EL PRINCIPIO PREVENTIVO YPRECAUTORIO EN EL DERECHOAMBIENTAL. A QUE PRINCIPIORESPONDE LA EVALUACION DEIMPACTO AMBIENTAL?1EMCL2LSAARA DELARMENLORETUNCNIVERSIDADACIONAL DELENTROLRESUMENa Evaluacin de Impacto Ambiental, en adelante EIA, es una insti-tucin del Derecho Ambiental. La ley general del ambiente 25.675,aplicable en todo el territorio nacional y cuyas disposiciones resul-tan de orden pblico y operativas (art. 3), determina que:"Todaobra o actividad que, en el territorio de la Nacin, sea susceptible de degra-dar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de lapoblacin, en forma significativa, estar sujeta a un procedimiento de evalua-cin de impacto ambiental, previo a su ejecucin"(art. 11). Por su parte, en elmbito provincial, la Ley 11.723 dispone que tanto el Poder Ejecutivo provin-cial como los municipios debern garantizar, en la ejecucin de las polticas degobierno, la observancia de los principios de poltica ambiental, entre los quese encuentra el siguiente:"Todo emprendimiento que implique acciones uobras que sean susceptibles de producir efectos negativos sobre el ambientey/o sus elementos debe contar con una evaluacin de impacto ambiental pre-Ponencia presentada para las Primeras Jornadas Internacionales, Sociedad Estado y Uni-1versidad realizada en Mar del Plata el 30 de noviembre, 2 y 3 de diciembre de 2011.Abogada. Docente e Investigadora de la Facultad de Derecho y la Facultad de Ciencias2Humanas de la UNICEN.CARTAPACIO DE DERECHO 2Elsa Mara del Carmen Lloretvia"(art. 5 inc. b).El objetivo del presente trabajo es determinar si la Evaluacin de ImpactoAmbiental se encuadra en el Principio Preventivo o en el Principio Precauto-rio.Para realizar tal configuracin, se elaboran cuales son las notas conceptua-les desde el punto de vista doctrinario, normativo y jurisprudencial de cadauno de ellos, posteriormente se examinan las exigencias caractersticas y laimportancia de tal instituto.Desde sta perspectiva, segn Morel Echevarra los principios son la ver-dadera columna vertebral del ordenamiento jurdico () porque ayudan ala comprensi n y consolidaci n de los institutos. Por ello, es necesario hacer3una aproximacin al concepto y al valor que los principios tienen dentro delsistema en general, y en particular para el Derecho ambiental como rama odisciplina del ordenamiento jurdico.Haciendo un recorrido normativo, doctrinario y jurisprudencial, podemosdeducir que la materializacin del principio de prevencin se da en la Evalua-cin de Impacto Ambiental, que constituye la institucin preventiva, integral,por excelencia del Derecho Ambiental. El objetivo de sta institucin es modi-ficar y/o evitar que una construccin o actividad necesaria desde un punto devista social o econmico regional inmediato, aparentemente benfica y nece-saria para un grupo social econmico, no derive en el futuro mediato o inme-diato en un impacto negativo para el medio ambiente.1.ALGUNASNOTASCONCEPTUALESSOBREELDAOAM-BIENTALNo constituye objeto del presente ensayo, hacer un anlisis profundo sobrequ es y cules son las caractersticas del dao ambiental, simplemente seexaminarn algunas cuestiones que han sido abordadas por doctrinarios delderecho; que sirvan de puntapi al tema que nos atae.Alterini, Ameal y Lpez Cabana, ensean, queno obstante, el deber de nodaar a otro tiene carcter principal, tambin involucra el principio de pre-MOREL ECHEVARRA, Juan Claudio (2008) Ambiente y Cultura como objetos del3Derecho, Editorial Quorum, Pg. 250.www.cartapacio.edu.ar 3El principio preventivo y precautoriovencin segn el cual los daos deben ser evitados, tanto deriven de actoslcitos como de infracciones contractuales (Santos Briz). De all que en el mo-derno derecho de daos, sobresalga la poltica legislativa encaminada aldesarrollo de sistemas para prevenir los daos y se anticipen mecanismos ju-risdiccionales de anticipacin de ellos, esto es de tutela preventiva, dirigidosa impedir la realizaci n del da o (De Cupis). Se procura de tal modo unasolucin ex ante (evitar el dao), en vez de confinar el remedio a una solucinex post facto (la indemnizacin). Se trata del restablecimiento del adversarioa la situacin que era suya antes de que el golpe de fuerza haya sido perpe-trado (Chartier), puesto que si la justicia debiera permanecer impasible antela inminencia de un dao, o de su agravacin, ello implicara tanto comocrear el derecho a perjudicar (Aguiar).4Concordantemente, Ghersi, Stiglitz y Parrellada sostienen queninguno delos principios de nuestro derecho positivo se opone a la prevencin de los da-os (Aguiar). Que la prevencin es funcin del derecho de daos, a travs dela justicia civil, que extiende sus poderes de control para ejercer una efectivasuplencia, cuando la actuacin de la Administracin (de derecho pblico) serevela insuficiente para evitar perjuicios en la sociedad. Los rganos jurisdic-cionales tienen entonces la aptitud de poner en marcha, en los juicios de da-os y perjuicios, mecanismos preventivos (rdenes de hacer o no hacer alagente de la actividad daosa), aptos para satisfacer en forma directa e inme-diata los intereses humanos lesionados o amenazados, cuya tutela ya no pue-de transitar preventivamente nada ms que en el derecho administrativo(Morello).5Cafferatta opina que la prevenci n directa o inmediata se presenta frente ala hiptesis de daos efectivamente producidos y susceptibles de prolongarse(cesacin del dao); tambin, en presencia de estados de mero peligro que ex-cedan los estndares apropiados de acuerdo con el sector de actividad y a losriesgos de actividad y a los riesgos sociales que el mismo conlleva (evitacinCAFFERATTA, Nstor; (2004) en el Principio de Prevenci n en el derecho A mbien-4tal. Revista de Derecho Ambiental; Doctrina, Jurisprudencia, legislaci n y Prctica. LexisNexis, Noviembre de 2004. Buenos Aires.GHERSI, Carlos. STIGLITZ, Gabriel. PARRELLADA Carlos, (1997), Responsabilidad5Civil, 9, Editorial Hamurabi, reimpresin, Pg. 508.CARTAPACIO DE DERECHO 4Elsa Mara del Carmen Lloretdel dao). La justicia civil no puede permanecer impasible, con los ojos ven-dados ante este constante daar y resarcir que o tendra otro modo de terminarsino con la supresin de la causa del dao: mantener una situacin semejanteen desmedro del orden jurdico constantemente alterado por la subsistencia delhecho capaz de daar, importara tanto como el derecho de perjudicar, si allado se impone la obligaci n de resarcir (Aguiar).6En el mismo sentido, Cafferatta se pregunta, Qu caractersticas tiene eldao ambiental, que no posee el dao clsico? Cuales son las notas tpicas delmismo o cual es su esencia?, y para responder dicho cuestionamiento tomacomo referencia a Matilde Zavala De Gonzlez que afirma que hay daoscolectivos cuando se lesiona un inters de esa naturaleza, el que tiene autono-ma, y puede concurrir o no con los daos individuales, lo que revela unarealidad grupal. A su vez el dao grupal es calificable como difuso cuando elgoce de un inters se muestra extendido, difundido, dilatado; es decir se pro-paga o diluye entre los miembros del conjunto sea que ste se encuentre o noorganizado y compacto, y a Alterini que opina que, el dao clsicamente fueun episodio discreto de conflicto privado; el dao ambiental es un episodio deinters general que abarca a todos, a ricos y a pobres, a fuertes y dbiles, a go-bernantes y gobernados a los habitantes de hoy, y a sus hijos y a sus nietos.7Adems, Cafferatta, sostiene que el da o ambiental se trata de un da o su-praindividual, que no consiste en la suma de daos individuales. Ni en un per-juicio de bienes propios y particulares de los individuos, sino una lesin actualy concreta, slo desde el punto de vista de la entera colectividad que los sufre.El dao colectivo, el dao difuso afecta simultnea y coincidentemente al gru-po. Cada miembro es titular de un fragmento del inters lesionado, y se tratade un mismo y nico dao. El dao a resarcir entonces no configura una sumade porciones identificables; es un dao colectivo como tal, que resultaaprehensible y experimentable desde un punto de vista global. Luego de locual se