diba

En segundo trmino, critica la condena al pago del total del costo econmicode las prestaciones solicitadas por la demandante para el tratamiento de su hijo. Entorno a ello, seala que la DIBA es un organismo sin personera jurdica que carecede fines de lucro y se encuentra excluida del rgimen de la ley 23.660, conforme loprescribe el articulo 1 inciso g), por lo tanto se sustenta con el aporte de susafiliados y no recibe reintegros del fondo solidario de redistribucin contempladosen la mencionada ley.

Para concluir, seala que la actora no ha efectuado los trmitesadministrativos necesarios para obtener la cobertura integral de las prestacionesreclamadas. Por ello, solicita se revoque la sentencia de grado, con costas.

Concedido el recurso de apelacin, corrido el traslado de ley y la vista a laSra. Defensora Pblica Oficial en su carcter de Asesora de Menores, fueroncontestados los agravios por la actora a fs. 63/4 vta. y la vista conforme lostrminos que lucen expuestos a fs. 66/7 vta. Elevadas las actuaciones a esteTribunal, quedaron a fs. 70 en condiciones de dictar sentencia. Providencia que seencuentra firme y consentida.

Adentrndome especficamente a la cuestin trada a conocimiento de estaAlzada, relativa a la ausencia de arbitrariedad en su conducta y que ningunaresponsabilidad le cabe a su mandante respecto de la cobertura integral de lasprestaciones solicitadas en estos autos, adelanto que he de confirmar la sentenciade grado, por los motivos que a continuacin expongo.

La seora Carina Severini, en representacin de su hijo menor, promovi unaaccin de amparo contra la DIBA como consecuencia del rechazo de diversasprestaciones asistenciales que requiere para el tratamiento de las afecciones quepresenta su hijo.

Conforme surge acreditado en autos, el nio T., C. de 13 aos, presentadesde el nacimiento una patologa denominada Sndrome de Pierre Robn, que leimpide el normal crecimiento de los maxilares. En este delicado contexto, la

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FOLIO

Poder Judicial de la NacinCMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

odontloga que atiene al menor indic: "...desde el nacimiento hasta el recambio delas piezas dentales a permanentes utiliz aparatologta removible para estimular yredireccionar el crecimiento de los maxilares. En estos momentos es necesario eltratamiento con ortodoncia fija para terminar de posicionar sus piezasdentarias" (v. fs. 3/4).

Al nio tambin se le ha diagnosticado hipoacusia neurosensorial bilateralirreversible, motivo por el cual le fue prescripto un equipamiento bilateral conaudfono betone forc 95.

En este contexto, cabe destacar, que no se encuentra discutida en autos lagrave patologa que presenta el menor, como as tampoco su afiliacin a la DIBA.

Es de recordar lo sostenido en reiterados precedentes en cuanto a que elderecho a la inviolabilidad de la vida es de carcter absoluto, en el sentido que valepara todos los hombres, desde siempre y para siempre.

En ese contexto, el Alto Tribunal ha sostenido inveteradamente que elderecho a la vida constituye un primer derecho natural de la persona, preexistente atoda legislacin positiva (Fallos 302:1484 consid.8; 312:1953; 323:1339; 324:754;326:4931; 329:1226; S.C.S. N 1091, L. XLI del 22/05/2007, dictamen de laProcuracin Gral.). Es un bien esencial en s mismo, garantizado tanto por laConstitucin Nacional, como por diversos tratados de derechos humanos: PactoInternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -art. 12.1-;Convencin Americana sobre Derechos Humanos -arts. 4.1 y 5.1-; PactoInternacional de Derechos Civiles y Polticos -art. 6.1-; Declaracin Americana delos Derechos y Deberes del Hombre -art. 1-; Declaracin Universal de Derechos j;Humanos -art. 3-; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna; Fallos 329:1226 y 2552; ;:326:4931; 325:292; 323:1339 ap. X del dictamen al que remiti la Corte Suprema;302:1284; SCM nro. 2648, L.XLI del 30/10/2007).1

1 Dictamen de la Sra. Procuradora Marta A. Beiro de Goncalvez, del 16/04/2008 in re: "Nuez de Zanetti

Mnca c/ FAMYL SALUD s/amparo", S.C. N. NI 289; L. XLIII.

