Se encuentra normada en el Capitulo Primero

del Título II de “Instituciones Supletorias de

Amparo” de la sección cuarta “Amparo

Familiar”. Del libro III Derecho de Familia del

código civil, y comprende desde el articulo

502° al 663°.

Tutela

Grecia: Apareció primero la tutela familiar y,

posteriormente, el órgano de protección de los pupilos.

Derecho Romano: Fue de protección personal y de

gestión patrimonial de los bienes de los menores y de

mujeres sujetas a tutela.

Derecho Medieval: Se confundía a la tutela, con la

curatela, particularmente en el derecho francés.

Derecho Moderno: El tutor no integra la personalidad

del pupilo, sino más bien la sustituye y la representa.

Antecedentes

Sistema Latino.- La tutela se encarga a la

familia.

Sistema Germano.- Institución pública

encargada principalmente a cuerpos

administrativos o judiciales, en el la autoridad

tiene parte preponderante.

Sistema Mixto.- En el que predomina el

matriz familiar y la intervención de la

autoridad judicial.

Sistemas para la Regulación de las Guardadurias

Se ha discutido por los autores si la tutela es una

institución de Derecho Público o Privado. A favor

de la primera posición se ha dicho que la función

del tutor es una manera que tiene el Estado de

otorgar protección a la infancia. Otros sostienen

que la tutela aparece como un ministerio de

Derecho Privado, que tiene una misión

puramente privada, auxiliar al incapaz,

defenderle de su persona y bienes.

Naturaleza Jurídica de La Tutela

Proviene del Latina Tuteor, que significa defender,

proteger.

Para Bossert y Zannoni, la tutela es una institución

destinada al cuidado y dirección de los menores de edad

que no están sujetos a la patria potestad, sea porque

ambos padres han muerto o son de filiación desconocida o

porque aquellos han sido privados de la patria potestad.

Cornejo Chávez, manifiesta que la tutela “es una figura

supletoria de la patria potestad, por la cual se provee a la

guarda de la persona y de los bienes de los incapaces por

razón de edad que carecen de padres expeditos”.

Concepto de Tutela

Con la Patria Potestad.-La patria potestad y la tutela se

asemejan por ambos institutos persiguen la protección del menor.

Diferencias:

La primera la ejercen los padres, mientras que la segunda es

ejercida por parientes o extraños.

La patria potestad es un derecho personal que corresponde a los

padres, la tutela en cambio es un derecho supletorio de aquella.

La primera es inherente al hecho de la generación, en tanto que

la segunda tiene su base en la convivencia y solidaridad social.

Similitudes y Diferencias

Con la Guarda.- Tanto la tutela como la guarda son

instituciones de amparo familiar, ya que cumplen finalidades

semejantes, como son cuidar de la persona de los bienes de

personas incapaces menores de edad.

Diferencias:

La primera funciona en defecto de los padres, la segunda,

por encontrarse el niño o adolescente en situación de

abandono.

Sin embargo, el juez especializado es competente para

nombrar tutor o guardador y responsable de supervisar

periódicamente el cumplimiento de su labor.

Se deja constancia que con la abrogación del decreto ley

26102, se derogo la institución de la guarda (ley 27337).

Con la Curatela.- Entre ambas figuras jurídicas existen analogías, y

tienen como común denominador la guarda del incapaz (menor o

mayor de edad).

Diferencias:

La tutela es una institución establecida a favor de incapaces menores,

mientras que la curatela a favor de incapaces mayores de edad.

La tutela comprende todos los actos jurídicos, mientras que la curatela

solo los específicos y necesarios.

La primera sustituye a la patria potestad, la segunda remedia la

incapacidad de obrar.

La tutela se extingue por alcanzar el pupilo la mayoría de edad, la

curatela, depende de que el incapaz mayor de edad haya recobrado su

capacidad.

Institución supletoria de la patria potestad.- La

tutela restringe su régimen únicamente a los menores

no sujetos a la patria potestad.

Lafaille refiriéndose a la tutela decía que esta

reemplaza a la patria potestad y es empleada cuando

ella falta por cesación, suspensión o muerte.

Está presente en todo momento el interés del menor,

pero también la presencia de un interés colectivo que

exige que los incapaces menores de edad se

encuentren debidamente protegidos.

Caracteres Jurídicos

Función representativa.- El tutor es el

representante legal del menor de edad en todos

los actos de naturaleza civil, por tanto, su

cometido es el de una simple asistencia, sino de

una autentica y verdadera representación.

La representación del menor, no es del todo

absoluta porque conforme va alcanzando mayor

capacidad de discernimiento, podrá tener mayor

participación en la gestión y administración de sus

bienes, ya que la ley confiere algunas facultades y

responsabilidades en el orden patrimonial.

