desempleo y salarios de tramitacióny salarios de tramitación», as n” 15, 2005, versión wes -...

Por si el título no fuera lo suficiente-mente descriptivo, urge aclarar queel presente estudio se dedica princi-

palmente al análisis de un precepto muy con-creto, el art. 209.5 LGSS. Sin perjuicio delresultado que se obtenga, trata de arrojar luzsobre las relaciones entre los dos derechosconcernidos, la prestación por desempleo ylos salarios de tramitación, intentando noperder de vista de que se trata de un estudiofundamentalmente de Seguridad Social, des-tinado a ser insertado en un número de laRMTAS dedicado a Seguridad Social, lo quesignifica que se tratará de adoptar �como di-go, el resultado obtenido no puede ser garan-tizado� una perspectiva fundamentalmentede Seguridad Social, es decir, que se trata deanalizar qué ocurre con la prestación pordesempleo cuando existen salarios de trami-tación intercurrentes. Pero incluso así des-crito el objeto de estudio se antoja demasiadoamplio, pues, como se dice, nos vamos a cen-trar exclusivamente en el art. 209.5 citado ytampoco se pretende un análisis exhaustivodel precepto, sino sólo de su esquema y es-tructura general, que, por cierto, ha sufridouna significativa modificación en la Ley42/2006, de 28 diciembre.

Así acotado, no sorprenderá que, al contra-rio de lo que se lee en muchos estudios sobrelos más variados problemas jurídicos de cual-quier índole, no se comience afirmando ni queéste es uno de los grandes problemas delDerecho de la Seguridad Social, ni de la regu-lación del desempleo, ni siquiera uno de susprincipales centros de imputación o escollosjurídicos. No. Se trata de un problema concre-to y puntual �bien que de muy frecuenteplanteamiento práctico� y como tal nos acer-camos a él. Pero desde luego, puede negarsecon énfasis que el asunto no tenga interés. Lotiene y éste es, vista la frecuencia con que elsupuesto de hecho normativo se da en la rea-lidad �no se si existe una estadística al res-pecto, pero me atrevo a afirmar que concurreen la mayoría, incluso en la inmensa mayoríade los procesos de despido que culminan condeclaración de improcedencia o nulidad� elprecepto es de continua aplicación y sinembargo, son también continuas las dudasinterpretativas que plantea.

Cabe esquematizar el contenido de la nor-ma y retener tres supuestos básicos que sirvenpara orientarse y tomar decisiones más omenos inmediatas en función de los elementosde hecho. Puede decirse así que la norma par-te de la incompatibilidad entre la prestaciónpor desempleo y los salarios de tramitación yregula así tres tipos de situaciones en las que

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Desempleo y salariosde tramitación

PEDRO RABANAL CARBAJO *

* Juez de lo Social.

ha de caber cualquier supuesto de dichaincompatibilidad, dando a cada una la solu-ción que al legislador le parece pertinente.

Esquematizando, así pues, el preceptoreduce a tres las situaciones posibles deincompatibilidad de prestación de desempleoy salarios de trámite (por hipótesis, diremos,situaciones en que habiéndose judicializadola extinción del contrato de trabajo, es decir,habiendo el trabajador demandado por despi-do, el proceso culmina con resolución judicialdeclarando la improcedencia o la nulidad deldespido)1:

a) que se opte por la indemnización. Eneste caso, el período en que se hayanpercibido prestaciones por desempleo yse perciban salarios de trámite, será

considerado como de prestaciones inde-bidamente percibidas y el trabajadordeberá devolverlas (o le serán compen-sadas con otras posteriores a las quetenga derecho) sin que el empresariotenga nada que ver en dicha regulari-zación, ni tampoco el juez.

b) que exista readmisión. En este caso,singularmente diferente del anterior yaunque las prestaciones también sonindebidas, se hace al empresario res-ponsable de su reintegro, introducién-dole así en la relación de SeguridadSocial y por añadidura se implica tam-bién al Juez, que habrá de poner cuida-do tanto en fase de cumplimientovoluntario en su caso como en ejecu-ción, para que el empresario asumaesta responsabilidad, ni más ni menos.La cuantificación de los salarios de trá-mite a entregar por el empresario altrabajador, en defintiva, deberá des-contar lo abonado en concepto de pres-taciones de desempleo de los salariosde trámite que correspondan por elmismo período y

c) Que la readmisión devenga imposible ose frustre �y por tanto la relación labo-ral se extinga definitivamente�, en elque, como en el primer caso �pero aquíel legislador ha cambiado diametral-mente de opinión con respecto a laregulación vigente desde 2002 hasta2006�, el trabajador habrá de devolverlas prestaciones coincidentes con sala-rios de trámite sin que en ello haya deinterferir ni el empresario ni el juez.

A efectos operativos, cabe simplificar másaún el esquema, enunciando que en caso decoincidencia de períodos entre prestación pordesempleo y salarios de trámite procede losiguiente:

a) si se opta por la indemnización, el tra-bajador devolverá �o se compensará�la prestación;

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1 La incompatibilidad entre la prestación por des-empleo y los salarios de trámite, ciertamente, puededarse no sólo cuando se ha judicializado el despido, sinocon caracter previo, si median más de 48 horas entre eldespido y el reconocimiento de improcedencia y con-signación por parte del empresario, pero el preceptoparece ocuparse sólo de los asuntos judicializados�regula «las resoluciones recaídas en procedimientos dedespido o extinción»� y probablemente con buen crite-rio, porque antes de existir «procedimiento», la regula-ción, es decir, el constreñimiento a las partes para queobren de cierta manera, debe reducirse a su mínimaexpresión y porque de hecho, cuando las partes alcan-zan una solución pactada al despido, sin necesidad dellegar al proceso, son capaces por si mismas de alcanzarel mayor beneficio para ambas sin plantear el problema.Por ofrecer algún ejemplo, si se despide el día uno y seconcilia el día 30, en el caso de que el trabajador hayasolicitado prestación desde el día 1, se encargarán dereflejar en el acuerdo conciliatorio, con independenciade la cantidad en que hayan llegado a un acuerdo, quetoda ella corresponde a indemnización y finiquito, sinque haya derecho a salarios de trámite. Llamo la aten-ción sobre que esto no es una astucia fraudulenta ni unaconducta lesiva de los intereses generales, sino, muy alcontrario, la diligencia propia de un buen padre de fami-lia en los intereses del trabajador y ruego al lector queretenga este razonamiento y lo rememore cuando lea lasnotas introductorias del epígrafe segundo de este traba-jo, en relación con el cuestionamiento dialéctico de laincompatibilidad entre la prestación por desempleo ylos salarios de trámite.

b) si se opta por la readmisión, el empre-sario compensará la prestación con lossalarios de trámite debidos, ingresán-dola en el SPEE y

c) si no hay readmisión, el trabajadordevolverá �o se compensará� la presta-ción, cuando cobre los salarios de trá-mite.

1. LA SITUACIÓN LEGALDE DESEMPLEO Y EL PERÍODODE SALARIOS DE TRÁMITE

No cabe duda �pese a las dificultades deorden práctico que el SPEE parece venir aponer en cuanto a su acreditación2� que cual-quier decisión extintiva empresarial �aún noformalizada por escrito�, constituye situa-ción legal de desempleo y permite el naci-miento de la consiguiente prestación, conindependencia de que el trabajador la impug-ne o no3.

Pero resulta que si la impugna, no es indi-ferente a los efectos de la situación declaradael modo en que se resuelva la impugnación,porque si termina con el reconocimiento de laimprocedencia o nulidad de la extinción, noseguido de readmisión, lo que sucede en reali-dad es que el contrato se extinguió pero poruna causa distinta a la que inicialmentegeneró el derecho a la prestación y constituyóla situación legal de desempleo y que el naci-miento de esta causa de extinción sucede enun momento también distinto del inicialmen-te determinado (STSJ País Vasco 18 junio2002, Ar. JUR 225714).

Esta curiosa constatación, ajena a la situa-ción anterior a la Ley 45/2002, de 12 diciem-bre, en que la extinción por despido �o sus

asimilados� exigía siempre la reacciónimpugnatoria del trabajador, plantea cues-tiones interesantes en todos los aspectos,entre otros, en el de la forma de acreditar lasituación legal de desempleo4, que no van aser objeto de este estudio, pero todas ellas tri-butarias de una esencial y de dificil descrip-ción, a saber, que se configura legalmente unsupuesto en que la prestación por desempleopuede devenir indebida �por concurrente conperíodos de salarios de trámite� por hechosposteriores a su nacimiento, en un sucesocuando menos curioso y con difícil parangón.

Si se afronta el fenómeno desde otro puntode vista, puede describirse como el hecho, nomenos curioso, de que lo percibido por el tra-bajador inicialmente en concepto de presta-ciones por desempleo, transmuta su natura-leza para convertirse en salarios de trámite,de modo que, teniendo en todo caso el traba-jador derecho a su percepción, comienza porpercibirlo en un concepto �el de prestaciónpor desempleo� y termina por haberlo perci-bido en otro concepto �el de salarios de trámi-te�, estableciendo la ley por ello una suertede sistema de compensación entre obligadosde alcance dudoso y que parece permitir quesea en ocasiones el beneficiario del derecho yno sus obligados el que peche con las conse-cuencias del incumplimiento de alguno de losobligados.

El hecho es que, sin que sea nada fácil des-cribir cómo, la atribución de salarios de trá-mite al beneficiario de la prestación por des-empleo, afecta a la consideración de su situa-ción legal de desempleo, aunque dicha afec-tación no parece tener la transcendenciasuficiente como para afirmar que cambie lasituación legal de desempleo, es decir, queexistan dos situaciones legales diferentes, la

PEDRO RABANAL CARBAJO


2 Según notician los abogados laboralistas más bre-gados en estas cuestiones.

3 BLASCO PELLICER, Ángel, «Prestación de desempleoy salarios de tramitación», AS nº 15, 2005, versión wes-tlaw.es, pág. 1.

4 Que lleva por ejemplo a que, en ocasiones, losletrados, aun habiendo llegado a un acuerdo en conci-liación judicial o extrajudicial, prefieran con todo, quese dicte sentencia, por temor a que el SPEE no acepte lavalidez del acta de conciliación, incluso judicial.

producida tras el despido y por su sola exis-tencia y una segunda producida tras la califi-cación de éste por el juez, con condena al abo-no de salarios de trámite. La doctrina basaeste efecto �la prestación, por así decir, corri-ge su comienzo de efectos, también su cuan-tía, incluso, sin que sin embargo se considereque existe otra situación legal de desempleodistinta� en la finalidad de la norma que,ciertamente, viene contenida en el art. 209LGSS, dedicado a regular la «solicitud y naci-miento del derecho a las prestaciones» y no la«situación legal de desempleo» (art. 208LGSS).