El derecho a la vida no slo a la vida sino tambin a una buena calidad devida y por consiguiente, a una adecuada atencin mdica asume un papel centralen la sistemtica de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bienhumano ms bsico que todo el resto, pues resulta ser la condicin necesaria,primera y ms fundamental para la realizacin de los otros bienes; por otra parte,tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustratoen el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente noautnomas.2

Con similar directriz, aborda la cuestin el profesor Alberto CharzmanBirenbaum3 quien analiza el derecho a la salud desde una visin holstca,integradora, como derecho personalsimo y de incidencia colectiva, a la luz de sujerarqua constitucional, criterio del que participo: "El estudio del derecho a la saludno tiene sentido, emancipndolo de la vida. La salud representa un delicadoequilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarcaslo un perodo, sino toda la vida". Con esta tendencia, indic: "...cabe referirse a lasalud no solamente en relacin a las condiciones corporales y fisiolgicas de lapersona, sino sealando su insercin en el medio social, tal como aparece definidaen la Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud: "La salud no es algopuramente negativo, como si la salud, en general, consistiere en la simple exclusinde la enfermedad corporal y de las tareas fsicas, como si la salud mental, enparticular, no significara otra cosa que la ausencia de toda alienacin o anomala.La salud comprende positivamente el bienestar espiritual y social de lahumanidad y, por este ttulo, es una de las condiciones de la paz mundial y dela seguridad comn". Por lo tanto, se trata de un estado de completo bienestarfsico, mental y social y no meramente la ausencia de afecciones oenfermedades. (El destacado me pertenece).

2 CFAMDP, "Lpez Andrea I. c/ Osecac s/ amparo" reg.5646, de fecha 14/7/00.

3 Chartzman Birenbaum, Alberto (30-08-2007). "Una visin holstica del derecho a la salud y la poltica de gestin'.

Hologramtica - Facultad de Ciencias Sociales UNLZ. Ao VI, nmero 7, VS, pp. 69-85.


En sintona con esta nocin, nuestro derecho interno a travs de la ley23.661 instituy el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social,"a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos loshabitantes del pas sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica". Contal propsito, ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepcin \."integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad pblica reafirme su papelde conduccin general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "suparticipacin en la gestin directa de las acciones" (art. 1). Su objetivo fundamental |es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales yhumanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin yrehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible ygaranticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y nivel de prestacioneseliminando toda forma de discriminacin..."(art. 2).4

Puede destacarse que entre las motivaciones expuestas por el Congreso !Nacional, a fin de fundamentar aquel articulado, se mencionaron los compromisosinternacionales del Estado Nacional sobre el derecho a la vida, a la dignidad de laspersonas y lo establecido en el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional; lajustificacin de igualar las prestaciones entre afiliados a obras sociales y entidadesde medicina prepaga, como un imperativo de responsabilidad y de solidaridadsocial; como as tambin se destac que con la ley se implementa un sistemabasado en la responsabilidad compartida del Estado, las obras sociales y lasentidades de medicina prepaga.

Entonces, hallndose -en el sub examine- demandada la DIBA y siendo deaplicacin a este caso lo dispuesto por las leyes 23.660, 23.661 y 24.901 en loatinente al carcter de discapacitado del nio de autos, surge que la cobertura de

4 CSJN, "Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/amparo", del 24/05/2005. En igual sentido, v.

Fallos: 323:3229.

las prestaciones que reclama la actora, en representacin de su hijo, deben serprestadas por la DIBA, siendo a su cargo y con carcter obligatorio.

Ello, en virtud de lo decidido por el Alto Tribunal, en casos similares, ("vila,Fulgencia"5 y "Martin, Sergio Gustavo y otros e/Fuerza Area Argentina -DireccinGeneral de Bienestar para el Personal de la Fuerza Area s/amparo"6), donde hadicho que la Direccin de Salud y Accin Social de la Armada es un organismodependiente del Estado Nacional que se encuentra en la esfera del Ministerio deDefensa de la Nacin (Poder Ejecutivo Nacional).

Y, asimismo, indic que "... la no adhesin por parte de la demandada alsistema de las leyes 23.660, 23.661 y 24.901 no determina que le resulte ajena lacarga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realizacinplena de los derechos de la discapactada a los beneficios de la seguridad social...".Sostuvo, adems, que atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con laurgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trmitespor las vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a lafrustracin de derechos que cuenten con tutela de orden constitucional.7

Al respecto, dable es aadir lo referido por el Sr. Procurador de la Nacin8,por cuanto sostuvo que a partir de lo expresado por el Alto Tribunal,particularmente, en Fallos: 323:3229 y 324:3569, ha quedado en claro no slo elplano constitucional en que sita el asunto sino, tambin, la ndole de obligacionesque conciernen al Estado Nacional en su condicin de garante primario del sistemade salud inclusive en el orden internacional sin perjuicio de las quecorresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina

6 CSJN, A.359.XLI, del 13/05/2005.

CSJN.M.3226, XXXVIII.7 Ver dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema en autos S.C.M. 3226, XXXVIII, con sentencia

de fecha 8 de junio de 2004.8Del dictamen del Procurador, en autos: "Martn, Sergio Gustavo y otros e/Fuerza Area Argentina -Direccin General

Bienestar Pers. Fuerza Area s/amparo".


prepaga (cfse., adems, Fallos 321:1684 y 323:1339, entre otros antecedentessobre el tema).

