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INDICE.

I. DERECHO, SOCIEDAD Y ESTADO.

LECCION 1 EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO.

LECCIN 2 VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA.

LECCIN 3 LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO.

LECCIN 4 DERECHO, PODER Y ESTADO.

II. NORMA JURDICA Y SISTEMA JURDICO.

LECCIN 5 EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS.

LECCIN 6 NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURDICAS.

LECCIN 7 LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS.

LECCIN 8 EL ORDENAMIENTO JURDICO.

III. CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.

LECCIN 9 PRINCIPIO, REGLA Y LEY.

LECCIN 10 PERSONA, PERSONALIDAD, CAPACIDAD JURRIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR.

LECCIN 11 DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO.

LECCIN 12 OTROS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.

IV. INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO.

LECCIN 13 PROCESO DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO.

LECCIN 14 LA NECESIDAD DE INTERPRETACIN DE LAS NORMAS.

V. LOS PROBLEMAS DEL DERECHO JUSTO.

LECCIN 15 DETERMINACIN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS VALORES JURDICOS.

LECCIN 16 EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

VI. EL DERECHO COMO OBJETO DE CONOCIMIENTO.

LECCIN 17 LA DIVERSIFICACIN SISTEMTICA DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO.

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LECCION 1.

EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO

1. PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL Y SENTIMIENTO JURIDICO

1.1. La presencia del Derecho en la vida social.

La vida del hombre se desarrolla en contacto continuo con el Derecho, por lo que poseemos un conocimiento elemental y previo del mismo. Este hecho se ha dado en todas partes y en todos los tiempos.

Muchos de nuestros actos, suponen experiencias jurdicas que realizamos a diario, sin apenas darnos cuenta que pertenecen al mundo de lo jurdico. (Casarnos, solicitar una beca, o simplemente al comprar o vender algo.)

Todas esas experiencias de lo jurdico han ido proporcionndonos una cierta idea, aunque sea vaga y confusa, de lo que es el Derecho. Idea que percibimos de manera especial al experimentar sus efectos, perjudiciales unas veces (acciones penales, multas, sanciones, etc...) y beneficiosos en otras. (Garantizador de la paz, orden social y derechos de las personas.)

1.2. El sentimiento de lo jurdico.

El derecho est presente en la vida social de todos los pueblos, pero adems, en cada individuo

existe un cierto sentimiento jurdico, desde el punto de vista psicolgico, que se manifiesta cada vez que somos vctimas o espectadores de cualquier tipo de injusticia. (Como cuando vemos en los telediarios noticias sobre atentados o de polticos corruptos).

El sentimiento jurdico hace que el hombre sienta el derecho, lo acepte y est predispuesto a cumplirlo, no de forma apasionada e irracional, sino como algo consciente y responsable que le hace amar la justicia.

El sentimiento jurdico no es necesariamente un sentimiento del jurista, sino del ser humano, no va unido necesariamente al conocimiento tcnico de la realidad jurdica.

El sentimiento jurdico, impulsa a todos los seres humanos a rechazar las injusticias, estimula el amor a la justicia y fomenta el hbito de acatar el Derecho.

2. LA POLISEMIA DEL TRMINO DERECHO.

2.1 Diferentes significaciones del trmino Derecho.

El anlisis del lenguaje, desde un punto de vista etimolgico, supone un procedimiento para acercarse al concepto del Derecho.

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Derecho en castellano, expresa idea de ordenacin, acomodacin a una pauta o norma y tambin significa dirigir hacia, enderezar, regir.

El Derecho aparece as como una ordenacin de la convivencia humana mediante la imposicin de unas conductas de rectitud.

El vocablo derecho esta dotado de una gran carga polismica, la mayora de autores entienden que las acepciones pueden reducirse a cuatro fundamentales:

1. Derecho objetivo: En este caso la palabra se utiliza como norma o conjunto de normas, o sea como ordenamiento jurdico o sistema de normas vigentes.

En un determinado espacio territorial (Derecho Espaol, Italiano, Francs...)

En un determinado periodo en el pasado. (Romano, medieval, etc..)

Referidas a una determinada parcela: Civil, mercantil, etc...

2. Derecho subjetivo: A travs de esta acepcin se atribuyen a los sujetos determinados poderes o facultades jurdicas de hacer, no hacer o exigir algo. Cuando decimos tengo derecho a usamos el termino derecho en sentido subjetivo, pues se expresa una facultad jurdica o un poder de actuacin, que debe estar conferido por las normas.

3. Derecho como valor: Esta significacin lleva implcito un ideal de justicia. Suele utilizarse en expresiones de carcter negativo. La exclamacin no tiene derecho a se emplea cuando se atenta contra un ser inocente o ante un hecho repugnante.

En estos casos, no se apela a la carencia de normas sino mas bien a la ausencia de determinados valores sociales. En este caso la palabra Derecho est expresando un juicio de valor.

4. Derecho como ciencia: Tambin se empela el termino Derecho como sinnimo de ciencia, nos referimos al saber humano que se proyecta sobre la realidad jurdica. (Cuando decimos, he estudiado Derecho)

2.2 Analoga del trmino Derecho.

La lgica clsica los trminos anlogos son aquellos que designan una pluralidad de realidades, entre las cuales existe una cierta relacin. Se diferencian de los trminos equivocos en que stos designan varias realidades que no guardan conexin alguna (gato animal gato del coche) y de los unvocos que designan una sola realidad (bolgrafo)

Las distintas significaciones del trmino derecho nos permiten afirmar que estamos ante un vocablo anlogo. Entre las distintas significaciones se observan evidentes relaciones, existe una conexin lgica.

El analogado principal seria el Derecho en sentido objetivo, mientras que el resto de acepciones seran los analogados secundarios.

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3. DIMENSIONES BASICAS DEL DERECHO. LA PLURIMENSIONALIDAD DEL FENMENO JURDICO.

El Derecho se nos presenta siempre como una realidad muy compleja, por lo que algunos

filsofos del derecho hablan de pluridimensionalidad del fenmeno jurdico.

Segn esta visin, un anlisis de la realidad jurdica viene a demostrar que en ella se dan tres grandes dimensiones, que son complementarias: 1) la dimensin normativa, 2) la dimensin histrica o fctica y 3) la dimensin valorativa.

3.1. Dimensin normativa (Validez)

El derecho se presenta como norma. Es mandato, es regla de conducta obligada. A diferencia de

los hechos sociales que no son normativos (asistir a una obra de teatro o pertenecer a una sociedad gastronmica) y de aquellos otros que an sindolo (reglas de trato social), no presentan los mismos rasgos estructurales que el derecho, como son su funcin normadora que establece lo que debe hacerse, qu conductas deben realizarse o evitarse en el mbito de las relaciones sociales.

La dimensin normativa del derecho se manifiesta de manera imperativa, las conductas incluidas en las normas jurdicas pueden ser exigidas coactivamente.

Uno de los rasgos mas destacados en el mbito de esta dimensin es la Validez,(leccin 6) requisito esencial de toda norma jurdica, de modo que la norma que no fuera vlida no seria derecho.

3.2 Dimensin fctica. (Eficacia)

Dado que las normas jurdicas regulan hechos sociales, el Derecho se manifiesta tambin como

un hecho social normativizado.

Por este motivo, debe considerarse tambin desde el punto de vista de su produccin en el seno del grupo social organizado, el carcter social es esencial. Slo donde hay sociedad hay Derecho.

El Derecho pretende regular las relaciones que se producen en el seno de la vida social y para ellos tiene que contar con la existencia de unos hechos o realidades fcticas que constituyen el objeto de las diferentes regulaciones jurdicas. (Hechos econmicos, polticos, cientficos, etc...)

Pues bien, en la medida, en que el Derecho acta y est presente en la vida humana, se manifiesta como un hecho histrico de carcter cultural. Por esta razn, para dar una explicacin completa del Derecho, tenemos que detenernos en el estudio de su dimensin histrico-fctica.

Esta dimensin abre el anlisis terico del Derecho al tema de su eficacia social, en el sentido de si la validez del Derecho est condicionada por la eficacia, de forma que slo podrn ser calificadas como normas jurdicas vlidas, aquellas que han alcanzado un mnimo nivel de efectividad social.

Tal y como han afirmado algunos juristas (Kelsen), la validez seria carcter esencial del Derecho o cuando menos una condicin bsica de su existencia.

3.3 Dimensin valorativa. (Justicia)

El Derecho es tambin portador de unos valores, especialmente el valor de justicia, que intenta

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proyectar sobre la realidad jurdica.

El Derecho no es neutral, pues en el origen de toda norma jurdica est presente siempre un juicio de valor que puede considerarse uno de los elementos originarios del Derecho.

La propia existencia del Derecho apunta hacia la presencia de unos principios o criterios de valoracin que actan como si estuvieran situados por encima del propio Derecho La realizacin de estos principios o valores vienen proporcionando a los distintos Derecho histricos su propia legitimacin tica. En la medida que coinciden con el paradigma de Derecho ideal, se afirma que es una normatividad jurdica lo suficientemente justa como para que pueda ser reconocida como genuino Derecho.

Esta dimensin ha sido plasmada tradicionalmente en la consustancial vinculacin del Derecho con la justicia. Muchos filsofos del derecho entienden que la justicia es un elemento constitutivo o esencial del Derecho y afirman que no podramos hablar de le existencia de un Derecho que no sea justo.

3.4 Unidad de todas las dimensiones del Derecho.

Hechos, valores y normas actan como elementos de un proceso, la vida del derecho resulta de la

interaccin de los tres elementos que la integran, no pueden existir separados unos de otros, por lo que debe evitarse contemplarse aisladamente las tres facetas.

El Derecho es norma, con especiales caractersticas, elaborada por los hombres, con el propsito de realizar unos valores en la vida social.

Las tres dimensiones de la realidad jurdica son igualmente importantes e imprescindibles para el conocimiento integral del derecho.

4. PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO A LO LARGO DE LA HISTORIA. IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURDICO.

