diagnÓstico de las ventajas del uso del fideicomiso en panama
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UNIVERSIDAD ESPECIALIZADA DEL CONTADOR PÚBLICO AUTORIZADO
- Dirección de Investigación, Innovación y Extensión -
DIAGNÓSTICO DE LAS VENTAJAS DEL USO DEL
FIDEICOMISO EN PANAMA, EN LA
ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS
PERSONALES Y EN LA GESTIÓN COMERCIAL
DE SOCIEDADES CORPORATIVAS.
Investigador: Enrique Alveo J.
Febrero - 2012
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INDICE
I. RESUMEN
II. PALABRAS CLAVES
III. INTRODUCCIÓN
IV. MARCO TEÓRICO
V. METODOLOGÍA
VI. RESULTADOS
VII. CUADROS
VIII. FIGURAS
IX. DISCUSIÓN
X. CONCLUSIONES
XI. RECOMENDACIONES
BIBILIOGRAFÍA
ANEXOS
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I. RESUMEN
En esta investigación, desde una perspectiva jurídica y financiera, estudiamos
el marco jurídico panameño de la figura del Fideicomiso, analizamos las diferentes
operaciones que se realizan en nuestro Centro Financiero al amparo del mismo,
investigamos cómo se aplica el Fideicomiso en la administración de patrimonios
personales y en la gestión de sociedades corporativas, y hemos hecho un
diagnóstico de las ventajas generales y específicas que Panamá posee para la
prestación de este especializado servicio, que potencian al país para convertirse
en un Centro Fiduciario Internacional, con proyección hacia el mercado
latinoamericano, anglosajón y europeo.
Investigamos también cómo fue su origen y evolución hasta llegar a su aplicación
actual en nuestro medio, cuya utilización se está dinamizando en nuestro Centro
Financiero y está apuntalado el desarrollo de la actividad bursátil en Panamá.
II. PALABRAS CLAVES
Fideicomiso: El Fideicomiso es un acto jurídico en virtud del cual una persona
llamada fideicomitente transfiere bienes o valores, de cualquier género o
naturaleza, a una persona llamada fiduciario para que los administre o disponga
de ellos a favor de un fideicomisario o beneficiario que puede ser el propio
fideicomitente.
Fideicomitente: Persona propietaria original de los bienes o valores y que los
transfiere al Fideicomiso
Fiduciario: Entidad autorizada por La Ley para ejercer la actividad fiduciaria.
Fideicomisario: Beneficiario del Fideicomiso, designado por el Fideicomitente.
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Protector: Asesor nombrado por el Fideicomitente para monitorear el buen
cumplimiento del objeto del Fideicomiso
III. INTRODUCCIÓN
Este trabajo de investigación tiene el propósito de describir el funcionamiento de la
figura del Fideicomiso a la luz del ordenamiento jurídico de Panamá, con el
objetivo central de diagnosticar las ventajas generales y específicas del “modelo
panameño” de Fideicomiso, en razón de sus particulares características,
flexibilidad para su aplicación y ventajas, generales y específicas, que posee
Panamá respecto a otros centros fiduciarios en los que se desarrolla esta actividad
de negocios.
El Fideicomiso es una figura jurídica que permite la transferencia formal de la
propiedad de un bien o valor de cualquier naturaleza o género, a una persona
debidamente autorizada por la ley para dedicarse a la actividad fiduciaria, para
que ésta lo administre a favor de un beneficiario, que puede ser el mismo
propietario original del bien o valores fideicomitidos, de conformidad con la
voluntad de éste último establecida en un contrato y siempre que se constituya
con fines lícitos.
Este esquema jurídico cuenta con las ventajas de permitir armar estructuras
jurídicas que se ajustan de forma muy precisa al objetivo buscado. En su
utilización y aplicación práctica, el fideicomiso se presenta bajo la forma de
diferentes facetas que van desde fines testamentarios, protección de activos,
destinar fondos para un proyecto específico, proveer anonimato a una persona,
escudo fiscal y hasta fines corporativos
En nuestro país se perfecciona a través de un contrato y está regulado por la Ley
Nº 1 de 5 de enero de 1984; dentro de la cual, la figura está claramente definida,
permitiendo su aplicación a múltiples finalidades personales y corporativas.
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En nuestra investigación, en primera instancia, abordamos los orígenes y
evolución de esta figura jurídica, sus aspectos legales, los tipos principales de
fideicomisos, las generalidades del contrato de fideicomiso, para luego enfocarnos
del fideicomiso en la legislación panameña, para finalmente ocuparnos del uso del
fideicomiso en el ámbito corporativo, particularmente en la estructuración de
emisiones en el mercado de valores.
La presente investigación, se llevo a cabo a través de un plan de trabajo que
incorporó el estudio del ordenamiento jurídico del fideicomiso en Panamá, la
recolección de información diversas fuentes que incluyó al ente regulador de la
actividad fiduciaria, al ente regulador de la actividad bursátil, a entidades públicas
y privadas autorizadas para desarrollar la actividad fiduciaria en nuestro medio,
publicaciones y estudios que han sido realizados por diferentes expertos en este
especializado campo profesional.
Estas fuentes nos nutrieron de la información que nos permitió desarrollar un
diagnóstico de las ventajas competitivas que posee Panamá para la prestación del
servicio fiduciario y que potencian a nuestro país para poder convertirse en un
centro fiduciario con dimensión regional e internacional, tal y como ha sido logrado
con el Centro Bancario de Panamá.
IV. MARCO TEÓRICO
La figura jurídica del Fideicomiso cuenta con antiguas raíces en el derecho
romano, ya que se utilizó como herramienta para las sucesiones testamentarias.
(Fuente: Enderson Peña Clemente_El Fideicomiso_1/6/2010; JOSE NOROÑO_Derecho Romano-Sucesiones_
3/6/2010 ).
En lo que se refiere al origen y evolución de la figura del fideicomiso, Natalia
Karina Vidal Zachrisson, en su obra El Fideicomiso de Garantía, publicado el 29
de junio de 2009, nos señala “Históricamente, el fideicomiso cimenta sus bases en
dos fuentes que son: el Derecho Romano, por un lado, y por el otro, el Derecho
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Anglosajón o common law. Derecho Romano: El término fideicomiso surge del
latín fideicommissum: Fidei que significa confianza o fe y commissus, confiado;
que se traduce como un cometido o encargo de confianza. Se determina que el
distintivo esencial de esta figura desde sus orígenes, es ser concebida como una
modalidad contractual donde impera la confianza, la cual se deposita, sobre todo,
en la figura del fiduciario.”
Posteriormente, con el régimen de sustituciones de la Europa Feudal, se utilizó
como vehículo para la consolidación del poder político y económico de la
aristocracia real. Luego, en Gran Bretaña, esta figura jurídica, conocida como
“Trust”, posibilitó el cumplimiento de legados inter vivos. (Fuente: José Diaz_
Fideicomiso_23/6/2010 ).
En lo referente al fideicomiso en Panamá Natalia Karina Vidal Zachrisson continúa
diciéndonos que “El jurista panameño Ricardo J. Alfaro en 1924, presenta un
proyecto de ley para incorporar la figura del Fideicomiso en Panamá, inspirado en
el sistema del trust del Derecho Anglosajón, se convierte en pionero sobre la
materia y su aporte transciende hacia la mayoría de las legislaciones
latinoamericanas las cuales adoptaron muchos de los lineamientos contenidos en
dicho proyecto. Manifiesta Marcelo Camerini que “es interesante recordar que la
piedra basal del fideicomiso latinoamericano fue el proyecto de reglamentación
esbozado por el jurista panameño Ricardo Alfaro, quien sobre el concepto de
mandato seguía los lineamientos del trust anglosajón.” El proyecto trazado por
Ricardo J. Alfaro fue regulado bajo la Ley No. 9 de 6 de enero de 1925, siendo
Panamá el segundo país que estatuyera en su legislación la figura del fideicomiso.
Años más tarde, dicha ley fue derogada por la Ley No. 17 de 20 de febrero de
1941. Esta ley es modificada 42 años después, por la Ley No. 1 de 5 de enero de
1984, redactada por el distinguido abogado Miguel Ángel Noriega, (que regula
actualmente la materia del Fideicomiso en Panamá) y sus reglamentación el
Decreto Ejecutivo No. 16 de 1984.”
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En el mismo sentido, Cecilia Do Santos, Kevin Rojas y Marcos Soriano, en su
investigación El Negocio Del Fideicomiso en Panamá, Publicado el 12 de mayo de
2010 nos señalan que, “En 1920, el jurista panameño Dr. Ricardo J. Alfaro
propuso la introducción de principios del Trust anglosajón a los países de derecho
civil. Desde entonces formuló un nuevo concepto del fideicomiso a efecto de que
éste, como el mismo dijo, pudiera servir para encontrar la solución de muchos
problemas que quedaban insolutos en el mundo del derecho.
Nace entonces la Ley 9 de 1925, subrogada por la Ley 17 de 1941. en donde el
Fideicomiso pasa de tener una definición restringida y limitada a la Ley 17 la cual
conllevaba consigo un mandato irrevocable lo que daba al Fiduciario una especie
de tenencia más que un pleno derecho de propiedad al amparo de la ley vigente
aun cuando tal derecho de propiedad quedara sujeto a los fines de establecidos
por el contrato. Luego viene la ley de 1984 donde se consagra el Fideicomiso
como un acto jurídico, para obviar una categorización teórico-jurídica del
fideicomiso y además dejo a la voluntad del fideicomitente darle el carácter de
revocable o irrevocable. Este último cambio en la ley da al fideicomiso una
extrema flexibilidad para la creación de fideicomisos en materia de planificación
patrimonial.”
En el modelo panameño se incorporan principios del Fideicomiso Romano y del
“Trust”Anglosajón. La actividad fiduciaria en Panamá está regulada por una Ley y
por un Decreto Ejecutivo, constituyéndose ambos elementos principales del marco
jurídico de referencia del Fideicomiso en Panamá.
El Decreto Ley No. 1-1984, de 5 de enero de 1984, en su Artículo Primero, por el
cual se regula el Fideicomiso en Panamá, define esta figura legal como: “El
fideicomiso es un acto jurídico en virtud del cual una persona llamada
fideicomitente transfiere bienes a una persona llamada fiduciario para que los
administre o disponga de ellos en favor de un fideicomisario o beneficiario, que
puede ser el propio fideicomitente.”
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De acuerdo con dicha Ley, El Fideicomiso puede ser constituido para proteger
activos y para optimizar beneficios fiscales o para cualesquiera fines que no
contravengan la moral, las leyes o el orden público.
Por su parte, el Decreto Ejecutivo Nº 16, de 3 de octubre de 1984, por el cual se
reglamenta la Ley Nº 1 de 5 de enero de 1984 que regula el ejercicio del negocio
de Fideicomiso, claramente define lo que se entiende como:
a. Fideicomitente: Persona natural o jurídica que constituye el fideicomiso.
b. Fiduciario: Persona natural o jurídica a quien se transfieren los bienes para
que ejecute la voluntad del fideicomitente.
c. Fideicomisario o beneficiario: Persona natural o jurídica en cuyo favor se
constituye el fideicomiso.
d. Empresa Fiduciaria: Bancos, compañías de seguros, abogados y cualquier
persona natural o jurídica que se dedique profesional y habitualmente, al
ejercicio del negocio de fideicomiso, previa autorización de la Comisión.
f. Comisión: La Comisión Bancaria Nacional (hoy Superintendencia de Bancos
de Panamá.”