Criterio que recepta esta Alzada, atento la obligatoriedad de los fallos de laCorte y en razn del valor institucional de sus pronunciamientos. Sin perjuicio deello, dejo a salvo mi criterio en torno a que por imperio del art. 1 inc. g) de la ley23.660, DIBA no tiene la naturaleza jurdica de obra social toda vez que no existeconstancia de la adhesin requerida por la norma legal en cuestin

De all, que debe ser confirmada en esta instancia la condena dispuesta porel Juez de grado, respecto a DIBA.

Continuando con el razonamiento expuesto por el mximo Tribunal yanalizando la normativa aplicable al caso de autos, dable es recordar que la ley24.901 instituye un sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor delas personas con discapacidad que contempla acciones de asistencia y proteccinpara brindarles cobertura integral a sus necesidades y requerimientos. La ley en suartculo 2, impone en primer lugar, la obligacin de cubrir en forma total lasprestaciones bsicas enunciadas en ella, que necesiten las personas condiscapacidad afiliadas a las mismas.

En este marco, considerando la poltica de estado asumida por nuestro pasen atencin a los derechos de las personas con discapacidad, resulta trascendenterecordar el preciso detalle histrico normativo reseado por la Cmara Federal deLa Plata in re: "Quintana, Toms c/L.P.F. Medicina Integral s/accin de amparo"9,en cuanto dijo, que por medio de la reforma del art. 75 inc. 23, de la LeyFundamental, se reconoci una proteccin adicional a las personas condiscapacidad en un mismo rango al del art. 16 de la CN. El mencionado textoconstitucional ordena: "Legislar y promover medidas de accin positiva quegaranticen la igualdad real de oportunidades y trato, el pleno goce y ejercicio de losderechos y libertades reconocidos por esta Constitucin y por los tratados

9 CFALP, expediente nro. 16.947, sentencia del 30 de diciembre de 2010.

internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de losnios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".

Y agreg, "La ratificacin por parte del gobierno argentino de la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas en 1948, ya manifiesta la preocupacin especialpor demostrar ante el mundo que nuestro pas garantiza el reconocimiento de ladignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembrosde la familia humana.

Tambin la Declaracin de los Derechos de las Personas con Discapacidad,proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciembre de1975 y suscripta por el Estado argentino, establece que la persona discapacitadatiene derecho que se respete su dignidad humana y a disfrutar de una vidadecorosa, lo ms normal y plena que sea posible, cualesquiera que sean el origen,la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias.

Nuestro pas aval tambin con su voto el Programa de Accin Mundial paralas Personas con Discapacidad aprobado por la Asamblea General de las NacionesUnidas el 3 de diciembre de 1982, en donde se enfatiza sobre el derecho de todapersona discapacitada a la participacin e igualdad plenas, lo que significaoportunidades iguales para toda la poblacin y una participacin equitativa en elmejoramiento de las condiciones de vida resultante del desarrollo social yeconmico.

Finalmente, la Declaracin de Cartagena de Indias sobre Polticas Integralespara las Personas con Discapacidad en el rea Iberoamericana a la cual suscribila Repblica Argentina, establece como sus objetivos: "Toda poltica integral ycoherente para las personas con discapacidades y quienes estn en peligro deadquirirlas deber dirigirse a: Prevenir la aparicin de las deficiencias; evitar questas, cuando se produzcan tengan consecuencias fsicas, psicolgicas y socialesnegativas; y aminorar cuando no haya podido evitarse, esas consecuencias,actuando sobre las causas que generan las deficiencias y sobre los factores que


determinan su agravamiento; Poner al alcance de las personas con discapacidadeslos recursos, servicios y medidas especficas de rehabilitacin necesarios paraasegurar el mximo posible de su desarrollo personal, de manera que recibanatencin integral individualizada, de forma continua y coordinada y,preferentemente, en su propio contexto; Garantizar a las personas condiscapacidades su participacin lo ms plena y activa posible en la vida social y enel desarrollo de su comunidad, haciendo efectivo su derecho a la seguridadeconmica y a un nivel de vida digno, y la defensa contra toda explotacin o tratodiscriminatorio, abusivo o degradante; y Contribuir a que las personas condiscapacidades alcancen las mayores cotas posibles de su autonoma personal ylleven una vida independiente, de acuerdo con sus propios deseos, haciendo \efectivo el derecho a la propia identidad, a la intimidad personal, al respeto por elejercicio responsable de sus libertades, a formar un hogar y a vivir preferentementeen el seno de su familia o, en su defecto, a convivir en ambientes sustitutivos loms normalizados posible, garantizando, cuando sea necesario, la efectiva tutelade su persona y bienes".