No existe una concepcin unnime y uniforme del Derecho sino una pluralidad de concepciones

del mismo. Las mas representativas son las siguientes. 4.1. El iusnaturalismo. (Concepcin ntico-valorativa)

El ideal de la concepcin ntico-valorativa es la justicia. Pero mientras otras concepciones

situaban sus ideales (certeza, seguridad, fines y valores sociales) fuera del propio derecho, sta entiende el ideal de justicia como constitutivo del propio Derecho.

Las normas y sentencias de los jueces no slo han de ser legales sino que tambin han de ser justas. Se entiende que el derecho est constituido por una serie de normas que tratan de realizar el ideal de justicia.

En cualquier caso hay que tener en cuenta que es difcil identificar de manera absoluta el Derecho con la justicia, puesto que la justicia de las leyes rara vez es total y plena. Las leyes han de manifestarse a travs de formulaciones generales, esta generalidad es incompatible con la justicia exigida en cada caso concreto. Adems la idea de justicia es variable, segn los ideales a que aspira cada individuo y segn las diversas situaciones sociales.

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Por todo ello, la concepcin valorativa mas que una identificacin ntica con el Derecho debe pretender e imponer ciertas exigencias a las normas y sealar determinadas barreras al derecho.

Dentro de esta concepcin se encuentran: el iusnaturalismo, la tica material de los valores y la axiologa jurdica. Las tres coinciden en que por encima de todo Derecho positivo existen unos valores, especialmente el de justicia que han de estar siempre presentes en el derecho.

4.2. El iuspositivismo (concepcin estatal-formalista)

Esta concepcin esta integrada por todos aquellos pensadores que defienden la preeminencia de

la ley como fuente del derecho. Se entiende por Derecho el conjunto de normas que emanan del poder estatal, bien directamente, bien por delegacin. Es una concepcin propia del mundo occidental, su mximo representante es Hans Kelsen.

Todas elaboraciones formalistas pretenden garantizar la seguridad jurdica, es decir la certeza de conocer de antemano qu es lo que es Derecho y de preveer las consecuencias futuras del mismo.

No se descarta la presencia de otras fuentes de produccin del Derecho (costumbre, jurisprudencia) sin embargo, stas siempre quedaran supeditadas a la ley y tendrn validez dentro de los lmites que sta establezca.

Esta concepcin se apoya a su vez en el presupuesto siguiente: los jueces deben ser siempre fieles intrpretes de la ley, si no de su letra s al menos, de su intencin y de su espritu.

Este planteamiento implica el dogma de la plenitud del Derecho, es decir admitiendo que el ordenamiento jurdico tiene siempre la posibilidad de llenar todos los espacios vacos por un procedimiento de autointegracin. Lo utpico de esta afirmacin conlleva a la concepcin estatal- formalista a afirmar que todo lo que no puede encuadrarse en la ley o resolverse por principios de autointegracin es jurdicamente irrelevante. (Los conceptos de vaco legal y autointegracin vienen desarrollados en los puntos 2. y 3. de la leccin 8)

La ciencia jurdica moderna tiene un marcado carcter estatalista-formalista, si bien sus argumentos para resaltar el valor del orden y la seguridad del Derecho no han sido suficientes como para impedir la aparicin de otras concepciones que defienden otros valores e ideales jurdicos.

4.3. La bsqueda de una concepcin superadora del iusnaturalismo y del iuspositivismo: El realismo jurdico. (c. sociolgica-realista)

La concepcin estatal-formalista se muestra incapaz de resolver muchos de los interrogantes y

aspiraciones que el ser humano se plantea sobre el Derecho, por este motivo surgieron una serie de planteamientos nuevos que pueden agruparse dentro de la concepcin sociolgico-realista.

Esta concepcin abandona el normativismo para conectar lo jurdico con la sociedad. Se busca acomodar la realidad de la sociedad a sus necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que stas han de ser tenidas en cuenta por el derecho.

El ideal mximo es servir a los fines y aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el derecho.

El Derecho no consiste en normas o leyes sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos y las decisiones que toman los jueces en relacin con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real.

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Entre las concepciones sociolgicas la ms importante es el llamado Realismo Jurdico que ha realizado una importante crtica contra el rgido sistema mecanicista de aplicacin de la ley defendido por las teoras formalistas.

Dentro del realismo jurdico, destacan:

El realismo jurdico americano: Se trata de un derecho judicial del caso concreto donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales.

El realismo escandinavo: Critica el positivismo formalista-legalista pues mantienen una

concepcin empirista de modo que no existe otro derecho que el que aplican los jueces de facto.

El realismo jurdico tambin discrepa del iusnaturalismo, pues no existe para ellos un Derecho trascendente que emane de la propia naturaleza humana o bien inducido por Dios.

5. LA DIFICULTAD DE ESTABLECER UN CONCEPTO UNITARIO DEL DERECHO.

Existe una gran dificultad para definir el derecho. Siendo quizs la pregunta sobre qu es el

Derecho? La que mas escozor y desorientacin provoca entre los juristas.

Las dificultades para llegar a la formulacin de un concepto nico y uniforme del Derecho son mltiples, entre las que destacan:

1. Dificultades que proceden del lenguaje que utilizamos para comunicarnos las realidades jurdicas como lo demuestra la polisemia del propio trmino Derecho o la vaguedad y ambigedad de muchas expresiones jurdicas.

2. Dificultades que emanan del contenido mismo del Derecho que se manifiesta por su realidad pluridimensional.

3. Dificultades que provienen de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre el fenmeno jurdico.

Por todo ello se hace difcil establecer un concepto unitario del Derecho.

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LECCION 2.

VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA.

1. PAPEL QUE DESEMPEAN LAS NORMAS EN LOS PROYECTOS DE REGULARIZACIN DE LA VIDA SOCIAL.

La historia demuestra que todo proceso de agrupacin de personas tiende, por su propio impulso, a segregar formas estables de convivencia, puesto que los grupos solo pueden escapar del caos y la disolucin, si disponen de un sistema de comportamiento social mnimamente codificado. - si cuentan con una ordenacin objetiva y regularizada de la convivencia.-

Primeramente surge en todos los sectores de la vida social, un sistema de modelos de comportamiento dotados de simple fuerza fctica, para despus irse transformando progresivamente en una normatividad racional de validez general.

Esta ordenacin o reglamentacin colectiva, en un principio se ve sostenida por una especie de presin que el grupo ejerce sobre cada uno de sus miembros para que la respete. Pero termina necesitando el respaldo de la accin institucionalizada de unos rganos, que tengan la misin especfica de garantizar, que las relaciones sociales se desarrollan dentro de los lmites del orden establecido.

Es imprescindible para la supervivencia de la sociedad, que existan unos cdigos de directrices o reglas de conducta, que acten como garanta de que la vida comunitaria se va a desarrollar dentro de los cauces que se consideran mayoritariamente como adecuados.

Las normas de actuacin no deben considerarse, un mero producto artificial. Son ms bien, una consecuencia natural y un instrumento imprescindible para la consolidacin y desarrollo de la vida social. Han ido surgiendo para hacer frente a la necesidad de mantener un control explcito del comportamiento de sus miembros que impida cualquier posible desviacin que ponga en peligro la estabilidad y permanencia de la propia sociedad.

2. LOS PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS DE LAS SOCIEDADES ACTUALES: DERECHO, MORAL Y USOS SOCIALES.

Las sociedades modernas tienden a desarrollar un cdigo de normas distinto para cada uno de los

grandes sectores de la actividad humana y para cada una de las organizaciones sociales especficas.

La progresiva diversificacin de los campos de actividad ( moral, jurdico, econmico, deportivo, urbanstico, penal, etc...) y el acelerado proceso de especializacin de las agrupaciones humanas que integran la sociedad (familiar, mercantil, docente, judicial, militar, sindical, etc...) han desembocado en una abigarrada multiplicidad de cdigos normativos.

Adems hay otro tipo de factores que han contribuido al proceso de diferenciacin tipolgica de las normas, como son los cambios producidos por la evolucin de los valores del grupo

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(axiolgico,) la aparicin de nuevos problemas, necesidades y aspiraciones en la organizacin de la convivencia y la experiencia adquirida de sus diferentes soluciones.

Entre los variados cdigos de reglas, por su importancia, por el vigor que han alcanzado y por su nivel de institucionalizacin, han destacado estos tres: la Moral, el Derecho y los Usos Sociales.

Estos cdigos han actuado siempre en el seno de los grupos sociales y han actuado por tanto como agentes de control y organizacin de la vida social.

3. EVOLUCION HISTRICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES.

En un principio, las agrupaciones humanas dirigieron el comportamiento de sus miembros

mediante un cuerpo indiferenciado de principios, reglas y directrices, cuyo origen se atribua a los antepasados y los dioses. En esta normatividad se incluan conjuntamente aspectos religiosos, morales, jurdicos, de urbanidad e incluso higinico-sanitarios.

Por tanto desde un punto de vista histrico, se confirma la percepcin de que Derecho, Moral y Usos Sociales son simples manifestaciones diferenciadas de un tronco normativo comn. Por este motivo, no es sorprendente el hecho de que la normatividad tica de las sociedades actuales, se presente todava como un trenzado en el que estn entretejidas y mezcladas las normas de los distintos sectores y cdigos.

Este hecho implica que aunque es posible distinguir desde un punto de vista analtico- especulativo las distintas partes (Derecho, Moral y Usos sociales,) stas no pueden ser separadas en la prctica sin destruir el sentido y funcionalidad que tiene cada uno de los sectores normativos en cuanto parte del todo. Pero para el orden social, esta conexin e interdependencia de los distintos sectores de normas es vital.

Desde la perspectiva histrica, Derecho, Moral y Usos sociales aparecen como partes o sectores de la normatividad global que ha regido durante milenios la vida de los hombres en sociedad.

La importancia que cada tipo de relacin social tiene para el grupo, ha sido determinante a la hora de dotarla o no de regulacin jurdica. Lo que ha decidido su sometimiento a la regulacin jurdica, a la regulacin moral, o a la regulacin de los usos sociales, ha sido siempre en cada caso la valoracin que el grupo ha atribuido a las relaciones sociales y a las conductas humanas correspondientes, en orden a la conservacin y desarrollo de la propia vida social.