Así, se parte de que el precepto trata nosólo de evitar la doble percepción para el tra-bajador (aunque en mi opinión éste es muyprincipalmente la intención de la norma),sino de asegurar al beneficiario el cobro de lossalarios de trámite y con ellos y la cotizaciónque por ellos ha de hacerse, la percepcióníntegra de su prestación incrementada, si haylugar a ello, por efecto de los nuevos días coti-zados desde el despido hasta la definitivaresolución, cuando no existe readmisión5.Ciertamente, si, abstrayéndonos del caso deconflicto, pensamos en el supuesto en que, nosolicitada la prestación tras la extinción, sesolicita una vez obtenida la resolución quedetermina definitivamente la extinción delcontrato y concede salarios de trámite, seaprecia fácilmente la distinción entre elhecho causante de la prestación (el despido,al cabo) y sus efectos (el comienzo de la pres-tación, su duración y cuantía): el beneficiariotendrá derecho a percibir la prestación desdeque finaliza la obligación de abono de salariosde trámite, de modo que debe constar en elcertificado de empresa �un nuevo certificadode empresa, habrá que entender� el períodoque corresponde a los salarios de trámite queel trabajador ha de aportar junto con la solici-tud6, pero este caso, en realidad, no es el obje-

to de regulación del art. 209.5 LGSS, porquesi el beneficiario no solicita la prestación has-ta la finalización del proceso que declara laexistencia de derecho a salarios de trámite,no se va a dar, en realidad, período de coinci-dencia simultanea de su percepción con la deprestaciones por desempleo.

El nucleo de la regulación �y del problemaque trata de abordar� se produce cuando eltrabajador despedido solicita la prestacióntras éste7, de modo que, con una mínima apa-riencia de legalidad, accederá a la protección«sin minoración alguna»8. En tal caso, se ha

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5 BLASCO, «Prestación�» cit., pág. 1.6 QUINTANS GARCÍA, Jacobo, GARCÍA VIÑA, Jordi; Aná-

lisis práctico de la Ley 45/2002 Medidas Urgentes para la

Reforma del Sistema de Protección de Empleo y Mejorade la Ocupabilidad; II. lustre Consell de Col.legis Oficialsde Graduats Socials de Catalunya/Fremap, Barcelona2003, pág. 52. Cuestión no resuelta, sin embargo, escómo ha de procederse cuando la empresa no emite esenuevo certificado, entre otras razones, porque, vgr.,haya desaparecido cuando el asunto se resuelve. Pareceque lo procedente será que el propio SPEE calcule laprestación teniendo en cuenta las nuevas cotizacionescorrespondientes a salarios de trámite, en virtud de laautomaticidad de la prestación por desempleo, comodispone el art. 220 LGSS. Así lo entiende asimismo laSTSJ Castilla-La Mancha 30 noviembre 2006, Ar. 3398.

7 Momento en que, de conformidad con la regula-ción actual, desde luego, existe ya situación legal de des-empleo (art. 208.1.1.c LGSS), cuya acreditación en laactualidad puede suponer frecuentemente el transcursode algún tiempo desde el despido (D.T. 2ª Ley 45/2002,de 12 diciembre), e incluso dificulta en alguna medida lalucha contra el fraude, que tanto obsesiona al SPEE enotros casos �basta para dicha acreditación «el acta deconciliación administrativa en la que conste que el tra-bajador impugna el despido y el empresario no compa-rece», acta que huelga decir lo fácil que es de conseguir.

8 SERRANO GARCÍA, María José, Los salarios de tramita-ción y su relación con el desempleo, Tirant lo Blanch,Valencia 2005, pág. 39 «y aunque nada diga la norma,seguramente sólo si el despido posee una mínima apa-riencia de legalidad». Dice la autora que se accederá«sin minoración alguna» y ciertamente así ha de ser,pues en dicho momento, y sin que con la regulaciónintroducida en 2002 se obligue al beneficiario a comba-tir el despido, en ese momento tiene derecho a toda suprestación �la generada por las cotizaciones anterioresal despido� sin descuento de ningún salario de trámiteque, por hipótesis, aún no ha podido ser generado, loque sólo sucederá si además de solicitar la prestaciónpor desempleo el trabajador impugna su despido y la

afirmado que una cosa es el hecho causantede la prestación �la situación legal de desem-pleo� y otra distinta el resto de los requisitosque el trabajador ha de cumplir para tenerderecho a ella, cuya ausencia puede impedirsu disfrute durante un período determinadode tiempo9, de modo que, afirma Serrano,comete un error quien estima que el hechocausante de la prestación �que no es otro quela extinción del contrato� no se encuentrapresente en aquellos casos en los que el tra-bajador no ha disfrutado vacaciones anualesretribuidas o ve extinguida definitivamentesu relación laboral con derecho a salarios detramitación10.

La equiparación, a estos efectos, de laasincronía entre el nacimiento de la situaciónlegal de desempleo y el nacimiento de la pres-tación, que la autora recién citada hace delsupuesto de salarios de trámite con el devacaciones no disfrutadas no es pacífica. Así,Viqueira sostiene que no puede decirse sobrela situación de salarios de trámite lo mismoque sobre vacaciones «porque no se produceaquí un retraso en la configuración de lasituación legal de desempleo, sino sólo unretraso en el nacimiento del derecho11.

En resolución, en el caso de los salarios detrámite, parece entenderse, no se produceuna nueva situación legal de desempleo, sinosólo un «retraso» en el nacimiento de la pres-tación, retraso cuyas causas y consecuenciasno son explícitas en la Ley.

En cuanto a las causas de ese retraso,siguiendo de nuevo a Viqueira, «el hecho deque se retrase el nacimiento de la prestación

puede abundar en la idea de que los salariosde tramitación tengan naturaleza salarial.Porque parece que es esta perspectiva la quese encuentra en la base de esta previsión: si laprestación atiende a la ausencia de rentassalariales y no nace hasta que concluye elperíodo de salarios de tramitación, es porquese parte de la base de que éstos tienen natu-raleza salarial. Máxime si se tiene en cuentaque, si su naturaleza fuera indemnizatoria,su percepción no resultaría incompatible conla prestación que, como se sabe, no obsta a lapercepción de retribuciones de naturalezaindemnizatoria»12. Sobre la incompatibilidadpor razón de la naturaleza de los salarios detrámite volveremos infra, en el segundo epí-grafe de este estudio. Por el momento, basta-rá con indicar que, en efecto, la causa delretraso está desde luego en la percepción delos salarios de trámite porque el legisladorentiende que durante el tiempo de dicha per-cepción el trabajador no está en la situaciónde necesidad que justifica la percepción deprestación por desempleo, ya que percibe,cada día de dicho período, la cantidad equiva-lente al salario diario que perdió con la extin-ción13. Pero, aunque resulta tentador identifi-car o asimilar esta situación al supuesto deprestación de trabajo para otro empresariodurante el proceso (durante el período quemedia entre el despido y la declaración deimprocedencia o nulidad), ni la ley realizaesta asmilación ni, como ha apuntado Serra-no, sería correcto hacerlo. En los casos deprestación de servicios para un segundoempresario durante la tramitación del proce-so (art. 56.1.b ET), «se lleva acabo una reduc-ción de la condena salarial que, en los casos



por desempleo el trabajador impugna su despido y laresolución concede dichos salarios.

9 SERRANO, op. cit., pág. 42 «como sucedía anterior-mente con el período de espera vinculado a los despidosprocedentes».

10 SERRANO, op. cit., pág. 43.11 VIQUEIRA PÉREZ, Carmen, La prestación por desem-

pleo derivada del despido, Tirant lo Blanch, Valencia2004, pág. 63-64.

12 VIQUEIRA, op. cit., pág. 63.13 Permítasenos, a estos efectos, simplificar enten-

diendo que la situación de necesidad que las prestacio-nes por desempleo protegen consiste en la pérdida desalario que se produce con la pérdida del empleo. Lasituación, por tanto no concurre si, aun perdido elempleo, no se pierde la percepción de la cantidad quese percibía como salario �sin entrar, así, en la naturalezade esa cantidad�.

en los que el trabajador está en una situaciónlegal de desempleo protegida, es imposible,simplemente porque el sujeto que ha satisfe-cho la correspondiente prestación por desem-pleo ha actuado con una finalidad claramenteprotectora, mereciendo, en consecuencia, quele sea devuelta la cantidad que previamenteha satisfecho14. En efecto, en el caso de pres-tación para otro empresario, el sistema legal,por así decirlo, devuelve al empresario inicialuna cantidad de la que en principio sería deu-dor por salarios de trámite. En el caso de quelo que se perciban sean prestaciones por des-empleo, al cabo, nada se va a ahorrar elempresario, pues dicha cantidad se devengaen todo caso y el empresario es deudor de ella,bien tenga que entregársela al propio traba-jador o ingresarla en el SPEE, en función deque se opte por la indemnización o por lareadmisión.

En cuanto a las consecuencias, cabe descri-bir dos tipos de efectos de este retraso en elnacimiento de las prestaciones, con respecto ala situación legal de desempleo que las causa.

Por una parte, en cuanto a la solicitud deprestaciones, se modula la norma generalsobre la exigencia de que la solicitud se pro-duzca en los quince días siguientes al naci-miento de la situación legal de desempleopara no perder prestación (art. 209.1 y 2LGSS). Por lo pronto, si se está en uno de lossupuestos en que la situación legal de desem-pleo no puede acreditarse sin sustanciar laoportuna reclamación15, la solicitud habrá de

formularse �o al menos, deberá permitirse suformulación sin descuento alguno de presta-ción� en los quince días siguientes a la fechade obtención del elemento acreditativo de lasituación legal de desempleo (la fecha delacta de conciliación �incluso la intentada sinefecto, por incomparecencia de la empresa�, ola resolución jurisdiccional)16.

Por otra parte, la situación del trabajador(beneficiario o potencial beneficiario de pres-taciones por desempleo, con su situación legalde desempleo ya configurada pero sin quesurta efecto, en su caso, a la espera de ladeterminación de existencia de salarios detramitación y su extensión) resulta tambiénparticular, porque le afectan todas las obliga-ciones que corresponden a un desempleadoperceptor de prestaciones; es decir, que en talperíodo, el trabajador se encuentra «legal-mente desempleado», de modo que le afectanlas incompatibilidades de la percepción de laprestación con el acceso a un empleo y seencuentra sujeto �si ha solicitado la presta-ción� al compromiso de actividad. Se diferen-cia pues con claridad esta situación de otraque también la legislación vigente a partir de2002 regula de nuevo, la relativa al períodode vacaciones no disfrutadas17. Por lo demás,en la propia regulación legal queda bienpatente la diferencia por la literalidad conque se contempla cada supuesto. Así mien-tras que respecto de las vacaciones la leyseñala «la situación legal de desempleo y elnacimiento del derecho a las prestaciones seproducirá una vez transcurrido dicho perío-

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14 SERRANO, op. cit., pág. 108.15 De acuerdo con la DT 2ª Ley 45/2002, de 12

diciembre, en los casos de despido, la situación legal dedesempleo se acreditará mediante:

«a) La notificación por escrito a que se refiere el artí-culo 55.1) del Estatuto de los Trabajadores. En defectode dicha notificación la acreditación se realizarámediante alguno de los documentos previstos en elpárrafo b) siguiente o, en su caso, mediante certificadode empresa o informe de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social en los que consten el cese involuntarioen la prestación de trabajo y su fecha de efectos, o elacta de conciliación administrativa en la que conste que

el trabajador impugna el despido y el empresario nocomparece.

b) El acta de conciliación administrativa o judicial ola resolución judicial definitiva declarando la proceden-cia o improcedencia del despido. En el supuesto deimprocedencia, deberá también acreditarse que elempresario, o el trabajador cuando sea representantelegal de los trabajadores, no ha optado por la readmi-sión».