En lo que se refiere al ente que regula la actividad fiduciaria en Panamá, por
mandato del Decreto No. 16 antes citado, la Superintendencia de Bancos de
Panamá (antes Comisión Bancaria Nacional), es el organismo al que se le ha
delegado la autoridad para ejercer el papel de agente rector del Fideicomiso en
Panamá. En efecto, el Artículo 3 del decreto en comento, estatuye que “La
Comisión, con base en las disposiciones legales que la rigen, supervisará y velará
por el adecuado funcionamiento del negocio de fideicomiso, de acuerdo con la Ley
y este Reglamento”
En cuanto al volumen de negocios de fideicomisos que se desarrollan a la luz del
marco jurídico panameño, la Superintendencia de Bancos de Panamá lleva
información estadística que permite identificar el valor monetario de los bienes
fideicomitidos, así como los diferentes tipos de fideicomisos que manejan los
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bancos y otras empresas fiduciarias, con las debidas licencias para operar como
tales.
Complementariamente, se revisaron otras fuentes bibliográficas que se han
ocupado de investigar la actividad fiduciaria en Panamá y de las cuales hemos
podido extraer valiosas informaciones que nos han permitido esquematizar las
diferentes facetas del fideicomiso bajo el esquema panameño, entre otras: El
Fideicomiso en Panamá_Lima y Asociados_2009; El Fideicomiso de Panamá en
La Planeación Fiscal Internacional_Morgan & Morgan _ septiembre 11, 2011;
Fideicomiso en Panamá_Lucho Rojer_noviembre 15, 2011; Promueven a Panamá
Como Centro Fiduciario Internacional_Capital_Yesenia Gordón Quesada_14 de
noviembre de 2011; El Fideicomiso Panameño_Juan Carlos Fábrega_2001.
V. METODOLOGÍA
RECOLECCIÓN DE LA INFORMACIÓN: La información fue recolectada de las
siguientes fuentes:
Análisis del Marco Legal que regula el Fideicomiso en Panamá
Estadísticas de la Superintendencia de Bancos de Panamá
Superintendencia de Valores de Panamá: Requerimientos para la
emisión de títulos a través del mercado de valores de Panamá
Publicaciones especializadas acerca de la actividad fiduciaria
desarrollada en el Centro Bancario de Panamá Asociación Bancaria
de Panamá
Artículos y publicaciones de Bancos que se dedican a la actividad
Fiduciaria (Privados y Estatales), Empresas Fiduciarias y Firmas de
Abogados que prestan este servicio con base en Panamá
Se realizó un análisis del ordenamiento jurídico que regula la actividad fiduciaria
en Panamá, nos apoyamos en publicaciones y en estudios que han sido
realizados por otros investigadores en este especializado campo profesional.
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POBLACIÓN Y MUESTRA: El mercado fiduciario panameño cuenta con sesenta
(66) licencias fiduciarias y dos (2) Bancos Oficiales, éstos últimos por Ley no
requieren licencia fiduciaria. Siendo que el mayor volumen de negocios fiduciarios
es manejado por la actividad privada, para los propósitos y objetivos de nuestra
investigación, se seleccionó de entre ésta una muestra representativa de las diez
(10) entidades fiduciarias privadas (Bancos y otras) que retiene la mayor
participación del mercado fiduciario, sobre las cuales nos focalizamos para
determinar los principales tipos de fideicomisos que manejan e, identificar sus
características.
De parte del ente regulador obtuvimos estadísticas del valor monetario de los
bienes fideicomitidos, así como de los diferentes tipos de fideicomisos que
manejan las entidades fiduciarias autorizadas.
VI. RESULTADOS
1 – EL FIDEICOMISO 1a. ¿Qué es un Fideicomiso?
El Fideicomiso es un acto jurídico en virtud del cual una persona llamada
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fideicomitente transfiere bienes a una persona llamada fiduciario para que los
administre o disponga de ellos a favor de un fideicomisario o beneficiario que
puede ser el propio fideicomitente. (Fuente: Ley 1 de 5 de enero de 1984_Panamá)
1b. De esta definición se pueden extraer las partes que intervienen en la
constitución de un Fideicomiso
En la Ley de Fideicomiso de Panamá, no está contemplada la figura del
“Protector”; no obstante, en nuestra investigación pudimos establecer que dicha
figura se aplica en la práctica en Panamá. El “Protector” es una figura que se
utiliza en el “Trust” anglosajón, el cual es nombrado por el Fideicomitente, y cuyo
papel es el de servir para el monitoreo y control del Fiduciario en la administración
de los bienes y objetivos del fideicomiso (Fuente:Wikipedia: “in trust law, a third party who
monitors and controls the trustees)
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1c.- ASPECTOS LEGALES DEL FIDEICOMISO
¿Cuándo se perfecciona el Fideicomiso?
Conforme está definido en la Ley 1 de 1984, el fideicomiso se perfecciona cuando
en un contrato una persona le transmite la propiedad de determinados bienes o
valores a otra, en donde esta última la ejerce en beneficio de quien se designe en
el contrato, hasta que se cumpla un plazo o condición. En otras palabras, si
no hay trasmisión formal de la titularidad del bien, el fideicomiso no existe. (Fuente:
Carricart, Mariano., El Tratamiento del Fideicomiso_ Mayo 201)
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¿Para qué se puede constituir Fideicomiso?
El fideicomiso puede ser constituido para cualesquiera fines que no contravengan
las leyes, la moral o el orden público. Es decir, que el fideicomiso sólo puede
constituirse para fines lícitos. (Fuente: GOMEZ DE LA LASTRA, Manuel; El Fideicomiso)
¿Quién es la persona clave en el Fideicomiso?
El Fiduciario es la “persona clave” en cualquier Fideicomiso. Es la confianza
depositada en ella por el Fideicomitente, lo cual es la base del Fideicomiso. Es la
responsabilidad del honor y la integridad de como el Fiduciario administra la
propiedad fideicomitida, no para su beneficio, sino para el beneficio de un tercero:
El Fideicomisario. Es decir, el Fiduciario debe ejercer su papel con la
responsabilidad de un buen padre de familia. (Fuente: Lima y Asociados_ El Fideicomiso en
Panamá_2009)
1d. - ¿CUÁLES BIENES PUEDEN SER FIDEICOMITIDOS?
Todos los bienes, sea de la clase que fueren: Muebles o Inmuebles, Corpóreos o
Incorpóreos, Presentes o Futuros. Cualquier clase de bienes que se encuentren
dentro del comercio, cualquier derecho que no sea de ejercicio personal e
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intransmisible por su propia naturaleza. Estos bienes o derechos tendrán que estar
libres de cualquier tipo de prenda gravamen.
BIENES INMUEBLES: Casas, edificios, etc.
BIENES MUEBLES: Aviones, maquinaría y equipo, barcos, etc.
VALORES: Acciones bursátiles, no bursátiles e inversiones de recursos
líquidos.
DERECHOS: De cobro, títulos de crédito, contratos de servicio, derechos
litigiosos, pólizas de seguro, etc.
(Fuente: López P, Evelia Albertina. Contratos Mercantiles_29 de octubre 2008)
1e. - LOS BIENES FIDEICOMITIDOS CONSTITUYEN UN PATRIMONIO
DISTINTO Y SEPARADO:
Los bienes no pueden entrar en el patrimonio del Fiduciario confundiéndose con
los suyos, son bienes separables del activo, con cuentas separadas y excluidos
tanto de la garantía de los acreedores del Fiduciario como de los del
Fideicomitente.
Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria
conformando un patrimonio separado del patrimonio Fiduciario y del
Fideicomitente.
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Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción de los acreedores del
fiduciario y tampoco podrán perseguir los bienes fideicomitidos los acreedores
del fideicomitente, excepto cuando se haya dado la acción de fraude.
Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de
los bienes fideicomitidos. (Fuente:Rombiola, Nicolás., Fideicomiso_13 de diciembre 2011)
1f. - REVOCABILIDAD E IRREVOCABILIDAD DEL FIDEICOMISO:
Fideicomiso Revocable: Un Fideicomiso en el cual sus términos y
condiciones pueden ser modificadas o canceladas por el Fideicomitente.
Fideicomiso Irrevocable: Un Fideicomiso en el cual sus términos y
condiciones no pueden ser modificados. El Fideicomitente, habiendo
transferido activos al Fideicomiso, efectivamente remueve todos sus
derechos de titularidad de los activos y del Fideicomiso.
1g.- LAS DIFERENTES FACETAS DEL FIDEICOMISO
En su utilización y aplicación práctica, el fideicomiso se presenta bajo la forma de
diferentes facetas que van desde fines testamentarios, protección de activos,
destinar fondos para un proyecto específico, proveer anonimato a una persona,
escudo fiscal y hasta fines corporativos
FINES TESTAMENTARIOS:
El Fideicomiso, como figura jurídica, de manera segura, permite a muchos
poner en efecto sus deseos legales, dejando activos fuera del manejo de
incompetentes, irresponsables o personas legalmente incapacitadas (menores
de edad, discapacitados físicos o mentales,..) para manejar activos y los
beneficios que estos produzcan.
ASEGURAR FONDOS PARA UN PROYECTO ESPECÍFICO:
Un fondo de eduación otorgado a un niño o donando a la caridad una
considerable suma de dinero, asegurando que el dinero es destinado a un
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proyecto específico. Todo esto es posible alcanzarlo a través de un
Fideicomiso.
ANONIMATO
El Fideicomiso puede ser también utilizado para proveer protección al
anonimato de una persona.
FINES CORPORATIVOS:
El Fideicomiso es, algunas veces, utilizado con fines corporativos, por ejemplo,
Fideicomisos de Inversión, Fideicomisos de Garantía, Fideicomisos
Inmobiliario, Fideicomiso de Fondos de Pensión, Fideicomiso Financiero y
otros, son mecanismos usuales del Fideicomisos.
PROTECCIÓN DE ACTIVOS:
El Fideicomiso puede, inclusive ser utilizado para proteger activos de parte de
acredores, siempre y cuando el Fideicomiso no haya sido constituído en
fraude de los derechos de los acreedores.
1h. -. TIPOS DE FIDEICOMISOS:
Las variedades de Fideicomisos que pueden realizarse, como medio elegido para
lograr la finalidad perseguida por las partes, pueden reunirse principalmente en
dos grupos generales: Fideicomisos Personales y Fideicomisos Comerciales.
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FIDEICOMISOS PERSONALES
Una relación fiduciaria en la cual una de las partes, conocida como Fideicomitente,
da a otra parte, el Fiduciario, el derecho de tener el título sobre una propiedad o
activos para el beneficio de una tercera persona, el Fideicomisario.
Hay dos tipos de Fideicomisos Personales:
Inter – Vivos (Living Trust ): Un Fideicomiso creado en vida del Fideicomitente,
que puede contemplar la distribución de activos en vida o después de fallecido el
Fideicomitente.
Fideicomiso Testamentario: Un Fideicomiso que entra en efecto al momento de
fallecimiento del Fideicomitente y de acuerdo con su voluntad explicita.
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Por ejemplo, un Fideicomiso puede ser usado si el Beneficiario es menor de edad
o si está mentalmente discapacitado, lo que impida la habilidad de la persona
para manejar sus propias finanzas.
Si el beneficiario está legalmente capacitado para disponer de los fondos o
activos del Fideicomiso, de acuerdo con los términos dictados del contrato, el
Fideicomisario entrará en posesión de los bienes fideicomitidos.
TIPOS DE FIDEICOMISOS PERSONALES SEGÚN SU OBJETO
Los fideicomisos personales, según su objeto, pueden ser Testamentarios, de
Herencia o Familiares. En variedades de fideicomisos personales, el
Fideicomitente entrega bienes al Fiduciario (inmuebles, acciones, valores, etc.)
con sus instrucciones para ser administrados. El Fiduciario, a partir de la fecha
de constitución del fideicomiso administra, supervisa, invierte y eventualmente
distribuye estos bienes de acuerdo a las instrucciones del Fideicomitente,
especificadas en el contrato. El beneficiario o los beneficiarios sustitutos, en
ausencia del principal, recibe el bien, siempre y cuando se cumplan las
condiciones establecidas en el contrato.
