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DICTAMEN Nº 49 / 2010
Materia sometida a dictamen: Revisión de oficio del acto presunto de carácter positivo mediante
el cual se otorgó licencia de actividad de café-cantante.
ANTECEDENTES
Primero.- Con fecha 15 de junio de 2009 tuvo entrada en el Registro de la anterior Comisión
Jurídica del Gobierno de Aragón solicitud de dictamen de revisión de oficio de un acto
autorizatorio obtenido por silencio administrativo por la Compañía “X” en relación al
establecimiento denominado “Y”, sito en la c/ … de la localidad de Huesca.
Segundo.- El origen de las actuaciones se remonta, al parecer, a una solicitud formulada en
fecha 24 de mayo de 2007 y que resultó formulada por la Compañía “X”, titular del
establecimiento “Y”, de ser adscrita al Grupo III.4 de Catálogo de Espectáculos Públicos,
Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Aragón (en el
apartado segundo de la propuesta efectuada al Pleno del Ayuntamiento en fecha 19 de enero de
2010 se refiere a otra solicitud formulada en diversa fecha 27 de mayo de 2008, -ninguna de ellas
constan en el expediente, por lo no puede ahora este órgano consultivo identificar con exactitud la
petición efectuada-).
Tercero.- Dicha solicitud fue rechazada, al parecer, mediante Decreto de Alcaldía 1464/2008
(tampoco consta en el expediente), frente al cual resultó formulado el recurso contencioso
administrativo nº 375/2008, tramitado por el Juzgado nº 1 de Huesca.
Cuarto.- El expresado recurso jurisdiccional fue estimado merced a sentencia de 17 de marzo
de 2009 (corregida mediante Auto del siguiente día 30 de marzo), mediante la cual se declara nulo
el acto impugnado y se reconoce el derecho de la recurrente a ser adscrita a la categoría de cafés
teatro y cafés cantante recogida en el Grupo III.4 del Catálogo de Espectáculos Públicos del
Gobierno de Aragón aprobado por Decreto 220/2006. En dicha sentencia se expresa, de una parte,
que la solicitud de fecha 24 de mayo de 2007 fue informada negativamente por el ingeniero
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municipal en fecha 6 de febrero de 2008 por ser contraria al PGOUH (tampoco dicho informe obra
en el expediente remitido), si bien, la solicitud formulada, debió entenderse estimada mediante
acto presunto de carácter positivo a los seis meses de su presentación, de conformidad con lo
prevenido en el art. 42 LRJAP, no pudiendo ser ulteriormente modificada si no es a través de uno
de los procedimientos de revisión prevenidos en las normas legales. Y, de otra parte, para dicha
sentencia, una rectificación de errores solo puede surtir efectos a partir de la fecha de su
realización y nunca a partir de la eficacia del acto o la disposición corregida (tampoco consta en el
expediente la redacción original ni la corrección de errores, ni es suscitada cuestión alguna en
relación a la peculiar opinión del Juzgado).
Quinto.- Mediante Auto del Juzgado contencioso administrativo nº 1 de fecha 11 de junio de
2009 se accedió a la ejecución provisional de la sentencia dictada.
Sexto.- Con fecha 23 de marzo de 2009 es emitido un informe por un técnico de la
Corporación en el que se relata la situación de algunos establecimientos de hostelería de la ciudad
generada a partir de la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Huesca, de
27 de febrero de 2009, mediante la cual se estima el recurso formulado por la Compañía “P”,
titular del establecimiento denominado “S”, por entender que había quedado estimada mediante
acto presunto de carácter positivo su solicitud de ser incluida en la categoría de cafés teatro y cafés
cantante recogida en el Grupo III.4 del Catálogo de Espectáculos Públicos del Gobierno de Aragón
aprobado por Decreto 220/2006, al no haber sido resuelta dicha solicitud en el plazo de seis meses
establecido por la LRJAP como duración máxima de los procedimientos. Se advertía que, por
sentencia de 17 de marzo del mismo Juzgado, había sido resuelto el recurso jurisdiccional
planteado en los mismos términos por la Compañía “X”, titular del establecimiento “Y”, estándose
a la espera de sentencia en otros tres procesos jurisdiccionales similares a los anteriores, el
369/2008, afectante a la Compañía “A”, titular del establecimiento denominado “K”, el 374/2008,
formulado por …, en representación del establecimiento “C”, y el 12/2008, interpuesto por “R”,
titular del establecimiento “F”. Las resoluciones administrativas impugnadas denegaban la
adscripción de los establecimientos a la categoría de café-cantante o café-teatro por no estar
autorizada por el PGOUH, sin entrar a evaluar si existían o no otros incumplimientos. En dicho
informe se hace constar que el Ayuntamiento de Huesca ha decidido formular recurso de apelación
frente a las sentencias que ha dictado y pueda dictar en el mismo sentido el mismo Juzgado.
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Séptimo.- Con fecha 8 de abril de 2009 el ingeniero municipal efectúa una inspección del
cuestionado establecimiento de hostelería detectando los incumplimientos que reseña en el cuadro
sinóptico elaborado que obra en el expediente.
Octavo.- Mediante dictamen de la Comisión Informativa de Seguridad Ciudadana y
Movilidad de fecha 22 de abril de 2009 es propuesto al Pleno de la Corporación municipal el
iniciar expediente de revisión de oficio en relación a la licencia obtenida por silencio
administrativo positivo, al entender nula dicha licencia por contravenir el art. 176 LUA99.
Noveno.- Dicho dictamen resultó aprobado en sesión plenaria de fecha 4 de mayo de de 2009,
de cuyo contenido se expidió la pertinente certificación por parte del Secretario de la Corporación
en fecha 14 de mayo siguiente.
Décimo.- Remitido el expediente de revisión a este órgano consultivo para su dictamen en la
aludida fecha de 15 de junio de 2009, es devuelto en dos ocasiones distintas al objeto de subsanar
de deficiencias, llegando finalmente a este Consejo la documentación solicitada en fecha 25 de
mayo de 2010 para la emisión de dictamen preceptivo.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
-I-
Según la disposición transitoria 3ª del Estatuto de Autonomía de Aragón, “hasta tanto se
apruebe la ley prevista en el artículo 58 de este Estatuto y se constituya el Consejo Consultivo de
Aragón, la Comisión Jurídica Asesora continuará desempeñando sus actuales funciones”.
En fecha 8 de abril de 2009 resultó publicada en el Boletín Oficial de Aragón la Ley 1/2009,
de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, en cuya Disposición Transitoria Primera, bajo
la rúbrica de “Constitución del Consejo Consultivo” se señala que “El Presidente y los miembros
del Consejo Consultivo deberán ser nombrados y tomar posesión de su cargo en el plazo de tres
meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, momento en el que se entenderá
constituido el Consejo Consultivo, y la Comisión Jurídica Asesora dejará de ejercer sus
funciones”.
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No obstante esta última previsión, el Consejo Consultivo de Aragón demoró su constitución
hasta el 4 de marzo de 2010, siendo a partir de esta fecha cuando cesó en sus funciones la
Comisión Jurídica Asesora y cuando ha comenzado a desempeñar las suyas el Consejo Consultivo,
entre las cuales, se halla el ser consultado preceptivamente en la “revisión de oficio de actos y
disposiciones administrativas nulos de pleno derecho y recursos administrativos de revisión” (art.
15.5 Ley 1/2009), que, en este punto, viene a coincidir con la anterior regulación legal - artículo
56-1.e) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón (Decreto
Legislativo 1/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón)- y de ahí que fuera correcta la remisión
del expediente a la Comisión Jurídica Asesora cuyas funciones y competencias, en relación a la
concreta cuestión de que se trata, han sido asumidas hoy por el Consejo Consultivo de Aragón.
En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión, ha de atenderse al art. 20.1 de la Ley
1/2009, que establece la competencia residual de ésta en aquellos asuntos no atribuidos
expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley.
-II-
El procedimiento seguido fue adecuadamente iniciado por la decisión del Pleno del
Ayuntamiento de Huesca de fecha 4 de mayo de 2009, de conformidad con lo prevenido en el art.
136.3 de la Ley 7/1999, de Administración Local de Aragón.
Fue otorgado trámite de audiencia al interesado que resultó evacuado con abundancia de
alegaciones presentadas, según consta en el expediente. Finalmente, aparece una propuesta de
resolución del Ayuntamiento Pleno de 1 de febrero de 2010, en la que se documentan los aspectos
fundamentales del trámite y se propone desestimar las alegaciones presentadas y se acuerda remitir
el expediente a este órgano consultivo con la finalidad de que, si fuere favorable, pudiese ser
declarada la nulidad del acto cuya revisión se pretende, en los términos prevenidos por el artículo
102. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Es a la vista de ello que formulamos las
siguientes consideraciones.
-III-
A) Permaneciendo el carácter extraordinario de los vicios de nulidad, es un hecho que el
número de los previstos y de los declarados ha ido aumentado paulatinamente a lo largo de tiempo.