Corresponde adunar que el nio T., C. tambin se encuentra amparado porla Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolofacultativo, aprobados mediante resolucin de la Asamblea General de lasNaciones Unidas A/RES/61/10610 y en lo que aqu concierne, la mentadaConvencin apunta a garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio de susderechos en igualdad de condiciones con las dems personas, tanto en materia deeducacin, salud y trabajo, como en cualquier otro.

Con igual tendencia se erigi hace tiempo la Observacin General N 5,titulada "Personas con Discapacidad" del Comit de Derechos Econmicos,Sociales y Culturales, en la que hacindose eco, nter alia, de las NormasUniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad

10 Aprobada por la ley 26.378, sancionada el 21 de mayo de 2008 y promulgada el 6 de junio del mismo ao.

(anexo a la resolucin 48/96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 20-12-1993), consagra una especial referencia al derecho al disfrute de la salud fsica ymental de las personas con discapacidad, que es reiterada en la ObservacinGeneral 14.

Tratados posteriores, han dado consideracin precisa a la cuestin, v.gr., elProtocolo de San Salvador (art. 18), la Convencin del Nio (art. 23.2 y 3) y laConvencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas deDiscriminacin contra las Personas con Discapacidad"11. Este ltimo texto expresael compromiso de los Estados Partes en "trabajar prioritariamente" en las siguientesreas: a) la prevencin de todas las formas de discapacidad prevenibles; b) ladeteccin temprana e intervencin, tratamiento, rehabilitacin, educacin... para laspersonas con discapacidad..." (art. III).

De acuerdo a la OMS, el derecho a gozar del ms alto nivel posible de saludno slo comprende el derecho a la promocin, prevencin y curacin, sino tambinal acceso a la rehabilitacin, tal como lo dice la Convencin del Nio (art. 24.1).

Asimismo el art. 12.2.a del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,Sociales y Culturales, custodia expresamente el sano desarrollo de los nios,protegido tambin por los arts. Vil de la Declaracin Americana; 25.2 de laDeclaracin Universal, y 15.3.a y b del Protocolo de San Salvador. Por cierto que,en lo que al nio concierne, la Convencin del Nio es de particular extensin:asistencia mdica, atencin sanitaria, nutricin y educacin en los principiosbsicos de la salud (para padres y nios), etc. (v. art. 24).12

Y, a mi juicio, son estas circunstancias las que determinan en el casoparticular de marras la conducta arbitraria de la demandada pues de las pruebasrendidas en autos, surge que la actora puso en oportuno conocimiento de DIBA lanecesidad de cobertura total e integral de las prestaciones asistenciales solicitadas,

11 Incorporada por ley 25.280.

12 Rolando E. Gialdino, "El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud", publicado en Investigaciones 3 (2001)

Secretaria de Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

propio art. 18 de la ley expresa en su ltimo prrafo que las prestacionesasistenciales "Comprenden sistemas alternativos al grupo familiar a favor de laspersonas con discapacidad sin grupo familiar o con grupo familiar no continente".

En este marco, valorando las circunstancias personales del nio quedeterminan que mientras no tenga el audfono prescripto presentar "retraso en suaudicin y rehabilitacin" (v. certificado de fs. 5) y "dificultades semnticas pordificultades en la incorporacin de conceptos de vocablos de uso frecuentesmotivados por su hipoacusia. Dicho trastorno interfiere en el rea operativa, siendode suma importancia y urgencia el uso del equipamiento audiolgico para su mejorfuncionamiento pedaggico" (v. informe de fs. 10), sumado a la necesidad de contarcon la ortodoncia fija que le indic la odontloga a raz del Sndrome de FierreRobn que le impide el normal crecimiento de los maxilares; es que teniendo enmiras el superior inters del nio (art. 3 de la Convencin de los Derechos delNio), cabe tener por acreditadas las condiciones que tornan exigible la obligacinde otorgar la cobertura especial solicitada y en consecuencia resulta contraria aderecho la conducta de la accionada reticente a su cumplimiento.14