Tomemos por ejemplo, un fideicomiso en el que el beneficiario sea un niño
especial.
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Este tipo de esquema presenta algunas ventajas:
Flexibilidad – Durante su vida, el Fideicomitente puede ser uno de los
beneficiarios, por lo que recibiría ingresos del Fideicomiso.
.
Rápida distribución – Previene demoras y prevé por rápida distribución a ser
utilizada para el niño especial en el momento de su necesidad o puede ser
acumulada para momentos específicos.
Imparcialidad – Los beneficiarios se beneficiarán de la posición independiente del
Fiduciario, quien debe actuar imparcial y correctamente ante todos los
beneficiarios. Esto asegura los intereses individuales de los beneficiarios en el
Fideicomiso.
Protección parar los beneficiarios – Con el nombramiento de un Protector como
vigilante y consejero del Fiduciario, hay una transparente protección de los
intereses de los beneficiarios.
Profesionalismo & Experiencia – Se debe seleccionar un reputado Fiduciario
que asegure que las instrucciones del Fideicomitente serán conducidas por un
profesional y experimentado Fiduciario.
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Veamos ahora el Fideicomiso Personal de Fondo de Administración.
Aquel en virtud del cual el Fideicomitente transfiere la propiedad de bienes y/o
derechos a un Fiduciario para guarda, custodia y manejo, para que los administre
conforme a lo establecido por el Fideicomitente, quedando a favor del
Fideicomisario el producto derivado del cumplimiento de los fines del contrato,
pudiendo el propio fideicomitente reservarse el derecho de reversión de los bienes
afectos al fideicomiso.
Examinemos el esquema de Fideicomiso Personal de Seguro de Vida
Las buenas intenciones del jefe de familia que contrata un seguro de vida para
que, el día que este fallezca, su esposa e hijos reciban una suma importante que
les permita una digna subsistencia, puede malograrse si, ocurrido el siniestro, los
beneficiarios de la indemnización que abone la compañía aseguradora administran
mal lo recibido y en poco tiempo consuman el importe cobrado. Es una
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preocupación que nunca descarta quien contrata tal seguro, la que puede evitarse
por vía de un fideicomiso debidamente constituido.
El asegurado celebra un contrato de fideicomiso con la entidad fiduciaria de su
confianza, designándola Fiduciario del importe a percibir de la aseguradora,
fijando
su plazo y especificando todas las condiciones a las que debe ajustarse aquel en
cumplimiento de los fines instruidos (inversiones a efectuar, beneficiarios de las
rentas, destino final de los bienes, etc.).
Con este esquema, los beneficiarios del titular asegurado en la póliza están
completamente protegidos al estructurar el Fideicomiso, en el cual se establece
sus instrucciones y transfiere la póliza al Fiduciario por la vía de asignación o
nombrándolo Fiduciario.
El Fiduciario asegura que el producto de la póliza sea:
Protegido y rápidamente disponible para uso inmediato: Como el seguro no
es parte del patrimonio del Fideicomitente, no hay necesidad de esperar para la
disposición del mismo
Utilizado para financiar necesidades educacionales, gastos médicos y de
vida de los beneficiarios: Los beneficiarios continúen disfrutando su estándar
de vida como hasta el momento; aún cuando el titular de la póliza ya no esté
presente. El asegurado, en caso de un reclamo por discapacidad o enfermedad
mayor, en su calidad de Beneficiario en el Fideicomiso, estaría en disponibilidad
de recibir el producto del seguro para sus gastos médicos y de vida.
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Distribuido de acuerdo con los deseos del Fideicomitente: El Fideicomitente
decide quiénes recibirán fondos del Fideicomiso, así como cómo y cuándo
pueden recibir ellos los fondos. El Fideicomitente puede también sustituir a
aquellos beneficiarios que no estén disponibles para recibir fondos.
Refirámonos a los Fideicomisos Familiares. Ha habido un significativo crecimiento
en el monto de las fortunas retenidas privadamente sobre los años recientes. La
mayoría de las fortunas familiares están considerablemente expuestas a países
fuera de sus países de origen, sea por razones de negocios, placer, inversiones,
educación o ciertamente razones de residencia. Con la creciente
internacionalización de las fortunas familiares viene un creciente nivel de
complejidad. Exposiciones a diferentes regímenes legales y fiscales pueden tener
significantes e indeseadas consecuencias para las fortunas familiares.
No obstante, a través de la figura del Fideicomiso, hay también oportunidades
significativas a ser exploradas para la correcta estructuración y conservación de
las fortunas familiares.
Es importante que seriamente se tomen en cuenta las amenazas a la preservación
de las fortunas familiares. Los riesgos típicos a considerar en la preservación de
las fortunas familiares sobre generaciones incluyen los siguientes:
• Riesgos Políticos
• Impuestos
• Reclamos de acreedores o de otras terceras partes
• Procedimientos de Divorcio
• Gastos descontrolados
• Pérdida de valor
• Deficiente administración y control
Aunque no es posible evadir todas las amenazas a las que está expuesta el
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patrimonio familiar, es de vital importancia que una cuidadosa planificación sea
aplicada. Como en la salud, una temprana planificación de la “fortuna” tendrá
importantes beneficios a largo plazo.
Consideremos ahora los Fideicomisos Personales de Inversión.
Objetivos:
El Fideicomitente desea asegurarse que una suma de dinero que quiere dar
un ser querido sea suficiente una vez el haya fallecido
El Fideicomitente desea asegurarse que el dinero sea suficiente para cubrir
los gastos de educación de su hijo.
El Fideicomitente desea proteger a sus seres queridos de ser afectados
por los futuros altos costos de vida.
El Fideicomitente desea estar seguro de que habrá suficiente dinero para
su propia manutención en el futuro.
La Solución:
La respuesta es crear un Fideicomiso de Inversión, a través del cual el activo
fideicomitido es invertido vía una aprobada empresa de administración de
inversiones para que genere un ingreso y la continuidad de este flujo de efectivo
sea para el fideicomitente, para sus seres queridos e incluso para futuras
generaciones.
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¿Cómo puede ser útil un Fideicomiso de Inversión?
En el evento que le ocurra un incidente no previsto al Fideicomitente, el
Fideicomiso de Inversión puede asegurar que haya flujo de efectivo
continuo para la manutención de éste y de sus seres queridos.
El ingreso de la inversión puede ser utilizado para la manutención del
Fideicomitente, por lo tanto mitiga cualquier reducción sustancial de los
fondos en Fideicomiso debido a incremento en costos, gastos de vida
inesperados de los seres queridos del Fideicomitente, etc.
Como una herramienta para pasar la fortuna del Fideicomitente a sus seres
queridos
El ingreso generado por el Fideicomiso de Inversión no está sujeto a
ningún reclamo por parte de acreedores del patrimonio del
Fideicomitente; por tanto, los sus seres queridos se mantendrán protegidos
y bien cuidados.
FIDEICOMISOS COMERCIALES
Fideicomiso de Inversión:
Es todo negocio (donde se trasmite la propiedad fiduciaria) que tiene como
finalidad específica o principal la inversión de recursos financieros, según las
instrucciones, pautas o reglamentos establecidos por el o los Fideicomitentes para
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su propio beneficio o para el beneficio de terceros (beneficiario o fideicomisario)
para aplicarlo a fines predeterminados.
Mediante su constitución y ejecución el Fiduciario capta sumas de dinero u otros
activos de los fideicomitentes y los destina, por instrucciones precisas de estos
últimos, a inversiones económicamente provechosas para el Fideicomisario o
Beneficiario que en la mayoría de los casos resulta ser el mismo Fideicomitente.
El Fideicomiso de Inversión constituye una modalidad del Fideicomiso de
administración. Con él, se procura un rendimiento de los bienes que se optimiza
por el manejo profesional que realiza el Fiduciario. Es aquel en virtud del cual el
fideicomitente entrega al fiduciario cantidades de dinero para el cumplimiento
de un fin determinado o un negocio económico. Son fideicomisos de inversión con
propósitos específicos dirigidos típicamente a compañías que desean recibir
préstamos de sus accionistas a través del mecanismo del propio fideicomiso.
¿Cuáles razones podría tener un accionista de una empresa para aportar en forma
indirecta, via un Fideicomiso, fondos a su sociedad bajo la forma de un préstamo?
Porque en este esquema, el Fideicomiso se constituye en un escudo fiscal:
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Anonimato: En el pasivo de la empresa figura como acreedor el Fiduciario
del cual recibió el préstamo y no así el accionista
Aporte de fondos a la empresa en forma indirecta: En el Pasivo de la
empresa no hay registrado cuenta por pagar accionista y no hay aporte
directo al capital accionario de la sociedad
Privilegio de Pago en caso de liquidación de la empresa: Cuando se liquida
una empresa por quiebra, primero cobran los acreedores con la liquidación
de los actives y, de ultimo, cobran los accionistas si queda algún valor
remanente en los actives en liquidación. Al no figurar el accionista como
acreedor, sino el Fiduciario, entonces este último entra a formar parte de la
masa de acreedores y cobraría junto con ellos, lo que no sería el caso si el
accionista hubiese hecho el aporte de fondos de manera directa a la
empresa via acciones de capital o vía préstamo por pagar al accionista.
El accionista se convierte en el banquero de su empresa pues, en su
calidad de fideicomitente, le puede dar instrucciones al Fiduciario para que
cargue a la empresa la tasa de interés sobre el préstamo al porcentaje que
el accionista considere oportuno para crearle una carga financiera que es
un gasto que disminuirá la ganancia de la empresa y, por tanto, pagará
menos impuesto sobre la renta.
Escudo fiscal: los intereses que paga la empresa al Fiduciario por el
préstamo otorgado son registables como un gasto deducible deducible para
efectos del cálculo del impuesto sobre la renta.
Como el accionista puede ser el beneficiario del Fideicomiso, los intereses
que paga la empresa al Fiduciario le son remitidos al accionista en su
calidad de fideicomisario.
27
Fideicomiso de Fondo de Cesantía:
Administración del fondo de reserva de las empresas, que garantiza el pago de las
prestaciones laborales y de indemnización de los trabajadores.
Fideicomiso de Plica:
Diseñados para situaciones donde ciertos tipos de transacciones comerciales se
realizan teniendo pendiente un arreglo por parte de una o ambas partes
involucradas.
Esta figura es utilizada por dos personas o empresas que necesitan de un tercero
imparcial (fiduciario) que actúe como intermediario y garante del
perfeccionamiento de una operación comercial previamente pactada, asegurando
el cumplimiento de los términos y condiciones descritos en el contrato en donde
constan los deberes y derechos de ambas partes.
28
El fiduciario es el propietario de los bienes, ya sean acciones, valores o dinero, los
cuales entregará a la parte que corresponda en el momento en que se cumplan
las condiciones que pueden ser de modo, tiempo o lugar.
Fideicomiso de Fondo de Pensión:
Son utilizados por empresas que desean establecer un plan de beneficios para
sus empleados, o para cierto nivel de ejecutivos, mediante el diseño de un plan
especial de beneficios de pensión y retiro voluntario, complementario a los
beneficios ofrecidos por la seguridad social.
Fideicomiso Inmobiliario:
El Fiduciario recibe del Fideicomitente un inmueble con el fin de administrarlo o
desarrollar un proyecto de construcción y venta de las unidades construídas.