Son los grupos humanos los que determinan en cada momento que conductas y relaciones sociales tienen importancia vital para la vida social y cuales no. Por esto no es posible diferenciar el Derecho, de la Moral o de los Usos sociales por la materia que cada uno regula.

4. LA RELACION SISTEMTICA DEL DERECHO CON LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES DENTRO DE LA ORGANIZACIN SOCIAL.

El comportamiento social de los miembros de las agrupaciones humanas es regulado de forma

simultnea por los tres cdigos bsicos de normatividad (D, M y US.) El protagonismo de cada uno de esos cdigos varia en funcin del distinto carcter de cada comportamiento.

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1 4.1 Complementariedad entre el Derecho y la Moral.

El hecho de la paulatina separacin en nuestras sociedades de la unidad religiosa e incluso de la unidad tica, han venido impulsando la separacin y contraposicin entre Moral y Derecho.

Este hecho ha favorecido la tendencia a pensar que el Derecho, debe ser tambin bsicamente amoral. (Neutral desde el el punto de vista de los cdigos morales particulares.) De lo contrario podra no cumplir la funcin de unir y pacificar las relaciones sociales y al contrario, ser fuente de conflictos.

Sin embargo tambin existen otros movimientos que en reaccin a lo anterior alertan del progresivo efecto deshumanizador que la desvinculacin moral est produciendo en el Derecho.

La actual filosofa del Derecho y del Estado se cuestiona de nuevo si toda la razn de ser de las leyes se reduce al desnudo mandato del poder legtimamente constituido o si consiste ms bien en ser instrumento puesto al servicio de la dignidad moral del hombre. (Ejem: derecho a la objecin de conciencia)

El comportamiento de los hombres en sociedad, est sometido simultneamente a las normas morales y a las normas jurdicas, por tanto la reglamentacin jurdica, debera sintonizar al mximo con las creencias y convicciones de los sujetos a los que va dirigido. Esto incluso en los casos en que se de la coexistencia social, de varios sistemas morales que contengan postulados ticos parcialmente divergentes.

En este supuesto, parece que solo caben dos opciones polticas fundamentales.

1) Mximo respeto a la libertad del individuo-persona. El Derecho debe regular nicamente el mnimo necesario para conservar la vida social dejando el resto a la autonoma de los individuos.

El Derecho ha de tener en cuenta que las convicciones religiosas, concepciones polticas y las ideas morales exigen un espacio libre de comportamiento al mismo tiempo que flexibilidad y tolerancia en la regulacin jurdica.

2) La beligerancia moral del Derecho, que exige que ste contribuya a implantar en la sociedad los principios de una moral que se considera superior.

El grupo o sector ms fuerte socialmente (por mayora o por poder) es el que esta llamado a imponer jurdicamente unas determinadas convicciones morales al resto de grupos.

El respeto del Derecho a la privacidad y autonoma moral del individuo ha de ser considerado como un postulado irrenunciable de la organizacin social. Pero debe aceptarse tambin el principio de que en caso de conflicto, este postulado ha de ceder ante las exigencias del respeto general a las convicciones ticas de la mayora y a los valores fundamentales de la sociedad justamente ordenada. (Respeto a la integridad fsica y moral, la libre autodeterminacin personal, la generalidad de la ley, igualdad de trato y oportunidades, pluralismo ideolgico, bienestar pblico y seguridad jurdica y poltica.)

4.2 Complementariedad entre el Derecho y los Usos Sociales.

Entre Derecho y Usos Sociales se ha venido dando una amplia coincidencia, tanto en el tipo de

conductas que han regulado, como en la orientacin bsica de regulacin que establecan. 11

Se han ocupado exclusivamente de las conductas que inciden en el funcionamiento ordenado pacfico de la organizacin social.

No han subordinado nunca la obligatoriedad de sus normas a la aceptacin interna de los

sujetos obligados. (Cuando saludamos debidamente a alguien que detestamos, cumplimos con la norma reglamentada del saludo aunque quizs obremos mal desde el punto de vista moral)

Histricamente se observa que un buen nmero de materias o conductas han sido reguladas alternativamente, unas veces por el Derecho y otras por los Usos. La frontera entre unas conductas y otras no ha sido casi nunca fija.

Existe un criterio funcional de distribucin:

El Derecho se ha ocupado siempre de la regulacin de aquellas conductas que en cada momento han sido consideradas como especialmente importantes para la conservacin y el buen funcionamiento de la vida social en su estructura bsica.

Los Usos han regulado aquellas otras conductas que siendo de inters para el desarrollo

correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas vitales para la defensa del orden bsico y los valores estructurales del sistema.

As entre Derecho y U.S., se han dado distintos tipos de relaciones:

a) Relaciones de coincidencia: cuando ambos han impuesto un mismo sentido a la reglamentacin de ciertas relaciones o comportamientos sociales. En este caso se complementan pudiendo llegar las normas a remitirse a la determinacin social de los usos. (Normas que se remiten a la buena fe, usos mercantiles etc...)

b) Relaciones de complementariedad y apoyo funcional. Como podra ser la propia formacin del derecho consetudinario.

c) Relaciones de confrontacin correctora: Seria el caso de los usos que contradicen al Derecho hasta le punto de que ste se ve forzado a oponerse frontalmente a ellos. Un ejemplo sera cuando usos propios de grupos sociales minoritarios entran en conflicto con los principios bsicos que animan el sistema jurdico de la sociedad global, algo que se da con frecuencia actualmente por efecto de los flujos migratorios multidireccionales.

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LECCION 3.

LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO.

1. LA FUNCIN DE ORIENTACIN Y DE ORGANIZACIN.

El Derecho es un sistema que realiza una labor de ingeniera social, como mecanismo conformador de nuevas realidades sociales haciendo que los sujetos se comporten en un modo determinado.

Los efectos de los mandatos del Derecho no son coyunturales, sino que son orientaciones que van educando a la sociedad en un determinado modo de actuar y de pensar. (Funcin pedaggica del derecho, sealada por diversos pensadores a lo largo de la historia.)

El Derecho se concentra en la direccin de la conducta, all donde existen, o son de esperar conflictos de intereses. Regula especialmente la distribucin de bienes escasos y deseados, ya sean materiales o inmateriales, tales como el poder y el prestigio.

Esta funcin es cumplida, no solo por parte de los operadores jurdicos (jueces) al aplicar el Derecho, sino por todos y cada uno de los sujetos que utilizan en Derecho en sus relaciones sociales.

Respecto al comportamiento, tiene que ser trazado un lmite entre los acontecimientos sociales, que han de ser regulados necesariamente por el Derecho y un espacio libre para las fuerzas sociales, a las que nicamente subyace una regulacin de los otros mecanismos organizativos, tales como los usos,

En sociedades muy dinmicas, como la nuestra, el Derecho:

a) Tiene que evitar -reprimiendo- las conductas antijurdicas.

b) Velar por la reorientacin y transformacin del comportamiento y el emerger de nuevas costumbres.

c) La transformacin de nuevas expectativas de la conducta, que se corresponden con las condiciones cambiantes de la vida del grupo o individuo.

El Derecho no es solo regla, si no orientacin general de conducta a travs de la influencia ejercida recprocamente por los miembros del grupo.

El cumplimiento de esta funcin, depender del grado de persuasin que alcancen las normas, lo que depender la capacidad comunicativa del Derecho, ya que las normas jurdicas no dejan de ser un conjunto de mensajes que el emisor de las normas dirige al destinatario, de esta forma el Derecho opera como instrumento de comunicacin por el cual se transmiten y se reciben deseos, rdenes, informaciones, etc...

La aptitud y la disposicin positiva del destinatario del derecho para recibir los mensajes que se le dirigen, su capacidad para interiorizarlos y por tanto su modo de cumplimiento. Depende de varios factores:

1) Necesidades y deseos que el grupo tenga. 13

2) Abundancia o escasez de medios naturales o tcnicos para la satisfaccin de esas necesidades.

3) Creencias o convicciones sociales vigentes (tica social)

4) Accin de las tradiciones.

5) Coyuntura econmica y poltica.

Todos estos factores actan sobre la mente y la voluntad de quienes hacen el Derecho: legisladores, funcionarios administrativos y jueces.

2. LA FUNCION DE INTEGRACIN Y DE CONTROL.

Es consecuencia de la anterior: Cualquier sistema normativo, que pretende la orientacin de las

conductas de los individuos, ejerce una funcin de control social.

La finalidad es la cohesin del grupo social. Las normas han sido uno de los medios de control social con mayor protagonismo en la historia de los procesos de organizacin de los diferentes grupos.

La mayora de autores coinciden en sealar que la funcin de control social es la ms importante que tiene atribuida el Derecho.

Las tcnicas a travs de los que ejerce esa funcin son variados:

1) Tcnicas protectoras o represivas: son aquellas que tienden a imponer deberes jurdicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los individuos con la amenaza de una pena o sancin de tipo negativo.

Son tpicas del Estado liberal clsico donde el Derecho es mero garante de la autonoma y del libre juego de mercado.

2) Tcnicas organizativas, directivas, regulativas: son aquellas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y econmica, define y otorga poderes, competencias, regula la intervencin poltica en la actividad social y econmica, distribuye los recursos disponibles.

A travs de estas tcnicas el Derecho trata de reformar estructuras sociales y econmicas, siendo un mecanismo hoy muy utilizado, en la transicin del modelo de estado liberal al social e intervencionista. Se caracteriza por un aumento de las estructuras normativo- burocrticas de carcter pblico.

3) Tcnicas promocionales o de alentamiento: son las que pretenden disuadir para la realizacin de comportamientos socialmente necesarios. Se utilizan las leyes-incentivo a las que se une un tipo de sancin positiva, que puede consistir en la concesin de un premio o compensacin por una determinada accin.

