PATRIA POTESTAD

LA IDENTIDAD EN EL PERU

El presente libro compendia una investigacin realizada para el Consorcio de Investigacin Econmica y Social, con auspicio del Banco Mundial, sobre las razones culturales por las cuales una parte de la poblacin, sobre todo rural andina y amaznica, no tiene documentos de identidad.Una de sus principales conclusiones, es que entre los registradores civiles y los campesinos comuneros y nativos se da el fenmeno de la diglosia cultural, un concepto proveniente del campo de la sociolingstica que hace referencia a la dinmica de contacto entre dos o ms variedades lingsticas, que expresa los roces entre complejos culturales diversos, en que las expresiones de la cultura subordinada son percibidas como inferiores, retrasadas y marginales, y la cultura dominante encuentra acceso irrestricto para expresarse en la esfera pblica.Pero encontr, adems, que este distanciamiento de los ofertantes con los usuarios no era slo rural sino urbano: en general el Estado burocrtico internaliza enlos individuos la mentalidad notarial, pensando que todos deben guardar celosamente sus papeles, interiorizndose ms este rol en los operadores pblicos en contacto con los usuarios, celosos guardianes de su sabidura prctica sobre los procedimientos, trmites y expedientes. El oficio pblico genera as la especializacin y sta a su vez el territorioy el celo consiguiente por marcar la diferencia con quien no lo maneja por estarfuera de l.

INTRODUCCION El presente informe final presenta los resultados del estudio cualitativo encargado por el consorcio de investigacin econmica social, sobre los comportamientos, actitudes y percepciones hacia los documentos de identidad. El estudio se bas en entrevistar en profundidad a los grupos focales en cinco departamentos en el Per con una fuerte concentracin de personas indocumentadas : Apurmac Cusco Hunuco Loreto San Martin

Los objetivos especficos de estudio fueron:1.- Conocer la percepcin de padres de familia acerca de la importancia e implicancia de tener partidas de nacimiento2.- Determinar el grado de conocimiento del proceso de documentacin:Requisitos para tener una partida de nacimiento.Institucin que emite dicho documento.

33.- indagar cuales son las principales barreras (econmicas , geogrficas, culturales, administrativas, polticas, etc.) que enfrentan las personas para obtener una partida de nacimiento. 4.- Explorar posibles soluciones para obtener una partida de nacimiento.5.- Indagar como el machismo influye en la falta de documentacin.ENFOQUES SOBRE LA INDOCUMENTACIN Y LA LITERATURAEl fundamento de la patria potestad, como el de Derecho de Familia, tambin se encuentra en la naturaleza, por las necesidades de los hijos menores de edad que requieren la proteccin de sus padres y por ese llamamiento natural.

No obstante el aspecto natural de la patria potestad, en cuanto que por la debilidad humana, se puede desvirtuar esa esencia, se hace precisa as la intervencin del Derecho y por ello, surge ya la institucin, como figura jurdica que tiende a la defensa y proteccin de esas relaciones naturales entre los padres y los hijos.

Hemos de resaltar en el Derecho moderno, el concepto de la patria potestad como funcin, deber y derecho y como oficio que a los padres corresponde. Aparece su carcter de oficio, sin que se le pueda considerar como facultad de los padres, ni solamente como obligacin, sino como derecho-deber que a los padres, corresponde, para la debida proteccin de la incapacidad del menor.

De todo ellos se derivan las especiales caractersticas que presenta el moderno instituto: como el ser de orden pblico, estar fuera del comercio, y tener un carcter de relatividad en inters del hijo. Sobresaliendo la idea de la proteccin que para el menor ha de suponer.

