de los contrayentes, es decir, la ley griega que tienen un rito ortodoxo (distinto) en cambio el otro cónyuge señala que el matrimonio es válido porque es celebrado en Francia por la ley francesa. En este caso puntual el juez francés como el tribunal de casación francés también, señalan que al momento del matrimonio se debía aplicar la ley griega, pero, en este caso el juez francés señalaba que no era congruente que un matrimonio celebrado en Francia con una legislación francesa sea nulo y de tal forma invoco estas normas de orden publico interno y señalo que la ley griega contraviene este orden público francés y que por tanto no se aplica, produciendo este efecto negativo.
Que cie el código de Bustamante respecto al orden público.
El creador del código civil estableció en su ART. 3 un grupo de leyes, que las dividió en 3 grupos
Las leyes de orden publico interno: las define como aquellas que no puede ser eliminadas a través de este principio de la autonomía de la voluntad de las partes y que obliga a tanto a los nacionales como a los domiciliados en dicho país, tienen un carácter absoluto y son extraterritoriales, por que persiguen a la persona donde está este.
Las leyes de orden público internacional: son aquellas normas que impiden la aplicación de una ley extranjera competente y que obliga tanto a los nacionales como extranjeros domiciliados, estas son esencialmente generales y territoriales.
Las leyes privadas: estas si pueden ser modificadas por el principio de autonomía de la voluntad de las partes.
B.-El fraude de ley
En este punto es importante recordar que en el D° internacional privado se utilizan ciertos elementos o reglas especiales, estos son los factores de conexión (factor de localización), el objetivo de usar este factor de conexión es para determinar una legislación aplicable.
Sabemos que es importante señalar que la voluntad de las partes tiene en cierta medida un papel predeterminado el factor de conexión, de tal forma una persona puede cambiar su nacionalidad, su domicilio e incluso la localización de sus bienes, esto es importante porque ello va a determinar la legislación aplicable esta norma jurídica internacional.
¿Qué entiende la doctrina por el término fraude a la ley?
Un acto por el cual una persona se viene a sustraer voluntariamente y por ende conscientemente de una ley que es imperativa o prohibitiva y que lo perjudica y que por tanto se coloca bajo el imperio de una legislación que le beneficia mediante ciertos artilugios como seria el cambio real y efectivo de un factor de conexión.
20-05-2014
Principio de respeto internacional del derecho adquirido (PPIO del respeto internacional de los D°s)
La doctrina en general encabezada por autores como Dicey (profesor ingles), el cual señala que si todos los E° respetasen los D° adquirido de alguna forma, se solucionan todos los problemas del DIPRI. Otros profesores como Pillet, señalan que este principio de DIPRI de los derechos adquiridos constituye la piedra angular del DIPRI. Parte de los autores si bien es cierto, reconocen el valor de este principio internacional, critican su nombre, ya que es erróneo, ya que si se considera D°, es un derecho que per se es adquirido, ya que si no fue adquirido no sería un D°, sino por el contrario una mera expectativa.
Problemas de este principio.
Es así que si nace un D° con hincapié en la Lex fori, es decir su ley competente es de alguna forma necesario determinar los efectos que pueda producir o dejar de producir en los demás E°, aquí no se trata de determinar conforme a que le se va a solucionar tal conflicto, sino mas bien, son los efectos que el D° producirá en otros E°s, que claramente es distinto a su E° original.
El principio básico de este principio, es decir, que los derechos adquiridos válidamente de acuerdo con una ley del E° de origen, deberán producir efectos en toda la comunidad internacional.
Importancia del principio:
1. Razón de hecho: si no existiera este principio, no se podría intercambiar bienes y servicios en el comercio internacional y tampoco habría posibilidad alguna de que exista relaciones jurídicas en el D° privado.
2. Razón de D°: en este caso tanto en el D° interno como en el de la comunidad internacional, si un acto jurídico se ha ejecutado conforme a las reglas jurídicas propias, debe ser reconocido en el resto de E°s partes.
Requisitos o condiciones para adquirir el D° adquirido (2 requisitos esenciales):
1. Ese D° que se adquiere debe ser conforme a la ley que internacionalmente es competente. esto se comprobara posteriormente a través de ciertos medios probatorios.
2. Se cumplan con todos los requisitos que exige la ley interna.
*Circular 033 de zofri.