Estas tcnicas comienzan su despliegue con el estado del bienestar. Se tratara para algunos autores de una nueva funcin del Derecho: la promocional y distributiva a travs de la cual, quienes disponen del aparto jurdico asignan a los miembros del grupo social los recursos econmicos y no econmicos de que disponen. (Nuevo estado social, asistencial.)

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3. LA FUNCIN DE PACIFICACIN Y RESOLUCIN DE CONFLICTOS.

Las relaciones sociales son conflictivas. La vida social est caracterizada por exigencias de comportamiento antagnicas entre s. Cada persona y cada grupo tiene una multitud de deseos que satisfacer y frecuentemente entran en competencia o en conflicto entre ellos.

No hay ms que dos procedimientos para zanjar los conflictos: o bien por la fuerza o bien por medio de una regulacin objetiva que sea obedecida por las dos partes en conflicto. Este ltimo es el camino adoptado por las normas jurdicas, para evitar que la fuerza resuelva tales conflictos.

Para resolver los conflictos, el Derecho opera de la siguiente manera:

1) Clasifica los intereses opuestos en dos categoras: a) Intereses que merecen proteccin y b) intereses que no la merecen.

2) Respecto de los intereses que merecen proteccin, establece una clasificacin jerrquica, cuales deben tener preferencia sobre otros intereses y los esquemas de posible armonizacin entre intereses parcialmente opuestos.

3) Define los lmites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos.

4) Establece y estructura una serie de rganos para:

Declarar las normas que sirvan como criterio para resolver conflictos (poder legislativo, poder reglamentario)

Ejecutar las normas (poder ejecutivo, administrativo)

Dictar normas individualizadas (sentencias, resoluciones) en las que se aplique las reglas generales (poder jurisdiccional.)

En los pases con derecho codificado, como el nuestro, el Derecho afronta el conflicto no slo desde los tribunales, resolviendo, sino que su tratamiento comienza cuando ya es juridificado en la fase legislativa.

El conflicto puede considerarse tambin en su aspecto positivo, como estmulo para el desarrollo de ideas nuevas y en consecuencia nuevas normas. Todo cambio, incluso en el mbito jurdico, ha surgido de un conflicto. Esto hace que se denomine a esta funcin de tratamiento de los conflictos declarados, la tarea del orden jurdico no acaba nunca, est en estado de continua reelaboracin. Es as porque los intereses no reconocidos o no protegidos siguen ejerciendo presin para obtener maana el reconocimiento que ayer no consiguieron.

Capacidad disgregadora del Derecho: Tambin hay que tener en cuenta que la misma legislacin, puede ser impulsora de transformaciones sociales y econmicas, y que estos cambios pueden originar conflictos. Incluso, la misma resolucin judicial puede llegar a ser originadora de conflictos, no solo por que puede ser recurrida, sino porque la situacin que ha creado no es ms que un cambio de situacin, susceptible de crear nuevos conflictos.

Segn la visin jurdica, el Derecho, al tratar los conflictos, los dirime, los resuelve.

Segn la visin sociolgica, toda decisin, no es otra cosa que un acontecimiento que contribuye a producir otros, por tanto no es un hecho resolutivo, sino sencillamente un cambio de situacin.

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4. LA FUNCIN DE LIMITACIN Y LEGITIMACIN DE LOS PODERES SOCIALES.

La legitimacin hace referencia al hecho de la aceptacin o del rechazo social de una pretendida

legitimidad. Los valores y normas que socialmente poseen una legitimidad, son eficaces en el grupo y convierten al poder en un poder aceptable.

El Derecho busca as la legitimacin del poder establecido a travs del consenso de la ciudadana, procurando que esta se adhiera al modelo organizativo que se inscribe en las normas jurdicas.

Las normas se presentan no solo como reglas persuasivas, como ocurre en la funcin de orientacin social, sino como factor de conviccin que pretende lograr la adhesin de los individuos.

El Derecho para poder zanjar los conflictos de intereses necesita, adems de un criterio para resolverlos, estar apoyado por el poder poltico.

A la vez, el Derecho legitima el poder poltico, organizndolo, limitndolo, es decir, lo somete a determinadas formas, especifica una serie de competencias y unos determinados procedimientos.

La organizacin jurdica del poder dota a ste de una mayor estabilidad, mayor regularidad, pero al mismo tiempo, limita su alcance, lo que le aleja de las posibilidad de ser un poder arbitrario.

Esta funcin est intrincada en la funcin de resolucin de conflictos, ya que el Derecho determina a la postre las instancias que han de decidir en caso de conflicto. Las reglas de competencia y procedimiento tienen especial funcin legitimadora, el poder se convierte a travs de ellas en Derecho.

Amplias partes del Derecho tienen hoy en da la funcin de regular la estructura interna del aparato jurdico y de conseguir su eficacia prctica por medio de la legitimacin entre los miembros de la comunidad jurdica. Es el Derecho del Estado de Derecho en su sentido especfico.

5. FUNCION PROMOCIONAL DE LA JUSTICIA Y DEL BIENESTAR DE LOS CIDUDADANOS.

Existen otras funciones secundarias del Derecho: distributiva, organizativa, integradora,

educativa y promocional. Todas ellas vienen a confluir en la ms general, que es la regulacin de la vida social.

La funcin promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos implica una posicin activa del Derecho y del Estado con la intencin de promover situaciones ms justas en la compleja realidad social.

El Derecho tiende, como una de sus principales funciones, a instaurar un sistema justo y que la justicia acte e influya sobre el Derecho y la organizacin social a travs de las variables concepciones de los hombres.

Actualmente se considera que el ncleo central de la justicia es el conjunto de los derecho humanos, recogidos en la Declaracin Universal de 1948 en incorporados a la mayora de las Constituciones de nuestro entorno.

La plena realizacin de las exigencias de la justicia, es el camino mas directo para procurar el bienestar de los ciudadanos, protegiendo eficazmente la dignidad personal de cada uno de ellos.

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LECCIN 4.

DERECHO, PODER Y ESTADO.

1. EL DEBATE SOBRE LA RELACIN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER POLTICO.

El tema de las relaciones entre el Derecho y el poder ha constituido una preocupacin constante

de la doctrina jurdica y poltica desde la mas remota antigedad.

Aunque se admite generalmente que entre el Derecho y el poder ha existido y existe una vinculacin muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que debe que tener esa vinculacin, por lo que este punto ha sido objeto de muy distintas interpretaciones a lo largo de la historia.

A continuacin se van a desarrollar cada una de estas interpretaciones contrapuestas. 1.1 La tesis de la plena subordinacin del Derecho al poder.

La tesis que explica el Derecho como simple expresin o manifestacin del poder, ha venido

siendo defendida desde la antigedad por las diversas filosofas de fuerza, desde los sofistas griegos hasta la actualidad. Los ms diversos pensadores han coincidido en sealar una vinculacin tan esencial entre Derecho y poder que equivale a una reduccin del primero al segundo.

Se distinguen dos actitudes, distintas:

Autores como Trasmaco, Spinoza o Marx, que ofrecen una fiel interpretacin, dando testimonio y denuncia de lo que realmente ocurra en las relaciones sociales de su poca: el control efectivo que ejercan sobre el derecho aquellos sujetos sociales que monopolizaban los resortes del poder.

Otros, que sustentan una lnea de doctrina que propugna la tesis de la reduccin del Derecho

al poder.

Ya en la Atenas del siglo V a.c. Algunos sofistas como Gorgias o Calicles, afirmaron la primaca de la ley natural del ms fuerte frente a las leyes establecidas en la polis por la mayora de los dbiles en defensa de sus intereses.

En poca ms reciente Nietzsche proclam que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder y que la fuerza es congnita y esencial a todo Derecho y justicia.

Autores ms actuales como Kelsen o Ross, han caracterizado el Derecho como un conjunto de normas que se definen por constituirse en organizacin y regulacin del empleo de la coaccin, reducindolo en buena medida a un acto de fuerza.

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1.2. La tesis de la radical contraposicin entre el Derecho y el poder.

Esta doctrina ha dado origen a dos posturas divergentes: la que afirma una oposicin radical y la que admite algn tipo de convergencia entre ambos.

A) Doctrina de la oposicin radical entre derecho y poder: sostiene que Derecho y poder representan fenmenos tan esencialmente distintos que se excluyen entre si, constituyndose en alternativas de actuacin totalmente contrapuestas.

El Derecho representa el orden social ticamente correcto.

El poder y la fuerza solo pueden generar una organizacin social violenta y represiva, por eso el Derecho debe tener la misin de controlar el ejercicio del poder dentro de las relaciones sociales. (Incluso se argumenta que el progreso civilizador ha avanzado siempre en paralelo con este hecho.)

B) Doctrina que admite algn tipo de convergencia: Derecho y poder a pesar de ser dos diferentes principios de accin, no son incompatibles, sino que estn llamados a complementarse en la funcin de ordenar las relaciones sociales.

El Derecho necesita del poder para existir y para ser eficaz. La propia finalidad y funcin de orden y seguridad que desempea en la sociedad, exigen que el Derecho cuente con un poder que sea capaz de imponer de forma irresistible el cumplimento de sus mandatos.

As el Derecho no puede ser identificado con el poder ni tampoco ser reducido a un simple reflejo suyo. Por el contrario, estn siempre inmersos en una tensa relacin entre el poder y sus intereses, de una parte y las exigencias insobornables de los valores (especialmente el de justicia) de otra.

Cuando el Derecho se presenta como un simple producto del poder y la fuerza, no podr alcanzar el objetivo fundamental de hacer nacer en los miembros de la comunidad, la idea y el sentimiento de estar obligados a obedecer sus normas. No ser pues verdadero Derecho. (Rousseau)

El poder acta solamente como garanta de los deberes que el Derecho impone, de modo que la colaboracin entre el poder y el Derecho se debe nicamente a la necesidad que el segundo tiene de ser eficaz. Es decir, surge de una exigencia funcional, no de una identidad estructural o esencial.