Tomemos como ejemplo la construcción de un edificio con unidades a distribuir
entre quienes se les adjudiquen bajo el régimen de propiedad horizontal. En este
negocio convergen intereses diversos, como entidades que conceden créditos,
promotores del proyecto, constructores y arquitectos, ingenieros, entidades
municipales que deban conceder los permisos y autorizaciones que correspondan,
entidades de control ambiental, el o los propietarios del terreno donde se hará la
construcción, etc.
La presencia de todos estos interesados, logra conciliarse con ventaja cuando una
entidad financiera especializada ejerce la titularidad del inmueble como propiedad
fiduciaria y administra los fondos que financian la construcción del proyecto
(aporte de socios, abonos iniciales de los prospectos compradores, crédito interino
de construcción recibido de una entidad financiera, etc.), ofreciendo plena
seguridad de que el negocio se desarrollará con respeto de todos los intereses
29
involucrados y según lo acordado entre todas las partes. (Fuente: BUTLOW, Daniel Enrique.,
Fideicomiso Inmobiliario_Mayo 2004)
Fideicomiso de Garantía:
Administración de activos destinados a servir como colaterales para garantizar
obligaciones en favor de terceros. Usualmente relacionados con emisiones
públicas de títulos, donde los tenedores de los títiulos se benefician de garantías
específicas establecidas por el emisor en el Prospecto Informativo que define los
terminus y condiciones de la emisión. (Fuente:BARREIRA, Eduardo A., El Fideicomiso de Garantía y
la ley de quiebras, Ed- 217-754; CAMERINI, Marcelo; El contrato de fideicomiso de garantía y el concurso preventivo
del fiduciante. El necesario camino de definir su alcance; Ed. 215-997)
Este tipo de Fideicomiso es un sustituto del tradicional sistema de garantías
reales. La diferencia con éstas radica en que, en caso de incumplimiento, la
ejecución y liquidación de la garantía no tiene que pasar por un trámite de
ejecución judicial, sino que el Fiduciario dispone de ella en cumplimiento de los
30
términos y condiciones del Fideicomiso para beneficio de los fideicomisarios.
(Fuente: CORTEZ, Diógenes O., Fideicomiso de Garantía)
Fideicomiso Financiero o de Titularización de Créditos:
El objetivo de un fideicomiso financiero garantizar con bienes fideicomitidos,
títulos representativos de deuda o certificados de participación en el dominio
fiduciario de los bienes.
El fideicomiso financiero permite tomar diversos tipos de derechos crediticios
(cartera hipotecaria, flujo de fondos generados por un título o por un activo) como
un activo subyacente con la finalidad de posibilitar la titularización (securitización)
emitiendo sobre la base de dichos activos subyacentes, títulos de deuda y/o
certificados de participación que son adquiridos por inversores.
El fiduciario es una entidad financiera o una sociedad autorizada para actuar
como fiduciario financiero; los beneficiarios son los titulares de certificados de
participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda,
garantizados con los bienes así transmitidos. (Fuente: CAMERINI, Marcelo A., Fideicomiso
Financiero, Tratamiento Integral del Fideicomiso)
31
2. EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
2a. - EL FIDEICOMISO ES UN ACTO JURÍDICO QUE SE MATERIALIZA EN UN
CONTRATO
En nuestro ordenamiento jurídico, el Fideicomiso se define como “un acto jurídico
en virtud del cual una persona llamada fideicomitente transfiere bienes a una
persona llamada fiduciario para que los administre o disponga de ellos en favor de
un fideicomisario o beneficiario, que puede ser el propio fideicomitente”.
En Panamá, el Fideicomiso:
Se perfecciona a través de un Contrato
Está regulado por la Ley Nº 1 de 5 de enero de 1984
Está reglamentado por el Decreto Ejecutivo No. 16 de 3 de
octubre de 1984
2b. – FUNDAMENTALES DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO ES:
Consensual: Porque nace del consentimiento recíproco de dos partes, del
Fideicomitente que entrega bienes y del Fiduciario que acepta administrarlos
conforme se establece en el contrato constitutivo del fideicomiso
Bilateral:
Porque se celebra entre dos partes que aceptan obligaciones recíprocas para el
fideicomitente y el fiduciario..
Oneroso:
Porque el fideicomitente acuerda pagar una comisión al Fiduciario por la
constitución, administración y ejecución del fideicomiso.
32
No formal:
Porque, para cada caso, el contrato es un documento privado que se estructura de
acuerdo con los deseos y objetivos indicados por el fideicomitente. Es algo así
como un “traje hecho a la medida” del fideicomitente.
Confidencial:
El Contrato de Fideicomiso es el documento en donde constan las obligaciones y
derechos del Fiduciario y los términos y condiciones bajo el cual se regirá la
administración de los bienes del Fideicomiso.
Es un documento privado y confidencial entre el Fiduciario y el Fideicomitente.
Esta confidencialidad se puede extender a los mismos beneficiarios, ya que no se
requiere que las personas designadas como beneficiarias sean informadas antes
que llegue el momento de distribución de los bienes, de acuerdo a lo establecido
en el contrato.
PARTES QUE INTEGRAN UN CONTRATO DE FIDEICOMISO:
Fideicomitente:
Persona que constituye un Fideicomiso, y quién hace la transferencia de titularidad
de los bienes o derechos de los cuales será titular el Fiduiciario, para la realización
de los fines que se establezcan en el contrato de fideicomiso.
El Fideicomitente tiene que contar con la capacidad legal para adquirir
obligaciones y poder disponer de los bienes y/o derechos que aporta al
fideicomiso.
Fiduciario:
Ente que administra los bienes y/o derechos fideicomitidos y que tenga Licencia
otorgada por la entidad reguladora para fungir como tal.
33
Fideicomisario:
Es el beneficiario del Fideicomiso nombrado por el Fideicomitente al momento de
constituirlo o en sus modificaciones posteriors, si las hubiere.
TÉRMINOS DEL CONTRATO
No hay un modelo estándar de contrato de Fideicomiso; el mismo se estructura
como un “traje a la medida”, según los requerimientos del Fideicomitente. En el
contrato se establecen las condiciones que deben cumplirse para que el Fiduciario
proceda a distribuir los bienes y el modo, tiempo y lugar en que los bienes serán
distribuidos. En caso de querer cambios en estas instrucciones, el Fideicomitente
debe enviar la solicitud por escrito al Fiduciario.
MODIFICACIÓN O REVOCACIÓN DEL CONTRATO
Podrán llevarse a cabo, siempre que el Contrato de Fideicomiso sea REVOCABLE
y luego que el Fideicomitente envíe sus instrucciones cumpliendo las formalidades
que hayan sido establecidas en el contrato. Si el contrato es revocable, se estudia
la modificación para corregir el contrato en este sentido. Si el contrato es
irrevocable, no puede ser modificado.
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO
Si el contrato es revocable el Fideicomitente remite su instrucción al Fiduciario
solicitando la revocación del Fideicomiso y la transferencia de los bienes. Se
recibe instrucción de finiquito de parte del Fideicomitente y se procede a transferir
los bienes. El Fiduciario redacta un documento de finiquito y un informe final del
Fideicomiso y los remite al Fideicomitente para que firme el finiquito y lo devuelva.
Una vez recibido el finiquito firmado por el Fideicomitente, se procesa y se envía
al Fideicomitente una copia del finiquito firmado por el Fiduciario.
34
EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO
El Fideicomiso se extinguirá por:
El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido;
La revocación del Fideicomitente, si se hubiere reservado
expresamente esa facultad; dicha revocación no tendrá efecto
retroactivo;
Cualquier otra causal prevista en el contrato.
Producida la extinción del Fideicomiso, el Fiduciario estará obligado a entregar los
bienes fideicomitidos al Fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los
instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES QUE INTERVIENEN
35
36
CESE DEL FIDUCIARIO
Las funciones del Fiduciario pueden cesar por:
Revocación judicial,
Incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del Fideicomitente, o a
pedido del Beneficiario con citación al Fideicomitente,
Quiebra o liquidación; o Renuncia.
EL REPORTE ANUAL
Como parte de las obligaciones del Fiduciario a la fecha de aniversario del
Fideicomiso, o según se haya pactado en el Contrato de Fideicomiso, el Fiduciario
confecciona el reporte anual del fideicomiso (Balance Sheet) que es remitido al
fideicomitente o a quien se haya designando en el contrato de fideicomiso.
3. EL FIDEICOMlSO EN LA LEGISLACIÓN PANAMEÑA
3a. Introducción del Fideicomiso en la Legislación Panameña
Natalia Karina Vidal Zachrisson, en su investigación El Fideicomiso de Garantía,
publicada el 29 de junio de 2009 por el Estudio Jurídico Ton & Asoc.
(http://www.estudioton.com.ar/publicaciones), nos puntualiza lo siguiente:
37
“El jurista panameño Ricardo J. Alfaro en 1924, presenta un proyecto de
ley para incorporar la figura del Fideicomiso en Panamá, inspirado en el
sistema del trust del Derecho Anglosajón,
El proyecto trazado por Ricardo J. Alfaro fue regulado bajo la Ley No. 9 de 6
de enero de 1925, siendo Panamá el segundo país que estatuyera en su
legislación la figura del fideicomiso.
Años más tarde, dicha ley fue derogada por la Ley No. 17 de 20 de febrero
de 1941. Esta ley es modificada 42 años después, por la Ley No. 1 de 5 de
enero de 1984, redactada por el distinguido abogado Miguel Ángel Noriega,
(que regula actualmente la materia del Fideicomiso en Panamá) y sus
reglamentación el Decreto Ejecutivo No. 16 de 1984.”
Los investigadores, Cecilia Do Santos, Kevin Rojas y Marcos Soriano, en su
Trabajo de Investigación titulado “El Negocio Del Fideicomiso en Panamá”, del 12
de mayo de 2010 nos señalan lo siguiente:
“En 1924, el jurista panameño Dr. Ricardo J. Alfaro propuso la introducción
de principios del Trust anglosajón a los países de derecho civil.
Desde entonces formuló un nuevo concepto del fideicomiso a efecto de
que éste, como el mismo dijo, pudiera servir para encontrar la solución de
muchos problemas que quedaban insolutos en el mundo del derecho.
Nace entonces la Ley 9 de 1925, subrogada por la Ley 17 de 1941. en
donde el Fideicomiso pasa de tener una definición restringida y limitada a
la Ley 17 la cual conllevaba consigo un mandato irrevocable lo que daba al
Fiduciario una especie de tenencia más que un pleno derecho de
propiedad al amparo de la ley vigente aun cuando tal derecho de propiedad
quedara sujeto a los fines de establecidos por el contrato.
Luego viene la ley de 1984 donde se consagra el Fideicomiso como un
acto jurídico, para obviar una categorización teórico-jurídica del fideicomiso
y además dejo a la voluntad del fideicomitente darle el carácter de
revocable o irrevocable. Este último cambio en la ley da al fideicomiso una
38
extrema flexibilidad para la creación de fideicomisos en materia de
planificación patrimonial.”
De las citadas investigaciones podemos extraer las siguientes conclusiones:
La figura jurídica del Fideicomiso es introducida en la legislación panameña
a partir del aporte hecho por Don Ricardo J. Alfaro en el año 1924, el cual
es luego reformulado por Don Miguel Antonio Noriega en 1984
En el modelo panameño se incorporan principios del Fideicomiso Romano y
del “Trust”Anglosajón.
La actividad fiduciaria en Panamá está regulada por una Ley y por un
Decreto Ejecutivo, constituyéndose ambos elementos principales del marco
jurídico de referencia del Fideicomiso en Panamá.
3b. Régimen del Fideicomiso en el Derecho Panameño
39
Los fideicomisos son contratos privados. La única formalidad exigida es la
autenticación de las firmas ante un notario o cónsul panameño.
