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2018
PRINCIPALES ASPECTOS SOCIOLABORALES YSINDICALES EN LA LEY 9/2017 DE CONTRATOSDEL SECTOR PÚBLICO:
CONOCER PARA AVANZAR Y MEJORAR NUESTRA ACCIÓN SINDICAL
Gabinete Técnico Federal
ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS (CONTEXTO) EN MATERIA DE EXTERNALIZACIÓN Y PRIVATIZACIÓN DE ACTIVIDADES
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COMO INTRODUCCIÓN, CONVIENE DETENERSE EN LOS SIGUIENTES DATOS:
LA PRIVATIZACIÓN EN EL CONJUNTO DEL SECTOR PÚBLICO SUPONE UN GASTO DE 23.000MILLONES DE EUROS (MÁS DE 127.000 CONTRATACIONES).
MÁS DEL 50% DE DICHA CONTRATACIÓN ESTÁ REFERIDA A CONTRATOS DE CONCESIÓN DESERVICIOS (ANTIGUAMENTE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS) Y SERVICIOS.
AUNQUE EN MUCHOS SUPUESTOS LA EXTERNALIZACIÓN NO ESTÁ SUFICIENTEMENTEJUSTIFICADA, LOS TRIBUNALES CONSIDERAN QUE: SI LA ADMINISTRACIÓN EXTERNALIZA ESPORQUE NO QUEDA MÁS REMEDIO (Ejemplos: Intervención General de la Administración del Estado eIntervención General de la SS).
UNA VEZ PRODUCIDA LA PRIVATIZACIÓN, DEBEMOS INTENTAR SUPERAR EL DEBATEIDEOLÓGICO SOBRE LA MEDIDA, Y CENTRAR NUESTRA ATENCIÓN EN, AL MENOS, LASSIGUIENTES CUESTIONES:
1. LA CALIDAD DEL SERVICIO A PRESTAR A LA CIUDADANÍA.2. EL CRITERIO ECONÓMICO DE LA CONTRATACIÓN SE VEA MATIZADO POR ASPECTOS SOCIOLABORALES.3. UNAS BUENAS CONDICIONES SOCIOLABORALES (EMPLEADOS PÚBLICOS/TRABAJADORES DE LA CONTRATATA).4. LAS CAPACIDADES INSTRUMENTALES Y FINANCIERAS DE LA ADMINISTRACIÓN QUE PRIVATIZA (LÍMITES PARA
DECIDIR CÓMO GESTIONA SUS SERVICIOS).
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SE TRATA DE UNA NUEVA LEY (AUNQUE RESPETA MUCHOS CONTENIDOS PREVIOS) APROBADA PARADAR CUMPLIMIENTO A DOS DIRECTIVAS COMUNITARIAS (2014/23/UE y 2014/24/UE).
ES MUY LARGA (347 arts.), TÉCNICA Y COMPLEJA. POSTERIORMENTE DEBERÁ DESARROLLARSEREGLAMENTARIAMENTE.
TÁMBIÉN DEBE DESARROLLARSE (EN AQUELLAS MATERIAS QUE SEA POSIBLE) EN LAS COMUNIDADESAUTÓNOMAS.
EXISTEN ASPECTOS SOCIALES Y LABORALES EN LOS QUE SE PUEDE AVANZAR EN VIRTUD DE PACTOS YACUERDOS, SIN CONTRAVENIR LO DISPUESTO EN LA LEY.
TODA CONTRATACIÓN PÚBLICA DEBE INCLUIR, PRECEPTIVA Y TRANSVERSALMENTE, CLAÚSULASSOCIALES (CRITERIO DE SOLVENCIA, ADJUDICACIÓN, DESEMPATE, EJECUCIÓN, ETC.).
DESAPARECE EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS, SE VE INCLUIDO EN UNO MÁSAMPLIO: CONCESIÓN DE SERVICIOS.
EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS SE MANTIENE EN TÉRMINOS SIMILARES AL ANTERIOR.
APARECEN POR PRIMERA VEZ EN LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA DOS CONCEPTOSNUEVOS: SINDICATOS Y CONVENIO COLECTIVO.