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El art. 62.1.g LRJAP asumió esta realidad poniendo como límite el que los novedosos vicios que
pudiesen ser introducidos en el ordenamiento lo fuesen por norma con rango legal. A su vez, ya la
redacción inicial de este mismo art. 62 adicionó al listado anteriormente prevenido en el artículo
47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 las dos clases vicios que más supuestos de
nulidad han originado en el normal funcionamiento de las Administraciones públicas. Uno, el
concerniente a la lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (aunque su
existencia en el panorama normativo del ordenamiento se remonta a la previsión inicialmente
establecida en el art. 55.1.a de la Ley 2/1979, Orgánica del Tribunal Constitucional) y otro el
referente a la adquisición de facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para ello
(art. 62.1.f LRJAP) que entendemos es el cuestionado en nuestro caso y al que preceptivamente
habría de reconducirse la invocación de infracción del art. 176 LUA99 por parte del órgano
proponente.
B) El mayor problema que presenta el apreciar el vicio invalidante reseñado por el art. 62.1.f
LRJAP lo constituye el dilucidar la esencialidad de los requisitos de los que carece el interesado al
objeto de poder adquirir la facultad o el derecho de que se trate. No es ello, sin embargo, algo que
vayamos a analizar en el caso presente, dada la relación de hechos que nos es presentada y que
entendemos condiciona la emisión de nuestro criterio.
Consta en el expediente y ha sido, por ello, reflejado en nuestra relación fáctica, que el acto
presunto de carácter positivo que se cuestiona es declarado por vez primera mediante sentencia
judicial y que dicha sentencia judicial no es firme por razón de hallarse recurrida ante el Tribunal
Superior de Justicia de Aragón. Ello determina para el caso presente que no podamos
pronunciarnos sobre el fondo de la cuestión planteada.
El dictamen del Consejo de Estado 816/1999, de 15 de abril de 1999, expresaba lo siguiente:
“El Consejo de Estado en dictamen de 13 de junio de 1996 recaído en expediente nº 1.906/96 en
un caso semejante al presente señaló lo siguiente:" sin negar que en ocasiones puede admitirse la
compatibilidad entre la vía jurisdiccional y la revisión de oficio cuando se refieren a un mismo
acto administrativo, habrá que llegar, sin embargo a una solución contraria a dicha admisibilidad
cuando, atendidas las circunstancias concurrentes, se observe la identidad entre las pretensiones
articuladas en una y otra vía (así lo ha señalado el Consejo de Estado aunque referido al recurso
extraordinario de revisión en su dictamen 1.076/91)".
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De manera más reciente, el dictamen 305/205, de 7 de abril de 2005, razona sobre la
posibilidad de compatibilizar las vías administrativa y jurisdiccional, si bien excepcionando en
cualquier caso la compatibilidad en los supuestos de litispendencia. En dicho dictamen se decía:
“El Consejo de Estado considera que el ejercicio de la potestad de revisión de oficio tiene
carácter excepcional. Ahora bien, considera también que la posibilidad de revisar de oficio un
acto administrativo estando pendiente de resolución un recurso contencioso-administrativo debe
determinarse a la vista del actual tenor del artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
que fue objeto de modificación tras la Ley 4/1999, de 13 de enero. Reza el referido precepto: "Las
Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o, a solicitud de
interesado y previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la
Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos
que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los
supuestos previstos en el artículo 62.1".- El transcrito artículo distingue dos casos distintos para
que se pueda ejercer la revisión de oficio: uno, que el acto haya puesto fin a la vía administrativa;
otro, que no se haya interpuesto recurso. Si se interpreta este segundo caso en el sentido de que
no se haya interpuesto no sólo recurso administrativo sino también recurso contencioso-
administrativo, no tendría sentido el primero. Si así fuere, la norma se hubiera limitado a decir
que el acto debería ser firme, que no cupiera recurso. Pero la norma no lo ha hecho. Ha
introducido el inciso "o que no hayan sido recurridos en plazo". Es claro que, si la norma
especifica como supuesto distinto al de no interposición del recurso el de que el acto haya puesto
fin a la vía administrativa, debe entenderse que siempre que el acto agota la referida vía -haya
sido o no recurrido en vía contenciosa- es posible incoar el procedimiento de revisión previsto en
el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En otros términos, la existencia de un
recurso contencioso-administrativo pendiente no impide a la Administración iniciar un
procedimiento administrativo de revisión de oficio, sin perjuicio de la existencia de razones de
oportunidad en algunos casos que aconsejen no hacerlo.- Como bien señalan los distintos
interesados que han formulado alegaciones ante el Consejo de Estado, este Cuerpo Consultivo ha
declarado en ocasiones anteriores que la revisión de oficio constituye un medio extraordinario
que sólo puede utilizarse cuando no es posible recurrir a otro sistema de actuación revisora y que,
por ello, en principio, no cabe la revisión de oficio si previamente se ha iniciado la vía del recurso
contencioso- administrativo (dictámenes 330/97, de 27 de febrero, 1.487/93, de 28 de diciembre,
1.898/94, de 3 de noviembre). Ahora bien, tal criterio, además de estar sentado en relación con el
tenor originario del artículo 102 de la Ley 30/1992, que no era el transcrito, no era tan absoluto
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como se señala por los alegantes. Había sido modulado en numerosas ocasiones en atención a las
circunstancias concurrentes en cada caso, de tal suerte que, con igual extensión, se afirmó por
este Cuerpo Consultivo que la pendencia de un recurso contencioso-administrativo no era
necesariamente un obstáculo para el ejercicio de la revisión de oficio (dictámenes 2.635/96,
1.496/97 y 2.784/97). Además, la eventual inoportunidad de simultanear la vía contencioso-
administrativa y la revisión de oficio no debe desvincularse de su eventual fundamento: la
litispendencia.- El criterio de que la existencia de un recurso contencioso- administrativo impide
el ejercicio de la potestad de revisión de oficio requiere como presupuesto la existencia de una
situación jurídica de litispendencia.”
C) En nuestro caso particular, ha de ser tomado en consideración que, estando afectadas las
mismas partes implicadas (Ayuntamiento e interesado), una eventual decisión invalidatoria del
Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dejaría evidentemente carente de objeto alguno al
procedimiento de revisión, no teniendo sentido abrir un debate sobre si el acto emitido mediante
silencio es o no un acto nulo, cuando se halla precisamente pendiente de dilucidar en vía
jurisdiccional si existe o no el acto presunto que resulta sometido a nuestra consideración (hoy
sería ello una cuestión prejudicial de las prevenidas en el art. 43 LEC).
Es más, si se nos permite el excurso sobre el tema, este órgano consultivo, aunque no conoce
los términos en los que ha sido presentado el recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado
nº 1 de Huesca, entiende que hay una muy alta probabilidad de que termine con éxito, al menos si
se atiende a los contenidos hasta ahora conocidos, tanto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
como los del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.
En nuestro ordenamiento reciente, las licencias locales se han sometido a la regla del silencio
positivo. A pesar de la regla sobre el silencio negativo de la anterior Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958, el art. 9.1.7º.a y c del RSCL de 1955 (hoy desplazado y superado, que no
expresamente derogado), establecía y sigue consignando la regla del silencio positivo para tal clase
de licencias (excepcionando, no obstante las afectantes a bienes locales -apartado b-). Y,
ulteriormente, el art. 33.4 del RAMINP de 1961 (hoy expulsado del ordenamiento por la
disposición derogatoria única de la Ley 34/2007, de 15 noviembre, de Calidad del Aire y
Protección de la Atmósfera y por razón de disponer la Comunidad de Aragón Ley ambiental propia
-Ley 7/2006-) vino igualmente a establecer la regla del silencio positivo en las licencias
medioambientales sujetas al expresado reglamento.
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En materia de licencias, por tanto, el cambio operado por la Ley 30/92 introduciendo el signo
positivo del silencio no fue impactante (no afectaba tanto al signo del silencio como al
procedimiento) y además, en dicha fecha, quedó desnaturalizado por la posibilidad de alterar la
regla del silencio positivo mediante norma reglamentaria. De ahí que la reforma del 99 exigiese
que la alteración de la regla del silencio positivo sólo pudiera ser llevada a cabo mediante Ley,
provocando el que cada Comunidad Autónoma tuviera que dictar Leyes específicas que
estableciesen la duración de los procedimientos y el signo del silencio, lo que hizo surgir, entre
otras, la Ley catalana 32/2002, de 18 de noviembre, la Ley murciana 1/2002, de 20 de marzo, la
Ley andaluza 9/2001, de 12 de julio, la Ley castellano-manchega 10/2001, de 22 de noviembre o,
en el caso de Aragón, la Ley 8/2001, de 31 de mayo (el propio Estado, en la DA 29ª de la Ley
14/2000, de 29 de diciembre –ampliada por el art. 69 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre-,
confeccionó un amplio listado de procedimientos en los que se determinaba la duración y el signo
del silencio alterando la regla de la LRJAP).
Ahora bien, a pesar de la relevancia y el número de procedimientos afectados, ninguna norma
general ha intentado cambiar formalmente la regla del silencio positivo en relación a las licencias.