concluye que: dao colectivo es el que surge a raz de la lesin a uninters de esta naturaleza. Y colectivo es la calidad que tiene la virtud de re-coger o reunir, por consiguiente, se trata de un factor aglutinante, que permiteCAFFERATTA, Nstor; op. Cit.6CAFFERATTA, Nstor; op. Cit.7www.cartapacio.edu.ar 5El principio preventivo y precautorioreconocer un dao que se podra considerar nico intrnsecamente, en el cualel elemento afectado es de sustancia comunitaria o grupal, y que llega a lossujetos individuales de rebote e indivisiblemente, por la insercin en el con-junto.8El mencionado autor en un trabajo denominado Breves Reflexiones sobrela Naturaleza del da o Ambiental Colectivo, dice que nuestra Constituci nNacional contempla y ampara bienes de naturaleza extrapatrimonial y de inci-dencia colectiva, en cuanto interesan a la comunidad toda, como sucede con elmedio ambiente, en sus artculos 41 y 43: Todos los habitantes gozan delderecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano ypara que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sincomprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.El dao ambiental generar la obligacin de recomponer, segn lo establezcala ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la preser-vacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a lainformacin y educaci n ambientales (...); acordndose accin expedita yrpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, con-tra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares.9A su vez, nuestro Mximo Tribunal ha sostenido en el fallo Mendoza queel Artculo 27 de la Ley 25.675 diferencia el da o ambiental per se deldao a los individuos a travs del ambiente; y que, en consecuencia, eljuez debe meritar los daos perpetrados y adoptar la medidas, que tam-bin solicitan, teniendo en cuenta si el dao ambiental ocasionado es irre-versible o no.De esa distincin se extraen diversas consecuencias, tales como que, enel caso de los bienes colectivos cuya situacin pueda revertirse, se fije unaindemnizacin destinada a crear un fondo comn de recomposicin, o pa-trimonio de afectacin, para solventar los gastos que irrogue llevar ade-lante los mecanismos antr picos de recomposici n del ecosistema,() Encuanto a los bienes daados en forma irreversible, requieren que se fijeCAFFERATTA, Nstor, Op. Cit.8CAFFERATTA, Nstor, Breves Reflexiones sobre la Naturaleza del da o Ambiental9Colectivo.CARTAPACIO DE DERECHO 6Elsa Mara del Carmen Lloretuna indemnizacin en concepto de dao moral colectivo para reparar laminoracin en el goce que la comunidad obtena del bien daado, a travsde una compensacin que deber establecer el Tribunal dada la lagunalegislativa existente al respecto, y que no tendr un beneficiario en parti-cular sino la comunidad vecinal toda. Los interesados piden a la Corteque, una vez constituido el fondo, su administracin no quede a cargo delos estados demandados, ya que, segn manifiestan, han sido ellos los quehan omitido proteger el bien colectivo y de esa manera han contribuido ala afectaci n por la que reclaman.1 02.IMPORTANCIADELOSPRINCIPIOSENELDERECHOEl Profesor Alterini, en un artculo sobreRespuestas ante las nuevas tec-nologasparte de interrogantes de Von Kirchman, Hernndez Gil y Nino, ycomienza el mismo de sta manera: Es cierto que se pronuncian tres pal a-bras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras quedan convertidas enbasura? O lo cierto es que ello solo se da si se consideran como objeto ni-co de la ciencia jurdica las leyes contenidas en un determinado ordenamien-to, que, en efecto, son modificables? Ese debate est en el eje de la compre n-sin del sistema jurdico, como orden normativo coactiv o que resulta de re-glas y de principios. El sistema jurdico es un sistema caracterizado por laaplicacin organizada de las disposiciones jurdicas por rganos especial-mente designados, conreglas explcitas o explicitables, que prefijan las for-mas en que se establece tal ordenamiento. Por lo tanto, tiene una entidadorgnica autosuficiente, con capacidad de expansin para reglar jurdica-mente cualquier hecho o situacin que pertenezca a esa rama de modo cohe-rente,es una totalidad ordenada, concoherencia entre sy constituyeunbloque sistemticoque impone a los jueces que juzguen los casos que le sonsometidos aunque las leyes adolezcan desilencio, oscuridad o insuficiencia,(Art. 15 del Cd. Civil), a cuyo fin, colocados en la misma hiptesis del legis-lador, deben acudir alespritu de la ley, alos principios de leyes anlogas, yCSJN MENDOZA, Beatriz Silvia y Otros C/ ESTADO NACIONAL y Otros S/ D a-1 0os y Perjuicios (daos derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza -Riachuelo)". Considerando 4 del voto de los Ministros Enrique Santiago Petracchi - Elena I.Highton de Nolasco - Juan Carlos Maqueda - Ricardo Luis Lorenzetti - Carmen M. Argibay.www.cartapacio.edu.ar 7El principio preventivo y precautorioen definitiva a losprincipios generales del Derecho, con la apropiada consi-deracin de las circunstancias del caso (Art. 16 del Cdigo Civil) Por fin, losprincipios pueden cumplir una funcin interpretativa, como auxilio para asig-nar el alcance de la ley.1 1Afirma Alterini que conforme a las precisiones de Dworkin la directriz, odirectriz poltica se propone un objetivo que ha de ser alcanzado, en tantoel principio propiamente dicho es un estndar que debe ser observado, comoexigencia de la justicia, de la equidad o alguna otra dimensin de la morali-dad. En esos alcances el principio puede servir antes que todo como normaprogramtica para la conducta de la gente y como directiva para guiar la crea-ci n o la aplicaci n de normas, en carcter de a priori de la normativa concre-ta; es el sentido del Art 1.4 del Titulo Preliminar del C digo Civil espa olque reconoce a los principios carcter informador del ordenamiento jurdico.Y finalmente afirma que El sistema pone los principios generales del De-recho a disposicin del juez para que pueda adoptar una decisin, no solo enlas frecuentes situaciones de las que Hart denomina textura abierta del Dere-cho, sino tambin en los casos que versan sobre otras situaciones que no hansido captadas jurdicamente mediante reglas legales, pues como deca Arist-teles en su tica Nicomaquea, como no todas las cosas estn determinadaspor la ley, cuando se plantean deben de ser resueltas por medio de un fallosingular. Esos casos se le presentan una y otra vez al Juez en el marco actualde la aceleracin de la Historia que, en su medida, han producido las nuevastecnologas.1 2Los principios generales, y en especial los principios generales propios deuna rama especial del derecho, sirven de filtro o purificador cuando existe unacontradiccin entre estos principios y determinadas normas que quieren apli-carse a la rama especifica. Suelen servir como diques de contencin ante elavance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras ramasdel derecho. No solamente sirven cono vallas defensivas contra la invasin deotras legislaciones, sino que tambin actan como cua expansiva para lograrALTERINI, Atilio Anbal (2007) Respuestas ante las nuevas tecnologas: Sistemas,1 1Principios y jueces. Publicado en La Ley, 2007- F, 1338.ALTERINI, Atilio, Op. Cit.1 2CARTAPACIO DE DERECHO 8Elsa Mara del Carmen Lloretel desarrollo, fortalecimiento y consolidacin de las tcnicas, medidas y regu-laciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de la frontera de la espe-cialidad.Al aplicar un principio jurdico a un caso, el juez da vida a ese principio,da vida al derecho, en el sentido afirmado por Zampaio Ferraz Jr.Por otra1 3parte los principios fortalecen el valor de seguridad jurdica de todo el orde-namiento, ya que su explicitacin sirve de constatacin de las razones que hantenido los jueces para resolver un caso en un determinado sentido, impidiendode esta manera la sola discrecionalidad.La distincin entre el principio precautorio y el de prevencin ambientalpuede resumirse que uno responde a la nocin de riesgo potencial y el otro deriesgo verificado. La precaucin apunta a la posibilidad de que hiptesis