Corresponde aadir que si bien el PMOE (art. 8.3.1) establece la coberturade ^audfonos hasta los 15 aos, la ley 24.901 establece en su art. 24 laobligatoriedad de provisin de rtesis, prtesis u otros aparatos ortopdicos deacuerdo con las caractersticas del paciente, el perodo de evolutivo de ladiscapacidad y la integracin social del mismo. La obligatoriedad de cobertura porparte de la obra social es del 100% de manera directa o en quien delegue suresponsabilidad, en tanto el beneficiario acompae certificado de discapacidad nico requisito para que se aplique la ley 24.901. La ley 24.901 es una norma derango superior a la res. 201/2002 MS PMOE y, presentando el certificado dediscapacidad, resulta aplicable la misma con los alcances que la reglamentacin le

14 Ver en igual sentido, Juzgado Federal N 2 de Salta, en autos: "VILLAFAE MNICA LORENA c/

OSMTT s/ AMPARO", expte, nro. 346/11.


ha otorgado en este sistema. (Expte. 49.875, providencia 1081/2003 GSB, del24/7/2003; expte. 49.877/03, providencia 1082/2003 GSB, del 24/7/2003). Este esel caso de autos (v. fs. 43 copia del certificado de discapacidad).

Lo hasta aqu desarrollado, pulveriza los argumentos que la DIBA haarticulado en respaldo de su defensa.

En tales condiciones, la negativa de la DIBA, adems de ser arbitraria,ocasion un grave perjuicio contra los derechos que le asisten al menor al no poderrecibir con cobertura integral el tratamiento especfico que necesita acorde con susgraves padecimientos, resultando palmariamente incompatible con la afligentesituacin que se trata de subvenir.

Corresponde subrayar, en relacin a las normas que la demandada cita ensu defensa, que ha omitido estimar que en caso de duda, debe prevalecer lainterpretacin que favorezca a quien contrat con aqul o contra el autor de lasclusulas uniformes, habida cuenta de la jerarqua de los valores que se hallan enjuego: la vida y el derecho a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria,derechos que se veran frustrados si se admitiera la negativa de la demandadafundada en una interpretacin estricta del PMO.

Cabe acordar, que el argumento que formul la demandada para negar laprestacin, resulta insuficiente para justificar el incumplimiento al elemental derechoa la salud, protegido como valor y derecho humano fundamental por normas dejerarqua constitucional. Ms an, cuando las indicaciones de los especialistas queatienden al nio no han sido cuestionadas por la demandada.

De all, que DIBA desajust su conducta de las prescripciones indicadas porlos especialistas, como respecto de las condiciones de salud del menor y lejos dedar una opcin acorde a los parmetros delineados por los mdicos intervinientesrespecto de la necesidad de su paciente, contest rechazando la cobertura.

En este marco, estimo que la proteccin y el derecho a la salud constituyenuna poltica pblica de nuestro pas que ostenta rango constitucional, circunstancia

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esta que no puede ser soslayada en manera alguna, por la obra social, dejando enun desamparo riesgoso al menor afiliado.

Siendo un principio rector dentro de nuestro ordenamiento jurdico el que losrganos del Estado y ios habitantes se sometan a la Carta Magna y a las normasdictadas conforme a ella, en el caso, no proporcionar la adecuada atencin mdicoasistencial y educativa prevista por la ley, constituye una omisin contraria a laCarta Magna pues atenta contra los derechos fundamentales contenidos yprotegidos por ella.

Frente a tal tesitura, no habiendo la demandada adoptado ninguna medidarazonable a su alcance para lograr la realizacin plena del derecho a la salud que leatae al nio de autos, negar la cobertura de las prestaciones solicitadas, implicauna actitud injustificada, arbitraria, ausente de motivacin y violatoria de las normasen cuestin, por lo que no cabe duda que corresponde confirmar el porcentualintegral de cobertura atribuido por el Juez a quo en su sentencia. En consecuencia,se desvanece la estructura argumental articulada por la demandada en suapelacin.

Para finalizar, en atencin al tradicional enfoque asistencialista que asumi lademandada, advierto sin hesitacin alguna que existen normas generales,enunciadas ut supra, que dan los lineamientos a los cuales corresponde ceirse, yme estoy refiriendo en particular al derecho a la vida y a la salud de los niosconsagrados en la ley fundamental y en el derecho internacional con jerarquaconstitucional, nica premisa a la que est obligado el Juez puesto que ladiscrecionalidad del magistrado slo debe ser otorgada por las reglas del sistema,que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos, tales como la adopcin demedidas que integren los aspectos sanitarios con los sociales en pleno ejercicio delos derechos constitucionalmente reconocidos.

Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso deapelacin deducido por la DIBA a fs. 60/1 y confirmar la sentencia de grado en todo


lo que fue materia de agravio, con costas a la demandada vencida (art. 14 ley16.986).

Tal es mi voto.