Signos distintivos de la patria potestad

Entre estas particularidades tenemos:

1 Es una institucin del derecho de familia, al darse entre personas vinculadas por el parentesco.

2 Se reconoce a los padres no slo deberes sino igualmente derechos sobre la persona y bienes de sus hijos.

3 Se reconoce a los hijos no slo derechos, sino igualmente deberes para con sus padres.

4 Institucin no creada por el derecho, sino que precede a ste, pues se trata de una institucin de orden natural.

5 La patria potestad tiene sentido en tanto que busca cautelar los intereses de los hijos que por su incapacidad no pueden ser cautelados por ellos mismos.Caracteres de la patria potestad a) Es irrenunciable, porque los padres que son los llamados por ley para garantizar los derechos de los hijos por ser los titulares de esos derechos y quienes resultan obligados en beneficio de los hijos; de representarlos, usufructuando y administrando sus bienes siendo responsables y culpables en caso de una mala gestin, por lo que no pueden renunciar. Es irrenunciable, precisamente por ser de orden pblico. (LOPEZ DEL CARRIL).b) Es imprescriptible, por cuanto ellos son de carcter personalsimo que la ley asigna con exclusividad a los padres, y porque la prescripcin es una institucin jurdica aplicable a los derechos personales y a los reales, ms no a los familiares.La patria potestad caduca de pleno derecho al alcanzar el hijo la mayora de edad. (LOPEZ DEL CARRIL).c) Es intransmisible, porque la naturaleza de los derechos que constituyen la patria potestad la convierten en intransferible, y no se pueden delegar en un tercero su ejercicio, ni mucho menos se pueden comercializar. Su naturaleza misma la hace intransmisible a otras personas. Es intransmisible, por cuanto reconoce como causa la paternidad o la maternidad y cualquiera de stas no pueden transmitirse. Por la misma razn que es intransferible no es cesible. (LOPEZ DEL CARRIL). d) Su ejercicio corresponde a los padres, porque es exclusividad de ellos, o a uno de ellos. Los abuelos no gozan del ejercicio de la patria potestad.e) Es temporal. El ejercicio de la patria potestad est sometido, en cuanto al trmino de duracin, en primer lugar a la mayora de edad del hijo, luego a la vida del padre y de la madre, a la emancipacin del hijo y, por ltimo, a una decisin judicial (SUAREZ FRANCO, 2001, Tomo II: 172-173). Es temporal, porque termina con la mayora de edad o la emancipacin legal del hijo. (LOPEZ DEL CARRIL).f) Es un derecho personalsimo, por cuanto las prerrogativas que ella reconoce, slo pueden ser ejercidas por los padres, quienes no pueden disponer a favor de terceros los derechos personales o patrimoniales de la patria potestad. (LOPEZ DEL CARRIL).g) Es de orden pblico, ya que las convenciones que hagan los padres con terceros tendientes a limitar o modificar la regulacin jurdica especfica son de ningn valor y adems por el inters social de ese rgimen. (LOPEZ DEL CARRIL).h) Es unipersonal e indivisible, porque el ejercicio de la patria potestad corresponde a uno de los padres, y no es indistinta, ni conjunta. (LOPEZ DEL CARRIL).

Ejercicio de la patria potestadLa patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del nio y adolescente, conforme al proceso sumarsimo.Cuando se trate de hijos extramatrimoniales, imposibilitan o dificultan el ejercicio simultneo de la potestad o hacen a uno de los padres indigno de tenerlo. Segn Art. 421 del C.C.

Instrumentos InternacionalesLa Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,aprobada en 1948 por la Organizacin de Estados Americanos.La Declaracin Universal de los Derechos Humanos,aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el mismo ao.El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturalessancionado en 1966 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.-La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin de la Mujer,aprobada en 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nioaprobada en1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Derechos y obligaciones recprocas

A) Derechos y obligaciones: De los hijos:

Obligaciones de los hijos: El artculo 454, refiere que estn obligados a respetar, obedecer y honrar a sus padres.Derechos de los hijos: Lo encontramos claramente en el Cdigo Civil (desde el artculo 455 al 459).

b) Derechos y obligaciones: De los padres:

Deberes y derechos personales de los padres: Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:

1.- Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos.2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes.3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducacin de menores.4.- Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condicin y sin perjudicar su educacin.5.- Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil.7.- Administrar los bienes de sus hijos.8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos se est a lo dispuesto en el artculo 1004.