Excepción al D° adquirido
A pesar de que se cumpla con las condiciones antes mencionadas con estos dos requisitos, de igual forma no se respete el D° adquirido, principalmente por dos situaciones:
1. Si ese D° adquirido va a contravenir las normas de orden público del país donde se invoca.
2. Cuando ese D° adquirido en el extranjero, se adquirido con fraude a la lex fori.
Hay un derecho adquirido respecto a los títulos profesionales, existe una convención mexicana sobre el ejercicio de las profesiones liberales (del 28 de enero 1902), este fue ratificado por chile el año 1909, en la cual, toda vez que una persona se titule se ingresa a un registro de títulos profesionales y de alguna forma se puede reconocer esta profesión en los países signatarios esta profesión.
DIPRI PARTE ESPECIAL
Estatuto personal
Cuando en el DIPRI se refiere a este estatuto personal, este es de vital importancia para las personas, y cuando se habla de estatuto personal, este término contiene dos instituciones (capacidad y estado civil), surge la pregunta ¿Cuál es la ley que regulara el estatuto personal?, pero en el D° comparado hay distintas alternativas y que utilizan diversos factores de conexión, al respecto la doctrina señala a modo de ejemplo que la ley de la nacionalidad es un elemento estable que es de público conocimiento y que es un atributo de la personalidad, pero además el E° al que pertenece dicha nacionalidad le corresponde de alguna forma regular las materias de más importancia para las personas, no obstante hay críticas de la parte minoritaria de la doctrina, ya que señalan que hay personas que no tienen nacionalidad e incluso hay personas que tienen más de una nacionalidad.
Otra parte de la doctrina dicen que no es la nacionalidad la más importante, sino la ley del domicilio, toda vez que una persona tienen un mayor vinculo y mayor relación con su domicilio que con su nacionalidad, esta también es criticada, ya que según la ley del domicilio es difícil probar el ánimo, ya que se requiere un animas más que el de la mera residencia y también porque se puede tener más de un domicilio.
En chile existe una solución mixta, ya que por un lado la ley chilena al tenor del ART. 14 del código civil es obligatoria para todos los habitantes de la república. La regla general tanto del
estatuto personal de los chilenos como el de los extranjeros que habitan en la república, se va a regir por la ley chilena, en consecuencia, este estatuto personal para los no nacionales se debería regir por la ley extranjera.
27-05-2014
Clasificación que dice relación con el estatuto personal de los habitantes de chile y el estatuto personal de los chilenos en el extranjero.
El estatuto personal a la luz del ART. 14 del CC.
A este respecto existen distintas teorías dentro de la doctrina nacional, que vienen a interpretar este ART. 14 del CC. La interpretación clásica dice que el Art.14 rige a todas las relaciones jurídicas ejecutadas por los habitantes de la república de chile, es decir, se refiere especialmente a las personas, los bienes y a todos actos jurídicos, es decir no existe una regla especial que diga relación con el estatuto personal.
La interpretación moderna señala que el ART. 14 del CC. Solo se refiere al estatuto personal, ya que de lo contrario los ART 16 inc. 1; así como también el ART. 17 del CC serian reiterativos y fuera de contexto jurídico, por que de ser así estarían incluidos los estatutos reales y el estatuó contractual.
Este estatuto puede clasificarse como:
Estatuto personal de los chilenos en el extranjero: la doctrina señala que lo normal o común en el DIPRI es que el estatuto personal se rige por la ley extranjera, ya que el mismo ART14. Así lo señala y se puede interpretar a contrario sensu, es decir, la ley no es obligatoria para todos aquellos que no habitan en la república, este ART. 14 es complementado por el ART.15, ya que en este artículo se recita que el chileno en el extranjero excepcionalmente lo sigue la ley chilena principalmente en 3 casos:
1. Respecto del estado civil.2. Respecto de su capacidad para celebrar ciertos actos que hayan que tener efectos en
chile.3. Los D°s y obligaciones que nacen de las relaciones familiares, pero solo respecto de
sus cónyuges y parientes chilenos.
Todo lo demás será regulado expresamente por la ley extranjera.