Personalísima e intransferible.- la tutela

debe desempeñarse en forma personal y no

puede transferirse, no puede ser objeto de

cesión ni sustitución, pero no impide que el tutor

se sirva de los servicios auxiliares de otras

personas para el mejor cumplimiento de sus

fines.

El actual Código dispone que todos los

herederos del tutor, si son capaces, están

obligados a continuar la gestión de su causante

hasta que se nombre nuevo tutor.

Desempeño unipersonal.- Por regla general, la tutela en

ningún caso puede desempeñarse conjuntamente, ni

aunque los padres la hubiesen dispuesto en esta forma.

Borda, manifiesta que, no es posible admitir que en

testamento se designe un tutor y se encargue la guarda a

otra persona, porque ello importa un desmembramiento de

funcione.

El actual código acepta virtualmente la regla general y no

admite excepciones cuando se trata de la tutela legítima y

de la dativa, pero tratándose de la tutela testamentaria

cabe, eventualmente, la pluralidad de tutores simultáneos.

Con respecto a la tutela estatal, esta se ejerce por los

directores de los respectivos establecimientos.

Orgánico y publico.- la tutela funciona en base

a tres órganos:

1.-El tutor, cuyo ejercicio es permanente.

2.-El consejo de familia, que es de

funcionamiento esporádico o discontinuo.

3.-El juez, cuya intervención es también

ocasional o intermitente.

El carácter público se explica por la

naturaleza misma de la institución.

Función remunerada.- Cuando el

tutelado tenga patrimonio que produzca

ingresos, podrá asignarse al tutor una

cantidad que no exceda de cierto límite.

Así mismo, en otras, hay derecho para

exigir una indemnización por los gastos

realizados durante su gestión.

Sujeto Pasivo: Los sujetos pasivos o

beneficiarios de la tutela son todos los menores

de 18 años que no se hallan sometidos a la

patria potestad.

Sujeto Pasivo: Este viene a ser tutor o persona

capaz a quien la ley le concede una serie de

derechos y deberes para el desempeño a su

cargo.

Sujetos

Tutela Testamentaria.- Es aquélla que se origina en una disposición de

última voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se instituye

tutor para que cuide de la persona y los bienes del mismo. Por extensión es

también la determinada en escritura pública para que surta sus efectos

después de su muerte. En ambos casos se origina en la voluntad de ciertas

personas y se expresa mediante testamento o en escritura pública.

Las personas que tienen facultades para nombrar tutor testamentario o

escriturario son las que a continuación se indican:

1.-Los padres.

2.-Los abuelos.

3.-Cualquier testador que deje una herencia a un menor, en cuyo caso, se

requiere la concurrencia de dos condiciones para que el tutor pueda ejercer

el cargo: que el menor carezca de tutor nombrado por el padre o la madre y

de tutor legítimo, y que la cuantía de la herencia bastare para los alimentos

del menor.

Tutela Legitima o Legal: tiene su origen

en la ley y el llamamiento legal sólo rige

para el caso en que el padre o la madre no

hubiera designado otro tutor.

Por último, cabe preguntarse, si esta tutela

es aplicable o no a toda clase de hijos.

Tutela Dativa.- La ley confiere al consejo de familia la facultad de

designar tutor a una persona residente en el lugar del domicilio del

menor a falta de tutor testamentario y de tutor legítimo.

El consejo de familia es un órgano que está compuesto de varios

miembros por lo que el interesado previamente deberá pedir una

reunión, cada vez que se desee que el mismo adopte una decisión.

Verificada la designación el tutor dativo, ejercerá la tutela con los

mismos derechos y obligaciones que otros tutores ya mencionados,

pero estará sujeto a las condiciones que tome el consejo de familia

sobre su ratificación. En ese sentido se pronuncia la ley cuando

dispone que el tutor dativo sea ratificado cada dos años por el

consejo familiar, dentro del plazo de treinta días contados a partir

del vencimiento del período. La falta de pronunciamiento de este

órgano, dentro de dicho plazo equivale a su ratificación.

Tutela Estatal.- Es la tutela que ejerce el Estado

sobre los incapaces menores de edad a falta de

tutor testamentario o escriturario, legítimo o

dativo. Estas funciones tutelares responden al

deber del Estado de proveer a la asistencia de

quienes la necesitan desde el primer momento,

atención personal y seguridad patrimonial.

Los expósitos que se hallan abandonados en

lugares públicos. Estos no poseen datos de

identificación, y son entregados a las autoridades

para que se hagan cargo de ellos.

Tutela Oficiosa.- Es aquélla en la que no existe

propiamente una designación legal de tutor, de

modo que la persona que sin haber cumplido

con los requisitos exigidos por la Ley, y solo

movido por sentimientos de piedad, ejerce el

cargo de tutor de un menor , será responsable

del menor.

Esta responsabilidad puede serle exigida por el

Ministerio Público, de oficio o a pedido de

cualquier persona.