quean no fueron cientficamente comprobadas al momento de realizarlas seancorrectas. Vale decir, constituye un remedio que prescribe el Derecho paraenfrentar la incertidumbre cientfica. En la prevencin en cambio, el peligro hasido verificado cientficamente y solo resta aguardar a que se concrete.3.PRINCIPIOPREVENTIVO.TRATAMIENTONORMATIVO,DOCTRINARIOYJURISPRUDENCIALLa sancin de la Ley 25.675 General de Ambiente en adelante (LGA) ,plasm las directrices que los tribunales haban convertido en doctrina, convir-tindolas en los presupuestos mnimos a los que se refiere el Art. 41 de la CN,destinados a regir el logro de una gestin sustentable y adecuada del ambiente,la preservacin y proteccin de la diversidad biolgica y la implementacindel desarrollo sustentable.Es una ley mixta, vale decir, regula presupuestos mnimos de proteccinambiental, junto a cuestiones de derecho de fondo (sobre dao ambiental), yde forma, stas ltimas para ser aplicadas en todo el territorio de la Nacin, enste sentido el legislador nacional puede detraer excepcionalmente materiaspropias del derecho comn o local y establecer sobre ellos la jurisdiccin fede-ZAMPAIO FERRAZ, J, Tercio, o justo es o belo, ponencia presentada en la XIV1 3Jornadas Argentinas de Filosofa Jurdica y Social, Mar del Plata Octubre de 2000. Cit. Ns-tor Cafferatta.www.cartapacio.edu.ar 9El principio preventivo y precautorioral con el propsito de asegurar la eficacia de la legislacin federal, as lo es-tableci la Cmara Federal de La Plata en la Causa Asociaci n para la Pr o-teccin Medioambiental y Educacin Ecolgica 18 de Octubre v. Aguas Ar-gentinas S.A y otros sobre amparo.1 4La LGA dispone expresamente que sus disposiciones son de orden pblicoy deben utilizarse para la aplicacin e interpretacin de la legislacin especfi-ca sobre la materia, la cual mantendr su vigencia en cuanto no se oponga alos principios y disposiciones de aquella, tambin dispona que sus disposicio-nes eran operativas, observado por el Poder Ejecutivo Nacional en el decretode promulgacin, lo que habra dado mayor eficacia y obligatoriedad sobrealgunos aspectos de la ley, como por ejemplo la cuestin del seguro ambientaly de los fondos de restauracin y compensacin ambiental. Sin embargo na-15die podr negar de las facultades casi inquisitivas de los jueces (instructoras,ordenadoras y preventivas), del derecho a la jurisdiccin mediante una legiti-macin activa amplia, con vas jurisdiccionales rpidas y expeditas, la res-16ponsabilidad objetiva y solidaria de quien genere el dao y fundamentalmenteque deben regir la interpretacin y aplicacin de la Ley ambiental y de todaotra forma a travs de la cual se ejecute la poltica ambiental. Asimismo, elVoto del ministro Petracchi en la causa Barragn c/ Gobierno de la Ciudad deBuenos Aires, consider que la Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA), laCMARA FEDERAL, LA PLATA, Sala 2, 8/7/2003, Asociaci n para la Protecci n1 4Medioambiental y Educacin Ecolgica 18 de Octubre v. Aguas Argentinas S.A y otros so-bre amparo, RDAMB 2004 -0-193 (JA).Aunque sobre el tema no puede obviarse la opinin de los ministros de la Corte Supre-1 5ma, Maqueda, Vzquez y Zaffaroni en el marco de la demanda interpuesta por la Asociacinde Superficiarios de la Patagonia para que las concesionarias de la explotacin de las reashidrocarburferas de la Cuenca Neuquina constituyen el Fondo de restauracin ambiental dela Ley General de Arbitraje. Dichos magistrados entendieron que deba ordenarse a las de-mandadas que con carcter cautelar acrediten la contratacin del seguro de cobertura poractividades riesgosas para el medio ambiente previsto en la ley ambiental, ya que era conse-cuencia de los principios de prevencin y responsabilidad. (A.1274.XXXIX, 13/7/2004,Asociacin de Superficiarios de la Patagonia v. YPF SA y otro s/dao ambiental, LL de13/10/2004, p. 8. Citado por FAGGI Emilio en la Transversalidad del Derecho ambiental:Revista de Derecho Ambiental, Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica, Nro 5,Enero/marzo de 2006. Lexis Nexis.FAGGI, Emilio en la Transversalidad del Derecho ambiental: (2006) Revista de De-1 6recho Ambiental, Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica, Nro 5, Enero/marzo de2006. Lexis Nexis.CARTAPACIO DE DERECHO 10Elsa Mara del Carmen Lloretparticipacin ciudadana, el acceso a la informacin y la educacin ambientalson aspectos que ms all de su reglamentacin otorgan por su sola mencinderechos a los habitantes.17En ste contexto, la LGA, de presupuestos mnimos de proteccin ambien-tal, contiene una serie de principios, entre los que se destacan a los fines deste estudio el principio de prevencin y el principio precautorio.La ley 25.675 contiene principios de interpretacin y aplicacin de la nor-mativa y de toda otra norma a travs de la cual se ejecute la poltica ambientalque, en general son identificados o reconocidos por la doctrina del derechoambiental. Se destaca de la regla legal la directiva de tratar los problemas am-bientales, desde su origen, causa y fuentes. El carcter prioritario del mismo.La visin totalizadora, global e integral que impone, y, en definitiva el fin quepersigue: prevenir efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir.El nfasis preventivo, sostiene Cafferatta, constituye uno de los caracterespor los rasgos peculiares del derecho ambiental. Aunquese apoya a la pos-tre en un dispositivo sancionado, sin embargo sus objetivos son fundamental-mente preventivos, porque la coaccin a posteriori resulta ineficaz, puesto quemuchos de esos daos ambientales, de producirse son irreversibles. De mane-ra que la represin podr tener una trascendencia moral, pero difcilmentecompensar graves daos, quizs irreparables. Por ello se recomiendan laadopcin de estrategias previsoras en etapas precoces del proceso potencial-mente daoso.Lo primero y lo ms idneo es la prevencin del dao al me-18dio ambiente, para evitar su consumacin; mxime teniendo en cuenta que1 9Voto del Ministro Petracchi en el caso Provincia de C rdoba v. Naci n Argentina Fa-1 7llos (322-2793).Caso Barragn v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, (ED 3/1/2005, Pg. 1). Cita-do por Faggi Emilio en la Transversalidad del derecho Ambiental, Op. Cit.MARTN MATEO, Ram n, citVol I, Pg. 93, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, De-1 8recho Ambiental, cit. Pg. 50, JAQUENOD DE SZOGON, Silvia, El derecho Ambien-tal.cit., Pg. 352, MOSET ITURRASPE, Jorge, El Da o ambiental en el Derecho Priva-do, en Da o Ambientalcit. T I, Pg. 21, BOTASSI , Carlos, Derecho Administrativocit,Pg. 93. Citados por Nstor Cafferatta en El Principio de Prevencin en el Derecho Am-biental, Op. Cit.TRIGO REPRESAS, Flix, Responsabilidad por da o ambiental, JA, 1999-IV -1180;1 9CARRANZA, Jorge; Aproximaci n interdisciplinaria a la responsabilidad por da o a m-biental,JA 1989- IV -703. Citados por Nstor Cafferatta, en el Principio de Prevenci n enel derecho Ambiental.www.cartapacio.edu.ar 11El principio preventivo y precautoriose trata de unbien no monetizable, es decir, no traducible en indemnizacionesy difcil de volver al estado anterior del dao.Para ello es necesario imple-2 0mentar soluciones de urgencia, que han sido objeto de importantes estudiosdesde el atalaya del derecho procesal, adems hace tiempo que nuestra doc-trina civilista descubri la funci n preventiva del derecho de da os.As, se21ha dicho que en nuestros das, el recurso a mecanismos judiciales directamentepreventivos-inhibitorios, queda crecientemente justificado.El Prof. Morello, citado por Cafferatta, sostiene Las tcnicas indemnizato-rias, de pura reintegracin patrimonial, no son por s solas suficientes de su-plir la ausencia de controles directos sobre la actividad daosa, destinados adetener en forma inmediata sus efectos nocivos. De all que la prevenci n esfuncin que no escapa al campo de la accin de la justicia civil, que puedeactuar moldeando una efectiva suplencia respecto de los poderes de controlde la Administraci n que se revelan insuficientes.2 2Y sigue diciendo Morello que, la procedencia del remedio preventivo