Estatuto personal de los extranjeros en el extranjero: aquí el código de Bustamante da una solución un poco ambigua, ya que, en su ART. 7 señala que los extranjeros deben regirse por su ley personal, pero la pregunta es ¿Qué debe entenderse por ley personal? Y es en este artículo en que señala que se debe considerar por un lado la ley de la nacionalidad o la que en cada caso determine cada E°, así como también la ley de su domicilio.
El estatuto real a la luz del DIPRI.
El estatuto real es el conjunto de normas que de alguna forma va a regular y va a estudiar a los bienes. Es la doctrina internacional la que establece un principio rector que proviene de las escuelas estatutarias “lex loci rei sitae” (los bienes se rigen por la ley del lugar donde están ubicados), este principio o aforismo está consagrado en nuestro D° privado interno en el ART. 16 inc. 1 del CC. Es decir, los bienes situados en chile están sujetos a las leyes chilenas aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en chile. La doctrina del DIPRI le da un doble carácter a este artículo, por un lado se refiere tanto a bienes muebles como bienes inmuebles y segundo que al legislador no le interesa si los dueños tienen o no la nacionalidad chilena.
Según la doctrina el ART. 16 inc.2 plantea que es la segunda excepción, siendo la primera la del ART. 955.
La doctrina minoritaria plantea que no es una excepción, ya que no estamos en presencia de un estatuto real, sino, que estamos en presencia de un estatuto de los actos.
Ámbito de aplicación del principio “lex loci rei sitae”, en este caso la doctrina plantea que este principio se va a aplicar en 3 casos:
1. Respecto de los modos voluntarios de adquirir el dominio.2. Respecto de los modos legales de adquirir el dominio.3. Respecto de los D°s reales.
La doctrina también ha planteado a contrario sensu, que este principio no se va a aplicar principalmente en 2 casos
1. Respecto de la forma de los actos.2. Respecto de la capacidad para ejecutar dichos actos.
Estatuto de las sucesiones por causa de muerte
En nuestra legislación la sucesión tanto testada como intestada, se rige por la misma norma de conflicto, así lo señala en ART. 955 inc. 2 del CC. Esto se traduce según la doctrina en que no le interesa al legislador el lugar donde fallece el causante ni tampoco el lugar donde se encuentran sus bienes, esta teoría la tomo como suya Andrés Bellos del profesor Savingi y escogió como factor de conexión el ultimo domicilio del causante.
En el D° comparado existe un sistema diferente para regular la sucesión por causa de muerte , por ejemplo en Europa principalmente tienen como factor de conexión la nacionalidad del causante por regla general, en otros E° también eligen la ley del lugar donde fallece la persona y existe una tercera posición de los E°s en que fraccionan la sucesión y es bastante difícil jurídicamente hablando resolver dicho conflicto, ya que mezclan la ley del último domicilio con la ley de la nacionalidad del causante.
El ART. 148 COT. Señala que el juez competente para conocer los problemas o conflictos que nacen de esta materia sucesoria será el juez competente del último domicilio del causante.
Que norma regula la sucesión intestada.
Esta es el ART. 955, de tal forma que si el último domicilio del causante es en chile se rige por la ley chilena, pero si el último domicilio del causante esta en el extranjero esta se rige por la ley extranjera, aunque existen excepciones:
1. En caso del causante chileno con cónyuge y/o parientes chilenos: esta excepción la encontramos en el ART. 15 N°2 del CC., en este caso el juez chileno debe aplicar la ley chilena y no la ley extranjera, aunque corresponda según el ART. 955.
2. Si el causante es extranjero, pero existen chilenos que invocan D°s hereditarios y/o alimentos: en este caso estos chilenos tienen derecho a exigir que se aplique la ley chilena, siempre que sea más favorable que la extranjera. Esto porque el articulo ART.998 Que establece lo que se denomina D° de opción. Esto para que esa se aplique respecto de los bienes situados en chile.
Sucesión testada.
Se rige por el ART. 955 del CC. Y considera el último domicilio del causante, pero lo que le interesa al DIPRI es la forma del testamento, así el legislador establece una clasificación entre el testamento otorgado en chile y el testamento otorgado en el extranjero.
1. Testamento otorgado en chile: no hay diferencia en que el testador sea chileno o extranjero a la luz del ART. 14 del CC. Lo que si interesa es que el único testamento valido en chile es aquel otorgado de acuerdo a la ley chilena.