En el caso de cesión fiduciaria de bienes inmuebles, se requiere escritura
pública.
En Panamá, no existen restricciones para actuar como Fiduciario en
general. En particular, para ser fiduciario se debe ser entidad autorizada
(Licencia) y sociedad inscrita al efecto ante la Superintendencia de Bancos.
Los Fideicomisos extranjeros están exentos de todo impuesto, por el hecho
de que se paga impuestos por los ingresos de fuente local y ellos tienen
ingresos de fuente extranjera.
Si los bienes, dineros o acciones fideicomitidos son utilizados en
operaciones no exentas, se pierde la exoneración fiscal.
Los Fideicomisos locales deben declarar y pagar impuesto en caso de que
tengan ganancias gravables según la ley panameña.
Estamos, pues, frente a Fideicomisos gravables y no gravables. Los
primeros son una especie de o variante del concepto fiscal “offshore” de
Panamá.
Están exentos de todo impuesto:
Los actos de constitución, modificación o extinción del fideicomiso,
Los actos de transferencia, transmisión o gravamen de los bienes del
fideicomiso, y
La renta proveniente de dichos bienes
40
Siempre y cuando sean:
Bienes situados en el extranjero,
Dinero depositado por personas naturales o jurídicas cuya renta no sea
de fuente panameña o gravable en Panamá
Acciones o valores de cualquier clase, emitidos por sociedades cuya
renta no sea de fuente panameña, aún cuando tales dineros, acciones
o valores estén depositados en la República de Panamá.
(Fuente: Fábrega, Juan Carlos. El Fideicomiso Panameño_2001; Morgan & Morgan., El Fideicomiso de Panamá en
La Planeación Fiscal Internacional_ septiembre 11, 2011; Soler, Osvaldo H., Fideicomiso, Sus Aspectos Jurídicos y
Tributarios_ Febrero 2000)
Con el propósito de garantizar la solidez y estabilidad del Sistema Financiero
Panameño, la Superintendencia de Bancos de Panamá, a través de su Dirección
de Supervisión Bancaria, realiza la supervisión extra situ e in situ de los bancos,
conglomerados financieros y empresas dedicadas al negocio de fideicomiso.
Mediante esta supervisión se identifican y evalúan los riesgos inherentes a la
entidad bancaria o fiduciaria y los procesos que han establecido éstas para
identificar, controlar, reducir, transferir o asumir estos riesgos; así como prever
situaciones futuras que puedan ocasionar posibles pérdidas que mermen el
capital y los activos de las mismas.
El alcance de estas inspecciones abarca:
41
La revisión del cumplimiento normativo
Gestión de riesgos
Análisis financiero
Medidas de control interno que tiene la entidad
El riesgo tecnológico
Medidas para la prevención de blanqueo de capitales y las
operaciones fiduciarias que ejercen.
Las inspecciones integrales se realizan anualmente a los conglomerados
financieros regionales, bancos de capital panameño y bancos estatales y cada 18
meses a los bancos de licencia internacional, bancos de microfinanzas y a las
sucursales de bancos extranjeros.
A los bancos supervisados se les evalúan los siguientes aspectos:
Principales Riesgos:
Riesgo de Crédito
Riesgo de Liquidez
Riesgo de Mercado
Riesgo Operacional
Tecnología.
Calidad de Gestión o Administración de Riesgos
Adecuación de Capital
Gobierno Corporativo
Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiamiento del Terrorismo: se
evalúan:
Los Sistemas de Cumplimiento
Los Sistemas de Control Interno
La Política Conozca a su Cliente (Ley 42 de 2000).
Otros
Cumplimiento Normativo
Bienes Adjudicados, Cuentas y Valores Inactivos
42
Fondo Especial de Compensación de Intereses - Ley 4
(FECI)
Información que se transmite a través del Sistema de
Transferencia de Información (ITBank)
Riesgo Tecnológico: implica la evaluación de la probabilidad de pérdidas
ante fallas de los sistemas de información, canales de banca electrónica,
fraudes internos y externos a través de los sistemas y la banca electrónica
que utiliza el Banco. Se verifican las Infraestructuras de TI, Gobernabilidad
de la TI, Seguridad y la Banca Electrónica.
Supervisión Fiduciaria: se evalúa el cumplimiento de las disposiciones
legales que regulan el ejercicio del negocio de Fideicomisos.
Ley 1 de 5 de enero de 1984.
Decreto Ejecutivo 16 de 3 de octubre de 1984.
Gobierno Corporativo, Control Interno y Gestión de Riesgo :
Acuerdos SBP 004-2001 y SBP 008-2010
Prevención del Uso Indebido de los Servicios Fiduciarios
relacionados con el Blanqueo de Capitales y Financiamiento
del Terrorismo (Ley 42 de 2 de octubre de 2000, Acuero SBP 12-2005 y 12-2005)
(Fuente: Superintendencia de Bancos de Panamá)
3c. Normas especiales que le conceden una serie de privilegios al
Beneficiario, las cuales persiguen una clara independencia jurídica que las
distinga del resto de la relación contractual.
Transmisión de la propiedad privada a nombre del fiduciario por parte
del fideicomitente tendiente a favorecer a un destinatario
(Fideicomisario), mediante reglamento contractual acordado (Contrato)
Tratándose de Fideicomiso de inversiones de naturaleza extranjeras
goza de la exención de la tributación panameña
Tratándose de un fideicomiso inmobiliario, Inscripción en el Registro
Público de la transferencia de la titularidad del bien a nombre del
Fiduciario
43
El patrimonio fideicomitido no forma parte del patrimonio del
Fideicomitente, ni mucho menos puede someterse a leyes sucesorias.
La propiedad fideicomitida es un patrimonio autónomo o independiente
al Fiduciario supeditado a las normas contractuales previamente
establecidas entre las partes.
Confidencialidad del Fideicomiso: es una obligación legal que conlleva
sanciones a quien la infrinja.
3d. Fideicomisos entre vivos y los que producen efecto con la muerte del
Fideicomitente.
ENTRE VIVOS:
Puede ser constituido por instrumento público o privado.
Si es privado, las firmas se deben reconocer ante notario público
panameño
DESPUÉS DE LA MUERTE DEL FIDEICOMITENTE:
Fideicomisos familiares
Evita trámites judiciales, disputas legales entre familiares, se ahorra
tiempo
Como los bienes son traspasados al Fiduciario en vida del
Fideicomitente, pocos se atreven a cuestionar la capacidad legal del
Fideicomitente cuando firmó el Fideicomiso, así como la legalidad de
las disposiciones testamentarias, lo cual implica seriedad y legalidad
en la transacción.
Mediante instrumento privado solamente cuando el Fiduciario tiene una
licencia fiduciaria.
3e. Revocabilidad – Irrevocabilidad del Fideicomiso
REVOCABLE: el Fideicomitente puede modificar el contrato. Es posible, también,
que el contrato se modifique por un tercero, si el Fideicomitente lo autoriza.
44
IRREVOCABLE: el Fideicomiso no puede ser modificado por nadie. Esta decisión
la toma el propio Fideicomitente al momento de constituir el Fideicomiso.
Se debe establecer expresamente al momento de su constitución
Si no se pacta. El Fideicomiso se considerará irrevocable
La ventaja de la revocabilidad es que permite al Fideicomitente modificar
el Fideicomiso a su discreción, así como ingresar o retira bienes del mismo
En los Fideicomisos familiares es frecuente pactar la irrevocabilidad a la
muerte del Fideicomitente.
3f. El Contrato de Fideicomiso está referido a dos etapas importantes del
Fideicomiso.
Administración de los bienes fideicomitidos
La entrega y disposición de los bienes al Beneficiario
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Al fiduciario se le puede dar discrecionalidad en cuanto a sus facultades
Se le puede dar discrecionalidad sujeta a un rendimiento determinado
Se le puede imponer reglas estrictas de cómo actuar
Se le puede imponer limitaciones de recibir instrucciones de un “Protector”
Puede tener un papel totalmente pasivo, como mero depositario o custodio.
Las reglas de acumulación y distribución son generalmente establecidas para
cada caso, pero es el Fideicomitente el que las decide; es decir, el Fiduciario tiene
un papel relativamente pasivo.
3g. Protector
Esta es una figura anglosajona que no aparece en La Ley de Fideicomiso en
Panamá; sin embargo, se puede pactar la existencia de un “Protector” en Panamá.
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Sus funciones más comunes son las siguientes:
Asesor de Inversiones
Tutor hasta que los beneficiarios lleguen a edades requeridas o
cumplan con las condiciones para recibir los bienes Fideicomitidos
Cuando el Fiduciario se quiere desvincular de la determinación de
ciertos hechos subjetivos o engorrosos. Por ejemplo, determinar la
calidad moral de un cónyuge, los hábitos de conducta de un
beneficiario, etc.
3h. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio especial y
separado: Implicaciones
El Fiduciario tendrá tanto patrimonios cuantos Fideicomisos maneje
como Fiduciario, adicionalmente, a su propio patrimonio.
El Fiduciario pagará los impuestos y gravámenes que causen los bienes
fideicomitidos, en forma separada.
Desde el punto de vista contable, hay que distinguir entre los bienes
propios del Fiduciario y los bienes fideicomitidos. Los bienes
46
fideicomitidos no pueden aparecer en los estados financieros como
bienes propios del Fiduciario.
Los bienes fideicomitidos no podrán ser embargados ni secuestrados,
salvo los siguientes casos:
Por obligaciones incurridas o por daños causados con ocasión de la
ejecución del Fideicomiso
Por terceros, cuando se hubieran traspasados o retenidos los bienes
con fraude y en perjuicio de sus derechos.
4. ASPECTOS TÉCNICOS DEL FIDEICOMISO
4a. Fiduciario sustituto
Por renuncia del Principal
Si el Fideicomitente desea terminar la realción
Transferencia de los bienes fideicomitidos al Fiduciario sustituto, al
producirse ciertos hechos políticos, sociales, económicos o financieros
preocuantes
4b. Secreto Fiduciario: Protección adicional para los bienes fideicomitidos,
la identidad del fideicomitente y de los beneficiarios.
La ley de Fideicomiso establece el principio general de que el Fiduciario,
sus representantes y empleados deben guardar secreto sobre las
operaciones fiduciarias. Penas: reclusión o prisión hasta 6 meses y multa
de US Dólares 50 mil.
Esta prohibición también se extiende a los funcionarios del Estado que
tengan que hacer inspecciones o recaban documentos relativos a
operaciones bancarias.
No se aplica a informaciones que tengan que revelarse a las autoridades
oficiales de acuerdo con la ley.
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El secreto fiduciario se ve reforzado usando una sociedad anónima con
acciones al portador y directores nominativos, como Fideicomitente o
Beneficiario.
Todas estas medidas adicionales que potencializan la confidencialidad son
apropiadas para personas que le dan importancia a esta característica.
4c. Fideicomisos sobre inmuebles
Debe constituirse por Escritura Pública e inscribirse en el Registro
Público.
La transferencia de los bienes inmuebles a nombre del Fiduciario
deben inscribirse en el Registro Público
En la práctica, no se aconseja constituir este tipo de Fideicomisos
debido a la responsabilidad que le puede caber al Fiduciario, sobre todo
tratándose de edificios de condominios, de oficinas, de alquiler, de
inquilinato, etc.
La fórmula que se recomienda, si hay que ingresar un inmueble a un
Fideicomiso, es que el inmueble sea de propiedad de una sociedad
anónima, y entonces se dan las acciones en Fideicomiso.