de-LORENZETTI, Ricardo; Reglas de Conflicto entre Propiedad y Medio Ambiente, LL2 01998- A- 1025, nro. II-3.Citado por Nstor Cafferatta en El principio de Prevenci n en el Derecho AmbientalHIGHTON, Elena. Reparaci n y Prevenci n de da o al medio ambiente. Conviene2 1daar?Hay derecho a daar?, Derecho de daos, La Rocca, 2da parte, Pg. 883, sostieneque el sistema jurdico debe indudablemente mantener una funci n preventiva y disuasivadel dao ecolgico, y el anlisis econmico del derecho no puede llevar a la justificacin delda o injusto; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, La Responsabilidad Civil por elda o ambiental Separata de Anales del Cincuentenario, C rdoba, 1991, Academia Nacionalde Derecho y Ciencias Sociales de C rdoba, destaca que el amplio campo de la prevenci nde los daos no es ajena al derecho civil: son exponentes de sta tendencia los Arts. 2618 (almencionar el cese de molestias para evitar los daos futuros), 1071 bis, (que obliga a cesaren la actividad de intromisin en la vida ajena), el 2499 (que acepta medidas cautelares, el 83y conc. de la ley 11.723 de propiedad intelectual (que permite impedir la exposicin de obraso su circulacin), etc., ms adelante afirma que en el mbito de la preservaci n del medioambiente la solidaridad social exige idear nuevos medios para prevenir el da o. Tambin,MOISSET DE ESPANET, Luis Cesaci n del da o, JA 6168 -2 del 17/11/1999, enfatizaque precisamente el problema del da os ambiental es el que nos indica que resulta indis-pensable ste enfoque que pone el acento en la cesacin del dao como primera medida fren-te a los hechos da osos; se destaca adems las posturas de MESINA DE ESTRELLA G U-TIRREZ, Graciela La responsabilidad civil en la era tecnol gica. Tendencia y prospecti-va, Abeledo Perrot, pg 208, LORENZETTI, Ricardo, La tutela civil inhibitoria, Op.Cit, NICOLAU, Noem L, La tutela inhibitoria y el nuevo Art. 43 de la Constituci n Nacio-nal, LL 1996-A-1245. Citados por Nstor Cafferatta, Pg. 21.MORELLO, Augusto STIGLITZ, Gabriel; Responsabilidad Civilcit. Nestor2 2Cafferatta.CARTAPACIO DE DERECHO 12Elsa Mara del Carmen Lloretviene incuestionable cuando se trata de contrarrestar los efectos nocivos queya ha comenzado a originar una determinada actividad, con el fin de parali-zar el dao, deteniendo su desarrollo. Tiene por objeto el dao no provocado,pero que podra posteriormente ser causado si la actividad siguiera; actuandoentonces despus que el dao ha comenzado a originarse, para combatirloobstaculizando su producci n, atacndolo en su causa, en su raz.23Lorenzetti seala quela responsabilidad civil actual ha reformulado susfinalidades: ya no es sola resarcitoria, sino tambin preventiva. La evoluci nse ha basado en la mudanza de una serie de paradigmas: de responsabilidadcomo deuda a la responsabilidad como crdito a la indemnizaci n; del da-o a la propiedad al da o a la persona, del da o individual al da o colec-tivo.2 4La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el 19/2/2002, en la cau-sa Ancore S.A c/ Municipalidad de Daireaux, en relacin al principio preven-2 5tivo y teniendo en cuenta el precedente Almada v. Copetro, sostuvo:Coinci-diendo con Garca Minella (opinin vertida en causa citada por el tribunal,"Almada v. Copetro, sent. del 19/5/1998), considero que debe darse parti-cular importancia a la prevencin del dao al medio ambiente. Como sostie-ne dicho autor, "para que no sea una frmula meramente declarativa, laConstitucin Nacional se anticipa y constitucionaliza el llamado dao am-biental y la obligacin consecuente,estableciendo una nueva categora dedaos que obligan a recomponer lo ocasionado (ob. cit., nota 16)".Por ello debe asignarse a"la prevencin en este terreno una importanciasuperior a la que tiene otorgada en otros mbitos, ya que la agresin al me-dio ambiente se manifiesta en hechos que provocan por su mera consuma-cin un deterioro cierto e irreversible de tal modo que permitir su avance yprosecucin importa una degradacin perceptible de la calidad de vida delos seres humanos, por lo que su cesacin se revela como una medida im-MORELLO, Augusto STIGLITZ, Gabriel; Responsabilidad Civil2 3LORENZETTI, Ricardo; Las normas fundamentales de derecho privado; Rubinzal Cul-2 4zoni, Santa Fe, 1995, pg 483. Citado por Nstor Cafferatta en El Principio de Preven-cin...Revista de Derecho Ambiental, Noviembre de 2004, Lexis Nexis, Pg 22.SCBA, 19/2/2002 - Ancore S.A. y otros v. Municipalidad de Daireaux. JA 2002-IV -2 5392.www.cartapacio.edu.ar 13El principio preventivo y precautoriopostergable. En otros trminos, el bien ambiental es, a diferencia de otrosbienes, esencialmente limitado, y su consumo irreparable en cuanto cada vezcon mayor nitidez se advierte la imposibilidad de un reiterado, continuo einmediato reemplazo, al punto de preverse en muchos casos -de persistir unautilizacin irracional- su agotamiento inminente, con la consecuente reper-cusin directa y obviamente negativa que ello conlleva respecto de la calidadde vida humana."Cualquier actividad susceptible de empobrecer sustancialmente la cali-dad de vida de cualquier persona o comunidad debe ser en primer lugar pre-venida o disuadida. Si ya hubiere comenzado a generar el dao, habr decesar, sin perjuicio de la reparacin integral del agravio irrogado, de acuer-do al principio de que quien perjudica el medio ambiente debe resarcir, peroquien resarce no por ello puede seguir produciendo el perjuicio"."En esto no slo ve comprometida la salud y el bienestar de quienes su-fren actualmente la ofensa, sino tambin de las generaciones futuras a lasque no puede de ningn modo conculcrseles sus posibilidades vitales" (vo-to del Dr. Pettigiani en fallo citado).26En la causa Asociaci n Oikos v. Gobierno de la Provincia de Mendozas/amparo, la Suprema Corte de Mendoza en su fallo de 15 de marzo de272005, destac que:La ley 6045 es una ley que se inscribe dentro de lo quedenominamos el Derecho Ambiental que tiene, como veremos, implic a-ciones y manifestaciones de Derecho Privado, pero su meollo es fundamen-talmente pblico, se impone directamente por el Estado, en cuanto que regu-la las relaciones del hombre con su entorno y no de los sujetos privados en-tre s. Tiene por tanto claramente manifestaciones autoritarias y su desacatopuede ser objeto de importantes represiones administrativas y penales. Estotiene que ser necesariamente as, ya que, como demuestra la praxis, el es-pontanesmo no ha funcionado, el grave deterioro ambiental que padecemosno se hubiera producido si los individuos y los pueblos se hubieran compor-tado razonablemente en lo relacionado con la conservacin de la biosferaDerecho agrario ambiental - nota a SCBA Ancore.2 6SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA sala 1 Asociacin Oikos v. Go-2 7bierno de la Provincia de Mendoza s/amparo.CARTAPACIO DE DERECHO 14Elsa Mara del Carmen Lloret(Ramn, Martn M., Manual de Derecho Ambiental, 1998, Ed. Trivium,Madrid, p. 63).En otras palabras,la ley 6045 se impone con la primacaque le otorga su carcter de defensa del inters colectivo, por cuantoel De-recho Ambiental es sustancialmente Derecho Pblico. La tutela del ambien-te apunta a mejorar la calidad de vida de la humanidad y a lograr el desa-rrollo sostenible como legado para las generaciones futuras(BustamanteAlsina, Jorge, Derecho Ambiental. Fundamentacin y normativa, 1995,Ed. Abeledo-Perrot, p. 51).4.PRINCIPIOPRECAUTORIO.TRATAMIENTONORMATIVO,DOCTRINARIOYJURISPRUDENCIALEl principio de prevencin tiende a evitar un dao futuro pero cierto y men-surable; en cambio el principio precautorio introduce una ptica distinta: apun-ta a impedir la creacin de un riesgo con efectos todava desconocidos y por lotanto imprevisibles. Opera en un mbito signado por la incertidumbre. No de-be confundirse este principio con el de prevencin. En efecto, la prevencin esuna conducta racional frente a un mal que la ciencia puede objetivar y mensu-rar, o sea que se mueve dentro de las certidumbres de la ciencia. La precaucin-por el contrario- enfrenta a otra naturaleza de la incertidumbre, la incertidum-bre