2. Testamento otorgado en el extranjero: de acuerdo a esta ley extranjera prima el principio románico de la “lex locus rigen in actum”, es decir, que el testamento que es otorgado en el extranjero en conformidad a esta ley extranjera es válido en chile, eso sí, siempre que sea pro escrito ART. 1027. También nuestro legislador señala que el testamento otorgado en el extranjero de acuerdo a la ley chilena, también tiene validez a la luz del ART. 1028 del CC., en este caso tanto los chilenos como los extranjeros domiciliados en chile pueden testar en el extranjero de acuerdo a la ley chilena. Se hace en el consulado con el sello consular.
En relación al fondo del testamento sea por chileno o por extranjero tanto los requisitos del testador como la capacidad se van a regir por la ley chilena. Si el testamento es otorgado en país extranjero por extranjero, tanto la capacidad como los requisitos de fondo se van a regir por la ley extranjera y por último el testamento otorgado en el extranjero por un chileno, la capacidad en este caso del testador como también los requisitos de fondo se van a regir por la ley extranjera, pero si el testamento va a producir efectos en chile este se regirá por la ley chilena al tenor del ART. 15 INC. 1.
28-05-14
El matrimonio (dentro del estatuto de personas)
No cabe duda de que el matrimonio se entiende como parte del núcleo central de la familia y pasa a ser parte del denominado orden público familiar, sabemos que el matrimonio como institución fue fijado en primera instancia por la religión católica, la que determino así las reglas para contraerlo, pero la doctrina señala que hacia el año 1787 Luis XVI introdujo el matrimonio civil en Francia, pero este era considerado un contrato que solo se limitaba su uso a los protestantes , en chile la antigua ley de matrimonio civil del 10 de enero de 1884 fue reemplazada por la ley de matrimonio civil 19.947 (17 de mayo de 2004).
El punto de partida de la calificación del matrimonio es distinta para cada E° incluso en nuestro país se considera al matrimonio en dos sentidos uno es como un contrato al tenor del ART. 102 del CC. Y también como una institución al tenor de la jurisprudencia de la corte suprema.
La primera pregunta que surge es ¿Cuál es la ley aplicable a la forma o también denominada requisitos extrínsecos del matrimonio?
La forma se refiere a los requisitos externos o bien solemnidades que debe cumplir el matrimonio, en el D° comparado existen varios sistemas para contraer el matrimonio, por un lado están las formas sacramentales especificas de cada religión y por otro lado hay un matrimonio informal que es consensual y que puede estar o no sujeto a inscripción y hay aquellos E°s en que estas solemnidades están reguladas por la ley civil.
Respecto a la ley aplicable a la forma del matrimonio existe un criterio clásico del D° internacional privado que adopta el principio románico de la Lex locus rigen in actum que es seguido por la gran mayoría de las legislaciones y como manera alternativa existen sistemas que aceptan la validez formal de este matrimonio sea determinada por la ley personal de los contrayentes. Estos sistemas se caracterizan de alguna manera por permitir el reconocimiento de la celebración religiosa del matrimonio. El sistema de la ley personal como sistema alternativo o único tiene aplicación en Europa por influencia del sistema de la nacionalidad como factor determinante de la ley, en cambio el sistema Lex locus rigen in actum es aplicable en la gran mayoría de los países latino americanos, lo que se traduce en que las formalidades de este acto matrimonial son establecidas por la ley del país de celebración, en el caso de Chile si es celebrado en el territorio nacional, queda íntegramente regulado por la ley chilena por aplicación del ART. 14 de CC., cualquiera sea la nacionalidad de los contrayentes.
Si el matrimonio es o se contrae en un E° extranjero, en este caso estará determinado por la ley del E° donde se celebro, así lo disponía el antiguo ART. 15 inc. 1 de la ley de matrimonio civil y que la nueva ley de matrimonio civil reitera pero regulado en el ART. 80 inc. 1. Es decir que los requisitos de forma y de fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de celebración, ese matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad con las leyes de ese país producirá en chile los mismos efectos si se hubiere celebrado en el territorio nacional, siempre que se trate de una relación entre un hombre y una mujer.
El código de Bustamante utiliza un criterio denominado “Lex celebrationis” y así lo expresa en el ART.41 del código del Bustamante, que señala que se tendrá en todas las partes como valido en cuanto a la forma el matrimonio en la que se establezca como eficaz en las leyes del país en que este se efectúe.