Atribuciones de orden patrimonialc) Atribuciones de orden patrimonial: Las atribuciones patrimoniales que la ley confiere a los padres respecto de los bienes propios de los hijos menores se refieren a las que a continuacin se indican:

1. La Administracin de bienes.- En general todos los bienes pertenecientes a los hijos menores de edad deben ser administrados por los padres que ejercen la patria potestad como explica ms ampliamente el Cdigo Civil en los artculos del 425 al 434 y del 441 al 448.

2. El Usufructo.- Los padres hacen suyos los frutos de los bienes propios de sus hijos menores como una remuneracin por la labor administrativa. Los que estn exceptuados del usufructo legal los especifica el artculo 436 del C.C. As como las cargas del usufructo legal y todo lo referente al usufructo esta desde el artculo 436 al 446.

3. La disposicin de los bienes de los menores.- Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los lmites de la administracin, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial. El juez puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasacin y en pblica subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo.ConclusionesUna de las principales conclusiones de este libro es que entre los registradores civiles y los campesinos comuneros y nativos se dan roces entre complejos culturales diversos, en que las expresiones de la cultura subordinada son percibidas como inferiores, retrasadas y marginales, y la cultura dominante encuentra acceso irrestricto para expresarse en la esfera pblica.

Pero encontr, adems, que este distanciamiento no era slo rural sino urbano, en general el Estado burocrtico piensa que todos deben guardar celosamente sus papeles. Los operadores pblicos, en contacto con los usuarios, resaltan su sabidura prctica sobre los procedimientos, trmites y expedientes frente a quien no esta especializado en este manejo.

Al final es una conspiracin contra los legos, pero todos somos legos cuando actuamos por fuera de nuestro campo laboral. De ah la pertinencia de este trabajo para el anlisis y mejoramiento de todos los servicios pblicos.

c) Extensin de los efectos de la destitucin de la potestad: Los efectos de la prdida, privacin, limitacin o suspensin de la patria potestad se extienden a los hijos nacidos despus de que ha sido declarada.

d) Restitucin de la patria potestad: Resulta lgico restituir a los padres su pleno ejercicio si y cuando aquellos hechos o circunstancias que hayas originado su prdida desaparezcan.

e) Terminacin definitiva de la patria potestad: El acabamiento de la potestad opera cuando la proteccin que ella acuerde ya no es necesaria, sea porque el hijo ha alcanzado plena capacidad civil, o porque de ser guardado, es preciso sustituir la proteccin de la patria potestad por la de la tutela, por haber muerto; o cuando, no obstante encontrase el hijo en situacin de ser guardado, es preciso sustituir la proteccin de la patria potestad por la de la tutela, por haber muerto los padres o por haber sido destituidos de la patria potestad; casos todos stos previstos en el artculo 461.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 30 das del mes de noviembre de 2007,la SalaPrimeradel Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistradosLanda Arroyo, Beaumont Callirgos yEto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTORecurso de agravio constitucional interpuesto por don Reynaldo Armando Shols Prez contra la sentencia dela Primera SalaCivil dela Corte Superiorde Justicia de Lima, de fojas 273, su fecha 3 de agosto de 2006, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.ANTECEDENTES1. Con fecha 23 de setiembre de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Centro Naval del Per, solicitando que se le otorgue a suhijastra, Lidia Lorena Alejandra Arana Moscoso, el carn familiar en calidad de hija y no un pase de invitada especial, por cuanto constituye una actitud discriminatoria y de vejacin hacia el actor en su condicin de socio, afectndose con ello su derecho a la igualdad.Manifiesta que durante los ltimos aos la emplazada otorg, sin ningn inconveniente, el carn familiar a los hijastros considerndolos como hijos, sin embargo mediante un proceso de recarnetizacin, que comprende a los socios y a sus familiares, se efectu la entrega de los mismos solamente al titular, esposa e hija; denegndose la entrega de este a su hijastra, no siendo considerada como hija del socio.Que en cumplimiento del Acuerdo N 05-02 de la sesin del Comit Directivo del Centro Naval del Per, de fecha 13 de junio de 2002, se aprob otorgar el pase de invitado especial vlido por un ao, renovable hasta los 25 aos, a los hijastros de los socios, y que, no se puede otorgar a la hijastra del demandante un carn de hija del socio, por no tener esta calidad, de acuerdo a lo expuesto en el Cdigo Civil y las Normas Estatutarias.El Primer Juzgado Especializado en lo Civil dela Corte Superiorde Justicia de Lima, con fecha 20 de marzo de 2006, declara infundada la demanda, estimando que el estatuto del Centro Naval del Per en su artculo 23 no regula la situacin de los hijastros, no existe discriminacin porque no tiene derecho a que su hijastra tenga carn familiar como hija del socio.La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por lo que para su representacin legal se debern considerar las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela; que siendo ello as, se aprecia que el recurrente no es padre ni representante legal de la menor, y que alegar que est a cargo de su hijastra, no implica la acreditacin de su legitimidad para obrar.