Por el contrario, ha sido confirmada en la mayoría de las disposiciones sectoriales que han
normado al respecto, y la tendencia a ello ha sido ratificada por las Leyes 17 y 25/2009, de 23 de
noviembre y 22 de diciembre (conocidas como ley paraguas y ley ómnibus, que desarrollan la
Directiva 123/2006/CE, denominada Directiva de Servicios o Directiva Bolkelstein –nombre del
comisario que la propuso y la defendió-).
Ahora bien, la esencia del silencio administrativo positivo en las licencias es evidente que
conllevaba un riesgo para el interés público, al facultar a que, merced a la inactividad de la
Administración (que queda estimulada para no actuar) puedan perpetrarse actuaciones
frontalmente contrarias a los contenidos del ordenamiento. En palabras de la STS de 19 de
noviembre de 1990 (RA 8769), el silencio positivo... constituye una solución «plenamente
satisfactoria para el administrado asegurándole frente a la inactividad de la Administración, pero
resulta peligrosa para el interés público porque puede dar lugar a que aquella pasividad de la
Administración se convierta en una decisión que vulnere el Ordenamiento jurídico» -sentencia de
28 de octubre de 1988 (RJ 1988\8297)-, y de ahí que se haya declarado por la de 11 de mayo de
1988 (RJ 1988\4496) que el silencio no puede ser utilizado «como cauce para obtener derechos
contrarios a la Ley, dado que es de todo punto imposible que resulte otorgado por silencio
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administrativo lo que no puede expresamente concederse por estar manifiestamente prohibido por
el Ordenamiento jurídico».
El RSCL de 1955 silenciaba o no hacía prevención alguna de estos aspectos de riesgo, al igual
que tampoco lo hacía la ley de ordenación del suelo de 1956 que, a pesar de la modernidad de la
normación que introducía, absolutamente novedosa, remitía (art. 165.2 LS56) el procedimiento de
otorgamiento de licencias al RSCL y no alcanzaba a percibir ni el volumen de actuaciones que se
avecinaba, ni la trascendencia de la regulación. Hubo de ser la jurisprudencia la que llamase la
atención sobre el riesgo de la inactividad de la Administración, estableciendo que lo
manifiestamente contrario al ordenamiento no podía ser obtenido por vía de silencio positivo (la
inactividad de la Administración no facultaba a la adquisición de facultades de modo
manifiestamente contrario al ordenamiento). Podemos citar a título de ejemplo las SSTS de 28
enero de 1974 y, 26 y 29 septiembre y 4 diciembre de 1975 (RRA 3870, 4541 y 4473, todos de
1975), así como las de 11 de junio de junio de 1979 (RA 2703), 3 de noviembre de 1979 (RA
3781) y 17 de febrero de 1981 (RA 1181). A tenor de la antepenúltima de las citadas: “de las
actuaciones administrativas y jurisdiccionales practicadas, especialmente el informe y planos
traídos a los autos como consecuencia de lo acordado para mejor proveer, se deduce que en el
bloque al que se refiere la licencia controvertida, al igual se rebajó la rasante prevista para las
calles interiores, transformando en locales comerciales lo que debían ser sótanos o semisótanos
con destino previsto para almacén y garaje... esta manifiesta y expresa infracción del
ordenamiento urbanístico, excluye toda posible aplicación de principios generales de derecho,
entre ellos, por supuesto, el de la equidad, e impide que la licencia solicitada pueda entenderse
otorgada por aplicación de la doctrina del silencio administrativo positivo, por cuanto, sin
desconocer la existencia de respetables opiniones doctrinales contrarias, la Jurisprudencia, con
criterio unánime, últimamente en SS. de 2 marzo y 17 octubre 1973 (RJ 1973\1008 y RJ
1973\3650) y 28 enero 1974 (RJ 1974\653), así como las que en ellas se citan, ha puesto de
manifiesto la imposibilidad de que resulte otorgado por silencio lo que está manifiestamente
prohibido por el ordenamiento jurídico, siendo en consecuencia inoperantes los fundamentos
alegados en apoyo del recurso, cuya desestimación es por ello procedente, con independencia de
lo que en el futuro pueda resultar de la modificación del ordenamiento urbanístico que, al
parecer, está en trámite y de las acciones que el derecho privado pueda otorgar a la recurrente,
frente a los particulares de quienes traiga causa el derecho que le fue transmitido sobre los
locales en cuestión.”que en los demás situados en calles interiores, se preveía un sótano o
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semisótano con destino específico de almacén o garaje, con arreglo a cuyo ordenamiento se
solicitó y expidió la correspondiente licencia de obras, siendo después al construirse dichos
bloques, cuando se rebajó la rasante prevista para las calles interiores, transformando en locales
comerciales lo que debían ser sótanos o semisótanos con destino previsto para almacén y garaje...
esta manifiesta y expresa infracción del ordenamiento urbanístico, excluye toda posible aplicación
de principios generales de derecho, entre ellos, por supuesto, el de la equidad, e impide que la
licencia solicitada pueda entenderse otorgada por aplicación de la doctrina del silencio
administrativo positivo, por cuanto, sin desconocer la existencia de respetables opiniones
doctrinales contrarias, la Jurisprudencia, con criterio unánime, últimamente en SS. de 2 marzo y
17 octubre 1973 (RJ 1973\1008 y RJ 1973\3650) y 28 enero 1974 (RJ 1974\653), así como las que
en ellas se citan, ha puesto de manifiesto la imposibilidad de que resulte otorgado por silencio lo
que está manifiestamente prohibido por el ordenamiento jurídico, siendo en consecuencia
inoperantes los fundamentos alegados en apoyo del recurso, cuya desestimación es por ello
procedente, con independencia de lo que en el futuro pueda resultar de la modificación del
ordenamiento urbanístico que, al parecer, está en trámite y de las acciones que el derecho privado
pueda otorgar a la recurrente, frente a los particulares de quienes traiga causa el derecho que le
fue transmitido sobre los locales en cuestión.”
O, también, a tenor de la última de las antes relacionadas (RA 1181/81), “Que por el actor,
ante el carácter dubitativo de la tesis mantenida de aplicabilidad de la doctrina del silencio
administrativo positivo respecto a su escrito de 22 junio 1973, trata de obtener tal declaración en
relación a la nueva solicitud, argumentando que entre el plazo de entrada de la misma en las
dependencias de la Administración y la fecha en que le fue notificada la resolución denegatoria
transcurrió más de un mes, y el art. 9.º-7 del Reglamento de Servicios establece que «si
transcurrieron los plazos señalados en el núm. 5.º con la prórroga del período de subsanación de
deficiencias, en su caso, sin que se hubiese notificado resolución expresa ... c) si la licencia
instada se refiere a obras o instalaciones menores, apertura de toda clase de establecimientos y,
en general, a cualquier otro objeto no comprendido en los dos apartados precedentes, se
entenderá otorgada por silencio administrativo», pero la interpretación de dicha norma no puede
extenderse ni entenderse en el sentido de norma sanatoria de aquellas prescripciones establecidas
por el ordenamiento que condicionan los servicios en cuanto a su instalación, funcionamiento y
desenvolvimiento como manifestación convalidante de defectos que implican la conculcación del
régimen jurídico que los reglamentó, y que atribuyó a esos condicionantes el carácter o rango de
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presupuestos esenciales, no de aquellas otras posibles deficiencias subsanables a que se refiere el
núm. 5 del art. 9.º, y no fueran advertidas, porque de tal suerte se llegaría a alcanzar lo que de
forma expresa era de concesión inconsentida por la misma Ley -SS. de 3 octubre 1963 (RJ
1963\3980), 3 noviembre 1964 (RJ 1964\4835), 23 junio 1971 (RJ 1971\3841) y 7 noviembre 1972
(RJ 1972\4699)-.”
O, con mayor claridad, según la STS de 14 de julio de 1980 (RA 8153 de 1982), “Que si bien,
cual puntualiza la mencionada sentencia de febrero 1978, la ineficacia del silencio positivo no se
contrae a los supuestos de nulidad de pleno derecho, sino que comprende toda violación del
ordenamiento legal urbanístico, también es cierto que, según apunta la sentencia asimismo citada
de noviembre del propio año, la inexistencia del acto presunto debe suponer «una infracción
abierta» de las aludidas normas, de modo que únicamente se le prive de fuerza si es patente su
ilegalidad”.