16 Cfr. VIQUEIRA, op. cit., pág. 64; BLASCO, La refor-ma... cit., pág. 61.

17 VIQUEIRA, op. cit., pág. 64.

do» (art. 209.3 LGSS), respecto del período desalarios de trámite, el texto es muy explícitoen relación con el inmediatamente anterior,al que sigue: «En el supuesto de despido oextinción de la relación laboral, la decisióndel empresario de extinguir dicha relación seentenderá, por sí misma y sin necesidad deimpugnación, como causa de situación legalde desempleo. En el caso de existir períodoque corresponda a salarios de tramitación elnacimiento del derecho a las prestaciones seproducirá una vez transcurrido dicho períodoque deberá constar en el Certificado deEmpresa a estos efectos». Siguiendo, pues, elpropio tenor literal de la Ley, la situaciónlegal de desempleo nace con la mera decisiónempresarial extintiva y lo que se aplaza es elnacimiento del derecho a las percepciones18.

2. EL CARÁCTER INDEBIDODE LAS PRESTACIONES PERCIBIDASY SUS CONSECUENCIAS

Con toda probabilidad es la previsión legalsobre el carácter indebido de las prestacionespercibidas durante el período por el que sedeclara el derecho a salarios de trámite la quedesconcierta y ocasiona buena parte de lasdudas aplicativas del sistema que diseña elart. 209.5 LGSS, pues, en primer lugar, sipartimos sistemáticamente de una proposi-ción inicial según la cual «la decisión delempresario de extinguir dicha relación seentenderá, por sí misma y sin necesidad deimpugnación, como causa de situación legalde desempleo», de modo que «el ejercicio de laacción contra el despido o extinción no impe-dirá que se produzca el nacimiento del dere-cho a la prestación», resulta chocante que lasituación aparentemente bendecida por ellegislador conduzca finalmente a una situa-ción de prestaciones indebidamente percibi-das, por más que el mismo precepto que esta-blece las dos proposiciones anteriores (art.209.4 LGSS) intercale entre ellas otra segúnla cual «en el caso de existir período quecorresponda a salarios de tramitación el naci-miento del derecho a las prestaciones se pro-ducirá una vez transcurrido dicho períodoque deberá constar en el Certificado deEmpresa a estos efectos». Y el desconcierto sevuelve aún mayor cuando la condición deprestaciones indebidamente percibidas secualifica además, disponiendo que se tengano no por indebidas «por causa no imputable altrabajador» en función de que el empresario



18 Antes de las reformas legales de 2002, la doctrinajurisdiccional se había planteado ya la diferencia entre elmomento de la situación legal de desempleo y la de suacreditación, aunque con resultados que hoy no se ajus-tarían a la regulación legal �muy posiblemente sí en eltiempo de la sentencia que se va a citar, en que se exigíareacción contra el despido para conformar la situaciónlegal de desempleo�. Así, la STSJ País Vasco 12 septiem-bre 2000, Ar. 2824, afirma que es erróneo identificar lasituación legal de desempleo con el momento en quepuede acreditarse y el cómputo de la solicitud en los 15días siguientes debe entenderse desde que puede acre-ditarse la situación, no desde que se produce, de modoque, en el caso de reconocimiento de improcedencia yconsignación de indemnización y salarios de trámite, lasituación legal de desempleo nace desde entonces �eldía siguiente al último de salarios de trámite consigna-dos� y no desde que se dicta la sentencia que mantienela declaración de improcedencia, aunque sea ésta elmedio de acreditación de la situación legal de desem-pleo. Vislumbraba ya la construcción actual la STSJ PaísVasco 18 junio 2002, Ar. JUR 225714, según la cual, «enlos casos en que el trabajador viene ya cobrando la pres-tación por haberla solicitado al amparo de la inicial deci-sión empresarial, resulta absurdo pedirle que formuleuna nueva petición. Procederá, ciertamente, que comu-nique la decisión judicial al INEM para que éste adapteel reconocimiento a la nueva causa, mas si tarda enhacerlo, su demora no debe llevarle a sufrir los efectosde la petición tardía (art. 209.2 LGSS), en similar modoa lo que ocurre cuando se procede a solicitar la reanu-dación del derecho a la prestación por concurrencia deuna nueva situación legal de desempleo (STS 11

noviembre 1996, Ar. 8417). Repárese, además, en queni tan siquiera concurren las razones que, desde unaperspectiva funcional, explican la exigencia de esa peti-ción rápida: no se necesita la solicitud para que el traba-jador inicie el cobro de la prestación, pues ya la recibe,y con ello el INEM está en condiciones de controlar sisubsisten los requisitos precisos para mantener el dere-cho. Bien es verdad que se trata de prestación distinta,pero las únicas diferencias afectarán a su cuantía y dura-ción (en este último caso, nunca menor), lo que deter-mina su irrelevancia a efectos de ese control».

opte por la readmisión o por la indemniza-ción. Con independencia ahora de las motiva-ciones del legislador, que se abordarán infra,resulta muy explicable ese desconcierto, nosólo porque se hace duro calificar como inde-bidas unas prestaciones que fueron percibi-das, muy al contrario, con toda justicia segúnla Ley �en este caso, cabe decir que el carác-ter indebido sobreviene por un acontecimien-to futuro e incierto, la atribución de salariosde trámite tras la impugnación del despido�sino porque se habla de que ese carácter inde-bido es, o no, imputable al trabajador, cuandoresulta claro que poco tiene que ver el traba-jador, a salvo su decisión de combatir el des-pido, tanto con la razón por la que las presta-ciones se vuelven indebidas, como con la con-secuencia legal de que lo hagan por una cau-sa no imputable al trabajador, pues tantouna como otra, es decir, tanto que las presta-ciones se vuelvan indebidas, como la imputa-ción legal al trabajador, se producen en reali-dad por circunstancias provocadas, cabe decirmás, voluntariamente provocadas por elempresario y no por aquel, pues es el emplea-dor quien, en su caso, rompe ilícitamente elvínculo contractual �que es lo que provoca lageneración de salarios de trámite� y quien(salvo las excepciones conocidas) decide libre-mente la opción por indemnización o porreadmisión.

Pero es que, salvando todas estas circuns-tancias que obligan a leer muy pausada yreflexivamente lo que dispone el art. 209.5LGSS para comprender su lógica aplicativa,cabe incluso poner en cuestión la teleologíadel precepto. Vaya por delante que, desde lue-go, parece lógico que el legislador de Seguri-dad Social, atento como debe estar a subvenirsituaciones de necesidad, excluya como tal larelativa a un período en que el trabajador-beneficiario, por percibir salarios de trami-tación, no está verdaderamente en el estadode necesidad que justifica su protección porel sistema. Pero es ésta una lógica cuya suti-leza a la hora de distinguir la «verdadera»situación de necesidad del concepto jurídico

de tal situación plantea un problema concep-tual.

Trataremos de explicarnos. La afirmaciónde partida antes expuesta y reiterada en lassentencias anteriores y posteriores a la regu-lación introducida en 2002 de que no es lógicoque el trabajador perciba al tiempo salariosde trámite y prestaciones por desempleo19

parte de una aplicación muy particular de lalógica, porque en cierto modo sesga el criterioa conveniencia de lo que el legislador quiereconseguir o parte de un apriorismo que, sinembargo, no es incuestionable. Así, la razónde esa falta de lógica consiste en que por eltiempo en que se perciben salarios de trámite(que puede no ser igual que el tiempo o la can-tidad por los que hay derecho a ellos20) el tra-bajador no carece de rentas «salariales» demodo que no se justifica la percepción deprestación por desempleo. Pero, sin embargo,curiosamente en esas mismas sentencias separte, apodícticamente, de que los salarios detrámite tienen naturaleza indemnizatoria21.

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19 En palabras de SERRANO, op. cit., pág. 42, «si consi-dera indebidas las prestaciones por desempleo y obliga adevolverlas es, ni más ni menos, que debido a que el tra-bajador no tiene derecho a ellas durante el tiempo enque se devengan los salarios de tramitación». En la doc-trina jurisdiccional, muy interesante, aunque anterior a laregulación vigente, pero adelantándose intuitivamente asus causas, STSJ Galicia 11 octubre 2002, Ar. 3504, sobrela que luego habrá de volverse. Vid. et. STSJ Valencia 27mayo 2004, Ar. 960; STSJ Asturias 14 marzo 2003, Ar.2040, con argumentos también plausibles y del mismoTribunal, la de 12 marzo 2004, Ar. 1216. Véase tambiénSTSJ Madrid 24 octubre 2006, Ar. 2007\388 o STSJ LaRioja 17 abril 2001, Ar. 1420; STSJ Aragón 30 noviembre2000, Ar. 3724; STSJ Castilla-La Mancha 19 mayo 2000,Ar. 1783; STSJ Madrid 10 febrero 2000, Ar. 1483; STSJAragón 12 abril 2000, Ar. 1117; entre otras muchas.

20 Porque una buena parte de lo debido por salariosde tramitación termina sin ser percibido por el trabaja-dor, al declararse la insolvencia empresarial �y enmuchos casos la desaparición de la empresa� de modoque termina haciéndose cargo de los salarios de tramita-ción el Fondo de Garantía Salarial pero, claro está, consus límites (art. 33.1 ET).