1.3. La doctrina de la complementariedad de Derecho y el poder.

Las relaciones entre el Derecho y el poder poltico han sido siempre estrechas. Por un lado el

poder poltico es un elemento del todo inevitable para el mantenimiento de la cooperacin estable en los grupos humanos, mientras que por otro lado el Derecho es el principio ordenador que regulariza las relaciones colectivas y somete el ejercicio del poder al control de una normatividad social general.

El poder poltico, que no aparece en agrupaciones humanas pequeas, (cuando los individuos estn vinculados por lazos personales,) aparece como una necesidad, cuando los grupos humanos se hacen grandes y complejos. La existencia de un poder pblico organizado que acta como gestor de los intereses y de las finalidades comunes, dirigiendo la realizacin de un proyecto de vida comn.-

En consecuencia el poder poltico, utiliza sobre todo directrices formuladas a travs de normas generales y estables. Estas normas indican como deben conducirse los hombres para convivir y lo

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que es bueno y lo que es malo desde el punto de vista de los valores vigentes del grupo. De este modo el poder poltico acta como coordinador de las mltiples voluntades e intereses individuales que existen en cualquier comunidad y logra al mismo tiempo, esa legitimacin que los miembros le exigen siempre para someterse voluntariamente a l.

El poder poltico reclama la existencia del Derecho puesto que ste es precisamente el instrumento de racionalizacin de los mandatos del poder. Y a su vez, el Derecho, desde su propia estructura funcional, reclama la existencia y respaldo de un poder poltico capaz de garantizarle la eficacia.

Es inevitable que la normatividad jurdica apoye su efectividad en la mxima capacidad de presin que corresponde al poder poltico, del mismo modo que resulta inevitable que ste pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a travs de la cobertura de la justificacin jurdica.

La relacin entre Derecho y poder poltico incluye tambin con frecuencia alguna dosis de tensin, puesto que si bien ste utiliza el Derecho para imponer su orden, al intentar institucionalizar ese orden mediante legalidad jurdica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea. Pero a su vez el Derecho, que es quien deslinda las esferas del poder poltico y se constituye en control reglado de ese poder, necesita que la organizacin poltica lo defina y lo garantice mediante sus mecanismos de poder.

2. EL DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEAR AL ESTADO EN LOS PROCESOS DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO.

El anlisis de la vinculacin entre el Derecho y el poder poltico desemboca inevitablemente en la

necesidad de examinar las relaciones entre Derecho y Estado, ya que el Estado es la forma histrica mas representativa del poder poltico.

Entre el Derecho y el Estado existe una vinculacin mutua de carcter inescindible cuyo alcance y profundidad es preciso aclarar.

2.1. La cuestin de la primaca conceptual.

El debate sobre el Derecho y el Estado se centra en un problema central bsico que puede

formularse del siguiente modo: es el Estado el fundamento y la raz del Derecho o es ms bien el Derecho la base y el agente configurador del Estado?

Los tres planteamientos bsicos, que se enfrentan a esta cuestin son:

1) El que afirma la primaca del de Estado frente al Derecho. Todo ordenamiento jurdico positivo ha de ser reconducido en ltima instancia a la voluntad estatal que lo sostiene.

Por un lado, solo llega a ser Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por

un Estado.

Por otro, las normas contienen la pretensin de lograr que los ciudadanos realicen determinados comportamientos, es imprescindible que las normas estn respaldadas por un poder capaz de imponerse mediante medios externos de coaccin.

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2) El que propugna la primaca del Derecho sobre el Estado. Segn este postulado el Derecho es anterior al Estado, tanto desde el punto de vista cronolgico, como lgico o conceptual.

El sentimiento y la idea del Derecho son elementos constitutivos de la conciencia humana individual, cuya existencia precede a cualquier organizacin poltica. (Donde hay hombre, hay sociedad, donde hay una sociedad, all hay derecho, luego donde hay hombre, all hay derecho.)

En cambio la organizacin poltica y el nacimiento del estado son bastante posteriores a la aparicin del Derecho y no estn conceptualmente supeditados a ste.

3) Los que de defienden la teora de equiparacin o identidad entre ambos. Segn esta concepcin Derecho y Estado son manifestaciones de una nica realidad.

Kelsen, el siglo pasado postul que lo que el Estado tiene de tal, desde el punto de vista jurdico, es lo que tiene de Derecho, pues solo a la luz del derecho podemos delimitar lo estatal.

El Estado no es ms que la personificacin de la totalidad del ordenamiento jurdico positivo, y el Derecho es el Estado como situacin normada. (Esta identificacin solo resulta posible reduciendo unilateralmente el campo visual de la dimensin jurdica del Estado. Pero existe tambin una realidad sociolgica del Estado, que es la que crea, mantiene y desarrolla el Derecho.)

Cualquiera de las tres concepciones, puede ser defendible desde algn punto de vista:

a) Las direcciones de actuacin de Derecho y Estado han de registrar una coincidencia bsica, ya que ambas creaciones humanas surgen como funciones de la actividad organizativa de la vida social.

b) Derecho y Estado pueden ser realidades simultneas ya que no es posible una comunidad poltica sin orden jurdico ni en un orden jurdico que no est referido al poder y la unidad poltica del Estado.

c) Y tambin contrapuestas... Aunque es el Estado quien proporciona al Derecho la fuerza caracterstica que hace de l un regla pblica y eficaz, ha correspondido al Derecho la superior funcin de regularizar, ordenar y dar legitimidad tica a la propia organizacin estatal.

Hoy da resulta difcil definir el Derecho sin hacer algn tipo de referencia al estado. Hoy Derecho y Estado son dos realidades que presentan abundantes convergencias, tanto funcionales como estructurales, por tanto es razonable afirmar que entre ellos se dan implicaciones que no son accidentales, artificiales y externas, sino que tienen un carcter trascendental y existencial.

2.2 El problema del control sobre los procesos de creacin y aplicacin de las leyes.

Monismo o pluralismo jurdico? Es decir, si el Derecho positivo es una creacin exclusiva del

Estado o si es producido ms bien por otras instancias o centros de poder social.(En exclusiva o conjuntamente con el Estado)

Histricamente se observa que si bien en la actualidad el Derecho es mayoritariamente de origen estatal, existen mltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del mbito estatal o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado. (Derecho Internacional, Derecho

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eclesial, Derecho consetudinario, Derecho asociativo o el Derecho consensual.)

Lo cierto es que en la creacin del Derecho intervienen o participan las ms diversas instancias o centros de poder social: desde los individuos y agrupaciones sociales inferiores al Estado hasta la comunidad internacional.

Desde el punto de vista formal, puede afirmarse sin embargo que es el Estado el que da validez jurdica a toda esa normatividad social, puesto que las normas que esos centros establecen slo tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce las hace eficaces con el respaldo de su poder central.

Puede concluirse por consiguiente, que en la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado. (Actualmente, el factor de la coercibilidad es el que determina primordialmente la vigencia y eficacia del Derecho que es proporcionada a su vez por el apoyo y respaldo de la organizacin estatal.)

3. LA RELACIN INSTITUCIONAL ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO: LA VINCULACIN JURDICA DEL ESTADO.

El Estado, como nombre y como realidad, es un modelo de organizacin poltica que no cristaliz

hasta los siglos XIV-XV, tras un proceso superador del disperso orden medieval. Uno de los rasgos caractersticos de ese estado fue la apropiacin del proceso de creacin y aplicacin del Derecho

Simultneamente, el Estado someti a regularizacin legal el ejercicio de sus poderes, convirtiendo las leyes estatales en instrumento bsico de ordenacin de la actividad poltica. Llegando as al siglo XIX a un amplio movimiento doctrinal que apost por definir el Derecho en trminos de Estado y al Estado en trminos de Derecho que condujo hasta la categora del Estado de Derecho.

El Estado de Derecho, ha sido el resultado de un largo proceso en el que se han ido decantando los rasgos que hoy se consideran esenciales.

1. Primaca o imperio de la ley

2. Separacin de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.

3. Afirmacin de la personalidad jurdica del Estado.

4. Reconocimiento y garanta de los derechos y libertades individuales.

5. Legalidad de las actuaciones de la Administracin y control judicial de las mismas.

La caracterstica primaria y definitoria del Estado de Derecho es la subordinacin de toda la actividad estatal a la regulacin jurdica.

En la actualidad se postula que para que el Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, ese Estado ha de cumplir la exigencia bsica de estar vinculado y sometido a un orden jurdico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas y orientado a la realizacin de las exigencias que dimanan de esa dignidad.

No es suficiente una mera legalidad formal, se exige al Estado de Derecho que se realice una legalidad de contenido. Y el contenido no puede ser otro que la realizacin plena de la dignidad personal en la vida cvica de los hombres, puesto que son siempre los creadores y destinatarios del Estado y del Derecho.

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LECCIN 5.

EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS. 1. LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO.

El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables, que son:

Identificacin y valoracin de los agentes de produccin de las normas. Es decir, los sujetos o instancias que pueden ser considerados como creadores de las mismas en cuanto que actan como causa inmediata de su aparicin en el seno de la organizacin social. (Fuentes materiales.)

Determinacin de las principales formas o modelos normativos a travs de los que se

manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes. (Fuentes formales.)

Resulta imprescindible insistir en la distincin, al menos desde el punto de vista terico, entre el sujeto que crea las normas jurdicas y la forma externa en que son expresadas esas normas.

2. LA DETERMINACIN DE LOS SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN CAPACIDAD PARA CREAR DERECHO.

La determinacin de aclarar cuales son los sujetos a los que corresponde la facultad de crear

nuevas normas jurdicas ha dado lugar a dos tipos de anlisis:

Identificacin simple de esos sujetos. El nmero y la identidad de los sujetos sociales que a travs de las diversas pocas y en las distintas sociedades han actuado o actan como instancias productoras de normas jurdicas son prcticamente ilimitados, probablemente no ha existido ningn sujeto relevante dentro de la organizacin social que no haya sido en algn momento y de alguna forma creador de Derecho

As, los dioses, los antepasados, la sociedad global, reyes, familia, iglesias, juristas, parlamentos, gremios, sindicatos, comunidades regionales, estados, etc... han llegado a tener especial protagonismo en algn momento de la historia de la humanidad.