4d. Legislación aplicable en caso de controversia
A Fideicomitentes determinados puede preocuparles la legislación aplicable en
materia de controversias. Sobre este particular hay dos soluciones:
La propia Ley de Fideicomisos establece que un Fideicomiso constituido en
Panamá puede sujetarse, en cuanto a su ejecución, a una ley extranjera.
Las controversias originadas por los Fideicomisos pueden sujetarse a
arbitraje. Si no se establece el arbitraje, se aplican las reglas del Código
Judicial.
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5. APLICACIONES PRÁCTICAS DEL FIDEICOMISO EN PANAMÁ
5a. Fideicomisos Personales:
Manejo de por vida de los activos personales incluyendo disposiciones
testamentarias revocables o no y post-morten, disposiciones de rentas
vitalicias, emergencias personales, tales como secuestros o gastos
médicos; educación de menores, distribución filantrópica, disposición de
pólizas de seguro, separación y administración de bienes por conflictos de
intereses familiares o políticos u otras situaciones especiales.
Este tipo de fideicomiso es dirigido principalmente a individuos de alto
potencial económico o con activos en el extranjero.
A través del mecanismo de creación de sociedades anónimas extranjeras
se pueden incluir también otros tipos de activos, ya sean propiedades
reales o corporaciones.
5b. Fideicomisos Comerciales:
FIDEICOMISOS DE INVERSIÓN
FONDO DE CESANTÍA
FONDO DE REDENCIÓN DE BONOS
ACTIVOS QUE GARANTIZAN EMISIONES
OFERTAS PÚBLICAS DE ACCIONES (OPA)
DEPÓSITOS EN PLICA
FONDOS DE PENSIÓN
ADMINISTRACIÓN DE SOCIEDADES
5c. El Mercado
El mercado potencial para los Fideicomisos panameños es muy vasto.
MERCADO PRIMARIO:
Corporaciones latinoamericanas y clientes privados atraídos por el idioma,
similitud cultural, localización geográfica y la coincidencia del financiamiento
complementario, servicios legales y comerciales ofrecidos en Panamá.
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MERCADO SECUNDARIO:
Servicios a clientes de Estados Unidos, Europa y Asia con intereses de
negocios o afiliaciones en la región, quienes buscan de beneficiarse por las
ventajas ofrecidas por el marco legal de Panamá y su ambiente de
negocios. Panamá atrae también ciertos clientes de Europa y Asia en
ciertas áreas específicas, tales como la industria marítima, así como
clientes quienes por razones propias desean hacer negocios en su área.
PROSPECTOS ESPECÍFICOS:
La mayoría de personas con alto potencial económico son prospectos
específicos pare fideicomisos de familia. Para los latinoamericanos en
general, el elemento de inseguridad política y social hace que el
Fideicomiso sea aún más aconsejable.
Los fideicomisos de inversión son un mecanismo muy atractivo para
muchas compañías, pero en particular para negocios en que los
propietarios son una familia y donde los préstamos de accionistas son
una práctica común.
COMPETITIVIDAD:
La presencia en Panamá de muchos bancos nacionales e internacionales
de prestigio, así como la de compañías que se dedican a esta actividad,
han hecho del servicio de Fideicomiso un negocio muy especializado y de
alto nivel, que ubican al centro financiero en una excelente posición de
competitividad con otros centros financieros que promueven este servicio.
LA COMPETENCIA
La competencia se siente de asesores financieros localizados en el área del
Caribe o Estados Unidos quienes hacen frecuentes viajes de prospección y
mercadeo en Latinoamérica.
50
En términos de servicios específicos, la mayor competencia en asuntos de
Fideicomisos proviene de los centros “off shore” en el Caribe, quienes ofrecen
fideicomisos bajo “Common Law”, tales como Gran Caimán, Bahamas y las
otras islas de la región.
5d. Trámites para el ejercicio del negocio de Fideicomiso en Panamá
De acuerdo al Decreto Ejecutivo No. 16 de 3 de octubre de 1984, se deben
cumplir con ciertas formalidades para el ejercicio de la actividad fiduciaria en
nuestro país. Entre otras:
FIDUCIARIO: Puede ser una persona natural o jurídica
Debe obtener autorización previa de La Superintendencia de Bancos
Debe gestionar y obtener una Licencia Fiduciaria
Debe poseer un Capital Pagado no menor a B/ 1 millón
Debe presentar Estados Financieros tres meses después del cierre fiscal
Debe respetar el Secreto Fiduciario, aun cuando termine el Fideicomiso
Debe mantener una separación funcional contable del Depto. De
Fideicomiso
Este decreto también establece ciertas prohibiciones a las cuales debe
acogerse el Fiduciario
El decreto detalla una serie de causales para la Cancelación de la Licencia
Fiduciaria
5e. Características del Fideicomiso panameño:
ES UN ACTO JURÍDICO FORMAL
REQUIERE LA TRANSFERENCIA DE BIENES
EXIGE LA CONCURRENCIA DE TRES SUJETOS
SIRVE DE TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO
CONSTITUYE PARA EL FIDUCIARIO UNA PROPIEDAD EN
ADMINISTRACIÓN
ES EL RESULTADO DE UN PROCESO VOLITIVO
ES CONSENSUAL Y SOLEMNE
51
PUEDE SER GRATUITO U ONEROSO
DEBE SER LÍCITO
ES IRREVOCABLE, SALVO ESTIPULACIÓN CONTRARIA
ES UNA PROPIEDAD TEMPORAL Y RELATIVA, NO ABSOLUTA, NI
PERPETUA
5f. Extinción del Fideicomiso: El ordenamiento jurídico panameño señala que el
Fideicomiso se puede extinguir por:
Incumplimiento de sus fines
Hacerse imposible su cumplimiento
Renuncia o muerte del beneficiario, sin tener sustituto
Pérdida o destrucción total de los bienes fideicomitidos
Por cualquier causa establecida en el Contrato de Fideicomiso o en la ley
5g. Nulidad del Fideicomiso: Igualmente, la norma indica las causales de nulidad
del Fideicomiso:
Por no cumplir con las formalidades de la ley
Fideicomiso que carezca de objeto o adolezca de causa lícita
Celebrado por persona incapaz
Cuando la nulidad de algunas de la cláusulas del Contrato de Fideicomiso
haga imposible su cumplimiento
52
6. APLICACIÓN DEL FIDEICOMlSO EN EL MERCADO DE VALORES DE
PANAMÁ
Para garantizar la emisión de bonos, el emisor deberá realizar aportes a un fondo
de amortización que mantendrá el Fiduciario, quien actúa en calidad de agente de
pago y redención, hasta por la suma máxima de la emisión, el cual respaldará la
emisión y será utilizado para el pago de los Bonos a su vencimiento.
Dichos aportes se deberán realizar durante la vigencia de los Bonos y constarán
del número de aportes anuales consecutivos indicados en el Prospecto
Informativo de la emisión. Todos los aportes se deberán hacer al fondo de
amortización en efectivo.
Los intereses devengados por el fondo de amortización pueden ser capitalizados
con el objetivo de que al final del período, el último aporte se complemente con
dichos intereses. (Fuente: FAVIER-DUBOIS, Eduardo; Fideicomiso de garantía)
53
Existen varios tipos de bonos garantizados para conseguir fondos a largo plazo,
entre los más comunes se encuentran:
Bonos hipotecarios: Es aquél que garantiza con un gravamen sobre inmuebles o
edificios. Normalmente el valor del mercado del activo es mayor que el monto de
la emisión del bono hipotecario.
Bonos de garantía colateral: Son los bonos que se emiten con garantía de otras
compañías, en estos casos con las matrices de las empresas emisoras.
Generalmente el valor de la garantía es mayor que el valor de los bonos.
(Fuente: MIZRACHI, Elzebir; Perspectivas de negocio fiduciario panameño, www.superbancos.com.pa)
54
El refinancimiento de Bonos se convierte en una importante decisión que
enfrentan muchos emisores cada vez que las tasas de interés bajan de una
manera sustancial en relación con los niveles anteriores.
Como ilustración, considere el ejemplo siguiente. Hace cinco años, Octagón
Company emitió deuda por USDólares 100 millones a 30 años y a 13%. En el
interín, las tasas de interés se redujeron y la administración de la empresa
consideró que la baja había llegado a su nivel mínimo.
No obstante, como la empresa no incluyó en el Prospecto Informativo de la
emisión una cláusula de amortización anticipada que les permitiése redimir los
Bonos antesde sus vencimientos, una posible estrategia, alterna a una Oferta
Pública de Adquisición (OPA), sería refinanciar la emisión:
Efectuar una nueva emisión de bonos con tasa de interés adecuada al
costo actual del dinero
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Colocar los fondos de la nueva emisión en un Fideicomiso para asegurar el
pago de la primera emisión
Pasar al Fideicomiso el Pasivo de la empresa representado por los Bonos
de la primera emisión
De esta manera, al Fideicomiso se le transfiere el ACTIVO (fondos
obtenidos de la segunda emisión) y el PASIVO (Bonos en poder de los
inversionistas o bono habientes de la primera emisión)
Al transferir al Fideicomiso el Pasivo representado por los Bonos de la
primera emisión, el Fiduciario asume frente a los tenedores de Bonos de la
primera emisión el compromiso de honrarlos, con lo cual este Pasivo se
cancela de los libros del emisor.
Al cancelarse de los libros del emisor el Pasivo correspondiente a la
primera emisión, solamente le queda registrado el Pasivo correspondiente a
la segunda emisión.
¿Qué es una OPA?
Se refiere a la oferta que hace una persona que manifiesta públicamente su
intención de adquirir las acciones de una sociedad con el objeto de obtener el
control efectivo de dicha sociedad.
¿Por cuáles razones se lanza una OPA?
Rapidez en la toma de control de la sociedad
Evitar compra sucesivas que inciden el precio de la acción,
generando un alza significativa de dicho precio.
3. La OPA según la finalidad perseguida
Fusión de empresas
Sacar un competidor del mercado (OPA Hostil)
Readquisición de acciones (OPA de Exclusión)
4. Contra Opas u oferta competidora:
Una vez formulada la OPA, es posible que otra sociedad interesada en
adquirir las acciones de la empresa objeto de la OPA formule una
56
contrapropuesta con la Finalidad que los accionistas decidan vender
a esta última las acciones y así hacerse del control. (Fuente: Pérez Trellez. El
Fideicomiso como Instrumento de Garantía de Una Oferta Pública de Valores_ julio 2011)
La empresa que lanza la OPA coloca los fondos en el Fiduciario, con la instrucción
de empezar a pagar a los accionistas de la empresa que es objeto de la OPA, al
precio convenido de la acción, apenas se hayan consignado en el Fideicomiso el
51% de las acciones de la empresa que se desea adquirir. Esta condición es
esencial, pues el interés primario de la empresa que lanza la OPA es hacerse del
rápido control de la empresa que es objeto de la OPA.
A través de la figura del Fideicomiso, se hace una oferta en bloque a los
accionistas de la empresa que es objeto de la OPA y, de esta manera, se
neutraliza la posibilidad de que las acciones de ésta vayan subiendo en el
mercado al no haber hecho negociaciones individuales con cada accionista. (Fuente:
MORANDO, Enrique J., Fideicomiso de garantía: breves consideraciones de algunas características, Ed. 216-108)
57
La titularización es un proceso por medio del cual activos financieros son
“empaquetados” y vendidos en la forma de instrumentos financieros.
Un típico proceso de “titularización” envuelve la venta de flujos específicos a una
entidad de propósito especial (SPE)
Mientras que globalmente diferentes formas de entidades son utilizadas como
SPE, en algunos países, el Fideicomiso es una de las más populares formas
de estructurar SPE.
El Originador vende un pool de activos a la SPE, la cual obtiene el funding para la
compra mediante la emisión de títulos que vende a inversionistas. Estos títulos
están respaldados por la calidad crediticia de los activos comprados por la SPE.