21 Con didáctica claridad y recopilación de jurispru-dencia, la antes citada STSJ Galicia 11 octubre 2002, Ar.

Pues bien, si es así, resulta del todo lógico quelos salarios de trámite coincidan con el perío-do de prestaciones, porque nadie se atreveráa afirmar que resulta ilógico que las presta-ciones por desempleo coincidan o se sumen ala indemnización por despido improcedente yello aunque, evidentemente, la percepción dela indemnización implica muy posiblementeque en un período de tiempo proporcional a sucuantía el beneficiario, en realidad, no va aestar en «situación de necesidad»22. ¿Cuál espues la diferencia entre ésta �la indemniza-ción� y los salarios de trámite? Si éstos tienennaturaleza indemnizatoria, habría que admi-tir que ninguna23. La única diferencia resultadel modo de cálculo de ambas indemnizacio-nes, pues aunque ámbas tienen como pará-metros de cálculo el salario del trabajador y eltiempo (el tiempo de prestación en el caso dela indemnización por despido y el tiempo has-ta la calificación de la extinción, en el caso delos salarios de trámite) el parámetro tempo-ral de cálculo de los salarios de trámite seanuda con tal fidelidad a los días en que segenera prestación �si se quiere, a los días enque el trabajador debería haber trabajado y

percibido salario, de no mediar la resoluciónunilateral y antijurídica del contrato por par-te del empresario� que parece resultar evi-dente a los ojos del observador que esos díasestán «pagados» y por tanto, no debe percibir-se prestación por desempleo. Sin embargo, lalógica utilizada es una lógica «de bulto», per-mítaseme la expresión coloquial, porqueresulta precisamente que se basa en eso, en elmonto que los salarios de tramitación hacenrespecto al tiempo en que se generan y queviene a coincidir con el tiempo en que de otromodo se tendría derecho a prestación por des-empleo o a salario. Y es que, en efecto, lacuantía que se genera por salarios de trámitees muy alta, en comparación con el resto de loque deriva, monetariamente, de un despido.Cualquiera que se haya acercado a la prácti-ca laboral conoce lo importantes que son lossalarios de tramitación a la hora, por ejem-plo, de conciliar un despido mediante el ofre-cimiento de cantidad. En los tiempos quecorren, de hecho, lo normal �dada la breve-dad de las relaciones laborales�, es que lodebido por la empresa en concepto de salariosde trámite supere enormemente a lo debidoen concepto de indemnización por despido,cuando es eficazmente combatido. Y éste es elquiz de la cuestión. Aunque también voy autilizar ahora la lógica sesgadamente, permí-taseme ilustrar lo que digo con una simplecomparación. La indemnización por despido,como se sabe, es de 45 días de salario por añode servicio, lo que supone que cada día trans-currido en el trabajo genera 0,123 días desalario a efectos indemnizatorios, por la rup-tura unilateral empresarial ilícita. Cada díatranscurrido desde el despido hasta su califi-cación �día en que, resulta obvio, no se prestatrabajo� genera una indemnización de 1 día.Queda pues evidenciada la diferencia. Laindemnización por salarios de trámite resul-ta un 81,3% superior a la generada por el des-pido y de ahí que parezca del todo lógico quela indemnización por despido resulte compa-tible con la prestación por desempleo y sinembargo se entienda ilógica la percepciónsimultanea de dicha prestación y salarios de



3504: «la doctrina unificada ha señalado reiteradamen-te... que la figura de los salarios de trámite tiene una evi-dente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellosse pretende, tanto en los despidos nulos como en losimprocedentes, compensar al trabajador uno de los per-juicios que para él se derivan del hecho del despido,cual es el de no percibir retribución alguna desde lafecha de tal despido y durante la sustentación del pro-ceso correspondiente». También la citada STSJ Asturias14 marzo 2003, Ar. 2040, que reproduciremos parcial-mente infra.

22 Parecida cuestión, aunque no es momento dedetenerse en ello ahora, ya se planteó y abordó por lajurispruencia en relación con el subsidio de desempleo�especialmente el de prejubilación o para mayores de52 años� y las rentas derivadas de la indemnización pordespido o del plan de prejubilación que las empresas enocasiones diseñaban al efecto.

23 Paladinamente, en SsTSJ Asturias 5 julio 2002, Ar.2038 y 14 enero 2000, Ar. 6. Igualmente, admitiendo lacompatibilidad entre la prestación por desempleo y lossalarios de trámite, STSJ Valencia 18 septiembre 2001,Ar. 2002\160.

trámite. Soy consciente de que esta argumen-tación es objetable con facilidad atendiendoal hecho de que los salarios de trámite suplenlos salarios reales que el trabajador hubierapercibido de no haber sido ilícitamente despe-dido24 pero ¿son por ello salarios? ¿no tienenigualmente una naturaleza indemnizatoria?En fin, lo que sucede es que seguir este razo-namiento conduce a una consecuencia deltodo impopular, aunque fácilmente formula-ble; que la indemnización por salarios de trá-mite �si es que son indemnización, hay queapresurarse a decir, para tranquilizar la con-ciencia y para no parecer demasiado abrup-to� resulta excesiva en comparación con larazón por la que se genera. Pero es que áunhay más. Es que es una indemnización quenace como consecuencia de la ruptura empre-sarial ilícita del contrato de trabajo, pero que

crece �y este es el problema, su crecimiento�como consecuencia del retraso que en la reso-lución del asunto introduce el funcionamien-to �normal o anormal� de la Administraciónde Justicia, porque en una situación ideal derespuesta inmediata de la justicia, no habríaprácticamente generación de salarios de trá-mite, si la justicia fuera capaz de dar una res-puesta inmediata a la impugnación del despi-do.

Por otra parte, de la propia lectura del art.209.5 pueden extraerse nuevos argumentospara cuestionar la interdependencia que seestablece entre las prestaciones por desem-pleo y los salarios de trámite. Como se ve, elnacimiento de las prestaciones se hace depen-der de la existencia o no de período de salariosde trámite. Pero repárese en que la existenciao no de dichos salarios de trámite, a su vezpuede depender, en última instancia, de unadecisión empresarial, a saber, que este reco-nozca la improcedencia y ofrezca o consignela indemnización, lo cual, como se sabe, pue-de hacer desde la fecha del despido hasta lade la conciliación (art. 56.2 in fine ET). Volve-mos otra vez a la diferenciación de planosentre la lógica económica y la jurídica. Eneste mecanismo, imagínese que dos trabaja-dores despedidos en la misma fecha y sobrelos que el empresario realiza el reconocimien-to de improcedencia y consignación descrito,reaccionan de forma diferente frente al despi-do, uno aquietándose al reconocimiento y otrocombatiéndolo por la vía procedimental perti-nente. Si el empresario calculó con correcciónla indemnización (lo que, como se sabe,depende de factores a veces muy delicados dedeterminar �antigüedad computable en fun-ción de concatenación de contratos, cuantíadel salario, si éste no es uniforme periódica-mente, etc.�) no habrá problema, pues el tra-tamiento de ambos trabajadores será el mis-mo, pero si el resultado de la reclamación deltrabajador inconformista es un error notorioen la indemnización ofrecida y consignada,siendo como se sabe el efecto de ello no sólo surecálculo, sino también la no paralización de

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24 Con contundencia y prudentia iuris lo expresa laSTSJ Asturias 14 marzo 2003, Ar. 2040, antes citada,según la cual «la alegación de la recurrente sobre la natu-raleza indemnizatoria de los salarios y la apelación a lasentencia dictada el 14 enero 2000, [Ar. 398] por estaSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deAsturias, que consideró relevante esa naturaleza indem-nizatoria para justificar la compatibilidad, no puedenprevalecer frente a una interpretación de la normativavigente más acorde con los criterios hermenéuticos esta-blecidos en el art. 3.1 del Código Civil. Los salarios detramitación sustituyen a los que el trabajador dejó depercibir como consecuencia del despido nulo o impro-cedente y el tiempo de su devengo es de ocupacióncotizada� art. 56.1 b) ET y 106.2 LGSS� al igual que lohubiera sido si el trabajador no hubiera sido ilícitamentedespedido. Ante su patente finalidad de suplir la pérdi-da de la retribución, y como quiera que la prestaciónpor desempleo proporciona precisamente una rentasustitutiva de la salarial � art. 207.2 Ley General de laSeguridad Social �, la aplicación de la regla de compati-bilidad no sólo haría perder a la prestación por desem-pleo su sentido, sino que produciría la paradoja de queel trabajador despedido obtendría por el mismo períodode tiempo unas percepciones superiores de las quehubiera recibido permaneciendo vigente la relaciónlaboral. El art. 221 Ley General de la Seguridad Social,regulador de las incompatibilidades de la prestación pordesempleo, impide pues, en una recta interpretación, lapercepción simultánea de la prestación y los salarios detrámite».

los salarios de trámite, de modo que estos secontinúan generando hasta la resoluciónjudicial que establece la cantidad indemniza-toria correcta, el resultado es (puede ser, por-que el empresario pudiera entonces cambiarla opción respecto del trabajador inconformis-ta y readmitirle) que ante dos trabajadoresdespedidos en las mismas condiciones elordenamiento dispone una protección pordesempleo diferente. Ciertamente, la diferen-cia se corresponde con una diferencia objetivaevidente, el mayor monto de salarios de trá-mite que percibirá el trabajador inconformis-ta, de modo que, sin duda, no cabe a botepronto hablar de desigualdad antijurídica,pero, permítaseme ofrecer una perspectivadistinta que podría sugerir la posibilidad deun tratamiento diferente de la cuestión, pues¿qué trabajador ha sido más diligente no sólocon la protección de sus derechos, sino con ladel sistema de protección por desempleo?Nuevamente se puede objetar que el trabaja-dor más diligente ya obtiene su recompensapor ello, pues no sólo obtiene una cantidadpor salarios de trámite que no obtendría elotro trabajador �también por indemniza-ción� sino que además su prestación por des-empleo se prolonga debido al nuevo períodode cotización derivado de dichos salarios detrámite. Pero este planteamiento es tambiénsesgado, porque está contemplando la presta-ción de desempleo con una perspectiva con-tractualista que no se corresponde con sunaturaleza prestacional de seguridad socialde reparto25. En efecto, la protección deambos trabajadores no se extiende a los máxi-mos que según la Ley puede alcanzar en fun-ción de los períodos previos cotizados y suscuantías, sino a los períodos en que existe lasituación de necesidad, es decir, la falta deempleo. Y además, en este caso, la norma quese está glosando conduce curiosamente al

efecto inverso al que motivó la reforma legal,como se sabe, evitar litigiosidad innecesariamediante la facultad empresarial de recono-cer la improcedencia y consignar la indemni-zación. Resulta, así, que se fomenta el litigio,porque el trabajador que reclama tiene posi-bilidades reales �como ya se ha apuntado, noes infrecuente, si no más bien común, que secuestione el cálculo de la indemnización porreclamarse mayor antigüedad o salario� deobtener finalmente mayor indemnización,mayor cuantía en salarios de trámite y, porañadidura, mayor prestación por desem-pleo26.

Desde otro punto de vista, la declaraciónde prestaciones indebidamente percibidastiene en este caso la peculiaridad de que, adiferencia de lo que sucede en el común de loscasos de prestaciones indebidas, en que elprimer efecto es la devolución por el trabaja-dor de lo indebidamente percibido, es decir,un efecto evidentemente indeseado para elbeneficiario y esto en el mejor de los casos,porque en función de la razón de la percep-ción indebida, a dicha devolución puedenacompañar otras consecuencias sancionado-ras (art. 47 LISS, RD-Legislativo 5/2000, de4 agosto), a diferencia de ello, se dice, en elcaso de la coincidencia de prestación de des-empleo con salarios de trámite la considera-ción de prestaciones indebidamente percibi-das está destinada a provocar un efecto ino-cuo para el beneficiario �y esto es muyimportante a la hora de interpretar el art.



26 Con una visión por completo distinta a la que seacaba de exponer �pero adviértase que lo ha sido aefectos dialécticos, para abundar en que la incompatibi-lidad entre los salarios de trámite y la prestación por des-empleo no es un axioma jurídico incontrovertible, sinouna circunstancia coyuntural derivada de la configura-ción actual de ambos derechos� vid. SERRANO, op. cit.,pág. 56, según quien «el adelantamiento del reconoci-miento de la improcedencia puede desincentivar lainterposición de las demandas por despido y aumentarlos supuestos de fraude en las extinciones contractualesy, correlativamente, en el disfrute de las prestaciones pordesempleo».