de los saberes cientficos en si mismos.28En la dcada del 70 fue acuado el principio de precaucin y desarrolladoen distintos instrumentos internacionales, cuya formulacin ms conocida esla contenida en el Principio 15 de la Declaracin de Ro de Janeiro de 1992sobre Medio Ambiente y Desarrollo, expresa que:Con el fin de proteger elmedio ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de pre-caucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro grave o irreversi-ble, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como raznpara postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos paraimpedir la degradacin en el medio ambiente.2 9CAFFERATTA, Nstor A. (2004) Principio precautorio y derecho ambiental , Revis-2 8ta La Ley 2004-A, 1202, Bs. As.DECLARACIN DE RO DE JANEIRO DE 1992 SOBRE MEDIO AMBIENTE Y2 9DESARROLLO.www.cartapacio.edu.ar 15El principio preventivo y precautorioEl Art 4 de la LGA estableceCuando haya peligro de da o grave o irre-versible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarsecomo razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de loscostos, para impedir la degradaci n del medio ambiente, aqu encontramosuna definicin del principio precautorio de manera idntica a la Declaracinde Ro a excepcin de absoluto al nivel de certeza cientfica.El mbito material de aplicacin tal vez sea lo ms destacado y positivo: elmismo es aplicable en la interpretacin y aplicacin de la LGA y la de cua l-quier otra norma por la que se realice gestin ambiental. Otro aspecto, que dalugar a un interesante debate es la determinacin del sujeto pasivo del princi-pio: si bien ste parecera ceirse a organismos pblicos, nada indica en el tex-to de la ley que as sea.Segn Iribarrenla definici n adoptada por la LGA merece comentarios yabre distintos interrogantes de hecho, tal como est redactado hara presumirla existencia de dos premisas previas:- Una exigencia para las autoridades competentes de aplicar el principio deprecaucin para prevenir daos al ambiente.- La obligacin de las autoridades competentes a adoptar medidas eficacesen funcin de los costos para impedir la degradacin.Estas premisas no se encuentran en la LGA, en tanto poseen una escasa re-cepcin en las leyes nacionales, siendo ms frecuente la existencia de disposi-ciones tendientes a prevenir daos en normas sectoriales.30Iribarren sostiene que, como se observa la aplicaci n del principio preca u-torio en los trminos previstos en la LGA encontraran algunas limitaciones,como por ejemplo; En que consiste, de acuerdo con el texto de la ley, la apli-cacin de ste principio? De una atenta lectura del mismo, surge que la leyimpone al legitimado pasivo una legitimacin de no hacer, es decir, de no uti-lizar la falta de certeza cientfica como una razn o motivo. En que circuns-tancias el sujeto pasivo debe abstenerse de realizar la conducta que la leyprohbe? De acuerdo con el texto legal, para postergar la adopci n de medi-IRIBARREN, Federico, (2005) La Inclusi n del Principio Precautorio en la Ley Gene-3 0ral de Ambiente, Revista de Derecho Ambiental, N 1, Enero/Marzo 2005, Pg. 92. LexisNexis. Buenos Aires.CARTAPACIO DE DERECHO 16Elsa Mara del Carmen Lloretdas eficaces para impedir la degradaci n.Afirma Iribarren que, se presenta un problema dado que la Administracinno posee el deber de fundar un acto omisivo, es decir, la inaccin, salvo que seresponda a una pretensin particular, como ser una solicitud de una ONG auna autoridad para que se adopten medidas de alcance general para prevenirdaos; por el contrario la obligacin de fundar su accionar corresponden a ac-tos administrativos emanados positivamente, por los cuales se crea, altera,modifica restringe o prohbe una situacin jurdica preexistente. Desde estaperspectiva, el principio precautorio, tal como se encuentra en la ley consisti-ra en una obligacin de no hacer limitada a circunstancias fcticas y jurdica-mente infrecuentes. No puede sostenerse que la redaccin de ste principioimponga per se al sujeto pasivo la obligacin de adoptar medidas para prevenirdaos ambientales (de hecho, la ley no lo expresa) sino que simplemente leimpone de abstenerse de utilizar una causal para justificar el incumplimientode una supuesta obligaci n, obligaci n que no existe en el texto de la ley.Tampoco impide la existencia de otras razones, a excepcin de la falta decerteza cientfica, para posponer la aplicacin de stas medidas. Contrario sen-su si bajo ninguna circunstancia se pudiesen posponer la adopcin de medidasde proteccin ambiental eficaces, Qu sentido posee describir una circunstan-cia en particular para afirmar ello?Este razonamiento permite concluir que el texto de la ley en relacin con elcriterio de precaucin no sigue el razonamiento sencillo de la Declaracin deRo y posee los siguientes efectos y carencias:- No impone a las autoridades la obligacin de adoptar reservas o cautelapara prevenir daos ambientales.- No obliga a las autoridades a adoptar medidas eficaces para prevenir da-os, quedando ambos tems librados a los contenidos de las leyes sectoriales.- No impiden que se utilicen otras razones para postergar la adopcin demedidas eficaces.- Solamente indica abstenerse de postergar la adopcin de las medidas men-cionadas utilizando como justificacin la falta de certeza cientfica.31IRIBARREN, Federico, (2005) Op. Cit. Pgs. 93 y 94.3 1www.cartapacio.edu.ar 17El principio preventivo y precautorioEs importante destacar que el principio precautorio ha sido estudiado por ladoctrina jurdica, estableciendo caractersticas que permiten diferenciarlo deotros principios rectores. Agrega Facciano que,El principio de precauci nimplica un cambio en la lgica jurdica. Con razn se ha dicho que ste de-manda un ejercicio activo de la duda. La lgica de la precaucin no mira alriesgo sino que se ampla a la incertidumbre, es decir, aquello que se puedetemer sin poder ser evaluado en forma absoluta. La incertidumbre no exonerade responsabilidad, al contrario, ella la refuerza al crear un deber de pruden-cia.3 2Sostiene Bergel que uno de los aportes principales del principio precautorioes el de la definicin colectiva de la aceptabilidad del riesgo que no puede serdeterminado por las formas habituales de pericias, pues los conocimientos delos expertos se desdibujan para poner en juego las relaciones sociales en laconstruccin de las diferentes categoras de riesgos. Por tanto, se trata de untema poltico que debe ser resuelto mediante consenso social. Cafferatta indicaqueel riesgo potencial caracteriza el mbito de aplicaci n del principio pre-cautorio, en tanto el riesgo real, efectivo y concreto, el mbito propio delprincipio preventivo.3 3La CSJN, en el Fallo Asociacin de Superficiarios de la Patagonia v. YPFS.A. y otros, del 13 de julio del 2004, se pronuncia sobre el principio de Pre-34caucin ambiental.El Tribunal, (Enrique S. Petracchi, Elena I. Highton de Nolasco, Carlos S.Fayt, Ricardo L. Lorenzetti, Carmen M. Argibay. En disidencia: Juan C. Ma-queda y E. Ral Zaffaroni) hizo lugar a la excepcin de defecto legal deducidapor las demandadas fijando el plazo de cuarenta das a partir de la notificacinpara que la actora lo subsanara de acuerdo con las pautas suministradas. Pro-FACCIANO, Luis A., (2001) "La Agricultura Transgnica y las regulaciones sobre3 2bioseguridad en la Argentina y en el orden internacional. Protocolo de Cartagena de 2000"IIIEncuentro del Colegio Abogados sobre temas de Derecho Agrario, Instituto de Derechoagrario del Colegio de Abogados de Rosario, 2001, p. 247 y sgtes.IRIBARREN, Federico; (2005) La Inclusi n del Principio Precautorio en la Le y Ge-3 3neral de Ambiente, Revista de Derecho Ambiental, N 1, Enero/Marzo 2005, Pg. 89.LexisNexis. Buenos Aires.CSJN: Asociaci n Superficiarios de la Patagonia (ASSUPA) c/ YPF S.A. y otros3 4s/recomposici n del medio ambiente. Fallos: 327:2967.CARTAPACIO DE DERECHO 18Elsa Mara del Carmen Lloretrrog, el tratamiento de las dems cuestiones propuestas hasta la subsanacindel defecto legal. Los disidentes hicieron presente que:la ley 25.675 con-templa, asimismo, la peculiaridad de