La situación jurídica de algunos matrimonios especiales
1.-Matrimonio informal o consensual.
En este caso al doctrina señala que a la luz del ART.80 inc. 1 de LCM. Si bien reconoce esta lex celebrationis, este no debe producir efectos en chile y por tanto debe ser rechazado. Principalmente porque no se han cumplido con las formalidades exigidas por nuestro legislador, sin embargo, hay otras legislaciones que si lo permiten.
2.-Matrimonios religiosos celebrados en el extranjero.
En este caso la doctrina señala que este tipo de matrimonio debería ser aceptado como válido si es celebrado en el país extranjero siempre que el matrimonio sea celebrado en conformidad a la ley de dicho país y que por tanto producirá los efectos civiles correspondientes.
3.-matrimonio especial por apoderado o representante.
Hay legislaciones que exigen la presencia personal de los contrayentes para celebrar el matrimonio, sin embargo, existe una convención (convención de las naciones unidas sobre consentimiento, edad mínima para contraerlo y su registro) suscrita 10 de dic. De 1962. En esta convención se permite la celebración del matrimonio por un apoderado o representante, los países parte del convenio son principalmente escandinavos, Guatemala, Rumania, Islandia. Etc. Pero en dicha convención cada E° hizo sus reservas, por lo tanto en chile para determinar la valides de este matrimonio es necesario recurrir a cada una de estas reservas, de tal forma que la eficacia en chile de estos matrimonios por representación está sujeto a la Lex celebrationis, en chile nuestra legislación permite el matrimonio por representación.
4.- matrimonio consular.
Es el matrimonio celebrado ante un agente consular de un determinado E°, este tipo de matrimonio es nulo ya que el único matrimonio valido es el celebrado por el oficial del registro civil, en determinados E°s si se acepta que se casen ante un agente consular, incluso se permite que se celebre entre nacionales y no nacionales por el principio “Auctor regis actum”, es decir se aplica la ley del E° del cónsul y esta regirá las formalidades del matrimonio, no obstante ello, la convención de Viena sobre relaciones consulares que permite que los cónsules efectúen los matrimonios en el país que tiene su funciones, siempre que sean autorizados por su ley personal. Cosa que con ocurre en chile.
5.- Matrimonio celebrado en el extranjero conforme a ritos y costumbres locales.
En este caso este si no es reconocido por su E° en chile no tiene validez jurídica, primero porque su Lex celebratinis no lo contempla y segundo porque es contrario al orden público familiar chileno. Según criterio del profesor es discutible según el ART. 80 de LMC.
La ley aplicable a los requisitos de fondo o intrínsecos al matrimonio.
En este caso la doctrina señala que para que un matrimonio produzca consecuencias jurídicas debe reunir requisitos de fondo como son el consentimiento válidamente expresado, al diferencia de sexo entre cónyuges, la capacidad y la ausencia de impedimentos dirimentes.
Hay algunas legislaciones que se inclinan porque estos requisitos sean determinados por la ley de celebración del matrimonio, otras leyes en cambio se inclinan por que sea la ley personal de los contrayentes la que prime y por ultimo existen legislaciones donde se aplica un criterio mixto.
El código de Bustamante privilegia la ley personal, al señalar que los contrayentes estarán sujetos a su ley personal en todo lo que se refiera a su capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o al consejo paterno, a los impedimentos y a su dispensa.
El sistema chileno está establecido en el ART. 14 del CC. Y en el Art.80 de LMC. Y de esto podemos hacer la siguiente clasificación:
1. Si es celebrado en territorio chileno: no importa la nacionalidad de los contrayentes y los requisitos de fondo o internos quedan restringidos únicamente al D° chileno.
2. Si el matrimonio es celebrado en país extranjero: estos requisitos intrínsecos van a quedar regulados por la ley del territorio de celebración a la luz del ART. 80 de la LMC. Los contrayentes deben cumplir no solo con la ley de celebración del lugar, sino también con los ya conocidos impedimentos dirimentes que se encuentran regulados en los ART. 5, 6 y 7 de la LMC.