25 Recuerda la STSJ Valencia 27 mayo 2004, Ar. 960que «la prestación por desempleo no se genera comouna cuenta bancaria donde se ingresan unas cotizacio-nes de las que se pueda disponer a voluntad del coti-zante».

209.5 LGSS, como se argumentará infra�,cuando no un efecto incluso de mejora de suespecífica acción protectora, con incrementodel período de prestación, de la cuantía deésta o de ambos.

Eso es precisamente lo que puede sucederen los casos en que se produce opción porindemnización, en el cual el trabajador man-tiene su situación legal de desempleo y, enlos términos del inciso final del art. 209.5.aLGSS «deberá solicitar el reconocimiento delas prestaciones en el plazo previsto...,tomando como fecha inicial para tal cumpli-miento la del acta de conciliación o providen-cia de opción por la indemnización, o, en sucaso, la de la resolución judicial, y acreditarel período que corresponde a los salarios detramitación», cuyo transcurso renueva lasbases temporales y cuantitativas sobre lasque se calculan las posteriores prestacionespor desempleo27, que pueden así resultarmayores, bien por alcanzarse un tramocarencial superior, según la escala del art.210 LGSS o una mayor base reguladora, bajolo dispuesto en el art. 211 LGSS, o ambos.Además, la variación en la cuantía de laprestación, tras la regularización, puede sersignificativa, pues no son pocos los casos enque la sentencia de despido reconoce (porabonos en dinero negro, postulación de unsalario debido según convenio superior alrealmente percibido u otros extremos), unsalario regulador diferente y mayor que elabonado o cotizado por la empresa antes deldespido. Los salarios de trámite se abonaránconforme a dicho salario regulador y la coti-zación, por tanto, también será mayor. Tam-bién la duración de la prestación puede cre-cer con relativa facilidad, vistos los tiemposque es usual que transcurran entre el despi-do y la resolución que lleva a la indemniza-ción, especialmente cuando es judicial y másaún cuando dicha resolución recae en fase deejecución.

2.1. Opción por la indemnización

Recuérdese que, puesto que este trabajotiene la perspectiva de la prestación por des-empleo, nos interesa el supuesto en que eltrabajador comenzó a percibir prestacionespor desempleo y tras la impugnación del des-pido resulta que, por un período en que hapercibido dichas prestaciones, tiene ademásderecho a salarios de trámite, porque sólo enese caso se produce el supuesto de coinciden-cia entre prestación por desempleo y salariosde trámite realmente problemático, pues,como prevén los primeros incisos del art.209.5.a LGSS, tanto si el trabajador no tienederecho a salarios de trámite como si no hapercibido prestaciones por desempleo no seproduce problema ninguno de conjunción deambos derechos, en el primer caso porquenacerá simplemente la prestación por desem-pleo desde el principio28 y en el segundo por-que, si no se han percibido prestaciones pordesempleo, se percibirán los salarios de trá-mite que correspondan y a partir de su finalse comenzará el percibo de la prestación pordesempleo, sin encabalgamiento alguno29.

Pues bien, para el supuesto que estudia-mos, aunque con redacción algo tortuosa, loque dispone el precepto de modo principal es

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27 SERRANO, op. cit., pág. 112.

28 Y sin descuento alguno, a tenor de lo dispuesto enel primer párrafo del art. 209.5.a ET. En contra, si no lohe entendido mal, BLASCO, La reforma� cit., pág. 61,que entiende que en el caso de procedencia del despi-do, si no se solicitó la prestación en el momento del des-pido, se perderá el período de prestación que mediaentre el despido y la solicitud.

29 Cuestión distinta es qué ocurre cuando por elperíodo en que se tiene derecho a percibir salarios detrámite realmente no se perciben en su totalidad, porcausa de insolvencia empresarial y si en tal caso deberí-an percibirse prestaciones por desempleo. Quizá los cri-terios que se exponen infra abonen la conclusión de queasí es, pero en todo caso, dado el transcurso del tiempohasta la declaración de insolvencia y responsabilidad delFondo de Garantía Salarial, la cuestión pierde algo deinterés por el simple hecho de que la situación de nece-sidad habrá desaparecido por la fuerza de los hechos.

que las prestaciones han de considerarseindebidamente percibidas y deben ser regula-rizadas, con reclamación en su caso al traba-jador del importe prestacional percibido inde-bidamente.

Aclaremos primero la motivación del legis-lador para requerir que sea el trabajador elque devuelva las prestaciones, porque a par-tir de dicha motivación resultará más com-prensible el inquietante efecto de declaraciónde las prestaciones como indebidamente per-cibidas con su alcance para el beneficiario.Una vez hecho esto, describiremos tambiénen qué consiste y cuales son los límites enestos casos de la regularización-reclamaciónque el SPEE puede realizar «contra» el bene-ficiario.

Cuando se opta por la indemnización, elefecto de la opción es la no restauración de larelación de trabajo y ello supone, por tanto,que con el abono de la indemnización �y de lossalarios de trámite correspondientes� el tra-bajador queda desconectado de la empresa yésta puede ser razón de que el sistemaentienda, por así decirlo, que habrá que per-seguirle a él para la devolución de prestacio-nes que no le corresponden porque le hanpagado, por el mismo período, salarios de tra-mitación. Ciertamente, el legislador podíahaber previsto, como en el caso de opción porla readmisión que estudiaremos después, queel empresario descontase de los salarios detrámite a percibir aquello que el trabajadorhubiera percibido como prestación por des-empleo para ingresarlo en el SPEE, perodada, como se dice, la desconexión que laopción indemnizatoria implica entre laempresa y el trabajador, no parece irrazona-ble que el legislador haya decidido que laregularización de la prestación por desem-pleo se entienda entre el beneficiario y el entegestor, porque no tiene mucho sentido que elempresario, cuyo ánimo de ruptura quedapatente y es permitido por el ordenamiento,tenga que encargarse ahora de nuevas gestio-nes por cuenta del trabajador, con conoci-miento de datos además �las cantidades per-

cibidas como prestación por desempleo� pos-teriores a la ruptura y que pertenecen portanto ya a una esfera en que la empresa ni hade estar interesada ni autorizada a entrar30.

De ahí que el precepto legal (art. 209.5.aLGSS) se limite a decir sin más que en el casodescrito, el trabajador dejará de percibir lasprestaciones «considerándose indebidas» y aconstatar, en consecuencia, que el SPEEpodrá reclamar su importe «al trabajador». Yaunque algún autor ha considerado que ha deentenderse que en este caso (como en el deopción por readmisión, que veremos después)ha de entenderse que se consideraran indebi-das por causa que no le es imputable al traba-jador «aunque nada diga el precepto»31 lo másprobable es que si el precepto, dedicado aregular el efecto de concurrencia de la presta-ción por desempleo con los salarios de trámi-te en cada caso, dispone en éste simplementeque las prestaciones se considerarán indebi-das y que podrá reclamarse su importe al tra-bajador, mientras que en el caso de readmi-sión (art. 209.5.b LGSS), con igual claridaddispone que «se considerarán indebidas porcausa no imputable al trabajador» y que «elempresario deberá ingresar a la Entidad Ges-tora las cantidades percibidas por el trabaja-dor, deduciéndolas de los salarios dejados depercibir que hubieran correspondido», másbien parece que lejos de ser un descuido legis-lativo el que en el primer caso no se haga refe-



30 De ahí que la doctrina jurisdiccional señale que«tratándose de prestaciones por desempleo, la soluciónno puede ser otra que la de considerar no admisibleefectuar deducción en los salarios de tramitación por talconcepto», STSJ Galicia 18 diciembre 2002, Ar JUR2003/107540 y que «esa incompatibilidad �salarios/prestaciones� no puede beneficiar al empresario, sinoque en todo caso ha de hacerse valer por el INEM �aquien razonablemente ha de comunicarse la resoluciónrecaída�, siendo de resaltar que el disfrute de prestacio-nes por el trabajador �siquiera indebidamente simultá-neos con los salarios de trámite� comporta la minora-ción de sus futuros derechos prestacionales», STSJ Gali-cia 11 octubre 2002, Ar. 3504.

31 SERRANO, op. cit., pág. 112.

rencia a la causa «no imputable al trabaja-dor» en la consideración de las prestacionescomo indebidas, tiene toda la intencionalidady la distinción se realiza precisamente paraque quede bien patente que en el primer caso,en el de opción por indemnización que estu-diamos, será el propio trabajador el responsa-ble del reintegro, mientras que en el segundo,en el de readmisión, lo será el empresario.

Cabe aún un ulterior argumento, más desociología jurídica pero que creo convenientedejar anotado y que tiene que ver con la situa-ción de necesidad sobre la que se ha elucubra-do al principio de este epígrafe 2 del estudio.Y es que, en el caso de indeminzación parecemás propicio actuar para el reintegro o lacompensación directamente contra el traba-jador porque éste ha de haber percibido unaindemnización, de modo que su situación denecesidad ha dejado de ser tan acuciante ypor la misma razón, precisamente, convieneen el caso de la opción por readmisión que seael empresario el que reintegre al SPEE lasprestaciones abonadas al trabajador, porquedicha opción supone que el trabajador no per-ciba dinero extra alguno a excepción de lospropios salarios de trámite �y aún su no per-cepción no hace irregular la readmisión(STSJ Madrid 25 mayo 2000, nº recurso957/2000)� de modo que será plausible nocargarle con dicha obligación y sí al empresa-rio que ha de pagar por él haciendo al tiempocompensación de sus deudas.

Ahora bien, que sea así, es decir, que laprestación haya de considerarse indebida sinmás y que se pueda proceder para su regula-rización «contra» el beneficiario, no implicaque la declaración de prestaciones indebidaspierda en ningún momento su carácter pecu-liarísmo, que supone, en mi opinión, como yase apuntó más arriba, que dicha declaraciónestá destinada a provocar un efecto inocuopara el beneficiario, incluso siendo él el obli-gado al reintegro de lo percibido indebida-mente. Vamos a tratar de ilustrarlo seguida-mente.