las demandas promovidas para la pro-teccin del medio ambiente en tanto se basa en una moderna concepcin deldesarrollo sustentable en la que se armonicen los intereses por la naturalezadel bien protegido sin que por ello quede afectado, naturalmente, el ejerciciode los derechos concedidos a los demandados. Esta distincin no slo se re-fiere a la concepcin sustancial de la proteccin del medio ambiente sinoque tambin alcanza a efectos procesales de la sentencia a dictar en este tipode procesos que son oponibles erga omnes.Los Magistrados recordaron que la ley 25.675 estaba dirigida a la protec-ci n de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, conlo que deba tenerse en cuenta que la demanda se refera a la custodia del me-dio ambiente localizado en la Cuenca Hidrocarburfera Neuquina y, en parti-cular, a la recomposicin integral de los daos colectivos ambientales supues-tamente causados por la actividad que desarrollaban las demandadas y que sehabra producido en las aguas superficiales y subterrneas, en el suelo y en elaire. Ms an, sealaron que la cosa demandada haba sido denunciada conprecisin en el caso, hasta tal punto que eran los mismos demandados los quedestacaban reiteradamente un acabado conocimiento de la localizacin de losdaos que eran imputados en la causa. Adems, hicieron presente que la de-manda atenda a la custodia del medio ambiente como un todo y no una partede cada uno de los daos localizados dentro del mbito exclusivo de las pro-piedades de los demandados.Los Jueces Maqueda y Zaffaroni hicieron referencia a diversos artculos dela Ley 25.675 (2, 6, 10, 22, 27). Sobre el Art.4 (principio de precaucin) ex-presaron:(...) el legislador ordinario, en cumplimiento de lo dispuesto en elArt. 41CN., dict la ley 25.675 que, en lo que aqu interesa, determin losprincipios a los que debe ajustarse toda poltica ambiental y los cuales im-pregnan la interpretacin y la aplicacin de la norma en cuestin. Entreellos, merece destacarse el principio precautorio que dispone: Cuando hayapeligro de dao grave o irreversible la ausencia de informacin o certezacientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin dewww.cartapacio.edu.ar 19El principio preventivo y precautoriomedidas eficaces, en funcin de los costos, para impedir la degradacin delmedio ambiente (art. 4). A su vez, al reglar la demanda de dao ambientalen el marco de normas procesales adaptadas a la especificidad de los dere-chos e intereses en juego establece: Si en la comisin del dao ambientalcolectivo, hubieren participado dos o ms personas, o no fuere posible ladeterminacin precisa de la medida del dao aportado por cada responsabletodos sern responsables solidariamente de la reparacin frente a la socie-dad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repeticin entre s para lo queel juez interviniente podr determinar el grado de responsabilidad de cadapersona responsable (Art. 31 ley 25.675).Asimismo, el Art. 32 de la ley es-tablece que...el acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no ad-mitir restricciones de ningn tipo o especie. El juez interviniente podr dis-poner todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los he-chos daosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el inters gene-ral.... (...)En consecuencia, los Magistrados disidentes entendieron que sedeba rechazar las excepciones de defecto legal y de falta de legitimacin acti-va interpuestas.35El 26 de mayo de 2010, en la causa "Recurso de hecho deducido por Ricar-do Hugo Schkop en la causa Asociacin Multisectorial del Sur en Defensa delDesarrollo Sustentable c/ Comisin Nacional de Energa Atmica", el Mxi-3 6mo Tribunal debate el tema del principio precautorio en materia ambiental ycomo encausarlo por las vas procesales adecuadas. Lo que interesa resaltaraqu es que la aplicacin de este principio requiere de una argumentacin fuer-te. No puede ser receptado acrticamente, porque el mismo conmueve algunasde las bases sobre las que se construyen nuestros sistemas jurdicos. En stefallo, tres jueces ms la Procuradora Fiscal entienden que la doctrina de laCorte respecto de la no admisin de medidas cautelares -por no ser sentenciasdefinitivas a la luz de la ley 48- no se conmueven por tratarse de materia am-biental. Los otros cuatro jueces restantes, creen que s, Lorenzetti adopta unaDRNAS DE CLMENT, Zlata, (2008) El Principio de Precauci n. La Prctica Arge n-3 5tina, Pgs. 276 a 279. Lerner Editora. C rdoba, Argentina.Recurso de hecho deducido por Ricardo Hugo Schkop en la causa Asociacin Multi-3 6sectorial del Sur en Defensa del Desarrollo Sustentable c/ Comisin Nacional de EnergaAtmica".CARTAPACIO DE DERECHO 20Elsa Mara del Carmen Lloretpostura bisagra. Reconoce la especificidad del Derecho Ambiental pero consi-dera que en este caso no alcanza para admitir la medida cautelar. Su argumen-to, va por estos carriles: la actora haba interpuesto una accin declarativa aefectos de que se establezca si la CNEA debe adecuar su accionar a los trmi-nos de la CN y la Ley General del Ambiente. En ese marco, se dict la medidacautelar que se discute en el recurso. Haciendo simple un argumento complejo-con un anlisis comparativo interesante de la naturaleza de las acciones decla-rativas y cautelares- Lorenzetti concluye diciendo que la medida de no innovardictada en primera instancia no tiene ninguna correlacin con el objeto de laaccin declarativa planteada. Adems, deja varias exigencias para el futuro delderecho ambiental constitucional, por ejemplo, la nocin de que las medidasdictadas en virtud del principio de precaucin no entran por el carril de lasmedidas cautelares, sino son procesos urgentes autnomos y definitivos, raznpor la cual, en este caso, si habra habido sentencia definitiva a los efectos delrecurso extraordinario.En otro fallo reciente, del 28 de septiembre de 2010 la CSJN en los autosAlarc n Francisco y otros c/ Central Dock Sud S.A. y otro se expide sobre3 7una accin que promueven un grupo de vecinos de Dock Sud contra Edesur yla Central Dock Sud, solicitando el resarcimiento de los daos y perjuiciosderivados de la instalacin de un electroducto de alta tensin. Cuatro miem-bros de la Corte, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay consideraron que lacautelar sancionada no era una medida definitiva ni equiparable a tal. Los tresrestantes, Lorenzetti, Highton y Fayt consideraron lo contrario, insistiendo conla nueva doctrina que dice que la invocacin del principio precautorio o deprevencin torna a las cautelares en procesos urgentes, autnomos y definiti-vos, tomando como sustento lo decidido en la causa Mendoza. De tal modo,hay sentencia definitiva, a los efectos del recurso extraordinario, cuando seresuelven cuestiones relativas a la aplicacin de los principios referidos, con-templados en la ley general del ambiente. Finalmente, respecto al tema quenos ocupa, la Corte postula en el considerando 7que la aplicacin del prin-cipio precautorio -el cual, como principio jurdico de derecho sustantivo, esuna gua de conducta- establece que, cuando haya peligro de dao grave oCSJN, 28/09/2010, Alarc n, Francisco y otro c. Central Dock Sud S.A. y otro.3 7www.cartapacio.edu.ar 21El principio preventivo y precautorioirreversible, la ausencia de informacin o certeza cientfica no debe utilizar-se como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcinde los costos, para impedir la degradacin del medio ambiente (art. 4 de laley 25.675).Zlata Drnas de Clement, conjuntamente con un grupo de colaboradores, enuna excelente recopilaci n sobre el Principio Precautorio Ambiental, laPrctica en Argentina, sostienen a modo de conclusi n que los jueces estnrecurriendo cada vez ms al principio de precaucin al fundamentar sus sen-tencias, pero el conocimiento y aplicacin del mismo todava es insuficienteen nuestro pas.38La CSJN, en general, en sus pronunciamientos no ha acompaado los avan-ces normativos internacionales vigentes en Argentina ni la plenitud de signifi-cados de la LGA a excepcin de algunos de sus magistrados en votos en disi-dencia.Generalmente, la