ASPECTOS GENERALES DE LA LEY 9/2017: MEJORA LA ANTERIOR, PERO NO RESUELVE TODAS NUESTRAS DEMANDAS
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LAS CUESTIONES QUE MÁS INTERESAN A LA FEDERACIÓN ENTRAN EN VIGOR EL 9 DE MARZO DE2018, PERO CONVIENE PRECISAR LO SIGUIENTE:
CONTINUAN REGULÁNDOSE POR LA LEGISLACIÓN ANTERIOR (RDL 3/2011)
Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, encuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas.Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la nueva Ley.Las revisiones de oficio
SE REGULAN YA POR LA NUEVA LEY (9/2017):
Todo expediente que se inicie a partir del 9 de marzo.Los acuerdos de rescate y a los encargos que se realicen con posterioridad a su entrada en vigor.
ESTA DUALIDAD VA A PROVOCAR QUE NUESTRA ACCIÓN SINDICAL, EN MATERIA DE DEFENSA DELOS DERECHOS SOCIALES Y LABORALES, TENGA QUE MANEJAR, TRANSITORIAMENTE (VAYANTERMINANDOSE LAS CONCESIONES Y SE CELEBREN LAS NUEVAS), LAS DOS NORMASCONCURRENTES (RDL 3/2011 y Ley 9/2017).
ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 9/2017: CON CARÁCTER GENERAL EL 9 DE MARZO: ALGUNAS PRECISIONES
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Deben cumplir las siguientes prescripciones (muy resumido):
La actividad es competencia propia de la Administración, que debe garantizar la continuidad del servicio y elderecho a utilizarlo.
Los bienes afectos a los servicios regulados en el presente artículo no podrán ser objeto de embargo.
La Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los serviciosque conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía de que se trate.
En caso de incumplimientos: resolución + intervención del servicio por la Administración.
Drástica separación de los empleados públicos de la Administración y de los trabajadores de la concesión.
Causas específicas de resolución.
MODALIDADES DE CONTRATACIÓN: ESPECIAL ATENCIÓN AL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS Y SERVICIOS
“PÚBLICOS”.
TIPO CONTRATO OBJETO/FINALIDAD DURACIÓN MÁXIMA
CONTRATO DE CONCESIÓN DE
SERVICIOS
La gestión de un servicio cuya
contrapartida venga constituida, bien
por el derecho a explotar los servicios
objeto del contrato o bien por dicho
derecho acompañado de percibir un
precio.
40 años si comprenden la ejecución de obras y la explotación de servicio.
25 años si comprenden la explotación de un servicio no relacionado con la
prestación de servicios sanitarios.
10 años si comprenden la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la
prestación de servicios sanitarios.
CONTRATO DE SERVICIOS Desarrollo de una actividad o dirigidas
a la obtención de un resultado distinto
de una obra o suministro. No pueden
ejercer autoridad pública.
Con carácter general 5 años (incluidas prórrogas), con dos excepciones:
1ª. Recuperación de la inversión relacionada con el contrato.
2ª.- Continuidad de tratamiento a usuarios.
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RESCATE (art. 294, letra c): Se debe acreditar (demostrar) la mayor eficacia yeficiencia de la gestión directa.
También pueden verse resueltos/modificados por las causas generales comunes a todos loscontratos públicos: La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual, la extinciónde la personalidad jurídica de la sociedad contratista, el mutuo acuerdo entre la Administracióny el contratista, el incumplimiento de la obligación principal del contrato, etc.
MODIFICACIÓN, RESOLUCIÓN Y RESCATE (REINTERNALIZACIÓN) DE LOS CONTRATOS
CIRCUNSTANCIA CAUSAS ESPECIFICAS
MODIFICACIÓN (art. 290) Lo prevea el pliego de cláusulas (como máximo un 20% del precio inicial).
Necesidad de prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles.
Por razones de interés público.RESOLUCIÓN/EXTINCIÓN (art. 294) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al
concesionario de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó
según el contrato.
La supresión del servicio por razones de interés público.
La imposibilidad de la explotación del servicio.REVERSIÓN (art. 291) Finalizado el plazo de la concesión, el servicio revertirá a la Administración, debiendo el
contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al
contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.
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SÍ ES POSIBLE PERO………PREMISAS:
Cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y laintensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa.
El órgano de contratación PODRÁ establecer el derecho a revisión periódica ypredeterminada de precios y fijará la fórmula de revisión que deba aplicarse.
El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la fórmula de revisiónaplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato.