Por ello podemos concluir que el chileno no tiene libertad para contraer matrimonio en país extranjero, ya que debe cumplir no solo con la Lex celebrationis, sino que además, con la ley chilena en cuanto a los impedimentos dirimentes, si se contraviene lo antes señalado tiene como efecto jurídico la nulidad.
03-06-2014
Otros tipos de matrimonios
A.-Matrimonios poligamicos
Nuestra legislación comparada ha reconocido estos tipos de matrimonios, no obstante, su cuestionamiento desde el punto de vista interno, por ejemplo en el Estado de california (EEUU) se resolvió este tipo de matrimonio a través de lo que se conoce como “cuestión previa”, para resolver acerca de la sucesión de las viudas e hijos, con ello se reconoció este
tipo de matrimonio poligamico, otro caso es el tribunal ingles en el año 1981 en que también reconoce un matrimonio poligamico para posteriormente reconocer la calidad de herederos, para esto se considero un aforismo jurídico del jurista francés Antoine Pillet y es lo que él denomina “efecto reflejo del orden público”, es decir, que si bien no se puede reconocer este matrimonio poligamico, si se deben reconocer sus efectos jurídicos (así no se reconoce en este caso el matrimonio como institución propiamente tal, sino solo respecto de sus herederos y viudas).
En chile este tipo de matrimonio no pueden ser reconocidos ni como cuestión previa, principalmente por la jurisprudencia emanada de la corte suprema, ya que estaría en contra del orden público familiar y por no ajustarse también a la legislación vigente que califica al matrimonio como monogamico y específicamente si se trata entre un hombre y una mujer. No obstante lo anterior, hay ciertos efectos que es necesario considerar, como sería el caso de los hijos, principalmente en los D°s alimentarios y hereditarios, pero no se reconocería así a las viudas.
B.-Matrimonios homosexuales o uniones bisexuales (algunos E°)
Algunos E°s han reconocido estas uniones de personas del mismo sexo y que tienen muchos puntos en común con el matrimonio “tradicional”, sin perjuicio de ello, no todos los E°s han calificado estas uniones como matrimonios , sino, que mas bien, se han preocupado de sus consecuencias jurídicas, en el caso de chile el reconocimiento de este tipo de matrimonios es contrario al orden público familiar como institución, sin embargo, nos interesa principalmente los efectos jurídicos que un tribunal chileno pudiese reconocer a este tipo de matrimonios unisexuales.
La doctrina más bien moderna considera que este tipo de matrimonios, a lo menos se debería calificar jurídicamente como uniones matrimoniales, la que debe ser efectuada por su Lex Fori en atención a su ART. 5 del código de Bustamante o lo que es lo mismo atenuar la realidad social a la realidad jurídica.
*Calificación jurídica: si bien una institución es contraria al orden público interno, permite por razones de justicia que los efectos tengan una realidad jurídica en nuestro ordenamiento.
Hay una sentencia mencionada solo para datos estadísticos que es la sentencia de la corte suprema de 14 de diciembre de 1992 y es la sentencia en que se basan en la actualidad para el no reconocimiento de este tipo de matrimonios y expresa que estos matrimonios contravienen al público chileno
La inscripción del matrimonio y sus consecuencias jurídicas
Todos los tipos de matrimonios celebrados en el extranjero deben cumplir con la solemnidad de la “inscripción del matrimonio”, para ello la ley del registro civil en su ART. 4 N°3 señala que debe existir un libro de matrimonios donde se inscribirán los matrimonios celebrados fuera del territorio nacional, ya sea por un chileno con un extranjero o entre dos chilenos, este se debe efectuar en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago, siendo esta la
única forma que ha determinado la corte suprema en numerosos fallos en que el matrimonio tenga efectos jurídicos en chile.
04-06-2014
La crisis matrimonial
A.-El divorcio vincular en el extranjero
Nuestra legislación de matrimonio civil fue modificada de tal forma que la antigua ley de matrimonio civil señalaba que el divorcio en chile no disolvía el matrimonio, pese a que no existía esta causal, es necesario analizar una seria de variables que han ocurrido en chile durante los últimos 60 años.