Lo curioso del caso es que esta línea jurisprudencial convivía pacíficamente con otra que
aceptaba plenamente los efectos del silencio positivo, incluso en los casos de infracción
manifiesta, remitiendo a la Administración la responsabilidad de los efectos derivados del silencio
y la carga de su alteración, obviamente, no a través de un acto ulterior revocatorio del anterior
dictado mediante silencio, sino, por ser un acto favorable el emitido mediante silencio, acudiendo
al procedimiento formalizado de revisión, entonces regulado en los arts. 109 y 110 LPA. Este
recurso al procedimiento de revisión decimos que era admitido con normalidad por nuestra
jurisprudencia. Recordemos ahora la STS de 20 de septiembre de 1983 (RA 8525) –y las que en
ella se citan-, a cuyo tenor, “tal licencia fue concedida por la Corporación -antes de la suspensión
ampliada a estas obras el 11 julio 1979- por aplicación de la ficción legal del Silencio
Administrativo, al disponer el art. 9.1.7.º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales, que si la licencia solicitada se refiere «a obras o instalaciones menores» (letra c) se
entenderá concedida por silencio administrativo Positivo si transcurriese el término de un mes sin
su otorgamiento expreso o denegación; plazo ampliable, antes de su finalización, cuando se den
deficiencias subsanables que habrán de ser comunicadas al interesado (núm. 4). Sobre tan
evidente base, la Administración no puede desconocer, contradecir ni alterar mediante acto
posterior la situación jurídica creada al amparo de un acto presunto -tácito, en terminología de
las normas Locales- que goza de idéntica garantía de estabilidad y permanencia que si se hubiese
otorgado en forma expresa -SS. del T. S. de 2 noviembre 1964 (RJ 1964\4835), 20 mayo 1966 (RJ
12
1966\2826), 12 marzo 1968 (RJ 1968\1398) y 5 diciembre 1974 (RJ 1974\5022)-, es evidente que
el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Zaragoza no podía imponer al recurrente sanción
alguna por la realización de obras menores consistentes es desmonte de techos, revocos, levante
de pavimentos, desmonte de lunas y limpieza de local, cuando la propia inactividad municipal
había provocado -por ministerio de la Ley- el que tales obras se considerasen protegidas por
licencia”.
O también, según la STS de 14 de julio de 1980 (RA 8153 de 1982), “si la licencia queda
otorgada «ope legis» por silencio administrativo positivo, nunca podría el mismo Organo que con
su inactividad provocó su concesión, pretender revocarlo con un tardío acuerdo expreso, así, en
este sentido, enseña la doctrina legal, entre otras, en la S. de 25 enero 1969, que la tesis expuesta
«está respaldada a su vez por los principios básicos inspiradores del avanzado régimen
administrativo español, recogidos en normas positivas, como el art. 95 de la L. Pro. Adm. de
1958, que admite por vía de excepción el efecto positivo del silencio en materia de autorizaciones,
íntimamente relacionado con el principio de respeto a los actos propios enlazados con la
seguridad jurídica que plasma el art. 369 de la Ley de Régimen Local, al anunciar la
irrevocabilidad de los acuerdos municipales, declaratorios de derechos subjetivos; criterio que
pregona firme doctrina de nuestra jurisprudencia, de la que destacamos la S. de 3 noviembre 1964
(Aranzadi 4835), al sostener (en caso análogo sobre aplicación del art. 9 del Reglamento de
Servicios en relación con los arts. 165 y 166 de la Ley del Suelo) al tratar del silencio
administrativo positivo que nos ocupa, que se evidencia, al revés de lo que ocurre en el supuesto
general de silencio con signo negativo, la Administración no puede en ninguna de sus esferas
desconocer, contradecir, ni alterar mediante la emanación de un acto posterior expreso la
situación jurídica canalizada al amparo del tácito originario, ya que el conjunto de facultades que
para el administrado derivan de las autorizaciones «ex lege» que al mismo implica, gozan de
idénticas garantías de estabilidad y permanencia que si hubieran sido otorgados de modo
explícito, como declararon las SS. de la Sala de 24 enero 1958, 8 junio 1961 y 23 noviembre 1962,
y, en consecuencia, los actos expresos son contrarios a Derecho... y lo mismo declara la de 19
junio 1972 (RJ 1972\3536), que cita las de 4 junio y 31 octubre 1963 (RJ 1963\4740), y 3 mayo
1965 (RJ 1965\4014), que dice: «Que el silencio deriva a favor del recurrente un derecho que la
Administración no puede desconocer dictando un acto posterior contrario a la situación jurídica
creada por el silencio positivo»”
13
Hubo incluso resoluciones, como la STS de 26 de noviembre de 1979 (RA 4065), que
mostraban la normal convivencia de ambas doctrinas. A tenor de ella: “la doctrina del silencio
administrativo positivo o estimatorio, aún cuando requiere al igual que la del silencio negativo, la
inactividad de la Administración durante un determinado plazo, frente a la petición del
administrado, tiene, sin embargo, una función y unos efectos sustancialmente diferentes, puesto
que en tanto que esta última significa solamente la creación de una ficción legal en favor del
particular para los solos fines de posibilitar el recurso contencioso-administrativo, dado que, por
su carácter revisor, requiere la existencia de un acto administrativo previo, manteniendo, no
obstante, la obligación de la Administración de resolver expresamente, la doctrina positiva
supone la creación, por el mero transcurso del plazo de inactividad señalado, de un verdadero
acto administrativo, de sentido positivo a la petición originadora, con la eficacia propia de una
expresa autorización, a la que sustituye, y por ello obstáculo impeditivo para que se pueda dictar
otro acto posterior contrario, lo que entrañaría una revocación de oficio realizada sin observar el
procedimiento establecido para ello,... al carácter estricto con que debe comprobarse el
cumplimiento de sus condiciones de aplicación y, en todo caso, a la imposibilidad de admitir que
el automatismo de las autorizaciones presuntas, pueda conducir a que se estimen probadas
peticiones contrarias a las disposiciones legales o formuladas con vicios esenciales de
procedimiento, como señalan la sentencia del Tribunal Supremo de 28 enero 1974 (RJ 1974\653)
y las que en ella se citan.- Uno de los supuestos más importantes en que se reconoce la eficacia
del silencio administrativo positivo y de más frecuente aplicación es el que afecta al otorgamiento
de licencias municipales, regulado por el art. 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales, que lo admite con la sola excepción de las relativas a actividades en la vía pública o en
bienes de dominio público o patrimoniales, casos en los que el silencio tiene carácter negativo,
estableciendo dos plazos diferentes, de dos meses o un mes, según la mayor o menor importancia,
respectivamente, de las actividades, obras o instalaciones a que la petición de licencia se refiere,
cuyo computo se inicia desde el ingreso de la solicitud en el Registro general del órgano
correspondiente y debe cumplirse antes de que sea notificada resolución expresa, si llega a
producirse, de suerte que lo decisivo no es la fecha de su producción sino la de su comunicación,
mediante la oportuna notificación, a los interesados, de acuerdo con el texto literal y claro del
precepto citado y según la interpretación jurisprudencial establecida por SS. de 29 mayo 1970 (RJ
1970\3000), 16 mayo 1973 (RJ 1973\2127) y 16 enero 1974 (RJ 1974\413).”
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La realidad es que ambas doctrinas no tenían porqué ser incompatibles, pues si no cabía
adquirir facultades urbanísticas al amparo de una licencia ilegal, ello determinaba la nulidad o la
anulabilidad del acto dictado mediante silencio, si bien, como acto favorable y declarativo de
derechos, sólo podía ser modificado o alterado mediante el correspondiente procedimiento de
revisión, antes regulado en los arts. 109 y 110 LPA, hoy en los actuales arts. 102 y 103 LRJAP, en
su caso, afrontando las secuelas indemnizatorias, si hubiere lugar a ellas. Pero, en la práctica, la
prohibición establecida jurisprudencialmente de adquirir facultades, en la medida que se introdujo
con la finalidad de evitar que se consolidasen situaciones urbanísticas claramente atentatorias al
ordenamiento, derivó en que dejase de ser exigido el expresado procedimiento de revisión en
relación al acto dictado mediante silencio, pues, en los supuestos de nulidad, los Tribunales no
podían controlar si se acudía o no al citado procedimiento, acabando por perpetrarse actuaciones
contrarias al ordenamiento.
El legislador de la Ley 19/1975 (reforma de la LS56), temeroso (al igual que la
jurisprudencia) ante algunas barbaridades urbanísticas a las que había llevado el silencio positivo,
optó por generalizar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no adquisición de facultades, e
introdujo un precepto novedoso luego reflejado en el siguiente texto refundido (art. 178.3
TRLS76) en los siguientes términos: “El procedimiento de otorgamiento de las licencias se
ajustará a lo prevenido en la Legislación de Régimen Local. En ningún caso se entenderán
adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de
los Planes, Proyectos, Programas y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias
del Planeamiento.”
Contenido que resultaba reproducido por el RDU de 1978, cuyo art. 5 expresa: “1. En ningún
caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las
prescripciones de la Ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su
caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento o de las Normas y
Ordenanzas reguladoras sobre uso del suelo y edificación. 2. Cuando, en el supuesto del número
anterior, el peticionario de la licencia ejecute las determinaciones del proyecto, no habrá lugar a
indemnización a su favor si se ordenare posteriormente la suspensión de actividades o la
demolición de lo realizado.”
Lo de menos era la enumeración normativa efectuada (el RDU adiciona las ordenanzas de
edificación al ordenamiento urbanístico que relacionaba el TRLS76). Ello no ha planteado
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problemas de interpretación. Ni tampoco planteaba problemas el citado art. 5.2 RDU al intentar
evitar el pago de indemnizaciones, pues es obvio que una norma reglamentaria no podía alterar las
inferencias de la norma con valor legal (entonces, la LEF, la LRJAE y el TRRL de 1955), luego
afectadas por el alcance de la propia Constitución (art. 106.2).