Parece imponerse as mismo la consideracin de que el propio carcter constitutivamente social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia de que su proceso de creacin y desarrollo est abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales en un proceso convergente de acciones complementarias.

Determinacin de la jerarqua u orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos. La primaca que se ha venido atribuyendo a los diferentes sujetos ha variado de unas pocas a otras e incluso dentro de la misma poca, de unas sociedades a otras.

El nico elemento permanente parece ser, la existencia de una prctica de atribucin de la supremaca al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social organizado.

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En referencia a los ordenamientos jurdicos estatales, hoy se piensa que el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el Estado, si bien no tiene la exclusiva, ya que junto al Estado existen otros mltiples sujetos sociales que desarrollan una contante actividad creadora de normas jurdicas. (Jueces a travs de la jurisprudencia, sociedades y organizaciones sindicales o profesionales por cuanto establecen sus propios estatutos, etc...)

Adems hay que tener en cuenta que los debates sobre la identidad de los sujetos creadores de Derecho as como de su jerarqua, en muchas ocasiones son un simple reflejo de la pugna poltica por al supremaca en el control jurdico de la sociedad. (Los nobles y las ciudades defendieron sus fueros y usos contra la intromisin de los monarcas absolutos.)

Es decir, las discusiones tericas quedan casi siempre mediatizadas por unas preocupaciones simplemente polticas que giran en torno a la lucha por el predominio de unos sujetos jurdicos sobre otros.

Puede asumirse, por tanto, la conclusin de la imposibilidad prctica de encontrar una respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas es por la enumeracin y por la jerarqua de los sujetos sociales que tienen la capacidad para crear Derecho

3. LA DETERMINACIN DE LAS FORMAS TPICAS DE MANIFESTACIN DEL DERECHO.

El estudio de los tipos normativos (fuentes formales) que actan como vehculos de expresin de

las reglas del Derecho se ha estructurado tambin tradicionalmente en torno a dos tareas prioritarias:

Identificacin de las principales formas tpicas de manifestacin del Derecho Se ha venido dando por supuesto casi siempre que la ley es un vehculo expresivo propio del Estado, la costumbre es caracterstico de la sociedad y sus grupos, la doctrina jurdica el especfico de los juristas tericos, los contratos el privativo de los particulares, las decisiones jurisdiccionales el privativo de los jueces, etc...

Sin embargo, hay que reconocer que en principio, la forma existencial en que se presenta una regla jurdica no es determinante para saber cul ha sido el sujeto social que la ha creado, puesto que un mismo sujeto puede utilizar todas o casi todas las formas expresiva de Derecho y por consiguiente, un mismo tipo de norma puede ser empleado por distintos sujetos sociales. ( Por ejem, el Estado no solo dicta leyes generales, sino que formula principios, reconoce costumbres, otorga contratos, etc...)

En la actualidad puede afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y en cierta medida la doctrina jurdica, las principales vas de manifestacin del Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos polticamente organizados.

La respectiva posicin jerrquica que corresponde ocupar a cada una de esas fuentes dentro de los

ordenamientos jurdicos. La gran importancia atribuida tradicionalmente a esta cuestin, no radicaba en la propia significacin de estas fuentes, si no que ha sido un reflejo o enmascaramiento de las discusiones a propsito de cul es o debe ser el sujeto social que ostente el poder jurdico-poltico mximo. (La disputa que se desarroll en la Edad Media en torno a la primaca de la ley o de la costumbre fue en gran medida un reflejo de la lucha a favor o en contra del poder central del rey ley- y de los poderes locales de los seores feudales y de las ciudades -costumbres y usos.-)

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No puede analizarse el problema de la jerarqua de las formas de manifestacin del Derecho sin tener presente el decisivo dato de la mediacin poltica, ya que ha sido esta mediacin la que ha llevado a los autores a defender la excelencia de la ley en unos casos y en otros la primaca de la costumbre, la prioridad de la prctica judicial o la preferencia de la doctrina jurdica.

Desde un punto de vista histrico, la importancia atribuida en cada momento a cada una de las diferentes formas de manifestacin del Derecho ha variado de forma incesante, es por tanto imposible establecer un orden jerrquico que pudiera ser generalmente aceptado.

Debe dejarse constancia, no obstante, que en esos cambios han participado siempre la costumbre, el acuerdo de los sujetos, la doctrina jurdica, la ley y el precedente judicial y debe ser la investigacin histrica quien determine la posicin ocupada por cada una de las formas en cada poca y mbito cultural.

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LECCIN 6

NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS

1. TEORIAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LAS NORMAS JURDICAS.

La doctrina dominante en la actualidad es la que define el Derecho como un conjunto sistemtico de normas, de forma que para conocer lo que es el Derecho, resulta necesario desvelar cul es la naturaleza de stas.

La norma jurdica es una realidad multidimensional que puede ser definida desde varias perspectivas diferentes:

Dimensin lingstica: el enunciado o proposicin gramatical de carcter prescriptivo

mediante el que es formulada la norma.

Dimensin de mensaje directivo de conductas: el contenido jurdico del enunciado.

Dimensin de proposicin normativa que se concreta a travs de la labor reconstructiva de la ciencia y de los operadores jurdicos.

Sin embargo, los estudiosos del tema vienen recluyendo el problema de la naturaleza del Derecho en el debate sobre si es o no un mandato de una voluntad legisladora. En este contexto, actualmente solo hay dos doctrinas importantes:

Doctrina Imperativista: que afirma que el elemento nuclear de toda norma jurdica es la orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de poder jurdico impone a otro sujeto la realizacin de una determinada conducta. (Positiva o negativa.)

Doctrina Antiimperativista: que niega la explicacin anterior, oponindose a la caracterizacin de las normas jurdicas como simples mandatos u rdenes de un sujeto a otro sujeto.

1.1 Tesis imperativistas.

Todas las tesis imperativistas parten de la afirmacin de que el ncleo central constitutivo de la

norma jurdica es una orden que emite un sujeto jurdico con el propsito de obligar a otro sujeto a que realice o deje de realizar una determinada conducta.

En los dems aspectos, las divergencias son frecuentes e incluso profundas. Desde el momento en que el ingls Bentham proclamara en el S. XVIII que, el Derecho es el ropaje externo de que se reviste la voluntad del legislador, hasta los ltimos desarrollos del anlisis lingstico y de la teora lgica proposicional en el campo del Derecho, las explicaciones de corte imperativista han experimentado transformaciones importantes.

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En cualquier caso, puede considerarse como mensaje tpico de la doctrina imperativista:

a) La norma jurdica es una orden de actuacin dirigida por un sujeto a otro sujeto.

b) Manifestada a travs de signos o palabras

c) Presencia de una amenaza de sancin que cuenta con el respaldo del poder soberano de que est investido el sujeto que emite la orden.

Ahora bien, el imperativismo originario, se ha mostrado receptivo tambin a las crticas que le han sido formuladas. Por ejemplo, las basadas en la constatacin de que el Estado no es el nico creador del Derecho o de que ste se compone de mltiples tipos o clases de normas, algunas de las cuales no tienen carga imperativa (Normas que establecen facultades, normas que atribuyen competencias...) o bien no son debidas a la voluntad estatal. (Normas contractuales, consetudinarias, Derecho internacional...)

1.2. Tesis antiimperativas.

La concepcin antiimperativista del Derecho estaba ya presente en la explicacin de la ley que

dio el intelectualismo clsico, que postulaban que el elemento esencial de la ley es siempre el juicio de la razn, que dictamina que actos deben ser realizados por ser justos y buenos y qu otros actos no deben ser realizados por ser injustos o malos. Cuando el legislador manda o prohbe unas conductas, lo hace porque as lo exige la bondad o maldad que naturalmente tienen las mismas.

A principios de S. XX el jurista austriaco H. Kelsen defendi con gran brillantez la tesis de

que la norma jurdica no puede ser definida como un imperativo o mandato. Su doctrina se ha convertido en la teora antiimperativista por antonomasia.

Segn Kelsen, el mandato, en cuanto orden de una voluntad, es un hecho psicolgico que pertenece al mundo del ser, mientras que las normas jurdicas pertenecen al mundo del deber-ser. La norma es ms bien, segn Kelsen, un juicio hipottico en el que se afirma que una determinada consecuencia jurdica (la sancin) debe ser aplicada bajo la condicin de que se d un determinado requisito o hiptesis (acto ilcito.)

La frmula lgica representativa de toda regla o norma jurdica en sentido descriptivo es: Si es A, entonces debe ser B. Por ejemplo, si alguien comete homicidio, ser castigado, a la pena de reclusin. As, esta norma no ha de ser interpretada como un mandato o prescripcin de no cometer homicidio, sino de como un juicio hipottico acerca de las consecuencias que deben producirse en el supuesto de que tenga lugar un homicidio.

Mas tarde Kelsen, a mediados del S.XX, matiz su doctrina, afirmando que la norma jurdica puede presentarse bajo la forma de un imperativo, al reconocer que la funcin de los rganos legislativos, judiciales o administrativos que crean y aplican las normas jurdicas, no es la de conocer o describir estas normas sino prescribir o autorizar una conducta determinada.

Ha habido otros planteamientos antiimperativistas adems del kelnesiano. Por ejemplo la

doctrina que define las normas jurdicas como juicios de valor acerca del comportamiento de los sujetos ante determinadas situaciones o hechos sociales. El Derecho no seria mas que un conjunto e juicios de valoracin jurdica.

Es el juicio valorativo contenido en la norma el uqe hace que ciertas conductas que, sin la 26

norma, seran lcitas, estn prohibidas. Y es ese mismo juicio el que hace que otras conductas, neutras en si mismas, sean impuestas como obligatorias. Por tanto dentro de esta concepcin, cuando se dice que un hecho es el objeto de un juicio de valoracin jurdica, lo que se est afirmando es que ese hecho es la condicin para el nacimiento de una obligacin jurdica.