De conformidad a nuestro código de procedimiento civil ART.245 N°1 señala que una sentencia extranjera tendrá en chile la misma fuerza que si se hubiese dictado por tribunales chilenos, con tal que reúna los requisitos y que no sea contraria a las leyes de la república, ni se oponga a la jurisdicción nacional. Tomando eso como base, hace 3 décadas existía un criterio mayoritario aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, en la cual toda sentencia de alguna forma se permitía la disolución de un matrimonio por divorcio, pero a nivel nacional, no se podría cumplir o no tendría efectos jurídicos, en el caso en que uno de los cónyuges o ambos eran chilenos, esto principalmente porque al tenor del ART. 102 del código civil el matrimonio es indisoluble, además complementaria con esta norma se aplicaba el criterio del ART. 15 N°1 del CC. Es decir que se debe sujetar íntegramente a la ley chilena aunque tuviese domicilio o residencia en país extranjero, en todo lo relativo a la constitución, modificación o extinción de su estado civil.
Por consiguiente el divorcio vincular importa un cambio en el estado civil, por tanto, el chileno no podía obtenerlo, sino por las causales chilenas.
La aplicación del ART. 120 del código civil (actualmente derogado), señalaba que el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no se hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los cónyuges a casarse en chile mientras viviere el otro cónyuge. Este artículo estaba reservado exclusivamente para los matrimonios celebrados en el extranjero, de tal forma que, esta disolución matrimonial por divorcio, de alguna forma era reconocida en chile con todos sus efectos jurídicos, excepto que ninguno de los cónyuges podía nuevamente casarse en chile mientras que el otro viviese.
A partir de mediados de los años 50, la corte suprema fue cambiando paulatinamente su criterio interpretativo del ART. 120 CC, de tal forma que en un sentido más amplio, la ley no desconoce la validez de la disolución de este vinculo matrimonial en el extranjero, sino que más bien, limita los efectos que ella produce en chile,
En chile existen los matrimonios constitutivos, es decir, generan obligaciones desde que se celebran. En cuba a diferencia de chile existen los matrimonios declarativos, es decir, uno va a
una notaria y declara ser pareja hace 5 años, y se reconocerán los derechos desde ese tiempo, es como un reconocimiento retroactivo.
Por consiguiente el legislador chileno no acepta la disolución del matrimonio cuyos efectos sean contrarios al orden público familiar, pero esta política fue modificada en el año 2004 y desde esa época existe un criterio más bien moderno y en la cual se acepta y se concede el exequátur, dando a lugar el cumplimiento de esa sentencia en chile cuando los matrimonios se disuelvan en el territorio extranjero, aun cuando ambos cónyuges sean chilenos, en este último caso siempre y cuando este hubiese sido celebrado en el país extranjero he inscrito en chile.
B.- la nulidad del matrimonio
Si el matrimonio se celebra en chile aunque uno de los cónyuges sea extranjero, está sometido íntegramente a la ley chilena y siempre que esta nulidad sea solicitada a un tribunal chileno en virtud del ART.14 CC. Pero puede ocurrir que si el matrimonio fuese celebrado en chile, pero la nulidad ha sido declarada en país extranjero, esta tendrá eficacia en chile si ha tenido como fundamento legal algún requisito de forma o fondo algún requisito de nuestro ordenamiento jurídico, es decir, que l causal de nulidad este contemplada en el D° chileno, en cambio, puede ocurrir que el matrimonio ha sido celebrado en país extranjero e inscrito en chile, en este caso, la sentencia extranjera que lo declare nulo debería producir plenos efectos en chile, inclusive los cónyuges podrán casarse nuevamente en nuestro país, siempre que la causal sirva de fundamento a la declaración de nulidad que existe en nuestro ordenamiento jurídico, puede ocurrir por el contrario que esta sentencia extranjera tenga como fundamento una causal que no exista en chile (EJ. Error en la cualidad esencial de una persona) en este caso la corte suprema concedía el exequátur aplicando a tal caso el ART. 120 CC con la propia limitación de este.
En los casos en que el matrimonio se ha celebrado en país extranjero y cuya nulidad se solicita a un tribunal chileno, establece la doctrina y existe un criterio minoritario que debería aceptarse porque sería suficiente y su argumento seria que la causal de nulidad existiese en el país de chile como también en el extranjero. Otro criterio sostiene que esta nulidad debe arreglarse exclusivamente en nuestro ordenamiento jurídico, apreciando el ART.14 CC complementado con el ART.80 LMC. (Este es el más aceptado en chile).