El problema era, sin duda, como interpretar la regla del TRLS76 que se apartaba de la
doctrina del Tribunal Supremo sobre el carácter manifiesto de la infracción cometida, y que,
además, intentaba insertarse en un ordenamiento jurídico que no ofertaba un molde o esquema
definido para articular la regla del silencio positivo con la de la evitación de adquirir facultades en
contra del ordenamiento.
La regla del TRLS76 podía haber encajado sin problemas con el esquema diseñado por el
RSCL y el procedimiento de revisión de la LPA. De no ser así, sólo se abrían otras dos opciones:
bien entender que al momento de finalización del plazo para resolver no se producía acto presunto
alguno (alude a ello alguna sentencia, si bien, tal asunción contraviene formalmente y de manera
flagrante el procedimiento y los principios sobre los que se asienta, significativamente, el
sometimiento a plazo), bien que el silencio es negativo cuando se trate de peticiones no
acomodadas al ordenamiento (el acto se producía al finalizar el plazo, pero no de carácter positivo,
sino negativo, aunque ello contrasta con el hecho de que no lo quiera declarar ni el legislador ni la
jurisprudencia).
Lo cierto es que recurrir al procedimiento de revisión para invalidar las licencias otorgadas
por silencio se complicaba considerablemente si se pondera que en muchos de los supuestos (bajo
la égida de la LPA), el expresado procedimiento requería la declaración y el proceso jurisdiccional
de lesividad, siendo escasos los éxitos obtenidos a través de ésta vía (los Tribunales tendían a
proteger las situaciones consolidadas por el administrado), lo que se unía al tradicional rechazo de
la Administración a impugnar sus propios actos y a la costumbre de que lo hagan terceros y no
ellas mismas (en otro caso se abría la vía de la intervención del Consejo del Estado, quizá menos
gravosa, pero no más cómoda ni más agradable). Complicación que se acentuaba, en el plano del
procedimiento, por la dificultad de aplicar los efectos del vicio de anulabilidad (que son ex nunc,
es decir, tan sólo desde que son formalmente declarados –ello cambió parcialmente con la LRJAP
donde el art. 62.1.f configura varios de estos supuestos como vicios de nulidad-), y en el plano de
la realidad, por la tendencia a evitar cualquier clase de consecuencias indemnizatorias y, en
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algunos casos, por la perspectiva de unas actuaciones municipales, no del todo claras en cuanto a
los intereses implicados.
Quizá por ello y poniendo acento en una idea repetida numerosas veces por el Tribunal
Supremo (la que predica que no es posible admitir tácitamente concedido lo que es ilegal otorgar
expresamente) y declarando absurdo el que por el transcurso de un plazo de inactividad
administrativa se considere permitido o concedido lo que está prohibido, fue expandida
rápidamente la tesis sobre la imposibilidad de obtener facultades a través del silencio, pero no con
el alcance de haberse emitido mediante silencio positivo un acto nulo o anulable, sino con el
resultado de no haber funcionado u operado el silencio positivo, sino negativo (aunque ninguna
norma así lo expresaba, ni lo expresa hoy, todavía, a pesar de su relevancia). El punto de inflexión
lo fue el año 1980, al ser este año en el que -apartándose de la doctrina anterior- se genera el mayor
paquete de resoluciones que niegan la operatividad del silencio positivo en contra del
ordenamiento, invocando el TRLS76, incluso aunque no resultara aplicable por razón de la fecha
de los hechos.
Pongamos como ejemplo de la nueva comprensión la STS de 28 de abril de 1982 (RA 2269 de
1983), a cuyo tenor: “el tema que ha consumido en las presentes actuaciones procesales el mayor
esfuerzo, por parte del accionante, ha sido el del silencio positivo, que, a su juicio, le confiere el
derecho para considerar concedida la licencia de que se trata, con la misma fuerza que si le
hubiera sido otorgada de forma expresa, invocando al respecto lo establecido en el art. 9-7-a) del
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 junio 1955, al haberse dado en vía
administrativa las condiciones necesarias, conforme al indicado precepto, para considerar
producido tal tipo de silencio.- CDO.- Que aunque es cierto que estas condiciones -formales y
temporales- se han dado, en el presente supuesto, no es menos cierto que en la actualidad,
después de la vigencia del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976, ya no cabe
albergar la menor duda en esta materia, ya que en el núm. 3 de su art. 178 se establece, como es
sabido, que «En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en
contra de las prescripciones de esta Ley, de los Planes, Proyectos, Programas, y en su caso, de las
Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento»; precepto que ha venido a dar fuerza
legal y a consolidar una doctrina jurisprudencial, predominante en los últimos tiempos -SS. de 23
junio 1971 (RJ 1971\3841), 28 enero 1974 (RJ 1974\653), 26 y 29 septiembre y 4 diciembre 1975
(RJ 1975\3870, RJ 1975\4541, RJ 1975\4473), 24 octubre 24 noviembre y 22 diciembre 1978 (RJ
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1978\3871, RJ 1978\4311, RJ 1978\4588)- y que ha sido reproducido en el art. 5 del Reglamento
de Disciplina Urbanística de 23 junio 1978.- CDO.- Que lo dicho implica la imposibilidad de que,
por la mecánica del silencio, la licencia se obtenga a espaldas y con vulneración de su carácter
reglado, en su aspecto material, puesto que su obtención ha de depender en todo momento de su
conformidad con la Ley del Suelo y con los Planes, Proyectos, Programas, Normas y Ordenanzas,
tal y como se previene en el núm. 2 de dicho art. 178 de la Ley del Suelo vigente, en el art. 3-1 del
citado Reglamento de Disciplina Urbanística y corrobora la jurisprudencia -SS. de 27 junio 1975,
23 enero 1976 (RJ 1976\643), 20 diciembre 1979 (RJ 1979\4469), 2 febrero 1980 (RJ 1980\530). -
CDO.- Que en el supuesto que nos ocupa, ha de prevalecer, por lo dicho, el criterio del
Ayuntamiento valenciano, contrario a la concesión de la licencia tan repetida, en actos válidos,
aunque tardíos, lo que constituye una simple irregularidad procedimental, que no obsta a la
legalidad de tales actos -SS. de 8 y 30 noviembre 1955 (RJ 1955\3196, RJ 1955\3477), 9 febrero
1956 (RJ 1956\639), 2 abril 1958 (RJ 1958\1766), 9 noviembre 1961 (RJ 1961\3737), 6 marzo
1972 (RJ 1972\2062), 21 febrero 1975 (RJ 1975\1599), 23 junio 1976 (RJ 1976\4220)-, sino, a lo
sumo, a la posible responsabilidad personal de las autoridades o funcionarios culpables de tal
retraso -art. 61 de la Ley de Procedimiento Administrativo-.”
Lo destacable de esta resolución es que considera el acto denegatorio dictado fuera de plazo
(transcurrido el periodo de tiempo asignado para resolver), como una simple irregularidad no
invalidante, es decir (aunque no lo dice) como un acto confirmatorio del acto anterior dictado
mediante silencio, de signo negativo (pues si hubiese sido positivo no cabría revocarlo sin el
procedimiento de revisión).
A partir de esta comprensión, la doctrina jurisprudencial evoluciona con rapidez (y con
comodidad, al cesar en el análisis de las vulneraciones urbanísticas, bastando constatar una,
aunque fuere característicamente leve, para negar la operativa del silencio positivo en las
licencias). La evolución es tal que hay un momento (ya en los inicios) de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo en la que, generando una nueva doctrina, entiende que lo que no puede
adquirirse mediante silencio no son ya “facultades” en contra del ordenamiento, sino la propia
“licencia” (cuya solicitud contravenga en alguna forma o manera el ordenamiento -la sentencia que
acabamos de exponer así lo refleja-). Aunque las resoluciones dictadas van mezclando los
conceptos (facultades y licencias) durante algún tiempo, poco a poco va creciendo
progresivamente el número de las segundas, hasta hacer desaparecer la concepción anterior.
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Bajo esta concepción, la operativa del silencio solo determina el otorgamiento de la licencia si
hay pleno o total acomodo al ordenamiento en la solicitud formulada. En otro caso, no hay silencio
positivo, sino negativo (aunque no lo declare así el Tribunal Supremo, ni tampoco ninguna norma
lo reconozca).
Ello, obviamente enturbia la operativa del silencio diseñada por la LRJAP y que ha de ser
aplicada a los restantes actos administrativos, de la cual se aleja con pocas explicaciones. No
existe en nuestras normas generales una previsión de un silencio positivo condicionado al acomodo
al ordenamiento de la solicitud, con inversión del signo del silencio en caso de así no sea (aunque
en las legislaciones sectoriales autonómicas pueden hallarse normas para todos los gustos).
Tampoco hay una construcción o una explicación científica que lo examine. Pero es una realidad
incuestionable asentada en un posicionamiento jurisprudencial, tan decantado, tan reiterado y tan
uniforme, que no parece discutible.