En opinión de Viqueira, que «el preceptoseñale que la prestación percibida �así, todaella� es �indebida�; y por otra parte, establez-ca que podrá reclamarse al trabajador �suimporte�, parece conducir a la idea de quepodrá reclamarse al trabajador la totalidadde la prestación percibida. Pero no parece,desde luego, que ésta sea una conclusiónadmisible». A juicio de la autora, lo único quese podrá reclamar al trabajador es el importede la prestación coincidente con el período desalarios de tramitación32. Comparto la ideade la limitación de lo que el SPEE puedereclamar al beneficiario en concepto de pres-tación indebidamente percibida, por lodemás, del todo lógica, porque cabe que notoda la prestación percibida lo haya sidoindebidamente, pues sólo lo será aquella quehaya coincidido con el tiempo de los salariosde trámite, pero es que entiendo además queni siquiera el SPEE puede reclamar «elimporte de la prestación coincidente con elperíodo de salarios de tramitación», de modoque no comparto con la autora la afirmaciónque en el mismo texto hace de que «la normano vincula esta posibilidad de reclamar altrabajador el importe de la prestación perci-bida durante el período coincidente con lossalarios de trámite al hecho de que, efectiva-mente, éstos hayan sido abonados, sino sóloal hecho de que el trabajador tenga reconoci-do el derecho a percibirlos»33 y me baso paraello en mi interpretación de que en todo casoel sistema previsto de incompatibilidad entreprestaciones por desempleo y salarios de trá-mite ha de resultar inocuo para el trabajador,de modo que no cabe entender que la concu-rrencia de sus dos derechos �a prestacionespor desempleo y a salarios de trámite� pro-duzca para él un efecto peor que si sólo tuvie-ra uno de ellos. Sostengo, así pues, que al tra-bajador ni siquiera se le podrá reclamar eltotal importe de la prestación coincidente conel período de salarios de trámite, sino sólo,

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32 VIQUEIRA, op. cit., pág. 75.33 Ibidem.

dentro de tal período, las cantidades que eltrabajador ya haya efectivamente percibidoen concepto de dichos salarios (sea del propioempresario o del Fondo de Garantía Salarial,o incluso del estado �art. 57 ET�)34 y por cier-to, dicha reclamación además lo será en pro-cedimiento aparte y no en el que se sigue pordespido y da lugar a esos salarios, bien que eneste punto no hará falta, en principio, instarun nuevo proceso jurisdiccional, a la vista delart. 227 LGSS.

Sin embargo, alguna doctrina jurisdiccio-nal contiene argumentaciones sugerentes endistinto sentido. Así, la STSJ Madrid 10febrero 2000, Ar. 1483 (ciertamente, sobre labase de una legislación distinta de la actual),considera que «es verdad que el remedio [serefiere a la incompatibilidad y por tanto alreintegro de la prestación] dejaría de tenereficacia si los salarios de trámite no llegaranrealmente a percibirse nunca y la condena asu abono quedara sólo en una mera declara-ción formal; pero además de que tan absolutadesprotección no sucedería siquiera en el casode la insolvencia empresarial, en razón a laresponsabilidad legal, aunque limitada, queincumbe al Fondo de Garantía Salarial (art.33.1 ET), es lo cierto que, como el propio recu-rrente resalta, la empresa parece poseerbienes suficientes para hacer frente a la deu-da. Por otro lado, en este particular supuesto,

tal como pone de relieve el Magistrado de ins-tancia, la incompatibilidad de la prestacióncon los salarios de trámite que coincidan en eltiempo se produce incluso aunque el afectadono los haya percibido aún, porque, además deque no conste la insolvencia de la empresa, y,por ello, como se decía, presumiblemente seráésta quien los abone, el Estado debería hacer-lo, en todo caso, con respecto a los que super-en los 60 días desde la presentación de lademanda, si es que al fin llega a declararse lainsolvencia de la empleadora, pues tal es laconsecuencia, precisamente, de que haya sidola sentencia de suplicación la que, por vez pri-mera, declaró la improcedencia del despido(arts. 57.1 ET y 116.2 LPL)».

Esta limitación me parece fácil de ver consólo pensar en la finalidad de la prestaciónpor desempleo, a saber subvenir al estado denecesidad que en el trabajador provoca la fal-ta de rentas salariales derivada de la pérdidainvoluntaria del empleo. Pues bien, cierta-mente, como se ha reiterado en este estudio,puede aceptarse que si se están percibiendosalarios de trámite, no existe la situación denecesidad objeto de protección, de modo queno han de pagarse prestaciones por desem-pleo y por tanto, las abonadas han de serdevueltas. Pero precisamente entonces, esdecir, cuando se han percibido los salarios detrámite, porque si no se han percibido, pormucho que haya derecho a ellos, requerir albeneficiario la devolución de las prestaciones�sin que tenga otras rentas, las de salarios detrámite, con las que suplirlas� supone dejar-le en la situación de necesidad que la protec-ción por desempleo está llamada a evitar, locual no tiene sentido.

Sentado lo anterior, veámos cómo ha deprocederse, pues, para cumplir con lo dis-puesto en el art. 209.5.a LGSS. El preceptoseñala, en su párrafo final, que «en amboscasos, el trabajador deberá solicitar el recono-cimiento de las prestaciones en el plazo pre-visto en el apartado 1 de este artículo, toman-do como fecha inicial para tal cumplimientola del acta de conciliación o providencia de



34 En este sentido, aunque advirtiendo que se tratade un supuesto anterior a la última modificación legal de2006, STS 26 marzo 2007, Ar. 3326. También, entreotras, STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) 11 abril2005, Ar. 876 y STSJ Asturias 14 junio 2002, Ar. JUR194949; STSJ Castilla-La Mancha, 22 noviembre 2006,Ar. 2007\800. En contra, parece, STSJ Castilla-La Man-cha 30 noviembre 2006, Ar. 3398. También bajo la legis-lación anterior, la STSJ País Vasco 9 mayo 2000, Ar.1070, permite el reintegro por la mera coincidencia,pero con una variante sustancial: se trata de un supues-to de opción por readmisión culminado finalmente enauto de extinción por readmisión irregular, de modoque según la Sala, por el período entre la opción y laextinción, no se trata de salarios de trámite, sino de sala-rios ordinarios, de modo que la incompatibilidad resultaclara.

opción por la indemnización, o, en su caso, lade la resolución judicial, y acreditar el perío-do que corresponde a los salarios de tramita-ción». La expresión «en ambos casos» se refie-re a los dos casos en que el trabajador puedeestar cuando le son reconocidos salarios detrámite, es decir, tanto cuando no estuvierapercibiendo prestaciones por desempleo comocuando sí las estuviera prercibiendo.

El trabajador, tiene pues, tras el reconoci-miento de los salarios de trámite, una nuevaobligación, la de solicitar el reconocimiento delas prestaciones y acreditar el período quecorresponde a los salarios de tramitación». Esuna obligación con una doble finalidad, puessi por una parte tiene como fin que el SPEEdetecte con facilidad el supuesto de incompa-tibilidad entre la prestación y los salarios35,por otra ha de tener también el de recálculode la prestación, con el nuevo período de sala-rios de trámite y su cuantía, que como se vio,puede hacer crecer la prestación.

A raiz de este efecto �la nueva obligacióndel trabajador de comunicar su situación y elefecto consiguiente de recálculo de la presta-ción� doctrina y jurisprudencia se han dete-nido en la consideración de si esa obligaciónconstituye una nueva solicitud de prestaciónque el trabajador está obligado a realizar enforma (vgr., con el efecto de pérdida de pres-tación descrito en el art. 209.2 LGSS, si seretrasa) y si el recálculo constituye una nue-va y distinta prestación de la inicialmente

concedida. La autora que venimos citandoconsidera que para que el mecanismo com-pensatorio pueda operar y para que el traba-jador pueda «volver a percibir» la prestacióntras el período de salarios de trámite, debe«tener lugar una nueva solicitud y un nuevoreconocimiento de derecho»36 pero algunadoctrina jurisdiccional, creo que plausible,considera innecesario que se exija estricta-mente una nueva solicitud. Así lo entiende laSTSJ País Vasco 18 junio 2002, Ar. JUR225714, según la cual «en los casos en que eltrabajador viene ya cobrando la prestaciónpor haberla solicitado al amparo de la inicialdecisión empresarial, resulta absurdo pedirleque formule una nueva petición. Procederá,ciertamente, que comunique la decisión judi-cial al INEM para que éste adapte el recono-cimiento a la nueva causa, mas si tarda enhacerlo, su demora no debe llevarle a sufrirlos efectos de la petición tardía (art. 209.2LGSS), en similar modo a lo que ocurre cuan-do se procede a solicitar la reanudación delderecho a la prestación por concurrencia deuna nueva situación legal de desempleo (STS11 noviembre 1996, Ar. 8417). Repárese, ade-más, en que ni tan siquiera concurren lasrazones que, desde una perspectiva funcio-nal, explican la exigencia de esa petición rápi-da: no se necesita la solicitud para que el tra-bajador inicie el cobro de la prestación, puesya la recibe, y con ello el INEM está en condi-ciones de controlar si subsisten los requisitosprecisos para mantener el derecho. Bien esverdad que se trata de prestación distinta,pero las únicas diferencias afectarán a sucuantía y duración (en este último caso, nun-ca menor), lo que determina su irrelevancia aefectos de ese control»37.

Dediquemos en fin, unas últimas reflexio-nes, al modo en que el SPEE ha de proceder ala «regularización... del derecho inicialmentereconocido... efectuando la compensación

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35 VIQUEIRA, op. cit., pág. 74 sostiene que la norma«tiene por objeto principal �y probablemente único��recuperar� los día de prestación abonada que resultencoincidentes con el período de salarios de trámite». Aca-so sea éste el principal fin que movió al legislador, peroel SPEE no puede sustraerse a la otra consecuencia, ladel recálculo de prestaciones en su caso, pues, comotambién señala la autora citada, ibidem, «al abrigo deesta solicitud y teniendo en cuenta �como período coti-zado� el período correspondiente a salarios de tramita-ción, se procederá a reconocer �digamos� la nuevaprestación (que puede no tener la misma cuantía y dura-ción que la prestación que venía percibiendo el trabaja-dor)».

36 VIQUEIRA, op. cit., págs. 74 y 73, respectivamente.37 Igualmente, STSJ País Vasco 25 enero 2000, Ar.

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correspondiente por las prestaciones indebi-damente percibidas, o bien reclamando suimporte al trabajador».

Se ha dicho que «tal y como está redactadoel precepto, podría pensarse que el INEM tie-ne la posibilidad de optar entre efectuar unacompensación con las futuras prestacionespor desempleo y reclamar directamente elimporte de la indebidamente percibida. Noobstante, el objeto de conseguir una rápidaregularización podría servir para limitar laactuación de las reclamaciones directas a loscasos en los que la devolución de prestacionesno sea total sin su presencia; es decir, aque-llos en los que ésta no se consiga a tavés deuna simple compensación»38.

En realidad, más que plantearlo como unaopción posible, la cuestión de la regulariza-ción de la prestación indebidamente percibi-da por coincidencia con salarios de trámite hade plantearse en términos de mero procedi-miento y eficacia (vid. Arts. 33 y 34 RD625/1985, de 2 abril)39. Puesto que se habrápercibido �se estará percibiendo� la presta-ción por desempleo cuando la resolucióncorrespondiente declare la existencia de dere-cho a salarios de trámite en dicho momento yhaciendo la verificación por días de presta-ción frente a días de salarios de trámite40, ini-cialmente el trabajador habrá de reintegraral SPEE la totalidad de la prestación percibi-da si por dicho período se han abonado sala-rios de trámite �a diferencia de lo que sucedecon el descuento en los salarios de trámite de

los percibidos en otros empleos, aquí da igualsi la cuantía de la prestación es inferior, igualo superior a lo percibido por los salarios detrámite, pues, por todo el razonamiento verti-do más arriba sobre el sentido de los salariosde trámite y la situación de necesidad queprotege el desempleo, ha de entenderse quecada día de percepción de salarios de trámitees un día en que no existe situación de necesi-dad protegible y por tanto, la prestación pordesempleo abonada lo fue indebidamente�.Partimos de la base de que los salarios de trá-mite se han abonado, pues ya dijimos que sóloen este caso, a nuestro juicio, se cumple lafinalidad protectora del Sistema, no dejandoen situación de necesidad al trabajador, quedeberá reintegrar la cantidad correspondien-te a la prestación percibida41. Pero puedesuponer que no disponga de dicha cantidad,bien porque la cantidad diaria a percibir enconcepto de salarios de trámite fuera inferiora la prestación por desempleo abonada, bien,en circunstancia menos justificable peroigualmente explicable humanamente, porqueel trabajador hubiera gastado lo percibido delempresario en concepto de salarios de trámiteantes de que el SPEE �o el propio trabajador�hubiera reaccionado para el reintegro. Es enestos casos, en que queda un saldo pendientea abonar por el trabajador al SPEE cuandoprocederá la compensación �dada la imposibi-lidad de reintegro�, siempre, claro está, quese produzca el derecho a una nueva presta-ción, lo que en estos casos puede derivar pre-cisamente de la propia regularización, alrecalcularse la prestación como consecuenciade las cotizaciones derivadas de los salariosde trámite a abonar, si el trabajador continúaen situación legal de desempleo (no ha encon-trado nuevo empleo), de modo que la presta-ción se compensará en los subsiguientes ven-cimientos, hasta la satisfacción de la deuda42.