Tambin la doctrina que concibe la norma jurdica como una proposicin alternativa que indica a los destinatarios las posibles opciones de actuacin que se le ofrecen, sin imponerles directamente en forma obligatoria ninguna conducta determinada.

Esta proposicin, representable con la formula del tipo o haces X(=conducta deseada) o te suceder S (=sancin) se limita a poner ante el sujeto un concreto y limitado juego de posibilidades entre las que puede elegir a su arbitrio.

Existen ademas otras doctrinas, que sin ser formalmente beligerantes antiimperativistas,

pueden ser consideradas explicaciones alternativas al antiimperativismo. Por ejemplo, las que definen el Derecho como conjunto de reglas que permiten predecir las decisiones judiciales o las que lo ven ante todo como organizacin natural de los grupos humanos, como medida de determinacin de lo justo concreto, etc...

Sin embargo,todas estas doctrinas, marginan la dimensin mas caracterstica e importante del Derecho: el ser regla de conducta que determina los comportamientos que el sujeto debe realizar o evitar, sino alguna otra misin diferente.

Finalmente: Imperativismo o antiimperativismo?

Si se analiza en detalle la funcin y el sentido que suelen asignar a las normas jurdicas los diferentes proyectos de regularizacin de las relaciones sociales, resulta casi inevitable llegar a la conclusin de que la gran mayora de ellas son o contienen siempre imperativos que se dirigen a los destinatarios para provocar en ellos la idea de que una determinada lnea de proceder debe ser seguida.

Sin embargo, cuando la norma jurdica manda, prohbe o permite unas determinadas conductas frente a otras, lo hace porque, en base al dictamen valorativo de la razn, considera que eso es lo ms justo y razonable. La propia norma jurdica resultara ininteligible, si el imperativo o mandato que contiene no se apoyara en la base de una valoracin tica de la razn.

Los mandatos que proceden de las normas jurdicas, tienen dos caractersticas diferenciadoras de los simples mandatos:

No proceden de una voluntad cualquiera, sino que han de ser emitidos por una voluntad legitimada para establecer la norma.

Se caracterizan por convertirse en reglas estables de conducta para todos aquellos

que le estn sometidos.

Debe concluirse por tanto, que la norma jurdica, si bien se caracteriza ante todo por su naturaleza imperativa, no es un desnudo imperativo; es un mandato emanado de la voluntad representativa de la comunidad, que presupone un juicio valorativo y que se objetiva en reglas de conducta estables y generales.

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2. LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURDICAS: EL SUPUESTO JURDICO, EL DEBER-SER Y LA CONSECUENCIA.

2.1. Elementos estructurales bsicos.

Las normas jurdicas son mandatos u rdenes, mediante los que se prescriben las conductas, que han de realizar obligatoriamente aquellos sujetos, que se encuentran en la situacin o circunstancia tpica regulada por tales normas.

El mensaje directivo de las normas jurdicas se encuentra polarizado, en torno a tres ncleos centrales:

1. Una condicin o supuesto al que se supedita el nacimiento del deber.

2. El deber de realizar la conducta que se prescribe.

3. La conducta (positiva o negativa) que tiene que llevar a cabo el destinatario de la norma. 2.2 El supuesto jurdico.

El deber que la norma jurdica impone, depende siempre de que se den o no se den ciertas

circunstancias o supuestos que la propia norma jurdica especifica. (Unas veces de forma exhaustiva, completa y explcita y otras veces de manera implcita.) Es decir, el deber est subordinado a la presencia de una realidad que se identifica con la expresin supuesto de jurdico y que se designa habitualmente como supuesto de hecho.

Por ejemplo, cuando el ordenamiento jurdico establece que el propietario de un edificio ruinoso ha de responder de los daos causados por la ruina del mismo, no le impone un deber absoluto e incondicionado, sino una obligacin de responsabilidad civil que surge solo en el supuesto (hiptesis) de:

1. Los daos hayan sido causados por la ruina del edificio.

2. Esa ruina sea imputable al propietario. (No hubiera puesto la debida diligencia en hacer las reparaciones necesarias)

El supuesto jurdico (o supuesto de hecho) es, pues, toda aquella realidad que ha sido incorporada a una norma jurdica como condicin para que nazca el deber de realizar una determinada conducta.

2.3. El deber-ser (o vnculo dentico.)

El deber-ser es el conector lgico de los otros elementos de la norma (supuesto y consecuencia.)

En cualquier representacin lgico-lingstica de la estructura de las normas jurdicas del tipo Si ocurre S (=supuesto), debe suceder C (=consecuencia) el deber-ser opera como tensor lgico que vincula entre s a dos realidades estrictamente hipotticas y de carcter factual, (el hecho-supuesto y el hecho-consecuencia) y las integra como partes esenciales de la misma, transformndolas en elementos denticos.

Por ejemplo: el art. 1500 del cdigo civil dice: el comprador est obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el contrato

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Supuesto: si se ha producido el hecho de compra

Deber: quien compra

Consecuencia: est obligado a pagar el precio de lo comprado.

En este juicio, el deber contenido en la expresin est obligado a sera el elemento estructurador de la norma como tal.

El nexo lgico-lingstico es pues, el que determina la especificidad de la estructura lgica comn a todas las normas jurdicas, que son por naturaleza prescriptivas.

Si se quiere ser fiel a la concepcin de la norma jurdica como juicio hipottico, ha de reconocerse que el elemento central de su estructura lgica es precisamente el vnculo de deber-ser mediante el que la aparicin de un determinado efecto se vincula a la existencia de un determinado supuesto.

2.4. La consecuencia.

La mayora de autores que se han ocupado del tema sostienen que el contenido fundamental de toda norma jurdica es la determinacin o imposicin de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada caso

1. La imposicin de deberes es la consecuencia o efecto caracterstico de las normas jurdicas. La imposicin de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada caso. Ahora bien, como normalmente la imposicin de deberes va acompaada del reconocimiento o atribucin de unos derechos correlativos, es frecuente que los partidarios de esta doctrina admitan que el reconocimiento de derechos forma parte tambin de esa consecuencia.

2. La sancin: Otros autores han sealado que la consecuencia jurdica tpica de las normas de Derecho es la sancin. La tesis se basa en que la imposicin de deberes no es la caracterstica propia del derecho, (se produce en toda norma de conducta ya sea moral, jurdica o usual) si no que el elemento diferenciador, es la forma en que se imponen estos deberes. La forma de imponerse, consiste en asignar determinadas sanciones a la realizacin de las conductas consideradas ilcitas por la propia norma.

3. Atribucin de facultades o competencias: Otras autores sealan el hecho de que en el ordenamiento jurdico no solo existen normas que imponen deberes, sino que hay otras como las que conceden facultades o atribuyen competencias, stas serian las consecuencias jurdicas de estas normas.

No obstante, el deber es siempre el contenido nuclear de todas o al menos de la mayor parte de las normas jurdicas, con independencia de que, a su vez, el contenido de ese deber sea una conducta, una sancin o un procedimiento. Al margen de que los sujetos obligados sean simples ciudadanos o los rganos estatales.

3. LOS CARACTERES DE LAS NORMAS JURDICAS.

Al ser las normas jurdicas elementos estructurales primarios del Derecho, parece evidente que

stas han de participar en los diferentes rasgos que, la doctrina seala como propios del Derecho. As las normas jurdicas estaran definidas por la positividad, la validez, la vigencia, la

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imperatividad, la certeza, la justicia, la obligatoriedad, la coactividad, la legalidad, la objetividad, la generalidad y la abstraccin.

Sin embargo, en muchos casos, la forma en que dichos caracteres se presentan en las normas jurdicas, no es idntica a como se presentan en el Derecho, por lo que se hace necesario matizar esta cuestin.

La positividad, la imperatividad, la certeza, la obligatoriedad, la coactividad y la objetividad, son caracteres que Derecho y las respectivas normas jurdicas comparten en pie de igualdad.

En cambio la validez, la vigencia, la justicia, la legalidad, la generalidad y la abstraccin, afectan al Derecho y las normas jurdicas de forma diferente.

Por ejemplo, una norma jurdica puede no tener validez o vigencia a pesar de pertenecer a un ordenamiento que es vlido y que est vigente.

Puede as mismo ser injusta a pesar de que el ordenamiento de que forma parte cumpla con las exigencias de la justicia.

Puede as mismo no realizar la generalidad y la legalidad pues junto a las normas legales hay otras muchas que no lo son (consetudinarias, estatutarias) y junto a las normas generales y abstractas hay otras que son particulares o individualizadas (ejem: contenidas en resoluciones judiciales)

En cualquier caso, la pregunta por los caracteres de las normas jurdicas puede ser contestada en forma genrica mediante la afirmacin de que son los mismos que acompaan la existencia de los ordenamientos jurdicos de los que esas normas forman parte.

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LECCIN 7

LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS

1. LAS RAZONES DE LA PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS Y POSIBLES CRITERIOS DE CLASIFICACIN.

1.1 Pluralidad y diversidad de las normas jurdicas.

Si contemplamos detalladamente cualquier ordenamiento jurdico vigente, percibimos la existencia de una multiplicidad de normas jurdicas. Un ordenamiento jurdico positivo nunca est integrado por una nica norma, ni por un solo tipo o clase de normas.

Las normas jurdicas son ademas muy variadas. Se trata de normas heterogneas de los ms variados tipos y caractersticas diferentes.

Aunque se pueden citar varias razones que justifican la pluralidad de normas (origen, contenido, jerarqua, mbito temporal y espacial, etc...) sobresalen dos razones principales:

1. Por su origen: Dependiendo de cuales sean las fuentes materiales del Derecho los tipos de normas que se originan son diferentes. (Creada por el parlamento: Ley que a su vez es orgnica o ordinaria segn el quorum exigido, Creada por un ministro: orden ministerial)

Lo mismo sucede con las fuentes formales pues existen diversos de creacin y manifestacin de normas jurdicas.

2. Por la diversidad del objeto o materia regulada: Los hechos, las conductas o las situaciones sociales que regula el Derecho son mltiples, se refieren a materias distintas y situaciones muy diferentes.