FUNDAMENTOS

1.Que dicho acto contraviene el derecho a la igualdad del actor puesto que, segn el recurrente, existen otros miembros dela Asociacina cuyos hijastros s se les ha hecho entrega del carn familiar, reconocindoles en el fondo los mismos derechos que a un hijo.2.Que en doctrina se ha denominadofamilias ensambladas,familias reconstituidasoreconstruidas, se tendr que superar el vaco que se observa en la legislacin nacional sobre la materia.Legitimidad del demandante3.Que el recurrente, al ser socio titular dela Asociacin, goza de ciertos derechos y obligaciones. Entre los derechos se encuentra el de solicitar carns para su cnyuge e hijos, que al denegrsele el carn solicitado para su hijastra, cuando a otros socios s se les ha hecho entrega de carn para sus hijastros, se materializa un trato diferenciado que no es sostenible bajo ningn criterio razonable, verificndose con ello la legitimidad para obrar del demandante.Modelo constitucional deFamilia4.El artculo 4 dela Constitucinreconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Por su parte, el artculo 16 dela Declaracin Universalde los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.5.El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Polticos establece en su artculo 23 que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad.6.La acepcin comn del trminofamilialleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo. As, desde una perspectiva jurdica tradicional la familia est formada por vnculos jurdicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco.7.Como consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho las Mono paternales o las que en doctrina se han denominadofamilias reconstituidas.

LasFamilias Reconstituidas8.Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio.Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso.As, lafamilia ensambladapuede definirse como la estructura familiar originada en el matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin previa9. Por ejemplo, del artculo 237 del Cdigo Civil (CC), se infiere que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, que conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial (artculo 242 del CC.10.Desde luego, la relacin entre los padres afines y el hijastro tendr que guardar ciertas caractersticas, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad,publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen econmicamente del padre o madre afn. 11.Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. Libertad de asociacin y lmites a su autonoma de autorregulacin12.Frente a ello se encuentra la libertad de asociacin, recogida en el artculo 2 inciso 13, dela Constitucin, que reconoce el derecho a toda persona a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser resueltas por resolucin administrativa.Anlisis del caso en concreto13.No obstante ello, deben tomarse en cuenta otros aspectos, como los referidos en la presente sentencia, cuales son la proteccin de la familia y el derecho a fundarla. Esto ltimo no puede agotarse en el mero hecho de poder contraer matrimonio, sino en el de tutelar tal organizacin familiar, protegindola de posibles daos y amenazas, provenientes no solo del Estado sino tambin de la comunidad y de los particulares. Tal facultad ha sido reconocida por tratados internacionales de derechos humanos.14.De autos se aprecia el Acta de Matrimonio de fecha 3 de setiembre de 1999, por medio del cual se acredita la unin matrimonial entre el recurrente, don Reynaldo Armando Shols Prez, y doa Mara Yolanda Moscoso Garca. Tal es el segundo matrimonio de cada uno de los cnyuges, por lo que se ha originado una nueva organizacin familiar, conformada por estos, por un hijo nacido al interior del nuevo matrimonio y la hija de la cnyuge fruto del anterior compromiso matrimonial.15.A la luz de lo expuesto sobre la tutela especial que merece la familia ms an cuando se trata de familias reconstituidas en donde la identidad familiar es muchos ms frgil debido a las propias circunstancias en la que estas aparecen, la diferenciacin de trato entre los hijastros y los hijos deviene en arbitraria. As, de los actuadosse infiere que existe una relacin estable, pblica y de reconocimiento, que determina el reconocimiento de este ncleo familiar, al que evidentemente pertenece la hijastra.En tal sentido, si bienla Asociacinargumenta que la medida diferenciadora se sustent en la normativa interna dela Asociacin, emitida en virtud de la facultad de auto organizarse, esta regla colisiona con el derecho a fundar una familia y a su proteccin.Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confierela Constitucin Polticadel Per.HA RESUELTO:DeclararFUNDADAla demanda, debiendo reponerse las cosas al estado anterior a la afectacin producida porla Asociacin. Porconsiguiente, ordena a la demandada que no realice distincin alguna entre el trato que reciben los hijos del demandante y su hijastra.Publquese y notifqueseSS. LANDA ARROYOBEAUMONT CALLIRGOSETO RUZ