El Dr. Tazza dijo:Adhiero a la solucin del caso que propone el Dr. Ferro en su voto en virtud

de las consideraciones que a continuacin se exponen.El agente de salud demandado afirma que la accin intentada no rene los

requisitos de admisibilidad de la ley de amparo, en concreto explica que no seadvierte la existencia de un acto, hecho, omisin o decisin arbitraria o ilegtima porparte de la DIBA, lo que denota que no se encuentran reunidos los recaudos para laprocedencia de la accin.

En primer lugar, es dable recordar que en materia de amparos el actual textodel art. 43 de nuestra Constitucin Nacional, reza: "Toda persona puede interponeraccin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial masidneo, contra todo acto y omisin de autoridades pblicas o de particulares, que enforma actual o inminente lesione, restrinja, altere, o amenace con arbitrariedad oilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin...".

La accin de amparo ha sido diseada como un remedio de excepcin cuyautilizacin est reservada a los supuestos en que la carencia de otras vas legalesms aptas para resolverlos pudiera afectar derechos constitucionales. As, pues su

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apertura requiere de circunstancias de muy definida singularidad, caracterizada porla existencia de arbitrariedad o legalidad manifiesta y la demostracin de que eldao concreto y grave ocasionado, slo puede ser reparado acudiendo a la accinurgente y expedita del amparo.

En tal orden de ideas, este Tribunal ha significado en numerososprecedentes, que la accin de amparo elaborada e instituida para hacer efectivaslas garantas constitucionales "...es un proceso excepcional, utilizable en casosextremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechosfundamentales y cuando la carencia de otras vas legales no permita alcanzar losresultados queridos... o cuando no exista medio judicial idneo" (CFAMDP, "HogarSan Agustn s/ amparo", registrada al T XXXVIII F 7684 del libro de Sentencias), osea, exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendienteque el dao concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado sloacudiendo a la accin urgente y expedita del amparo, que no existan remediosapropiados para obtener la proteccin del derecho que dice conculcado o cuandose acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda de los mismos, amn dela presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiesta.

Especficamente, en materias relacionadas con la preservacin de la salud yla integridad fsica, no cabe extremar la aplicacin del principio segn el cual elamparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una va administrativa ala cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presenteurgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa ndole.

En este caso en concreto estimo que el contundente rechazo de la DIBA aotorgar cobertura integral de las prestaciones que el estado de salud actual del niodiscpacitado de esta accin requiere, constituye un accionar irrazonable del agentede salud que habilita la va del amparo. En otro orden de ideas -y en relacin con laposible existencia de otras vas- entiendo que la cuestin sometida a debate nopermite que se extienda en el tiempo una larga discusin en el marco de otro


proceso o instancia (administrativa), porque la naturaleza de los derechoscomprometidos amerita una solucin rpida del conflicto, de otra manera se podraperjudicar y/o complicar el estado de salud de la accionante.

El anlisis de los restantes agravios del escrito de apelacin de la Direccinde Bienestar de la Armada (DIBA) revela que la cuestin central discutida es que sehaya hecho lugar a la accin de amparo sin que su parte haya incurrido en unactuar ilegtimo o arbitrario, y que se le obligue a cubrir y costear las prestacionesdemandadas (cuando -segn afirma- ello excede lo dispuesto por las normasvigentes que regulan la materia). Puede apreciarse que gran parte de los agraviosestn orientados a cuestionar la obligacin del agente de salud de hacer frente a laprestacin requerida, en los trminos exigidos por la amparista. Ante este marco,cabe determinar si el agente de salud accionado se encuentra o no obligado acubrir las demandas de la accionante.

Tratndose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordarde manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dichoque "el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, estntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la personahumana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional, desdeque el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en smismo -ms all de su carcter trascendente- su persona es inviolable y constituyeun valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condicininstrumental" (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros). En esta lnea,debe buscarse una solucin que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor maneraposible la necesidad de la amparista de poner en resguardo el derecho a.la salud ya una buena calidad de vida de su hijo.

La amparista record en su escrito de inicio que el nio padece desde los 13aos Sndrome de Fierre Robin, que le impide el normal crecimiento de losmaxilares. En este delicado contexto, la odontloga que atiene al menor indic:

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"...desde el nacimiento hasta el recambio de las piezas dentales a permanentesutiliz aparatologa removible para estimular y redireccionar el crecimiento de losmaxilares. En estos momentos es necesario el tratamiento con ortodoncia fijapara terminar de posicionar sus piezas dentaras" (v. fs. 3/4). Por otra parte, alnio tambin se le ha diagnosticado hipoacusia neurosensorial bilateral irreversible,motivo por el cual le fue proscripto un equipamiento bilateral con audfono beltonefonce 95.