LÍMITES:
La ley 2/2015, determina que las variaciones de los costes de mano de obra, podrántrasladarse o incluirse, en su caso, en la revisión de precios de los contratos, pero ese trasladotendrá un límite máximo: EL INCREMENTO EXPERIMENTADO POR LA RETRIBUCIÓN DELPERSONAL AL SERVICIO DEL SECTOR PÚBLICO, CONFORME A LAS LEYES DEPRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO.
REVISIÓN DE PRECIOS DE LOS CONTRATOS EN RELACIÓN A LA MANO DE OBRA
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PARA EVITAR QUE EL PRECIO SEA EL CRITERIO PREDOMINANTE Y SE GARANTICE LA CALIDAD DEL SERVICIO, LACONTRATACIÓN PÚBLICA DEBE INCORPORAR, PRECEPTIVAMENTE, CRITERIOS SOCIALES Y LABORALES, EN TODASSUS FASES:
Solvencia técnica, legitimación para contratar, precio del contrato, prescripciones técnicas, desempate, condiciones especiales deejecución, subrogación, etc.
POSIBLES EJEMPLOS DE REDACCIÓN
GARANTÍAS SOCIALES Y LABORALES EN LA CONTRATACIÓN (EJEMPLOS)
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Uno de los mayores logros de la Ley es la remisión a los Convenios Colectivos endeterminadas materias, en algunas de las más relevantes, dicha remisión se efectúa a losConvenios Sectoriales. Estas son todas las remisiones en función de la materia:
De lo expuesto, se puede afirmar que en 3 cuestiones esenciales de la contratación pública(Licitación, Precio del contrato y ejecución del contrato), las referencias son al CONVENIOSECTORIAL, cuestión que debería servir para evitar la concurrencia de empresasmultiservicios que evitan dichos convenios, así como aquellas empresas que se han descolgadodel convenio sectorial.
También conviene precisar que éstas referencias al CONVENIO SECTORIAL, no impide laconcurrencia de empresas que tengan un convenio de empresa que lo mejore pues,implícitamente estaría cumpliendo el sectorial.
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA LEY: DISPERSA Y NO SIEMPRE REFERIDA A LOS CONVENIOS SECTORIALES
MATERIA Y ARTÍCULO CONVENIO COLECTIVO DE REFERENCIA
Cumplimiento condiciones salariales (art. 35.1). Convenio colectivo de aplicación.
Inclusión en el presupuesto de licitación los costes laborales (art. 101). Convenio colectivo sectorial de aplicación.
Precio/Valor del contrato de concesión (art. 102). Convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales
aplicables en el lugar de prestación de los servicios
Clausulas particulares salariales (art. 122). Convenio colectivo sectorial de aplicación.
Ofertas anormalmente bajas (art. 149). Convenio colectivo sectorial vigente.
Obligaciones en materia social o laboral (art. 201) Convenio colectivo.
Condiciones especiales de ejecución (art. 202) Convenio colectivo sectorial y territorial aplicable.
Resolución contrato por incumplimiento salaria (art. 211)l. Convenio colectivo en vigor.
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SE ESTABLECEN A LO LARGO DE SU ARTICULADO, DESTACANDO LAS SIGUIENTES:
ADEMÁS, EXISTEN OTRAS GARANTÍAS SALARIALES:
El pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación delcontratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados porsubrogación. La Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios,procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de loscitados salarios.
Los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación decondiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que sea grave ydolosa, dará lugar a la imposición de las penalidades que correspondan.
GARANTÍAS EN MATERIA SALARIAL
SITUACIÓN CONVENIO COLECTIVO DE REFERENCIA
Cumplimiento condiciones salariales Convenio colectivo aplicable
Inclusión en el presupuesto de licitación los costes
salariales
Convenio colectivo sectorial de aplicación
Valor estimado del contrato Convenio colectivo sectorial de referencia
Clausulas particulares salariales Convenio colectivo sectorial de aplicación
Ofertas anormalmente bajas por vulneración salarios Convenio colectivo sectorial vigente
Resolución contrato por incumplimiento salarial Convenio colectivo en vigor
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Sus características principales son las siguientes:
Si una ley, Convenio colectivo, acuerdo de negociación colectiva de eficacia general obliga a dicha subrogación, elórgano de contratación debe (imperativo) informar al nuevo contratista. Ojo, desaparece la subrogación porcontrato.