58
Las mayorías de la deudas a plazo emitidas bajo un programa de securitization
están designadas para obtener la más alta cotación pública de riesgo posible, es
decir, "AAA".
Los inversionistas tienden a ser grandes inversores institucionales, tales como
fondos de pensión, quienes requieren inversiones AAA como parte de su
portafolio de inversiones.
“Securitizar” una obligación es representarla con un titulo, generalmente se
manifiesta incorporando un crédito a un titulo, el cual dado su volumen y
dispersión permite la creación de un mercado.
El concepto de securitización se podría definir como un mecanismo financiero que
permite movilizar carteras de créditos relativamente ilíquidos, por medio de un
vehículo legal, a través de la creación, emisión y colocación en el Mercado de
Capitales de títulos valores, respaldados por el propio conjunto de activos que le
dieron origen; básicamente es la afectación de un crédito a un título.
Es la transformación de activos líquidos en títulos valores negociables. Consiste
en reunir –armado de paquetes- un conjunto de activos, agrupándolos para que
sirvan de respaldo a la emisión de títulos-valores o participaciones que son
colocadas entre inversores.
Viene a constituir una fuente alternativa de financiación que permite la
movilización de activos de los balances
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Actores Principales en la Titularización:
Originador:
Es la entidad que genera activos en su curso normal de negocios o compra y
empaqueta portafolios de activos. El originador venderá el pool de activos al
emisor.
Emisor:
Usualmente, el emisor es la SPE, creada en común acuerdo entre el originador y
el fiduciario. El emisor emitirá los títulos.
Fiduciario:
El fiduciario, usualmente un banco, es nombrado por el originador. El Fiduciario
retendrá el activo, recibirá pagos procedentes de los activos y hará pagos a los
tenedores de los títulos.
Suscriptor (Underwriter):
Vende o coloca los títulos en oferta pública o en arreglo privado. Juega un papel
fundamental en la transacción de estructuración.. Usualmente, los brokers, bancos
de inversiones o bancos actúan como suscriptores.
Inversionistas:
Los compradores de los títulos emitidos bajo el esquema de titularización. Los
principales inversionistas en titularización son bancos, compañías de seguros,
fondos de pensión y otros inversionistas calificados.
Custodio:
El custodio es la entidad que guarda los títulos y actúa como agente del fiduciario.
Agencia Calificadora:
Asigna una calificación inicial de riesgo a la(s) emisión(es) emitida(s) por el emisor
y actualiza esta calificación con base a su subsiguiente performancia y riesgo
percibido. El criterio de calificación de la Agencia influye en la estructura inicial del
título.
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Agente de cobro:
Entidad que maneja el día a día de los activos, colectando pagos y transfiriendo
fondos a las cuentas controladas por el Fiduciario. En la mayor parte de las
transacciones, el originador actúa como el agente de cobro.
Previo a la utilización de la “securitization”, el típico financiamiento de viviendas
envuelve a un banco o institución de ahorros y préstamos que otorga préstamos a
prestatarios individuales.
61
La institución prestamista toma la decisión de otorgar el crédito, fondear el
préstamo y colectar los pagos. En el evento de incumplimiento del prestatario, la
misma institución puede elegir entre reestructurar el préstamo o ejecutar la
propiedad en garantía.
Esta relativa simple relación comercial entre el prestamista y el prestatario han
dado vía a una más complicada estructura de “securitization”, la cual incluye
multiples partes, cada una con únicos y a menudo intereses divergentes. (Fuente:
Mike O¨Malley & Ken Marshall_ Cleveland.com)
Los elementos claves de una típica “Securitization” incluye lo siguiente:
Emisor:
Una “entidad de propósito especial (SPE)” , creada para facilitar la titularización y
emitir los títulos.
Prestamista:
Una entidad que suscribe y fondea préstamos que eventualmente vende a la SPE
para ser incluidos en la titularización. Los prestamistas son remunerados con
efectivo por la compra de los préstamos y por comisiones. En algunos casos, los
prestamistas pueden hacer contratos con “brokers” hipotecarios. Los prestamistas
pueden ser bancos o no bancos.
“Broker” hipotecario:
Actúa como un facilitador entre un prestatario y un prestamista.
Agente de cobro:
Entidad responsable del cobro de los pagos de préstamos de parte de los
prestatarios y por remitir estos pagos al emisor para la distribución a los
inversionistas. El agente es típicamente remunerado con comisiones basadas en
el volumen de préstamos servidos. El agente está generalmente obligado a a
maximizar los pagos recibidos de parte de los prestatarios, al manejo de
préstamos morosos y acciones de cobro.
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Inversionistas:
Los compradores de los títulos emitidos bajo el esquema de titularización. Los
inversionistas proveen los fondos para los préstamos y asumen un cierto nivel de
riesgo de crédito, basado en los términos del título que estén comprando.
Agencia Calificadora:
Asigna una calificación inicial de riesgo a la(s) emisión(es) emitida(s) por el emisor
y actualiza esta calificación con base a su subsiguiente performancia y riesgo
percibido. El criterio de calificación de la Agencia influye en la estructura inicial del
título.
Fiduciario:
Una tercera persona designada a representar los intereses de los inversionistas en
la titularización. El Fiduciario asegura que la titularización opera como fue
establecido en los documentos de la titularización, lo cual puede incluir la
determinación del cumplimiento del Agente de acuerdo con los criterios
establecidos para la prestación de este servicio.
Documentos de la Titularización:
Los documentos crean la titularización y establecen cómo debe esta operar. Uno
de los documentos es el “Pooling and Servicing Agreement” (PSA), el cual es el
contrato que define cómo los préstamos serán combinados en una titularización, la
administración y agenciamiento de los préstamos, representaciones y resguardos,
y estrategias permisibles de mitigación de pérdidas que el agente puede activar en
el evento de impago del préstamo.
Suscriptor (Underwriter):
Una compañía u otra entidad que administra la emisión pública y distribución de
los títulos emitidos por una corporación u otro cuerpo emisor. Un suscritptor
trabaja muy de cerca con el cuerpo emisor para determinar el precio de oferta de
63
los títulos, los compra del emisior y los vende a inversionista a través de su
organización
Proveedor de Cobertura de Riesgo (Credit Enhancement Provider):
Las transacciones de titularización pueden incluir un “mitigante de riesgo”
(designado para reducir el riesgo de crédito de la estructura) provisto por una
tercera parte independiente en forma de cartas de crédito o garantías.
Con tantas partes y componentes involucrados, la titularización es mucho más
complicada que la tradicional relación prestamista / prestatario.
La titularización está gobernada por los documentos de la titularización y está
administrada por un Fiduciario.
Esta separación de funciones previamente hecha por un simple prestamista crea
un mecanismo de fondeo que ha facilitado nuevos tipos de financiamientos y ha
expandido la disponibilidad de crédito.
No obstante, la creciente complejidad de la estructura y de los diferentes intereses
de varias partes en las titularizaciones, pueden hacer que la implementación de
estrategias de crédito sean más complicadas que en una directa relación
prestamista / prestatario.
Los intereses y obligaciones de las varias partes son establecidas en la
documentación de la titularización y son monitoreadas muy de cerca por el
Fiduciario.
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65
Los intermediarios-agentes compran títulos de la Tesorería, los depositan en
fideicomiso con un banco y venden recibos por separado contra los pagos de
capital y de cupones.
Los títulos de la Tesorería afectados en fideicomiso garantizan los recibos de la
Tesorería. En otras palabras, las casas de bolsas crean recibos de la Tesorería a
partir de pagarés y bonos del Tesoro.
A diferencia de los títulos de la Tesorería, los recibos no están respaldados por la
solvencia moral y crediticia del gobierno. Los recibos de tesorería se cotizan con un
descuento respecto al monto del pago. (Fuente:Rojer, Lucho. Fideicomiso en Panamá_ noviembre 15,
2011)
VII. DISCUSIÓN
Cabe señalar que todos los autores de las bibliografías consultadas, expresado en
una u otra forma, coinciden con los conceptos vertidos en la investigación citada a
continuación y con la definición de Fideicomiso desarrollada en el ordenamiento
jurídico panameño.
“El término fideicomiso surge del latín fideicommissum: Fidei que significa
confianza o fe y commissus, confiado; que se traduce como un cometido o
encargo de confianza. Se determina que el distintivo esencial de esta figura desde
sus orígenes, es ser concebida como una modalidad contractual donde impera la
66
confianza, la cual se deposita, sobre todo, en la figura del fiduciario.” (Fuente: Natalia
Karina Vidal Zachrisson _ El Fideicomiso de Garantía_Junio 2009).
En el derecho panameño, el Fideicomiso se define como“..un acto jurídico en
virtud del cual una persona llamada fideicomitente trasfiere bienes a una persona
llamada fiduciario para que los administre o disponga de ellos a favor de un
fideicomisario o beneficiario, que puede de ser el propio fideicomitente.” (Fuente: Ley
No. 1 de 5 de enero de 1984_Artículo Primero)
COMENTARIOS DEL ANÁLISIS DE LA FIGURA JURÍDICA DEL FIDEICOMISO
El Fideicomiso garantiza el cumplimiento del mandato encomendado
al Fiduciario:
► Esto se garantiza por medio del Contrato de Fideicomiso, el cual
establece el objetivo del fideicomiso y las limitaciones en cuanto al
uso del patrimonio.
► Las facultades que posee el fiduciario sobre el patrimonio
fideicometido son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue
constituido el fideicomiso y con observancia de las limitaciones que
se hubieren establecido en el acto constitutivo (contrato).
► Los actos de disposición del patrimonio que se efectúen en
contravención de lo pactado, son anulables.
Además de recursos líquidos otros actives pueden entrar en un
Fideicomiso:
► Se pueden transferir bienes y/o derechos al patrimonio.
► Los bienes pueden ser dinero, derechos sobre flujos de caja futuros,
bienes inmuebles, bienes muebles, derechos sobre bienes, etc.
Poner un patrimonio en Fideicomiso genera rentabilidad:
► Si existen recursos líquidos y se ha pactado rentabilizarlos, sí se
genera rentabilidad.
► Cabe resaltar que las inversiones son hechas en depósitos a plazo e
instrumentos de renta fija que tienen menos riesgo.
► Si se pactara específicamente que se hagan inversiones en renta
variable (acciones) también se podría hacer.
67
► En ningún caso, el fiduciario puede garantizar una rentabilidad
mínima.
A través de un Fideicomiso se pueden ejecutar diversos tipos de
proyectos:
► Todo tipo de proyectos: obras de infraestructura, proyectos
productivos y proyectos de impacto social.
► Se pueden ejecutar proyectos grandes, medianos y pequeños
El Fideicomiso ofrece ventajas sobre otras herramientas de reducción
del riesgo crediticio:
► Por ejemplo, en el caso del fideicomiso en garantía, en comparación
con una hipoteca, el primero se ejecuta rápidamente, mientras que la
segunda requiere un juicio de ejecución que puede demorar varios
años.
► En ese sentido, el fideicomiso es una herramienta más segura para
reducir el riesgo de un crédito que la hipoteca.
► Otros colaterales pueden ser muy costosos como, por ejemplo,
fianzas o garantías. Además, no se emplean para plazos largos.
Un Fideicomiso ayuda a hacer un proyecto más atractivo o "bancable"
► El fideicomiso mejora la percepción del riesgo crediticio al aislar de
riesgo bienes o fondos que servirán como fuente de pago de un
crédito o refinanciación.
► Además asegura el cumplimento de los objetivos del crédito o del
proyecto que se financia.