El Tribunal Supremo creó, pues, una nueva regla legal que impedía obtener licencias
mediante acto presunto (no hay acto presunto positivo nulo o anulable, porque no hay acto
positivo, sino negativo –desestimatorio- cuando la solicitud presentada no hallase pleno y total
anclaje y acomodo al seno del ordenamiento, tanto formal como materialmente). Se sentó así un
nuevo principio a tomar en consideración, cual es el de la subordinación o, más bien, el
condicionamiento de la regla del silencio positivo al hallazgo de pleno acomodo al ordenamiento
de la petición formulada (el principio se admite y busca generalizarse sin reserva alguna,
intentando afectar a toda clase de licencias urbanísticas, sin distinción entre ellas, ni tampoco en el
análisis de la falta de acomodo).
La jurisprudencia podría haber corregido el desplazamiento de la doctrina inicial, o haberse
encaminado distinguiendo las variadas autorizaciones y la gravedad del incumplimiento o de la
falta de acomodo al ordenamiento, o ponderar que podían ser adquiridas facultades en todo aquello
que no contraviniera el ordenamiento, tal como sugirieron algunos autores. No fue ello así.
Entendió que lo que no podía adquirirse mediante silencio era “la misma licencia”, Y así lo
estableció, además, significando el ser indiferente que se afectasen obras mayores o menores o a
una u otra clase de licencia, según puede apreciarse, entre otras, en SSTS de 22 de diciembre de
1978 (RA 4588), 26 de marzo de 1979 (RA 1413), 8 de mayo de 1979 (RA 742 de 1980) 27 de
noviembre de 1979 (RA 4066), 19 de febrero de 1980 (RA 1987), 20 de junio de 1980 (RA 3225),
31 de marzo de 1981 (RA 5022), 1 de junio de 1983 (RA 3474), 12 de diciembre de 1984 (RA
19
1685), 7 de diciembre de 1985 (RA 357), 11 de diciembre de 1985 (RA 472), 27 de septiembre de
1988 (RA 7266), 25 de febrero, 30 de marzo, 7 y 14 de abril, 7 y 16 de julio, 29 de septiembre, 2 y
25 de noviembre y 16 de diciembre de 1992 (RRA 2977, 3363, 3399, 4132, 6153, 6569, 8364,
8741, 9331 y 9846), 16 de febrero, 6 de abril, 2 de junio, 19 de octubre y 23 de noviembre de 1993
–RRA 120, 2604, 4514, 7366 y 8517), 7 de febrero de 1994 (RA 1008), 29 de marzo de 1995 (RA
2094), 3 de abril de 1995 (RA 3015), 19 de abril de 1995 (RA 3369), 11 de mayo de 1995 (RA
4571), 18 de octubre de 1995 (RA 7806), 5 de diciembre de 1995 (RA 8994), 2 de enero de 1996
(RA 91), 21 de enero de 1996 (RA 61), 13 de marzo de 1996 (RA 2031), 23 de abril de 1996 (RA
3268), 29 de abril de 1996 (RA 3382), 2 de julio de 1996 (RA 6127), 15 de marzo de 1997 (RA
1678), 7 de mayo de 1997 (RA 3920), 18 de noviembre de 1997 (RA 9431), 30 de enero de 1998
(RA 597), 30 de abril de 1998 (RA 3370), 29 de mayo de 1998 (RA 4270), 24 de septiembre de
1998 (RA 6738), 9 de noviembre de 1998 (RA 9596), 29 de diciembre de 1998 (RA 10195), 6 de
julio de 1999 (RA 5885), 29 de septiembre de 1999 (RA 6976), 24 de noviembre de 1999 (RA
7702), 15, de diciembre de 1999 (RA 8760), 27 de diciembre de 1999 (RA 9777), 31 de mayo de
2000 (RA 6695), 7 de junio de 2000 (RA 4378) y 12 de julio de 2000 (RA 6967).
Tanta insistencia, llegó incluso a impactar sobre redactor de las normas, de modo que el art.
242 TRLS92, al amparo de la facultad de adaptación otorgada al refundidor de la Ley 8/90
sustituyó el término “facultades” (del art. 178 TRLS76) por el de “licencias”, dejando clara la
imposibilidad de obtenerlas mediante silencio, sin expreso y formal acomodo al ordenamiento (lo
que evita y contraría, evidentemente, la antigua regla del art. 9 RSCL y desarmoniza con la regla
del art. 43.4.a LRJAP y la de los arts. 62.1.f y 102 de la misma Ley-). El malogrado TRLS92,
atinaba más en su art. 23 al regular las facultades urbanísticas de la propiedad, disponiendo en su
punto 2º que “En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades
urbanísticas en contra de lo dispuesto en esta Ley o en la legislación o planeamiento urbanísticos
aplicables” (lo que alcanza más allá de las licencias). Mas, a la hora de normar las licencias en el
art. 242.6, dispuso: “En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias
en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico”, lo que significaba acoger (o, al
menos, reflejar) pacíficamente la doctrina jurisprudencial a la que hemos aludido.
La regla del TRLS92 fue ulteriormente reproducida por el art. 8.1.b TRLS08, que refundió la
legislación precedente con la Ley 8/2007, de 28 de mayo. A pesar de que el art. 46 del texto
refundido remitía la revisión de oficio a la legislación reguladora del procedimiento administrativo
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común, se mantuvo la conocida regla en relación a las licencias, volviendo otra vez a declarar que
lo que no podía obtenerse mediante silencio eran facultades en contra del ordenamiento y no la
propia licencia, lo que, en conjunción con la reforma de la LRJAP de 1999 volvía a aproximarnos
a la tesis sustentada por la sentencia del Juzgado de Huesca.
No obstante ello, la jurisprudencia dictada bajo la égida de la Ley 30/1992 mostró lo claro que
tenía el Tribunal Supremo el alcance de su doctrina y el rechazo de cualquier posicionamiento
anterior. No quiso nunca reconocer que se había instaurado un supuesto de silencio negativo no
reconocido expresamente como tal por el ordenamiento, pero no albergaba duda alguna sobre la
exclusión en las licencias del mecanismo silencio positivo concebido y establecido en la LRJAP.
El problema lo constituía el paso dado por la reforma de 1999 y la encendida defensa del silencio
positivo llevada a cabo por la Exposición de Motivos de la misma, que hacía pensar que la fuerza
del silencio positivo debiera extenderse también al ámbito de las licencias. Durante mucho tiempo
(diez años), el Tribunal Supremo ha evitado el pronunciarse sobre la relación existente entre la Ley
4/1999 y la regla prohibitiva de adquirir facultades o licencias contrarias al ordenamiento. Pero
tampoco se descabalgaba de los posicionamientos previamente mantenidos. Podemos citar como
ejemplo la STS de 10 de julio de 2001 (RA 6792), que expuso lo siguiente: “«1º.–El día 2 de junio
de 1992, solicitó la actora la concesión de una licencia de obras, para la construcción de una
nave, en un solar sito en la calle Nueve de octubre, del mencionado municipio. Por estar la finca
afecta a una servidumbre aeronáutica, se había obtenido previamente licencia de alturas de la
Dirección General de Aviación Civil. 2º.–Transcurrido con exceso el plazo legal, sin que la
administración notificara resolución alguna, la actora el 12 de mayo de 1993, acudió a la
Comisión Territorial de Urbanismo denunciando la mora. Transcurriendo el término de un mes,
sin que el mencionado organismo dictara resolución expresa. 3º.–Posteriormente, según afirma la
actora, por necesidades de financiación, solicitó de la administración demandada, notificara la
existencia de la licencia solicitada, obtenida por silencio positivo. 4º.–La Administración
urbanística, el 14 de febrero de 1994, dictó resolución expresa denegando la licencia de obras
solicitada, desestimándose, de forma expresa, el recurso de reposición planteado contra la
resolución denegatoria»... TERCERO.- Por lo que se refiere a la vulneración de las normas
relativas a la adquisición de las licencias por silencio positivo, es evidente que el motivo de
casación que se invoca parte de la adquisición de la licencia por silencio positivo, por lo que la
ulterior denegación supone una revocación de actos declarativos de derechos sin sujetarse al
procedimiento legalmente establecido para ello.- No se puede aceptar la tesis del recurrente. La
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legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán
adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento
urbanístico. En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística precisa en su artículo quinto
que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de
las prescripciones de la Ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en
su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y
Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo
reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de
actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo
la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir,
que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable.- En consecuencia, han
de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva
para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso, si, como es el
caso, la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable –conclusión que se
obtiene de lo razonado en el fundamento precedente– es evidente que no se ha adquirido la
licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al
planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la
licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos
no han llegado a ser adquiridos.”
O, todavía con mayor claridad y contundencia, la STS de 12 de diciembre de 2001 (RA 1121
de 2002), vino a decir: “SEGUNDO.- La Sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-
administrativo y declaró que la licencia de primera utilización solicitada había sido concedida
por silencio positivo, por lo cual no era ajustado a Derecho que con posterioridad el
Ayuntamiento de Valencia denegara expresamente esa licencia, porque ello representaba una
revisión de oficio realizada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido. Añadió el Tribunal de Valencia que «producido un acto presunto por silencio
positivo, resulta que este acto vincula a la Administración como si se tratara de un acto expreso.