Acreditados tales extremos, debe tenerse presente que en el estado de saluden que se encuentra el nio se halla amparado por un amplio marco dedisposiciones de corte constitucional, es el caso de la Declaracin Americana de losDerechos y Deberes del Hombre (arts. 11 y 16), la Declaracin Universal deDerechos Humanos (art. 25), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,Sociales y Culturales (art. 12).

En el plano infra constitucional se encuentra amparada por las previsionesde la Ley 22.431, de "proteccin integral de personas discapacitadas" (v. art. 2) y laley 23.661 de "seguro de salud" (art. 28). A todo ello debe agregarse que por Ley24.901 se ha creado un sistema de prestaciones bsicas de "atencin integral afavor de las personas por discapacidad" que contempla acciones de asistencia yproteccin para brindarles cobertura integral a sus necesidades y requerimientos,dejando a cargo de las obras sociales comprendidas en la Ley 23.660 laobligatoriedad de su cobertura total (arts. 1 y 2; CSJN, Fallos 323:3229,considerando 33).

Encuentro oportuno aclarar aqu mi opinin en el sentido de que el estado deemergencia sanitaria nacional, declarado por el art. 1 del Decreto P.E.N. N 486/02prorrogado por los Decretos P.E.N. N 2724/03, N 1210/03 y N 756/04, y las leyes25.972, 26.077 y 26.204, no ha tenido virtualidad de recortar el universo deprestaciones bsicas y servicios especficos instituidos por la legislacin antes


citada, ni el porcentaje de cobertura (v. art. 34 Decreto 486/02, derogado por art. 1Decreto P.E.N. N 788/02).

En este marco legal, se torna esencial buscar una solucin coherente con elfin tuitivo de la ley 24.901, que no es otro que brindarle a la persona con algunadiscapacidad una cobertura integral que se ajuste a sus necesidades yrequerimientos.

En esa misma lnea de pensamiento considero que la solucin que mayorcoherencia guarda respecto de las particulares circunstancias del caso, el derecho 1y el complejo normativo en juego es hacer lugar a la accin de amparo promovida. lEllo por cuanto, de conformidad con lo expresado por mi colega preopinante, han i

iquedado debidamente acreditadas en esta causa tanto la existencia de obligacin :i.por parte de la obra social, como la patologa que presenta el hijo de la accionante.

En cuanto a la existencia o no de obligacin legal a brindar la cobertura en el Icaso, encuentro oportuno hacer alguna aclaracin.

A pesar de reconocer que la accionada no se encuentra inserta en el sistemade Obras Sociales estatuido por las leyes 23.660 y 23.661 y normas reglamentarias Jj-pues no hay constancias de que hubiera optado por su incorporacin al sistema 1imediante la firma del correspondiente convenio de adhesin (art. 1 inc. "g" de la ley !23.660)-, entiendo que debe hacerse lugar a la accin promovida obligando a iD.I.B.A. a satisfacer con una cobertura de 100% a su cargo las prestaciones :

isolicitadas por el amparista.

La clave para la adopcin de tal temperamento la constituye el hecho de quesegn surge de las constancias de la causa, la accionada forma parte de la

.1estructura orgnica del Estado Nacional.

En efecto, el letrado recurrente asumi en el proceso la representacin delEstado Nacional, en su carcter de integrante del cuerpo de abogados del Estado(fs. 83, punto 1) y aval su presentacin con la documental de fs. 63/4. Por lo tanto,la propia accionada ha reconocido que forma parte del Estado Nacional, por lo cual

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no puede asumir, en materia de prestaciones de salud, obligaciones de menorcontenido o alcance que las impuestas a las Obras Sociales que actan comoAgentes del Sistema Nacional de Seguro de Salud.

Ello es as porque el Estado Nacional ha asumido, en virtud de distintasDeclaraciones y Tratados que gozan de jerarqua constitucional (C.N., art. 75 inc.22; D.A.D.D.H., art. XI; D.U.D.H., art. 25.1.; C.A.D.H., arts. 26 y 29.c.; P.I.D.E.S.C,art. 12.1), el compromiso de asegurar a todos los ciudadanos, dentro del nivel quepermitan lo recursos pblicos, el derecho a la salud, y de crear las condicionesnecesarias para que puedan acceder en caso de enfermedad a un efectivo serviciomdico, social y/o asistencial.

Como garante del sistema de salud el Estado tiene una responsabilidadsubsidiaria en la cuestin, de manera que si la demandada no brindara unaadecuada atencin a sus beneficiarios -como en este caso-, el Estado Nacional nopodra desentenderse de su deber de suplir tal dficit con acciones positivasencaminadas a brindar la prestacin retaceada. Es que la salud es un asuntopblico, relacionado incluso con el derecho a la vida, y es precisamente por ello queel Estado debe mantener el equilibrio en sus acciones a fin de que la mayorcantidad de poblacin posible -sobre todo las personas mayores, carentes derecursos y sin cobertura, que se encuentran en situacin ms vulnerable frente a laenfermedad- cuenten con un servicio de salud adecuado.