Se debe informar de los siguientes extremos: Listado del personal objeto de la subrogación (categoría, tipocontrato, jornada, salario bruto, finalización); Convenio Colectivo aplicable y pactos en vigor que les resulte deaplicación. Esta enumeración es de mínimos, pudiendo negociarse el traspaso de mayor información.
En principio, los pliegos sólo tienen un deber de información en materia de subrogación (si está concurre encumplimiento del ET, Convenio o jurisprudencia), no pudiendo establecer la obligación de subrogación comosituación novedosa.
A DESTACAR: Podemos utilizar la figura del artículo 83.3 ET, (ACUERDOS SOBRE MATERIAS CONCRETAS)para establecer el deber de subrogación. Se trata de una posibilidad a explorar desde la Acción Sindical.
LA SUBROGACIÓN LABORAL ENTRE EMPRESAS QUE SE SUCEDEN EN LA CONTRATACIÓN: SUPUESTOS
SUPUESTO CARACTERISTICAS NORMATIVA/JURISPRUDENCIA
PREVISTA EN EL ESTATUTO DE LOS
TRABAJADORES
Cambio titularidad + unidad económica con
identidad + transmisión de bienes.
Art. 44 ET y Directiva 2001/23.
SUCESIÓN DE PLANTILLAS El soporte esencial de la actividad económica
transferida es la mano de obra.
Creación jurisprudencial.
DERIVADA DE CONVENIO COLECTIVO Alcance y efectos previstos en el Convenio. Convenio colectivo.
CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES Tarea prolongada en el tiempo más allá del periodo
previsto y/o desarrollo de actividades distintas a
las pactadas.
Art. 43 ET.
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EL ARTÍCULO 130.3 ESTABLECE LO SIGUIENTE:
EN CASO DE QUE UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DECIDA PRESTAR DIRECTAMENTE UN SERVICIO QUEHASTA LA FECHA VENÍA SIENDO PRESTADO POR UN OPERADOR ECONÓMICO, VENDRÁ OBLIGADA A LASUBROGACIÓN DEL PERSONAL QUE LO PRESTABA SI ASÍ LO ESTABLECE UNA NORMA LEGAL, UN CONVENIOCOLECTIVO O UN ACUERDO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EFICACIA GENERAL.
PERO TENIENDO EN CUENTA:
LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 26ª DE LA LEY 3/2017 de PGE, CUANDO ESTABLECE QUE NO SE PODRÁCONSIDERAR COMO EMPLEADO PÚLICO DEL EBEP, NI INCORPORAR A LOS TRABAJADORES DE LOSCONTRATISTAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, CUANDO LOS CONTRATOS SE EXTINGAN POR SUCUMPLIMIENTO, POR RESOLUCIÓN,RESCATE SECUESTRO O INTERVENCIÓN DEL SERVICIO. A ESTEPERSONAL LE SERÁ DE APLICACIÓN LAS PREVISIONES SOBRE SUCESIÓN DE EMPRESAS DE LA NORMATIVALABORAL
¿Y ESTO, CÓMO SE CONCRETA? SOLUCIONES QUE COMIENZA A DAR LA DOCTRINA:
PERSONAL INDEFINIDO NO FIJO DE PLANTILLA (LABORALISTAS).
PERSONAL SUBROGADO A EXTIGUIR (ADMINISTRATIVISTAS). YA PUESTA EN MARCHA POR ALGUNA LEY (LEY15/2014 DE REORDENACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO ESTATAL).
A TENER EN CUENTA: El artículo 308.2, impide de manera explícita la incorporación de las personas que hayan realizadolos servicios como personal de la Administración.
LA SUBROGACIÓN LABORAL CUANDO LA ADMINISTRACIÓN DECIDE GESTIONAR DIRECTAMENTE EL SERVICIO: MUCHAS DUDAS SIN
RESOLVER.
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Se trata de manera transversal a lo largo de la Ley, destacando las siguientes cuestiones:
LAS EMPRESAS OBLIGADAS A DESARROLLAR PLANES DE IGUALDAD (250TRABAJADORES) QUE NO LO HAYAN HECHO, TIENEN PROHIBIDA CONCURRIR A LACONTRATACIÓN PÚBLICA. LAS DE MENOS TRABAJADORES, NO, PERO HAY QUETRASLADAR SU CONVENIENCIA PARA “TOMAR VENTAJA” EN OTROS ASPECTOS DE LACONTRATACIÓN.
EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN FEMENINA PUEDE SER VALORADO COMO UNO DELOS CRITERIOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO.