Si el acto adolece de vicios será, en su caso, nulo de pleno derecho o simplemente anulable, según
la trascendencia de esos vicios, pero la Administración no puede desconocerlo resolviendo
expresamente en sentido contrario al acto presunto». TERCERO.- Contra esa sentencia ha
formulado recurso de casación el Ayuntamiento de Valencia, en el cual esgrime un único motivo
de impugnación, a saber, infracción del artículo 242-6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de
22
20 de junio de 1992. Este precepto (que no ha sido declarado anticonstitucional) dispone que «en
ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la
legislación o del planeamiento urbanístico».- Este motivo debe ser aceptado... La petición de
licencia de primera utilización se hacía cuando aún no podía realizarse, y, en consecuencia, no
pudo obtenerse por silencio positivo, en virtud de lo dicho en el artículo 242.6 del Texto
Refundido citado, precepto infringido por la sentencia impugnada. No es que (como dice la
resolución recurrida) el acto ganado por silencio puede ser nulo o anulable, sino que esa
disconformidad a Derecho obstaculiza la producción del silencio, impide la existencia misma del
acto presunto... Y frente a ello no es atendible ni el argumento de que solamente las infracciones
graves o productoras de nulidad de pleno derecho puedan impedir la producción del silencio
positivo (porque el artículo 242.6 no distingue, ni tampoco la jurisprudencia de este Tribunal
Supremo, entre los distintos grados de posibles infracciones; véase, por todas, la sentencia de este
Tribunal Supremo de 20 de junio de 1986 [RJ 1986\3813], que acepta los considerando de la
sentencia apelada, entre ellos, el segundo, que trata de esta cuestión)... Como la licencia no se
obtuvo por silencio positivo, la Administración pudo (como hizo) denegarla expresamente, por
unas causas que en absoluto han sido contradichas eficazmente por la mercantil actora. (Nos
remitimos de nuevo a los informes obrantes a los folios 265 y 266 del expediente administrativo).
CUARTO.- Tampoco puede decirse, en contra de la conclusión apuntada, que la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, impone solución contraria con su regulación del silencio administrativo.-
Aunque esa Ley fuera materialmente aplicable al caso de autos, no lo es temporalmente, en virtud
de lo dicho en la Disposición Adicional Tercera en relación con el núm. 2 de su Disposición
Transitoria Segunda.”
Obviamente, si no hay silencio positivo (en las licencias no acomodadas al ordenamiento
vigente en la fecha en que debieron entenderse producidos los efectos del silencio) en tal caso,
nada impide que, transcurrido el plazo para resolver, podía ser dictada resolución denegatoria, pues
en tal caso no hay revocación del acto anterior, sino confirmación del acto dictado mediante
silencio negativo (debe no obstante, matizarse la doctrina aludida en la sentencia antecitada, que
refiere a la inexistencia de acto presunto; ello no resulta posible, pues ni las normas ni la
jurisprudencia han creado un procedimiento específico en el que no existe plazo para resolver o en
el que transcurrido el plazo no se produzca efecto alguno; el acto presunto existe y se produce por
transcurso del plazo, pero es de carácter negativo).
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Parecía, pues, que la Ley 4/199 podía cambiar la antecitada doctrina, y no fueron pocos los
autores que así lo entendieron. Y también abundaron las decisiones jurisdiccionales que así lo
asumieron (entre ellas se halla la del Juzgado de Huesca que es objeto de nuestra consideración).
Ello se vería avalado por la realidad unas actuales Administraciones menos opacas, más
serviciales, más controladas y mejor dotadas de medios personales y materiales. Los detractores de
la doctrina del TS razonan expresando que el ordenamiento es tan complejo, extenso y variable y
que admite interpretaciones tan diversas, que impide el predecir con certeza absoluta si las
solicitudes presentadas y no contestadas hallan total, exacto y perfecto encaje en el seno del
ordenamiento, por lo que por vía jurisprudencial se introdujo un factor de inseguridad jurídica (el
actuar sin acto expreso implica el riesgo evidente de carecer o no disponer de autorización por
ausencia de algún requisito legal, por leve que pudiera ser) que no encaja con el principio sentado
por el art. 9.3 CE.
No obstante esto, la interpretación del Tribunal Supremo, como hemos señalado, tuvo fuerza
expansiva, de manera que no quedó limitada al ordenamiento urbanístico, pues llegó a extenderse
al medioambiental. Podemos citar al respecto la STS de 4 de octubre de 2000 (RA 8189) que,
reiterando doctrina previamente sentada por la sentencia de 2 de octubre de 2000 (7401), expresó:
“ Incluso, desde la perspectiva del razonamiento alegado por la actora, tampoco podría
entenderse aplicable el silencio positivo, pues, como recuerda la sentencia de esta Sala de 18 de
noviembre de 1999 «la adquisición de la licencia por silencio positivo se produce siempre que los
interesados presenten sus peticiones debidamente documentadas y éstas se ajusten al
ordenamiento jurídico.”
O la STS de 20 de septiembre de 2000 (RA 8438), según la cual, “La declaración anterior no
hace sino confirmar la reiterada y constante jurisprudencia de este Tribunal Supremo según la
cual en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas no se aplican las normas
generales sobre efecto del silencio de la Administración, las cuales por otra parte no permiten
adquirir nuevas esferas de actuación válida de los particulares ni ampliar las ya existentes
cuando se trate de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico.”
O la STS de 10 de mayo de 1995 (RA 3795), a cuyo tenor, “En efecto, del relato de hechos
claramente se desprende lo correcto de la decisión adoptada, sin que quepa admitir la aplicación
al supuesto enjuiciado del silencio administrativo positivo, que se alega por la parte recurrente,
porque para entender otorgadas por silencio las licencias para el desarrollo de las actividades,
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éstas deberán ajustarse al Ordenamiento Jurídico, no siendo éste el caso presente, en el que la
denegación se basa en que se vulnera una Norma.”
Un resumen del contenido de la jurisprudencia del TS en esta materia puede apreciarse en la
STS de 4 de febrero de 2002 (RA 2910), a cuyo tenor, “en relación con el silencio administrativo
positivo u otorgamiento de licencia mediante dicho silencio, la Sala de instancia no hace sino
seguir el criterio establecido por nuestra jurisprudencia. En efecto, hemos señalado de manera
reiterada hasta constituir un cuerpo de doctrina que, para las actividades a las que es aplicable el
Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (D. 2414/1961, de 30 de
noviembre, RAM en adelante) el procedimiento para la concesión de licencias, incluido el
supuesto de otorgamiento por silencio positivo, es el contemplado en los artículos 29 a 37 del
propio Reglamento (SSTS 17 de septiembre de 1997 [RJ 1997\6462], y 4 de octubre de 2000 [RJ
2000\8189] entre otras). O, dicho en otros términos, el art. 33.4 del RAM establece un régimen
específico para la producción del silencio administrativo positivo en cuanto a las licencias de
actividades que han de solicitarse y tramitarse con arreglo a la referida normativa, teniendo que
ajustarse las peticiones a los requisitos establecidos en el citado precepto, sin que el peticionario
adquiera automáticamente derecho subjetivo alguno por el mero transcurso del tiempo (SSTS de 7
de febrero [RJ 1989\1025] y 27 de junio de 1989 [RJ 1989\5544]). Así, conforme al indicado art.
33.4 RAM sólo se obtiene la licencia por silencio administrativo positivo cuando concurren los
siguientes requisitos: a) que la petición esté debidamente documentada y que esté ajustada al
ordenamiento jurídico; b) transcurso de cuatro meses desde la solicitud en tales condiciones, sin
que se haya notificado al interesado la correspondiente resolución; c) denuncia doble de mora
ante el Ayuntamiento y ante el órgano de la Administración autonómica y transcurso de otros dos
meses sin que nada se decida; y d) que la aplicación del silencio no constituya un medio para
conseguir lo que prohibe el ordenamiento jurídico (SSTS 18 de julio de 1986 [RJ 1986\5519], 3 de
marzo [RJ 1987\3460] y 5 de mayo de 1987 [RJ 1987\5225], 23 de enero y 8 de octubre de 1988
[RJ 1988\7455], 19 de noviembre de 1990 [RJ 1990\8769]. 4 de julio de 1995 [RJ 1995\5448], 4
de abril de 1997 [RJ 1997\2745], 29 de febrero de 1998, 26 de marzo [RJ 2001\6609], 5 de junio
[RJ 2001\6349]y 31 de octubre de 2001 [RJ 2001\8392], entre otras).”
En este ámbito, el TS ha gozado de mayor relajación, pues la inmensa mayoría de los casos en
los que se niega la incidencia de la regla del silencio positivo en las licencias medioambientales lo
era por razón de no haber llevado a cabo la doble denuncia de mora prevenida en el art. 33.4
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RAMINP. Pero, cuando se ha cumplido tal requisito, no ha dudado tampoco en aplicar la regla
sobre la no obtención por silencio de licencias contrarias al ordenamiento.
Aunque la generalidad de las Comunidades Autónomas acogieron en su legislación la regla de
no obtención por silencio de licencias urbanísticas contrarias al ordenamiento, los
posicionamientos presentados fueron dispares, y no es este el momento de analizarlos. Bástenos
ahora recordar que el art. 176 de la Ley aragonesa 5/1999 expresaba: “Silencio administrativo.