Son muy diferentes las normas de Derecho civil que las normas de Derecho administrativo y estas a su vez se diferencian de las que regulan las relaciones laborales, etc...

1.2. Posibles criterios de clasificacin.

Se hace necesario e imprescindible clasificar y ordenar la pluralidad y diversidad normativa

existente.

Dada esta diversidad de normas jurdicas, las respuestas y soluciones ofrecidas al problema de la clasificacin, han sido muy dispares y varan segn el punto de vista desde el que se contempla la realidad jurdica.

La mayora de autores, siguen una serie de criterios, por su claridad, sencillez y fcil comprensin, clasificando las normas jurdicas por los siguientes criterios:

Por su origen.

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Por razn de jerarqua formal o lugar que ocupan en el ordenamiento jurdico.

Por el grado de imperatividad.

Desde el punto de vista de la violacin y de las sanciones.

Punto de vista del mbito espacial, temporal, material y personal de su validez.

Por su finalidad o funcin. 2. PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURDICAS.

2.1. Por su origen.

Atendiendo al origen o a las fuentes de donde proceden, podemos distinguir los siguientes tipos de normas:

1. Normas legales: Son normas escritas que han sido dictadas por los rganos legislativos competentes del estado. Habitualmente este tipo de normas necesitan para su seguridad o certeza, un acto solemne de promulgacin, que acredita la existencia de la misma. (publicacin en el BOE o en el B. Com. Autnoma)

Ejem: ley aprobada por las cortes generales, orden ministerial, disposicin emanada de una comunidad autnoma, bando de un alcalde.

2. Normas consetudinarias: aquellas cuyo origen est en la costumbre. La repeticin reiterada de determinadas conductas ha generado las llamadas costumbres jurdicas, que en pocas pasadas y determinadas culturas han tenido gran importancia.

Nuestro cdigo civil, las recoge como fuente de derecho, si bien han de estar de acuerdo con la ley. No es admisible la costumbre contra legem.

3. Normas jurisprudenciales: Normas que provienen de la actividad judicial llevada a cabo por algunos tribunales.

Tienen dos manifestaciones:

a) La doctrina emanada del T. Supremo. Segn recoge nuestro cdigo civil, el ordenamiento jurdico, se complementar con la doctrina que de modo reiterado establezca nuestro tribunal supremo.

b) Tambin se contempla como norma jurdica la sentencia de un tribunal, en cuanto que es un mandato por el que se regulan las relaciones entre las partes afectadas por la sentencia.

4. Normas negociales o contractuales: Son las contenidas en las clusulas de los contratos o negocios jurdicos, puesto que lo establecido en ellas por las partes, les obliga jurdicamente desde que los acuerdos tienen carcter jurdico.

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2.2 Por razn de la jerarqua formal o el lugar que ocupan en el ordenamiento jurdico.

Desde este punto de vista, las normas pueden ser primarias o secundarias.

1. Primarias: son aquellas que ocupan la escala ms alta o importante dentro del ordenamiento jurdico. Se sitan en el ms alto rango jerrquico. Desde el punto de vista formal es la Constitucin la norma primaria de cada Estado.

2. Secundarias: son aquellas que ocupan una escala inferior en la jerarqua normativa. Se consideran secundarias las restantes normas del Ordenamiento Jurdico (leyes, decretos, ordenes ministeriales, reglamentos...) excepto la constitucin.

Siguiendo la doctrina ampliamente extendida de clasificacin jerrquica de las normas, podemos hacer la siguiente clasificacin en el Derecho Espaol:

En la cspide del ordenamiento estatal est la Constitucin, que ocupa el mayor rango. Es

la norma suprema que contiene los principios y valores bsicos, se protegen los derechos y libertades fundamentales, se determina la forma del estado y se regulan las funciones de los distintos rganos del mismo.

Las leyes estaran a continuacin. Pueden ser:

Orgnicas: aprobadas por las cortes por mayora absoluta. Estn previstas en la Constitucin ( aprobacin de estatutos de autonoma, rgimen electoral general, etc..)

Ordinarias: aprobadas por el Poder Legislativo, desarrollan otros preceptos

constitucionales de ordenacin de la vida normal.

En tercer lugar estaran los decretos, los reglamentos, las rdenes ministeriales y disposiciones generales de la Administracin que desarrollan generalmente las leyes, determinan y concretan su contenido para ser aplicadas a los sectores sociales y los diferentes individuos.

Son promulgadas por rganos del Poder Ejecutivo de cualquier mbito de la Administracin.

Finalmente los actos administrativos y resoluciones judiciales. Son normas concretas,

individualizadas resultantes de la aplicacin de otras normas. Son dictadas por rganos de la Administracin del Estado y por rganos del Poder Judicial (jueces y magistrados.)

2.3. Por el grado de imperatividad o la relacin con la voluntad de los sujetos.

Desde el punto de vista de su relacin con la voluntad de los particulares, las normas pueden ser:

1. Taxativas: llamadas tambin necesarias o de ius cogens. Son aquellas que obligan siempre a los destinatarios, independientemente de su voluntad, por lo que los obligados tienen necesariamente que actuar conforme a lo prescrito en la norma, no pudiendo decidir la realizacin de una conducta diferente.

Las normas taxativas imponen siempre una prescripcin (mandato o prohibicin) 33

insoslayable, que ha de cumplirse de manera incondicional.

Ejem: Cuando el cdigo civil dice la adopcin se constituye por resolucin judicial... quiere decirse que si no se produce la aprobacin de un juez, la adopcin no tiene lugar.

2. Dispositivas: Son aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situacin jurdica concreta por voluntad expresa de las partes.

Debido a la naturaleza especial de determinadas materias, a veces el ordenamiento jurdico prefiere que sea la voluntad de los sujetos la que establezca normas particulares para regular sus propias conductas.

Pero cuando los individuos no manifiesten libremente la voluntad de establecer normas particulares para la realizacin de sus propios actos, entonces, el ordenamiento jurdico. Por razones de seguridad y certeza, establece una regulacin subsidiaria mediante normas de tipo supletorio, denominadas dispositivas.

Ejem: Tradicionalmente se deja a voluntad de las partes el modelo de rgimen econmico del matrimonio. No obstante el cdigo civil establece que a falta de capitulaciones o cuando estas sean ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de gananciales.

2.4. Por el tipo de sancin que las respalda.

Desde el punto de vista de la violacin de las normas y sus sanciones, el jurista ruso N.

Korkounov, inspirndose en la jurisprudencia romana, ha clasificado las normas en cuatro grupos:

1. Leges plus quam perfectae: Son aquellas cuya sancin consiste en la nulidad de los actos que las vulnera, recayendo adems otro tipo de sancin sobre el infractor, especialmente para resarcir de los daos que hubiera podido ocasionar.

Ejem: el cdigo civil dice: No pueden contraer matrimonio los que estn ligados con vnculo matrimonial. La sancin en este precepto supone la nulidad del segundo matrimonio celebrado y adems quien lo haya realizado ser castigado por el delito de bigamia.

2. Leges perfectae: Son aquellas cuya violacin produce nicamente el efecto de nulidad del acto sin que se sobreaada sancin alguna para el infractor de la norma.

Ejem: el cdigo civil dice que el matrimonio habr de realizarse ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por el Cdigo. Ser por tanto nulo el matrimonio no realizado ante el juez o funcionario sealado para celebrarse, sin que se produzca a mayores infraccin o consecuencia desagradable para el infractor.

3. Leges minus quam perfectae: Son aquellas que no establecen la nulidad de los actos contrarios a las mismas, no impiden que los actos de violacin de las normas produzcan efectos jurdicos. Sin embargo si establecen determinadas sanciones, castigos o efectos desfavorables sobre el infractor.

Ejem: El recargo que sufre un empresario que no paga el IVA dentro del plazo establecido por Hacienda.

4. Leges impefectae: Son todas aquellas normas cuya infraccin no solamente no producen la nulidad del acto, sino que tampoco imponen sanciones al infractor.

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Ejem: Son normas del mbito del Derecho pblico y del Derecho internacional. Muchos autores no las aceptan como normas jurdicas y prefieren referirse a ellas como normas de carcter moral.

2.5. Por el mbito de su validez.

Segn Kelsen, la validez formal de las normas jurdicas debe considerarse desde cuatro puntos de

vista diferentes:

1. Por el mbito de su validez espacial (espacio geogrfico donde el precepto es aplicable)

1.1. Normas Internacionales. Son aquellas que tienen validez formal en varios Estados. Por ejemplo los Pactos Internacionales de Derechos Humanos que estn vigentes y obligan a todos aquellos estados donde han sido ratificados.

1.2. Normas nacionales. Su vigencia se circunscribe al Estado que las ha promulgado. Dentro del ordenamiento jurdico espaol, se distinguen:

a) Estatales o generales, cuya validez se extiende a todo el territorio estatal, entendido en sentido amplio: territorio, costas, espacio areo, embajadas....

b) Autonmicas, aquellas emanadas de las CCAA y que se aplican solamente en el mbito territorial de competencia de cada autonoma.

c) Locales, aquellas normas de mbito de validez provincial o municipal dentro del Estado.

2. Por el mbito de validez temporal (periodo de tiempo durante el cual tiene vigencia la norma)

Dado que los problemas concretos de una sociedad cambian constantemente, se hace necesario adaptar las normas a las necesidades y valores imperantes en cada momento. Es inimaginable que las normas jurdicas perduren eternamente. Desde este punto de vista, las normas pueden ser:

2.1. Normas de vigencia determinada. Son aquellas que desde el momento de su publicacin, incorporan en la propia norma la duracin de su obligatoriedad, estableciendo el periodo de tiempo durante el cual permanecen vigentes.

2.2. Normas de vigencia indeterminada. Cuando no contienen en el propio texto un tiempo de vigencia temporal, surtirn efectos por tiempo indefinido, mientras subsistan las situaciones de hecho que pretenden regular.

Perdern su vigencia cuando sean derogadas expresamente o tcitamente por otras normas o cuando al no ser aplicadas se conviertan en normas en desuso.

3. Por el mbito material de valide