SE PUEDE ESTABLECER COMO CONDICIÓN DE EJECUCIÓN ESPECIAL, LA REDUCCIÓNDEL DESEMPLEO FEMENINO Y EL FOMENTO DE LA IGUALDAD.
COMO CRITERIO DE DESEMPATE, SE PUEDE ESTIMAR LA ADOPCIÓN DEMEDIDAS ENMATERIA DE IGUALDAD.
LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: UN SIGNIFICATIVO AVANCE
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LOS 2 MÁS IMPORTANTES SON:
Legitimación sindical para interponer el recurso especial en materia de contratación cuando de las actuacioneso decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución delcontrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores queparticipen en la realización de la prestación. Ante los Tribunales Administrativos Centrales de RecursosContractuales, y es gratuito.
Cuando para la valoración de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, elórgano competente para ello podrá solicitar, antes de formular su propuesta, informes a las organizacionessindicales, para la verificación de las consideraciones sociales.
Y, COMPLEMENTARIAMENTE:
La resolución del contrato por el impago de salarios durante la ejecución del contrato solo se acordará, concarácter general, a instancia de los representantes de los trabajadores en la empresa contratista.
El contratista deberá informar a los representantes de los trabajadores de la subcontratación, de acuerdocon la legislación laboral.
HERRAMIENTAS SINDICALES DERIVADAS DE LA LEY
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Otros contenidos importantes de la norma que inciden sobre los contenidos sociales y laborales de la contratación públicason:
Responsable del contrato: En los casos de concesiones de servicios, la Administración designará una persona (física ojurídica) para obtener y verificar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario (calidad del servicio).
Acreditación de solvencia económica y financiera: Para los contratos de servicios, el órgano de contratación podráestablecer medios de acreditación de la solvencia económica y financiera adicionales para asegurar la correcta ejecución delcontrato.
Contrato de servicio que suponga prestaciones directas a la ciudadanía (separación empleados públicos-trabajadoresde contratas): Con carácter general, la prestación de los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de laciudadanía se efectuará en dependencias o instalaciones diferenciadas de las de la propia Administración contratante. Seintentará que los trabajadores de la empresa contratista no compartan espacios y lugares de trabajo con el personal alservicio de la Administración, y los trabajadores y los medios de la empresa contratista se identificarán mediante loscorrespondientes signos distintivos.
Limitación de la morosidad. A lo largo de la norma se establece un régimen más rigorista respecto de los plazos de pagoque debe cumplir tanto la Administración como el contratista principal, con el fin de evitar la lacra de la morosidad que pesasobre las Administraciones Públicas.
Reserva de ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud a determinadas organizaciones: Debenreunir ciertas características, entre ellas: “Que su objetivo sea la realización de una misión de servicio público vinculada a laprestación de los servicios contemplados”.
OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS CON INCIDENCIA SOCIAL
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En determinados aspectos, la ley no impide que a través de la negociación colectiva podamossuperar sus previsiones mínimas, como ya ha sucedió con la ley anterior. Existen ejemplos debuenas prácticas (Legales, administrativas y convencionales/sindicales) para intentar avanzar enlos aspectos sociales de la contratación pública:
Cuando las Comunidades Autónomas desarrollen la Ley 9/2017, se puede incidir aún más en los aspectos socialesy presencia sindical en los órganos de asistencia a la contratación pública. Como ya sucedía, por ejemplo, en la LeyForal 6/2006 de Navarra.
Las distintas Administraciones pueden desarrollar protocolos en materia de contratación pública quedesarrollen todos sus aspectos sociales y laborales. Como sucedió en muchos Ayuntamientos (Madrid, Valencia,etc.) y algunas Comunidades Autónomas (Andalucía, Extremadura, Cataluña, etc.), que iban por delante de laantigua ley.
Acuerdos/Pactos Administración-Sindicatos para avanzar en temas como: Estándares de calidad de los serviciosprestados; Subrogación del personal; Criterios sociales en la adjudicación de los contratos (quién y porqué);Control de servicios adjudicados; condiciones de trabajo en la empresa adjudicataria (salario y jornada mínimos).Como por ejemplo, el Acuerdo FVMP-Sindicatos del 15/09/2014.
ES POSIBLE SUPERAR ALGUNOS DE LOS CONTENIDOS SOCIALES PREVISTOS EN LA LEY (EXPERIENCIAS)