Transcurrido el plazo de resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá entender
estimada su petición por silencio administrativo, en los términos establecidos en la legislación del
procedimiento administrativo común. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio
administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.” (el art. 243
LUA09 mantiene una redacción diversa, si bien, tampoco es momento de entrar a analizarla).
Regla que, en la Comunidad de que se trata, había que conjugarla con el art. 193.2.5ª de la Ley
7/1999, de Administración Local de Aragón, según el cual “las autorizaciones o licencias se
entenderán concedidas si transcurrido el plazo de tres meses desde la solicitud no hay resolución
expresa de la entidad local, a no ser que existiera un plazo legal específico superior para el
otorgamiento o éste resultare de la tramitación del procedimiento aplicable al caso.- No obstante
lo anterior, no se entenderán otorgadas por falta de resolución expresa las solicitudes de
autorización o licencia cuyo contenido sea contrario al ordenamiento jurídico ni las relativas a la
utilización u ocupación de bienes del dominio público local” (la dicción de este precepto deja clara
la operativa del silencio negativo en las licencias contrarias al ordenamiento –en toda clase de
licencias, no solo en las urbanísticas-, al igual que las afectantes al público y, por si hubiera al
alguna duda, en desarrollo de esta Ley, el art. 147.2 del Decreto 347/2002 –Reglamento de Bienes,
Obras y Servicios- expresó con claridad que “se entenderán desestimadas aquellas solicitudes de
licencia o autorización por las que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al
dominio público o cuyo contenido sea contrario al ordenamiento jurídico”.
Con independencia de que esta normativa requiera hoy una revisión a raíz de la antecitada
Directiva Bolkelstein y las Leyes españolas de transposición (que no necesariamente debe afectar
al régimen jurídico de las licencias urbanísticas y las medioambientales), quedaba claro en Aragón
el signo negativo del silencio administrativo en las licencias contrarias al ordenamiento, con
independencia que siguiera sin conocerse la interpretación del Tribunal Supremo en relación al
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alcance de la Ley 4/1999 que sentaba la normativa básica en materia de procedimiento y que
habría de ser respetada por las legislaciones autonómicas.
Esta interpretación se produjo finalmente a través de la sentencia dictada en interés de ley (ver
su trascendencia en el art. 100.7 LJCA) de fecha 28 de enero de 2009 (RA 1471), ulteriormente
ratificada y confirmada por las ulteriores SSTS de 28 de abril de 2009 (RA 2988) y 7 de julio de
2009 (RA 5912). A tenor de la primera de ellas, “Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto
Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto
Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.- Este, declarado
expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no
derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que «en ningún caso
se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del
planeamiento urbanístico».- El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la
Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que «en
ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que
contravengan la ordenación territorial o urbanística».- Uno y otro son preceptos estatales básicos
de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico (artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley
del Suelo de 1976, que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos
autonómicos no pueden contradecir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado
por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio).- También es un precepto estatal
básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por
Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio
administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma
de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».- Pues bien, la regla general es la del
silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de
Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía
con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo
242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1
b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y por consiguiente, conforme a
ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la
ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y
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gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar
la legalidad urbanística.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía
con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogida,
entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (RJ 2002, 2223) (recurso de
casación 9239/97), 15 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9377) (recurso de casación 11.763/98), 17 de
noviembre de 2003 (RJ 2004, 27) (recurso de casación 11768/98), 26 de marzo de 2004 SIC (RJ
2005, 2268) (recurso de casación 4021/01), 3 de diciembre de 2005 SIC (RJ 2005, 7973) (recurso
de casación 6660/02), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03) (RJ 2007, 540), 17 de
octubre de 2007 (RJ 2007, 7327) (recurso de casación 9828/03) y 17 de octubre de 2007 (RJ
2007, 7479) (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la
necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento
recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido
de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio… con estimación
del recurso de casación en interés de la ley sostenido por el Procurador D… en nombre y
representación del Ayuntamiento de Málaga, contra la sentencia pronunciada, con fecha 29 de
marzo de 2007, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de apelación 8/2003, debemos declarar y
declaramos, sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha sentencia, como
doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y
Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo
8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya
virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo
43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no
pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación
territorial o urbanística”
Las otras dos sentencias del Tribunal Supremo de 2009 citadas se limitan a reproducir esta
misma doctrina. Llamemos simplemente la atención sobre lo inequívoco de los términos
empleados y sobre la declaración expresa de que no pueden ser obtenidas mediante silencio
licencias contrarias al ordenamiento.
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Y si el Tribunal Supremo, aunque ha tardado en la interpretación de la Ley 4/1999, nunca
llegó a apartarse de su comprensión sobre la imposibilidad de obtener licencias ilegales a través
del mecanismo del silencio, tampoco lo hizo el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que ha
venido sosteniendo una doctrina reiterada uniforme en igual comprensión que la sentada por el
Tribunal Supremo, extendiéndola tanto las licencias urbanísticas como medioambientales (en
relación a estas últimas, debe recordarse que, en Aragón, existe norma con valor de Ley –la Ley de
Administración Local- que mantiene hoy el silencio negativo). Así puede verse entre otras, en
sentencias de 23 de junio de 2000 (RJCA 2476), 14 julio de 2000 (JUR 91082 de 2001), 24 de
septiembre de 2001 (RJCA 145 de 2002), 4 de diciembre de 2001 (JUR 83272 de 2002), 21 de
mayo de 2002 (JUR 208289), 6 de junio de 2002 (JUR 210256), 16 de octubre de 2002 (JUR
132895 de 2003), 29 de noviembre de 2002 (JUR 133513 de 2003), 26 de marzo de 2003 (RJCA
850), 28 de mayo de 2003 (JUR 274585), 11 de junio de 2004 (JUR 268584), 24 de junio de 2004
(JUR 268246), 29 de junio de 2004 (JUR 268084), dos de 14 de julio de 2004 (JUR 52684 y
52694, ambos de 2005), 15 de julio de 2004 (JUR 52675 de 2005), 20 de julio de 2004 (JUR
52640 de 2005), 21 de julio de 2004 (JUR 52631 de 2005), 3 de febrero de 2005 (JUR 197267), 16
de junio de 2005 (JUR 137234 de 2006), 4 de julio de 2005 (JUR 144091 de 2006), 15 de
septiembre de 2005 (JUR 143861 de 2006), 28 de abril de 2006 (JUR 65599 de 2007), 12 de
diciembre de 2006 (JUR 109777 de 2007), 25 de enero de 2007 (JUR 128623), 8 de febrero de
2007 (JUR 63061 de 2008), 28 de febrero de 2008 (JUR 391860), 28 de marzo de 2008 (JUR
21482 de 2009), 29 de septiembre de 2008 (JUR 135168 de 2009), 30 de septiembre de 2008 (JUR
135140 de 2009), 6 de abril de 2009 (JUR 403146), 30 de abril de 2009 (JUR 402294), 15 de
octubre de 2009 (JUR 468430). En estas dos últimas citadas se recoge ya la doctrina del Tribunal
Supremo sentada en interés de ley a partir de la antecitada sentencia de 28 de enero de 2009 y que
determina teóricamente el signo que ha de ser seguido por las decisiones de los Tribunales
inferiores.
En esta situación de las cosas, se comprenderá que entendamos inconveniente el entrar a
analizar la infracción urbanística que fue denunciada en primer término (y las ulteriormente
adicionadas), y si el establecimiento cuestionado carece o no de los requisitos esenciales para
poder haber adquirido las facultades reconocidas a partir de la sentencia del Juzgado nº 1 de
Huesca, pues, a tenor de lo expuesto y, si resulta mantenido y admitido el recurso de apelación
presentado frente a dicha sentencia –ya lo hemos dicho- es alta la probabilidad de que sea
modificada la sentencia impugnada y declarado que no ha sido obtenida mediante silencio positivo
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la autorización solicitada. Sin perjuicio de que, lo que debe marcar la emisión de nuestro criterio,
no deben ser las probabilidades de que sea estimado o no un recurso jurisdiccional, sino la realidad
de que depende hoy de la Jurisdicción el conocer si existe o no el acto presunto que resulta
sometido a nuestra consideración.
Por ello, el Consejo Consultivo de Aragón emite el siguiente DICTAMEN:
Que no puede ser informada favorablemente la revisión (por concurrencia de un vicio de
nulidad de pleno derecho de los prevenidos en el art. 62.1.f LRJAP) del acto presunto de carácter
positivo que, según la sentencia de 17 de marzo de 2009 del Jugado nº 1 del Juzgado de Huesca
(dictada en el recurso 375/2008) estimó la solicitud formulada por la Compañía “”X””, titular del
establecimiento “Y”, de ser adscrita a la categoría de cafés teatro y cafés cantante del Grupo III.4
del Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la
Comunidad Autónoma de Aragón aprobado por Decreto 220/2006, constituyendo el motivo o el
fundamento sustancial del criterio emitido, el hecho de hallarse pendiente de decisión
jurisdiccional el conocer si existió o no el citado acto presunto de carácter positivo que el
Ayuntamiento de Huesca predica contrario al ordenamiento urbanístico.
En Zaragoza, a trece de julio de dos mil diez.