38 SERRANO, op. cit., pág. 112.39 No tengo a la vista instrucciones del SPEE o crite-

rios sobre la mecánica que el ente gestor sigue en estoscasos, sin que los tribunales parezcan haberse ocupadotampoco �al menos en sentencias que se hayan publica-do� de este asunto, de modo que dejo advertido sobrela cautela con que ha de tomarse los razonamientos quesiguen.

40 La comparación, al igual que sucede para el des-cuento de salarios de trámite de lo percibido en otrosempleos, ha de ser temporal y no cuantitativa (por todas,STS 18 abril 2007, Ar. 3540).

41 Le basta sin embargo la declaración del derecho yratifica la compensación la STSJ Castilla-La Mancha 30noviembre 2006, Ar. 3398.

42 Sin que opere, como límite a la compensación, elSMI (STS 22 octubre 1998, RJ 9819).

Desde luego, el precepto parece dar a enten-der un orden distinto, con prioridad de lacompensación sobre el reintegro, pero dichaapariencia, creo, no pasa de ser fruto de unaredacción un poco caótica: «dejará de percibir-las, considerándose indebidas, y podrá volvera percibirlas con efectos desde la fecha en quefinaliza la obligación del abono de dichossalarios, previa regularización por la Enti-dad Gestora del derecho inicialmente recono-cido, reclamando a la Tesorería General de laSeguridad Social las cotizaciones efectuadasdurante la percepción de las prestaciones yefectuando la compensación correspondientepor las prestaciones indebidamente percibi-das, o bien reclamando su importe al trabaja-dor». En todo caso, parece el modus operandiordinario del SPEE, cuando a consecuenciadel período de salarios de trámite revisa laprestación, proceder sin más y simplemente�acaso por ser lo más rápido y eficiente� a lacompensación43.

2.2. Opción por la readmisión

En el caso de que la consecuencia de laimpugnación del despido sea la readmisióndel trabajador (o su forzamiento según el art.282 LPL) la norma establece que las percep-ciones por desempleo percibidas serán igual-mente indebidas, pero en este caso, estableceque lo serán «por causa no imputable al tra-bajador», expresión, como dice la SJS nº 31Madrid 25 octubre 2005, Ar, 2893, «verdade-ramente críptica pero cuya inclusión en elprecepto no puede considerarse como neutra.Si ponemos tal expresión en relación con losarts. 1895, 1896 y 1899 del Código Civil laconclusión que se extrae es que precisamenteel legislador al afirmar la inimputabilidad dela causa ha pretendido excluir precisamentela aplicación de los referidos preceptos relati-vos al pago indebido y que modulan la obliga-ción de restituir con diferentes matices con

razón a la buena o mala fe, estableciendo uncriterio distinto como es el de la referida�inimputabilidad�». Por qué el legislador quie-re en este caso que conste dicha no imputabi-lidad y no en el caso anterior es pregunta queno tiene una fácil respuesta, aunque tal veztenga que ver, de una parte, con el efecto quela norma introduce, de cargar al empresariocon la responsabilidad sobre el reintegro, loque a su vez, evidentemente tiene que ver conque éste, readmitiendo al trabajador reesta-blece la relación laboral y por otra parte, perounido a lo anterior, que a diferencia delsupuesto de opción por indemnización, en quela situación legal de desempleo se mantiene,en éste la situación legal de desempleo des-aparece44 y como además la readmisión llevasiempre aparejada la existencia de salariosde trámite y se reestablece la relación entretrabajador y empresario, resulta lógico ypráctico que sea éste quien carge con la regu-larización de una prestación de desempleoque se vuelve indebida casi por inexistente.O, en palabras de la STSJ Madrid 17 marzo2006, Ar. 1182, que hace suyos los razona-mientos de la de instancia que confirma «larazón de ser de la regla antes citada se com-prende fácilmente: se trata de sustituir laprestación por desempleo por los salarios detramitación, pero en lugar de hacer una tripleoperación (el trabajador devuelve al INEM laprestación y el empresario le paga la totali-dad de los salarios, al tiempo que ingresa lascuotas de seguridad social en esa entidad ges-tora), opta por un sistema más sencillo, comoes que el empresario abone al trabajador ladiferencia entre lo que éste cobró por desem-pleo y el importe total de salarios a que tienederecho, procediendo aquél a ingresar en elINEM el importe de la prestación y de lascuotas. Se trata, en realidad, de una norma

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43 Vgr. STSJ Navarra 9 mayo 2006, Ar. 1629.

44 Como apunta VIQUEIRA, op. cit., págs. 76-77, «�desaparece� la situación legal de desempleo nacida conel despido, con la devolución de la prestación �desapa-recen� sus efectos y, por eso, de cara a un eventual futu-ro derecho se operará como si la situación legal de des-empleo y la prestación no hubieran existido».

legal que combina dos instituciones legalescomo son la autorización de pago a un tercero,que aquí opera por disposición legal (el traba-jador ha de devolver al empresario el importede la prestación por desempleo con destino alINEM) y la compensación de créditos (taldevolución no ha de hacerse físicamente, yaque el empresario, a su vez, debe al trabaja-dor ese mismo importe, en concepto de sala-rios de tramitación, con la consiguiente extin-ción de ambas obligaciones por compensa-ción: art. 1195 CC».

En este caso, los problemas prácticos hansido tres al menos. Por una parte, la determi-nación del momento en que ha de darse porextinguida e indebida la prestación. Por otra,si la readmisión irregular produce o no esteefecto. En tercer lugar, si del reintegro essiempre responsable el empresario o cabe exi-gírselo al trabajador.

En cuanto al primer problema, se trata desaber si la mera opción o conciliación porreadmisión es suficiente para que la entidadgestora cese en el abono de la prestación opara ello es necesario que la readmisión seproduzca efectivamente. Así lo formulaBLASCO, para quien la exégesis del art.209.5.b conduce a esta segunda posibililidad,es decir, que el SPEE cesará en el abono de laprestación en el momento en que la efectivareadmisión se produzca y no antes, posturaavalada indirectamente, sostiene, por laobligación empresarial de comunicar alSPEE la readmisión del trabajador en el pla-zo de cinco días que introduce el art. 230.gLGSS45. También VIQUEIRA se inclina poresta opinión y sostiene que es la efectivareadmisión la que torna en indebidas lasprestaciones percibidas y desencadena elmecanismo de devolución46. ¿Quiere ellodecir que si no hay efectiva readmisión nohay prestación indebida y no hay que des-contar de los salarios de trámite lo que el

empresario habrá de ingresar en el SPEE?Así hay que entenderlo también en mi opi-nión, con mayor razón a la vista de la últimamodificación legal operada en el art. 209.5.cLGSS, que para los casos en que la readmi-sión se frustra, bien ope legis por readmisiónirregular, por mor del art. 279.2 LPL bienpor imposibilidad de readmitir por cese deempresa (art. 284 LPL), ordena ahora �trasla modificación operada por la Ley 42/2006,de 28 diciembre� que el supuesto sea tratadocomo el supuesto de indemización (remite alart. 209.5.a LGSS), y no como antes de dichareforma, en que en tales casos ordenaba tra-tarlo como en el caso de la readmisión (remi-tía al art. 209.5.b LGSS). Y ciertamente exis-ten razones para que sea así. Aunque hayaexistido opción por la readmisión �y más enlos casos en que esta deriva de la consecuen-cia legal de no realizar opción en plazo�mientras no exista ésta efectivamente, lorazonable parece entender que el trabajadorcontinúa de hecho desempleado y además lapráctica indica que en muchos de esos casos,en efecto, el proceso terminará, bien por lavía de la readmisión irregular o por la de laimposibilidad de readmisión, en la extinciónindemnizada de la relación. El supuesto, portanto, va a terminar pareciéndose al deindemnización y en él la situación legal dedesempleo se mantiene. Y si es así, bastarecordar el criterio antes formulado de lainocuidad para el trabajador de todo el meca-nismo para concluir que no ha de procedersecomo indica el art. 209.5.b LGSS.

En cuanto a si la readmisión irregular pro-duce el efecto descrito por el art. 209.5.bLGSS, se ha considerado que aunque el pre-cepto no señala si la readmisión real ha de serregular o irregular «la circunstancia de que elprecepto mencione los supuestos en los que searticula la acción ejecutiva, sin señalar elalcance del incumplimiento en que ésta ha debasarse, lleva a pensar que la satisfacción deltítulo ejecutivo ha de ser regular»47. En el



45 BLASCO, La reforma� cit., pág. 63.46 VIQUEIRA, op. cit., pág. 77. 47 SERRANO, op. cit., pág. 114.

mismo sentido abunda el razonamiento ante-rior sobre el modo en que la última reformalegal trata los supuestos de los arts. 279.2 y284 LGSS, pues, al cabo, tanto la no readmi-sión, en términos absolutos, como la readmi-sión irregular, transmutan el efecto de read-misión en una extinción indemnizada48.

En fin, en cuanto a si es posible exigir elreintegro al trabajador y no al empresario, loniega categóricamente Blasco, según quien«en ningún supuesto cabe admitir que laentidad gestora compense lo abonado, quepor ministerio de la ley se considera presta-ción indebida por causa no imputable al tra-bajador, con el crédito que el trabajador tie-ne a favor del empresario por los salarios detramitación» con la excepción, contempladapor la propia ley, de que lo percibido por laprestación de desempleo sea superior a lasuma de los salarios de tramitación49, «de loque se infiere que los riesgos de insolvenciaempresarial los debe soportar la SeguridadSocial y nunca el trabajador»50. No hay nin-gún problema en admitir el rigor de la nor-ma en exigir el reintegro al empresario y noal trabajador y es especialmente feliz laexpresión de que los riesgos de la insolvenciaempresarial los debe soportar la SeguridadSocial y no el trabajador, en coherencia conla inocuidad del mecanismo para el trabaja-dor tan predicada en este texto, pero debe

repararse que en realidad de lo que se trataes de la reducida dimiensión que la operati-vidad del art. 209.5.b LGSS va a tener alcabo, pues finalmente, cualquier incidenteen la readmisión, mediatamente (a través delo dispuesto en el art. 209.5.c LGSS), va aterminar haciendo que se redirija el meca-nismo a lo previsto en el apartado a) del pre-cepto.