jurisprudencia argentina en materia de principio de pre-caucin ha confundido las nociones de precaucin y prevencin, desestimn-dose por ello pedidos de medidas cautelares que buscaban evitar un dao gra-ve e irreversible de riesgo desconocido por las limitaciones cientficas de al-canzar certidumbre. Sin embargo esa actitud no es ajena a lo que sucede en elplano del derecho comparado e inclusive en ciertos mbitos del internacionalponindose en evidencia el tan difcil ensamble entre derecho al desarrollo yderecho al ambiente.5.EVALUACIONDEIMPACTOAMBIENTAL.TRATAMIENTODOCTRINARIO,YNORMATIVOUno de los interrogantes del presente trabajo es si la Evaluacin de ImpactoAmbiental, en adelante (EIA), responde al principio de prevencin o de pre-caucin, es decir si lo que se propone es la evitacin, o atenuacin de un ries-go potencial o de un riesgo real, efectivo y concreto. Pareciera ser, a priori quela EIA, se encolumna ms en los mecanismos preventivos, que sancionatorioso reparadores, as lo sostuvo la Cmara Contencioso Administrativo de la Ciu-DRNAS DE CLEMENT, Zlata, (2008) El Principio de Precaucin ambiental. La Prc-3 8tica Argentina . pg. 302. Ed. Lerner.CARTAPACIO DE DERECHO 22Elsa Mara del Carmen Lloretdad de Buenos Aires, sala 1, del 3/10/2003, en la causa Barragn Jos P. v.Autopistas Urbanas S. A.39Sostiene Morel Echevarria, que si la experiencia nos informa que una ac-tividad antrpica es susceptible de causar un dao al ambiente, es precisotomar los recaudos suficientes para evitarlo. Generalmente, los problemasactuales suelen ser tan graves que existe la tentacin de dedicarse exclusiv a-mente a ellos; los problemas inminentes, sin embargo, pueden ser an peores,a no ser que se intervenga oportunamente para prevenirlos. Las estrategiaspara la accin deberan ser por consiguiente, una combinacin inteligente deremedios y de prevencin, o sea enfrentar los problemas presentes, y preparara los pueblos y a los Gobiernos para que puedan prever y evitar los proble-mas futuro.40La materializacin del principio de prevencin se da en la Evaluacin deImpacto Ambiental, que constituye la institucin preventiva, integral, por ex-celencia del Derecho Ambiental. Esta institucin puede resumirse como nece-sidad de prever las consecuencias ecolgicas de las acciones humanas y adop-tar medidas para evitar o atenuar dichos daos enfatizando lo preventivo antesque lo sancionatorio (de que sirve la sancin- an correctiva- si el ambientenunca ser el mismo despus del dao). El objetivo de sta institucin es sim-ple: modificar y/o evitar que una construccin o actividad necesaria desde unpunto de vista social o econmico regional inmediato, aparentemente benficay necesaria para un grupo social econmico, no derive en el futuro mediato oinmediato en impacto negativo para el medio ambiente.Una primera aproximacin al concepto de EIA nos permite definirlo segnFalbo,como un instrumento multidisciplinario que persigue, primero, co ntarcon una identificacin de los intereses ambientales en juego y los impactossobre los mismos para, luego cumplir ciertas etapas que habrn de concluiren un acto administrativo, que se ha denominado de revisin, en el que el P o-der Pblico aprueba, modifica o rechaza un proyecto, emprendimiento o acti-CMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO de la Ciudad de Buenos Aires, Sala3 9I, LL, 19/5/2004.MOREL ECHEVARRIA, Juan Claudio, (2008) Ambiente y Cultura como objetos del4 0derecho, Editorial Quorum, 2008. Buenos Aires.www.cartapacio.edu.ar 23El principio preventivo y precautoriovidad que propone realizar un sujeto pblico o privado determinado.41Como derivaci n necesaria de ello, es menester aclarar que la EIA es unprocedimiento administrativoy, as lo establece el Art. 20 de la ley 117234 2de Medio Ambiente de la Provincia de Buenos Aires que reza La Declara-cin de Impacto Ambiental constituye un acto administrativo de la autoridadambiental provincial o municipal que podr contener: Inciso a) La aproba-cin de la realizacin de la obra o actividad peticionada. Inciso b) La apro-bacin de la realizacin de la obra o actividad peticionada en forma condi-cionada al cumplimiento de instrucciones modificatorias. Inciso c) La oposi-cin a la realizacin de la obra o actividad solicitada,y terminar con lasconfusiones conceptuales como las que aparecen en el marco normativo de laProvincia de Bs. As, en el decreto reglamentario 1741/95de la Ley 11459 de4 3Radicacin Industrial en la Provincia de Buenos Aires que asimilan a la EIA alEstudio de Impacto Ambiental, en adelante (eia), que es un anlisis del em-44prendimiento presentado por el proponente del proyecto, y destacar las inter-pretaciones que lo reducen a la revisin de ste ltimo por parte de la autori-dad de aplicacin.Se desprende de lo dicho hasta ac que la EIA aparece como una manera deprevenir los impactos ambientales, en la medida en que toda actividad huma-4 5na produce impactos sobre el ambientey, a la vez como un presupuesto para4 6FALBO, Anbal, (2006) Evaluaci n de Impacto Ambiental, su concepto y caracteres,4 1Revista de Derecho ambiental, Nro. 5, Enero/marzo 2006, Lexis Nexis, Buenos Aires.FALBO, Op. Cit.4 2DECRETO REGLAMENTARIO 1741/95 de la Ley 11459, de Radicacin Industrial en4 3la Pcia. de Bs. As.En minsculas para diferenciarlo de Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA).4 4La Directiva 85/337/CEE, ha introducido el instrumento de EIA definindolo como la4 5preventiva valoracin de los efectos directos e indirectos de las ms variadas intervenciones -tanto de iniciativa pblica como privada - sobre el territorio, sobre el hombre, la flora, la fau-na, el suelo, el agua, el clima, el paisaje, los bienes materiales y el Patrimonio cultural. Seaclara que las citas en este trabajo se extraen de PASQUALLINI SALSA, Claudia, Dirittoambientale, Maggilli 2000, Pgina 429; IRIBARREN, Federico, Evaluaci n de ImpactoAmbiental su enfoque Jurdico, Universo, 1997; PAYA, Fernando H, La Evaluaci n deImpacto Ambiental en los Estados Unidos, LL, 30/3/1994; CECCHETTI Marcello, Principiconstituzionali per la tutela dell ambiente, GIUFRE, Milano, 2000; MATEO, Ramn M.,Tratado de Derecho Ambiental, Trivium, 1991, cit., Citado por Anbal Falbo.Esos impactos pueden ser de la ms variada tipologa y de la ms diversa caracterstica:4 6lo habr directos como indirectos, inmediatos o retardados en el tiempo, reversibles o irre-CARTAPACIO DE DERECHO 24Elsa Mara del Carmen Lloretel otorgamiento del acto habilitante para realizar el emprendimiento, que no47lo eximir, conviene aclararlo, de responsabilidades futuras.4 8Cecchetti, Marcello, sostiene que la EIA, queda enmarcado como un ins-trumento que representauna de las ms importantes aplicaciones del princi-pio de la acci n preventiva.Se trata, entonces, de un procedimiento que debe iniciarse lo antes posible.Esto es bsico y definitorio, pues de esta manera contribuye al proceso de to-ma de decisiones y no se transforma en un medio de justificar decisiones yatomadas.Podemos definir a la EIA como el anlisis de las posibilidades de impactoambiental que presenta un determinado proyecto o actividad que se pretendellevar adelante, a los fines de prevenir, de manera temprana, sus efectos am-bientales perjudiciales y riesgosos y, de sta manera, permitir, modificar o im-pedir su concrecin, y as lo establece el Art. 11 de la LGAToda obra o acti-vidad que, en el territorio de la Nacin, sea susceptible de degradar el am-biente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la pobla-cin, en forma significativa, estar sujeta a un procedimiento de evaluacinde impacto ambiental, previo a su ejecuci ny en el Art. 12Las personasfsicas o jurdicas darn inicio al procedimiento con la presentacin de unadeclaracin jurada, en la que se manifieste si las obras o actividades afecta-rn el ambiente. Las autoridades competentes determinarn la presentacinversibles, de contenido positivo o negativo, de corto o largo plazo, cit. por Anbal Falbo, Op.Cit.MOSSET ITURRASPE, Jorge HUTCHINSON, Tomas DONNA Edgardo., Dao4 7Ambiental. T I, Rubinzal Culzoni, Santa F, 1999, Pg. 261. cit. por