► De ésta forma, en muchos casos, permite el acceso al crédito de un
proyecto o mejora las condiciones del crédito (más largos plazos y
más bajas tasas de interés).
(FuenteDominguez Martínez, Jorge Alfredo., El Fideicomiso en México_Diciembre 2005)
68
COMENTARIOS DEL ANÁLISIS DE LOS TIPOS DE FIDEICOMISOS QUE SE
ESTÁN REALIZANDO EN PANAMÁ A LA LUZ DE NUESTRO MARCO
JURÍDICO
Se desarrollan seis (6) tipos de Fideicomisos, dentro de los cuales se destacan el
Fideicomiso de Inversión y el Fideicomiso de Garantía como los de mayor valor de
bienes fideicomitidos administrados por las entidades fiduciarias autorizadas
para operar este tipo de actividad.
69
70
COMENTARIOS DEL ANÁLISIS DE LAS CARACTERISTICAS QUE
DIFERENCIAN EL “MODELO PANAMEÑO” DE FIDEICOMISO DE OTROS
CENTROS FIDUCIARIOS LATINOAMERICANOS Y ANGLOSAJONES
Tal y como nos los señala Dayra Berbey de Rojas, Gerente general Icaza Trust
Corporation, “históricamente el negocio fiduciario, que tiene que ver con transferir
el patrimonio a la siguiente generación, nace en Europa, mientras que en América
Latina está el fideicomiso mercantil, que sirve para transacciones y para un mundo
comercial.” (Fuente: Capital_ 14 de noviembre de 2011)
Gracias a la visión del Don Ricardo J. Alfaro, precursor del Fideicomiso en
Panamá y a la contribución posterior del distinguido abogado Miguel Ángel
Noriega, en el modelo panameño se incorporan principios del Fideicomiso
Romano y del “Trust” Anglosajón. Esta particularidad diferencia al modelo
panameño del modelo latinoamericano y del modelo anglosajón.
En el caso de la mayoría de los países de Latinoamérica, en lo que se refiere a la
transferencia de propiedad por herencia, existen normas que limitan la libre
voluntad del dueño de patrimonios a disponer libremente de ellos para heredarlos
a terceras personas. Al respecto, Yesenia Gordón Quesada, en un artículo
publicado en semanario Capital el 14 de noviembre de 2011, indica que “Por
ejemplo, en países latinos, la ley dice que al momento de testar es obligatorio que
los herederos reciban algo. Se establece un porcentaje para el cónyuge, un
porcentaje para hijos y, a falta de estos, a parientes de “x” grado de
consanguinidad. Y sólo puedes disponer libremente de una cuarta parte del
patrimonio a la hora de hacer el testamento. La ley establece con anticipación el
patrimonio, las propiedades, cómo va a ir a sus herederos o a las personas que
tengan derechos a sucederte.”
Por su lado, Ana Lucrecia Tovar de Zarak, Gerente General de FMM Trust, S.A.,
“indicó que en los países donde existen esas jurisdicciones la figura del
71
fideicomiso funciona siempre y cuando no se violen las leyes familiares que
existen, y eso puede revocar y echar para atrás un fideicomiso. En Panamá se
permite que se pasen los bienes a un fideicomiso, pues no hay restricciones en
ese sentido. (Fuente: Capital_ 14 de noviembre de 2011)
Tal y como nos lo señala , Yesenia Gordón Quesada, en un artículo publicado en
semanario Capital el 14 de noviembre de 2011, “Se puede decir que el fideicomiso
panameño se presta tanto para hacer esa planificación patrimonial, como la
asociada a Society of Trusts & Estates Practitioners (STEP), como para hacer el
fideicomiso mercantil que se hace en América Latina. En STEP convergen el
derecho civil latinoamericano y el derecho anglosajón. STEP es una asociación
mundial integrada por 17.000 miembros.”
VIII. CONCLUSIONES
Después de haber analizado el ordenamiento jurídico panameño y regulatorio en
materia de Fideicomisos, de estudiar el tipo de transacciones que se están
realizando a base de Fideicomisos, hemos logrado identificar algunas ventajas
prácticas y otras específicas que posee Panamá y que potencian al país para
convertirse en un Centro Fiduciario Internacional.
LAS VENTAJAS PRÁCTICAS DE PANAMÁ
Sistema monetario abierto, con el dólar de Estados Unidos como
moneda de curso legal y sin restricciones o regulaciones concernientes
al mercado de cambio y a la movilidad de capital.
Un marco legal y fiscal estable, específicamente diseñado para
desarrollar servicios internacionales, financieros y comerciales.
La presencia de la segunda Zona Libre de intercambio más grande del
mundo.
La presencia de un centro bancario internacional dirigido al mercado de
Latinoamérica.
72
La disponibilidad de eficientes y sofisticados conocimientos legales y
contables especializados en negocios internacionales.
Proximidad geográfica y afinidad cultural con la región latinoamericana,
así como con los Estados Unidos.
Un sistema político democrático y estable
Entorno económico positivo
Estabilidad social
Calificación de Riesgo con “Grado de Inversión” otorgada por las
principales empresas calificadoras del mercado
LAS VENTAJAS ESPECÍFICAS DE PANAMÁ
Una legislación única de Fideicomiso que incorpora los principios
fundamentales del Fideicomiso del Derecho Anglosajón ( “Common
Law”) y del Código de Derecho Civil de raíces Romanas.
Estipulaciones de estricta confidencialidad presentes en las leyes
bancarias y de fideicomisos
La disponibilidad de eficientes servicios para el manejo de sociedades
La disponibilidad de servicios relacionados con comercio y la banca
privada
La experiencia de Bancos y sociedades existentes en Panamá en la
estructuración y manejo de Fideicomisos.
Actualización de la Ley 1 de 5 de enero de 1984: La Superintendencia
de Bancos de Panamá (SBP), trabaja en un anteproyecto de ley para
actualizar la de 1984 que actualmente regula el fideicomiso en
Panamá, para desarrollar el negocio fiduciario con los más altos
estándares internacionales, así como fortalecer la capacidad de
regulación y supervisión de la actividad fiduciaria. (Fuente: Yesenia Gordón
Quesada _ Capital_noviembre 2011)
Proyecto de actualización de la actual Ley de Fideicomisos para
adaptarla a las exigencias y estándares internacionales en temas
73
relacionados con fortalecer la supervisión y regulación por parte del ente
regulador de la actividad fiduciaria, blanqueo de capitales y la política
“conozca a su cliente”, gestión integral de los riesgos y observación de los
principios de gobierno corporativo en el negocio fiduciario; temas que han
cobrado vigencia en los tiempos actuales, pero que no constituían
elementos a ser considerados en 1984.
IX. RECOMENDACIONES
Si bien Panamá cuenta con una histórica tradición en la actividad fiduciaria, el
marco jurídico data de 1984 y, en el ínterin hasta la fecha, han surgido nuevas
corrientes regulatorias en el sector bancario y financiero, tales como los Principios
del Comité de Basilea que se han ido adoptando mundialmente; igualmente se
han dado eventos como crisis financieras, fraudes millonarios en entidades
financieras y bancarias, así como también temas que han cobrado vigencia en los
tiempos actuales, tales como el blanqueo de capitales, la política “conozca su
cliente” que deben practicar las entidades financieras, la gestión integral de los
riesgos y la observación de los principios de gobierno corporativo; por lo que la
legislación panameña requiere de una rápida actualización para que esté acorde
con los exigencias y estándares internacionales.
La Superintendencia de Bancos de Panamá se encuentra actualmente trabajando
en un proyecto de ley para actualizar la Ley No. 1 de 5 de enero de 1984. Una vez
se apruebe la modificación a la Ley de Fideicomisos en Panamá, se
recomienda realizar un análisis del nuevo marco jurídico para diagnosticar
si:
a. Ha sido actualizado acorde con los altos estándares internacionales, que
permita desarrollar el negocio fiduciario con una dimensión geográfica
internacional.
b. Ha sido reforzado el marco regulatorio, fortaleciendo las facultades de la
Superintendencia de Bancos de Panamá en cuanto a :
74
Su capacidad de regulación y supervisión en temas relacionados con
la gestión integral de los riesgos, el blanqueo de capitales, la
aplicación de la política “conozca su cliente” y la observación de los
principios de gobierno corporativo en las entidades autorizadas para
operar la actividad fiduciaria.
Sus facultades para reglamentar el negocio fiduciario
Sus facultades para definir claramente las obligaciones y
responsabilidades de las entidades fiduciarias que operan al amparo
del nuevo ordenamiento jurídico de nuestro país.
c. Promueven el profesionalismo y especialización de quienes se activan en
esta actividad.
d. Si las modificaciones generan un clima de mayor confianza que permita
promover, tanto local, como internacionalmente, el negocio de Fideicomiso,
lo cual favorecería a que Panamá se convierta en un Centro Fiduciario
Internacional.
BIBILIOGRAFÍA
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BUTLOW, Daniel Enrique., Fideicomiso Inmobiliario_Mayo 2004
CAMERINI, Marcelo; El contrato de fideicomiso de garantía y el concurso preventivo del
fiduciante. El necesario camino de definir su alcance; Ed. 215-997
CAMERINI, Marcelo A., Fideicomiso Financiero, Tratamiento Integral del Fideicomiso,
CARREGAL, Mario A.; FIDEICOMISO DE GARANTIA: LICITO Y NECESARIO; Ed. La Ley;
2000, pág. 948
Carricart, Mariano., El Tratamiento del Fideicomiso_ Mayo 2010
CLARE, Miguel A.; Revista Legal-Info; De los servicios legales de exportación en Panamá.
75
CORTEZ, Diógenes O., Fideicomiso de Garantía
Dominguez Martínez, Jorge Alfredo., El Fideicomiso en México_Diciembre 2005
Fábrega, Juan Carlos. El Fideicomiso Panameño_2001
FAVIER-DUBOIS, Eduardo; Fideicomiso de garantía ¿sí o no?
Gordón Quesada, Yesenia. Promueven a Panamá Como Centro Fiduciario Internacional_
Capital_14 de noviembre de 2011
GOMEZ DE LA LASTRA, Manuel; El Fideicomiso
Lima y Asociados_ El Fideicomiso en Panamá_2009
López P, Evelia Albertina. Contratos Mercantiles_29 de octubre 2008
MIZRACHI, Elzebir; Perspectivas de negocio fiduciario panameño, www.superbancos.com.pa
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características, Ed. 216-108
Morgan & Morgan., El Fideicomiso de Panamá en La Planeación Fiscal Internacional_
septiembre 11, 2011
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Pérez Trellez. El Fideicomiso como Instrumento de Garantía de Una Oferta Pública de Valores_
julio 2011
Rojer, Lucho. Fideicomiso en Panamá_ noviembre 15, 2011
Rombiola, Nicolás., Fideicomiso_13 de diciembre 2011
Soler, Osvaldo H., Fideicomiso, Sus Aspectos Jurídicos y Tributarios_ Febrero 2000
Superintendencia de Bancos de Panamá
Vidal, Natalia. El Fideicomiso de Garantía_29 de junio de 2009
76
LEGISLACIÓN:
o Ley No. 9 de 6 de enero de 1925
o Ley No.17 de 1941
o Ley No 1 de 5 de enero de 1984
o Decreto Ejecutivo No 16 de 3 de octubre de 1984
o Decreto Ejecutivo No. 53 de 30 de diciembre de 1985
o Ley No 10 de 16 de abril de 1993
o Ley No 44 del 12 de agosto de 1995
o Decreto Ejecutivo No. 106 del 26 de diciembre de 1995
o Decreto Ley 1 del 8 de julio de 1999
ANEXOS
Ley No. 1 de 5 de enero de 1984
Decreto Ejecutivo No 16 de 3 de octubre de 1984