EjemplosSi una persona que ha tenido la patria potestad de su menor hijo, y la pierde por infringir la norma legal, debe esperar tres aos, desde que se ejecut la sentencia, para que pueda solicitar su recuperacin.

Si una persona que tiene la patria potestad de su menor hijo, y lo maltrata fsicamente o se niega a brindarle alimentos, pierde los derechos de la patria potestad de dicho menor.

Otro ejemplo espermitirles la vagancia, dedicarlos a la mediocridad o si los abandon a los menores que tiene a su cargo por un perodo determinado.

CONCLUSIONES

1. Que la patria potestad es compartida mientras se mantiene la pareja como tal, porque se comparte el ejercicio de la misma, pero no cuando se produce la separacin de los progenitores.

2. Que el ejercicio de la Patria Potestad es para quien posee la Tenencia o Guarda de los hijos, una garanta, pues slo puede ser autorizada la salida de stos del pas, mediante una presentacin Judicial; aunque se han visto casos en que los menores han salido del pas evadiendo los controles policiales, por lo que el Estado debe ser drstico en sancionar a quienes permiten este tipo de hechos.

3. Que la ley de Patria Potestad, debe ser constantemente modificada para que est acorde con los cambios psico - sociales que se producen en las personas a travs del tiempo. Y en la medida que se pueda o conozcamos de algn caso de vulneracin de estos derechos, actuemos con celeridad, denunciando los hechos ante los organismos competentes para que se respete la Patria Potestad, an en la escasez de su ejercicio, pues no est perdida, ni suspendida; y el abuso de la Patria Potestad, debe ser denunciado.

4. Que el Estado debe propiciar la paternidad responsable, pues muchas parejas llegan al matrimonio sin la experiencia necesaria para asumirla. De igual manera podemos decir de las parejas que de manera irresponsable, inconsecuente llegan a tener hijos, sin importarles la suerte que puedan tener ms adelante y esto es muy comn entre los jvenes, sobre todo de aquellos provenientes de hogares desorganizados, que mantienen una total indiferencia sobre la suerte de sus hijos, rechazndolos por considerarlos una carga para ellos, transfiriendo la responsabilidad de stos en sus padres.Ante esta situacin, el destino de los nios es oscuro, y es ms probable que pasen a engrosar las filas de los nios delincuentes; siendo pues muy importante el accionar de la ciudadana y el Estado para salvaguardar la integridad de los menores abandonados y de la niez y adolescencia en general, aplicando las polticas adecuadas, y brindndoles los medios indispensables para su pleno desarrollo, en ambientes donde reine la paz, el amor, y la justicia, por ser ellos la base para el desarrollo avance y progresos de los pueblos, porque de ellos depender el maana de nuestro pas.

En la presentacin de este trabajo, queremos hacer un justo reconocimiento a aquellos grandes maestros del derecho, especialmente de la Doctrina de la Patria Potestad, relacionada a los menores e incapaces, que enmarcan la vida de los abogados y de quienes nos forjamos en la noble misin de ser profesionales del derecho, habida cuenta que el fin de la persona humana, es servir a los dems. En todo caso, debemos recordar que existen dos jueces implacables: nuestra Conciencia y Dios. Ellos nos juzgarn: La primera en el trnsito de nuestra vestidura corporal y el Otro en la Eternidad.

MUCHAS GRACIAS