Anbal FALBO, Op.Cit.Existe consenso en el derecho comparado en cuanto, a la ineficacia para funcionar co-4 8mo causal de exoneracin de la responsabilidad, de la observancia del derecho positivo engeneral y del administrativo en particular, como tambin de la autorizacin administrativaobtenida por el contaminador, ya que sta ltima se entiende otorgada o concedida sin pe r-juicio de terceros ( Vase Mateo Ram n, Tratadocit. Vol., I, Pg. 169, Prieur, Michel,Droit d environnement, Dalloz, Pars, 1991, Pg. 731; Bustamante Alsina, Jorge, derechoAmbiental, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, Pg. 157; Besalu Parkinson Aurora, Re s-ponsabilidad por Dao Ambiental, Hammurabi- Depalma, Buenos Aires, 2005, pgina 100,nota 255). As tambin lo ha entendido la jurisprudencia en el leading case Copetro (C. 1era,Civil y Comercial, la Plata, Sala 3, del 9/2/1995), donde se establece Las actividades, fuentede las molestias que se procuran evitar o indemnizar, son o pueden ser actividades lcitas quecuentan con autorizaci n administrativa. Cit. por Anbal Falbo, Op. Cit.www.cartapacio.edu.ar 25El principio preventivo y precautoriode un estudio de impacto ambiental, cuyos requerimientos estarn detalladosen ley particular y, en consecuencia, debern realizar una evaluacin de im-pacto ambiental y emitir una declaracin de impacto ambiental en la que semanifieste la aprobaci n o rechazo de los estudios presentados.A su vez el Art. 13 regula los Estudios de Impacto ambiental (eia) de la si-guiente manera: Los estudios de impacto ambiental debern contener, comomnimo, una descripcin detallada del proyecto de la obra o actividad a reali-zar, la identificacin de las consecuencias sobre el ambiente, y las accionesdestinadas a mitigar los efectos negativos.4 9Al introducirnos un poco ms en las caractersticas de la EIA podemos des-tacar que, ciertamente no se circunscribe a una mera recopilacin de informa-cin, sino que adems la misma debe ser amplia y debidamente discutida ypuesta en crisis tanto por el Poder Pblico como tambin, necesariamente, porel pblico.Implementar el instrumento de EIA es en verdad una operacin no solocompleja, sino tambin costosa, empero los costos que irrogue siempre sernmucho menores a los costos ambientales que la comunidad deber soportar enel caso de que se realicen proyectos o actividades ecolgicamente incorrectaso que comprometan al ambiente.5 0Dentro del enfoque normativo se debe mencionar en general, el Art. 41 dela CN y el 28 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, y en particu-lar la LGA regula en su Art. 11 antes mencionado. Asimismo la ley de me-dioambiente de la provincia de Buenos Aires 11.723 establece la EIA.La ley Provincial de medio Ambiente en su Artculo 3 estableceLos ha-bitantes de la Provincia tienen los siguientes deberes: Inciso a): Proteger,conservar y mejorar el medio ambiente y sus elementos constitutivos, efec-tuando las acciones necesarias a tal fin. Inciso b): Abstenerse de realizar ac-ciones u obras que pudieran tener como consecuencia la degradacin del am-biente de la Provincia de Buenos Aires. Tambin en el Art. 5 instituye queEl Poder Ejecutivo Provincial y los municipios garantizarn, en la ejecucinLEY 25675. Ley General de Ambiente.4 9PASQUALLINISALSA, Claudia, Dirittio Ambientale, cit. Pg. 430. Cit. Por Anbal5 0Falbo. Op. Cit.CARTAPACIO DE DERECHO 26Elsa Mara del Carmen Lloretde las Polticas de gobierno la observancia de los derechos reconocidos en elartculo 2, as como tambin de los principios de poltica ambiental que acontinuacin se enumeran: Inciso a): El uso y aprovechamiento de los recur-sos naturales, debe efectuarsede acuerdo a criterios que permitan el mante-nimiento de los biomas. Inciso b): Todo emprendimiento que implique accio-nes u obras que sean susceptibles de producir efectos negativos sobre el am-biente y/o sus elementos debe contar con una evaluacin de impacto ambien-tal previa.A su vez el Art. 6, impone queel Estado Provincial y los municipios tie-nen la obligacin de fiscalizar las acciones antrpicas que puedan producirun menoscabo al ambiente, siendo responsables de las acciones y de las omi-siones en que incurran, y finalmente el Art. 10 requiere que Todos los pro-yectos consistentes en la realizacin de obras o actividades que produzcan osean susceptibles de producir algn efecto negativo al ambiente de la Provin-cia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales, debern obtener una Decla-racin de Impacto Ambiental expedida por la autoridad ambiental provincialo municipal segn las categoras que establezca la reglamentacin de acuerdoa la enumeraci n enunciativa incorporada en el anexo II de la presente ley.Para ir cerrando la cuestin objeto del presente trabajo, es decir, si la EIAresponde a advertir la existencia de un riesgo potencial e incierto o concreto ycierto, en otras palabras, si se encolumna dentro de las directrices que guan alprincipio precautorio o preventivo, de acuerdo a la doctrina, a la normativa y ala jurisprudencia examinada, estamos en condiciones de afirmar que la EIA,constituye un valioso y poco cuidado instrumento que tiene como objetivoprioritario prevenir, vigilar y eliminar las causas antrpicas de la degradacinambiental. Quedando claro que cuando no resulte posible eliminar dichas cau-sas, no habr otra chance que adoptar las medidas de mitigacin, recuperacin,restauracin o, eventual compensacin, que correspondan, pero esas ltimasopciones sirven solo como un paliativo ante el dao irreparable, por ello con-cluimos que la EIA responde a las notas tpicas y propias del principio preven-tivo.6.ALGUNASREFLEXIONESFINALESwww.cartapacio.edu.ar 27El principio preventivo y precautorioLas Evaluaciones de Impacto Ambiental intentan lograr un equilibrio entreel desarrollo de las actividades humanas y el medio ambiente, incluyendo elfactor tiempo, ya que es necesario que el uso actual de los recursos no afecte laherencia cultural e histrica de las generaciones futuras.En definitiva, es necesario considerar que la integracin estrecha y slida delos principios de prevencin y de precaucin en la gestin ambiental requieredisponer de una serie de instrumentos jurdicos administrativos y econmicos.Por lo tanto la Evaluacin Impacto Ambiental es una excelente herramientapara prevenir las posibles alteraciones que determinadas actividades, obras,proyectos o programas puedan provocar en nuestro entorno. Para ello es nece-saria una poltica ambiental que contemple acciones preventivas y globales,adems de aquellas correctivas y parciales.El Derecho no puede quedar al margen o ausente en este debate, es por elloque se torna imperiosa la necesidad de contar con una ley de Evaluacin deImpacto ambiental a nivel nacional, que debera contener no slo elementos defondo sino tambin procesales de estructura, dejando las precisiones del pro-ceso para cada ordenamiento provincial, dado que dictar normas de procedi-miento son facultades de las provincias que nunca fueron delegadas a la Na-cin, lo expuesto se justifica porque los aspectos evaluados por una ley de im-pacto ambiental no respeta fronteras ni jurisdicciones y abrevan de la misma eidntica normativa internacional incorporada a nuestro derecho positivo vige n-te por la ratificacin de Tratados Internacionales y su la jerarquizacin consti-tucional de algunos de ellos.En materia de Evaluacin de Impacto Ambiental, en la provincia de BuenosAires la ley 11.723, es la nica normativa promulgada en la materia, si bienfue dictada ocho aos antes que la ley nacional la supera en tutela normativadedicndole 13 artculos a la Evaluacin de Impacto Ambiental, pero de unamanera genrica con necesidad de una reglamentacin que se articule con lamisma y que hasta la fecha no se ha dictado, incumplindose de sta maneracon el artculo 28 y 144 Inc.2 de la Constitucin de la Provincia de BuenosAires.CARTAPACIO DE DERECHO 28Elsa Mara del Carmen LloretBIBLIOGRAFIADoctrinaALTERINI, Atilio Anbal (2007) Respuestas ante las nuevas tecnologas:Sistemas, Principios y jueces. 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