Ahora bien, es claro que el Estado como ente abstracto, slo puede cumplircon sus compromisos mediante sus organismos dependientes - la DIBA, en estecaso-.

En el marco de cuanto se viene exponiendo, constituira un mero ritualismoformal, incompatible con la afligente situacin que se trata de subvenir, hacer lugara la pretensin de la accionada derivando hacia otros entes o dependencias delEstado Nacional con competencia en el rea sanitaria y con filial local que puededar a aquella obligacin una ms oportuna y adecuada tutela; ello, sin perjuicio de


las acciones que, en el caso, pudieran corresponderle a DIBA en procura deobtener ayuda financiera del Estado Nacional a fin de solventar el costo econmicode la prestacin requerida en el presente.

La solucin que se anticipa permite adems que el Estado Nacional a travsde uno de sus rganos dependientes, cumpla de un modo rpido y eficaz con elcompromiso internacional, asumido en virtud de la Declaraciones y Tratados ifinternacionales de jerarqua constitucional de asegurar a los ciudadanos -dentro del ||

H

nivel que permitan los recursos pblicos- el derecho a la salud, y de crear las il'[

condiciones necesarias para que puedan acceder en caso de enfermedad a un '!efectivo servicio mdico, social y/o asistencial.

"iEstimo necesario sealar aqu, que el criterio expuesto precedentemente fue

receptado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos "Martn,Sergio Gustavo y Otros c/ Fuerza Area Argentina - Direccin General de Bienestarpara el Personal de la Fuerza Area s/ Amparo", sentencia del 08 de junio de 2004 (n registro M. 3226. XXXVIII). "

En conclusin, considero que deben rechazarse los agravios referidos a i1

obligacin del agente de salud de hacer frente a la prestacin requerida por la amparista. ,

:Tambin ha puesto de relieve el accionado que obligar a la obra social a |

solventar erogaciones econmicas excesivas por fuera del sistema no solo laperjudica sino que pone en peligro la institucionalidad.

En relacin con este tpico, observo que no se encuentra acreditado elpresupuesto fctico que da sustento al agravio, es decir, no se ha acompaado al jexpediente constancia alguna de la cual se pueda inferir que si el Instituto afrontara rdicho gasto (cobertura en un 100% del costo de la prestacin reclamada), seproducira de manera irremediable un grave empobrecimiento de la entidad y lainterrupcin de los servicios de salud que presta. ..

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En concreto, no se prob ni justific con guarismos, demostracionescontables, balances, estadsticas o cualquier otro elemento probatorio la posibilidadde un desequilibrio econmico, ni se acredit la imposibilidad financiera para hacerfrente a la prestacin reclamada por el accionante.

Adems, solo incumbe a los magistrados expedirse en los casos concretostrados a su estudio, no pudiendo fallar segn las proyecciones hipotticas que enel futuro pudieren sucederse, por lo que ello determina el rechazo de losargumentos planteados (cfr. C.F.A.M.dP., autos "Torre, Guillermo A. c/ CamuzziGas Pampeana s/ amparo", registrada al T. LVII F. 10.032 del Libro de Sentencias).

Es en virtud de lo expuesto que entiendo que debe rechazarse el agraviotratado.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: conffhar la sentencia de fs.52/54vta en todo y en cuanto hubiere sido objeto (inapelacin y agravios, concostas al recurrente en virtud de su calidad de vengj^ o (art. 14 ley 16.986).

Tal es mi voto.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZAJUEZ DE CMARA


/// del Plata, V de febrero de 2014.

VISTOS:

REGISTRADA AL

Ao

CJ6L LIBRO O

Estos autos caratulados "SEVERINI, Carina" C.~c/"DBA"sT Amparo".Expediente N 81052589/2012 (ex 14,663), provenientes del Juzgado Federal N 4,Secretaria N 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede

SE RESUELVE:Rechazar el recurso de apelacin deducido por la DIBA a fs. 60/1 y confirmar

la sentencia de grado en todo lo que fue materia de agravio, con qpstas a lademandada vencida (art. 14 ley 16.986).

REGSTRESE. NOTIFIQUESE. DEVULVASE.

J0RGE FERROMARA

ANDR OSVALDO TAZZA.JUEZ DE CMARA

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de esteTribunal a los fines del art. 109>del R\I.N..

.DElSECRETARIA

DE LA CMARA FEDRALADE APELACIONES DE MAR DEL. PiVw 23

diba

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