Existen sin embargo interpretacionesjurisdiccionales en otro sentido. Así, la STSJMadrid 17 marzo 2006, Ar. 1182, razona que«la obligación de reintegro de la prestación alINEM por parte del empresario es simpleconsecuencia de que en el abono de los sala-rios de tramitación al trabajador ha descon-tado el importe de esa prestación. Por tanto,en los casos en los que el descuento no se harealizado, habiéndose abonado íntegramenteel importe de los salarios de tramitacióncorrespondiente al período de abono de laprestación tal y como hizo la empresa deja deoperar la doble institución mencionada, sien-do el trabajador quien queda obligado adevolver directamente al INEM el importe deésta, estando legitimado dicho Instituto paraexigirle directamente el reintegro». Y de lamisma Sala, la STSJ Madrid 10 febrero 2000,Ar. 1483, en un supuesto bajo la legislaciónanterior a 2002, permite la reclamación deprestaciones indebidas contra el beneficiarioconsiderando «que la Entidad Gestora de laprestación de desempleo, muy probablemen-te, ni podría ser parte en el procedimiento deejecución contra la empresa incumplidora, nise encontraría tampoco legitimada para ins-tar del Estado, del Fondo de Garantía Sala-rial o incluso del empresario el reintegro delos salarios que, coincidentes y superpuestoscon la prestación, haya podido percibir elrecurrente, parece claro que la obligación dedevolución de aquella prestación incompati-ble sólo incumbe a quien, a la postre, y sin quecon ello se dude de su buena fe en el momen-to de percibirla, la cobró indebidamente enrazón a la precitada incompatibilidad sobre-venida».

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48 En contra, parece, VIQUEIRA, op. cit., pág. 78.49 En cuyo caso lo que parece lógico entender es

que esa diferencia deberá ser reintegrada por el propiotrabajador y a él debe reclamarla el SPEE. Sin embargo,la SJS nº 31 Madrid 25 octubre 2005, Ar. 2983, realizauna interpretación distinta, considerando que el tercerpárrafo del art. 209.5.b LGSS habilita «para que elempresario reclame del trabajador cuando los salariosde tramitación fueran inferiores a la prestación, supues-to concreto de carácter excepcional y de muy difícilconcurrencia».

50 BLASCO, «La prestación�» cit., pág. 3. Tambiénparece inferirse este criterio de la STSJ País Vasco 21febrero 2006, Ar. 2426. Con claridad, niega la posibili-dad de que el SPEE reclame al trabajador, en estos casos,la STSJ Valencia 16 junio 2005, Ar. 2472.

2.3. Readmisión irregular o inexistente

Si sucede que pese al inicial deber de read-misión del empresario finalmente se resuelvela extinción del contrato por readmisión irre-gular o por imposibilidad de la readmisiónpor cese o cierre de empresa (arts. 279.2 y 284LPL), la ley señala que existirá derecho aprestación por desempleo desde el momentode declaración de dicha extinción y remitepara la regularización del tiempo en quehabrían coincidido las prestaciones por des-empleo con los salarios correspondientes aese período a lo dispuesto en el art. 209.5.aLGSS, es decir, al supuesto de opción porindemnización, en que, como ya se ha visto,las prestaciones por dicho período se declaransin más indebidas y se regulariza la situacióndirectamente con el beneficiario mediantecompensación o reclamación de reintegro deprestaciones, de modo que para todo el régi-men correspondiente, basta lo dicho supra enel epígrafe correspondiente.

Tal vez lo que más llama la atención, eneste caso, es el drástico cambio que ha tenidolugar entre la redacción inicial dada al pre-cepto por la Ley 45/2002 y su modificación porla Ley 42/2006, pues mientras que incialmen-te se ordenaba seguir el procedimiento comosi se tratase del supuesto de readmisión, lamodificación de 2006 simplemente cambia elreenvio, de la letra b) a la letra a), ordenandoasí que se siga el correspondiente al supuestode indemnización.

Como es previsible51 ninguna justificacióncontiene la E.M. de la Ley 42/2006 sobre elporqué de esa modificación, pero pueden vis-lumbrarse varias posibilidades para ello.

En primer lugar, cuando sucede lo previs-to en el precepto, el efecto es ciertamente, el

mismo que cuando tiene lugar la opción porindemnización, es decir, el cese en la relaciónlaboral y la desconexión entre el trabajador yla empresa, por lo que es plausible que se sigael mecanismo articulado por el precepto paraestos casos.

En segundo lugar y precisamente porrazón de dicha desconexión, parece conve-niente no atribuir al supuesto el carácter deprestaciones indebidas «por causa no imputa-ble al trabajador» que introduce en la relaciónal empresario a efectos de la responsabilidaddel reintegro, siendo por tanto más conve-niente que el procedimiento de compensacióno reintegro pueda seguirse directamente conel trabajador, dejando el suceso en un simplecaso de prestaciones indebidamente percibi-das, aunque en mi opinión, como en elsupuesto de indemnización al que remite, ellono obsta al criterio de la inocuidad para elbeneficiario de la declaración de prestacionesindebidas.

En tercer lugar, en fin, la modificaciónpuede obedecer al hecho de que, en efecto, elsupuesto debe tratarse como un puro y simplecaso de prestaciones indebidamente percibi-das en cuanto a la mayor parte de la presta-ción porque no se trata, en puridad, de unsupuesto de coincidencia entre prestacionespor desempleo y salarios de tramitación, puesel período de estos últimos concluye con lasatisfacción �real o hipotética�, de la obliga-ción de readmitir, siendo los posteriores sala-rios �los devengados desde que debe tenerlugar esa readmisión hasta el auto que extin-gue definitivamente el contrato de trabajo�auténticos salarios, aunque su coincidenciacon el tiempo de tramitación del proceso llevea tratarlos de igual manera52. En definitiva,«la extinción que el auto declara evidencia larecomposición de la relación y su posteriorruptura y, por eso, la inicial situación legal dedesempleo desaparece, surge la obligación de



51 Se trata de la Ley de Presupuestos Generales delEstado para 2007. Constituye ya un mal endémico eldesprecio del legislador por los principios de homoge-neidad, exhaustividad y redacción articulada en el que-hacer legislativo.

52 Cfr. SERRANO, op. cit., pág. 116. En este sentido,STSJ País Vasco 9 mayo 2000, Ar. 1070.

devolver la prestación percibida y nace unanueva situación legal de desempleo a raíz dela declaración extintiva»53.

3. EL TRATAMIENTODE LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEOPOR EL JUEZ DEL DESPIDO

La regulación que se viene de glosar, consu finalidad más o menos discutible o discuti-da, su redacción compleja y sus dudas inter-pretativas, sirve sin embargo para articularun mecanismo de solución al supuesto de con-currencia �incompatible� entre prestaciónpor desempleo y salarios de tramitación enun mismo período, ordenando, en resumen,que el trabajador reintegre la prestación �oésta sea compensada� cuando se produceopción por indemnización, que la reintegre elempresario descontándola de los salarios detrámite cuando la opción es por la readmisióno que sea el trabajador el que lo haga, igualque en el primer caso, cuando la readmisiónse ve frustrada, de modo que al cabo el proce-so concluye con una extinción indemnizada.

Pero el precepto que articula el mecanis-mo, el art. 209.5 LGSS no contiene, lógica-mente, previsiones procesales sobre el parti-cular y aunque de procedimiento sí las hay enel propio art. 209.5 (la compensación o reinte-gro que se ordena en el caso de indemniza-ción, el descuento de las prestaciones de lossalarios de trámite a abonar por el empresa-rio, las previsiones sobre las cotizaciones,etc.) y en algún otro precepto (vgr. El art.230.g LGSS, sobre la obligación empresarialde comunicar al SPEE la readmisión del tra-bajador), ninguna se encuentra propiamenteprocesal y ello plantea nuevamente podero-sas dudas sobre hasta qué punto, si es que tie-ne que hacerlo, el Juez que conoce del despidoque da lugar a la situación de incompatibili-dad regulada ha de entrar también a solucio-narla, de oficio o a instancia de parte.

No cabe duda que tratándose de una situa-ción legal de desempleo, la modalidad proce-sal de Seguridad Social es adecuada para lasreclamaciones y diferencias que se siganentre trabajador y SPEE, o entre empresarioy SPEE, en relación con la compensación o elreintegro de las prestaciones concurrentescon salarios de trámite y parece tambiénadmisible �aunque en realidad, aquí, sícaben dudas� el procedimiento ordinariocomo cauce para dirimir las diferencias entretrabajador y empresario en relación con pres-taciones por desempleo que éste haya ingre-sado en el SPEE por cuenta de aquel, si resul-ta que además le ha pagado la totalidad de lossalarios de trámite concurrentes54. Pero loque más dudas plantea, ante el silencio de laley procesal, es si el Juez del despido, cuyasresoluciones, en definitiva, van a activar todoel mecansimo, ha de intervenir decidiendo enaplicación del art. 209.5 LGSS o ha de limi-tarse a lo propio del proceso de despido �aestos efectos, los salarios de tramitación�

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53 VIQUEIRA, op. cit., pág. 82.

54 Muy interesante, en este sentido, la SJS nº 31Madrid 25 octubre 2005, Ar. 2893, según la cual «care-ce de cualquier trascendencia la calificación del proce-dimiento como ordinario o como especial de SeguridadSocial por cuanto dicha calificación no añade garantíasprocesales adicionales, de manera que sería posible laconvalidación de lo tramitado al no haberse determina-do indefensión para ninguna de las partes, ni ser precisala intervención de terceros (Entidades Gestoras), ni víasprevias ante éstas ya que el contenido de la litis se agotaentre las partes presentes». En el caso de autos «se recla-ma un importe pero no puede saberse si dicho importeque es el fruto de restar salarios de tramitación menosprestaciones corresponde a uno u otro concepto. Que-remos decir, no puede saberse si lo reclamado son pres-taciones satisfechas por el empresario a la Gestora porcuenta del trabajador o por el contrario son salarios detramitación abonados de más, en cuyo caso la compe-tencia sería del Juzgado que tramitó el Despido, adelan-tándose a las partes que la doctrina ha venido sentandoel criterio, a propósito de la improcedencia del devengode salarios de tramitación y de su compensación consalarios percibidos por el trabajador, de que después delabono de los salarios de tramitación no procede la mar-cha atrás del empresario que pretende obtener la resti-tución de lo abonado de más por éste concepto».

dejando que las partes y el SPEE inicialmen-te y un nuevo proceso ad hoc en su caso, diri-man lo procedente en cuanto a la regulariza-ción del período en que se plantea la concu-rrencia de salarios de tramitación con presta-ciones por desempleo percibidas.

Que el juez de lo social se lo plantee a lahora de fijar los salarios de tramitacióncorrespondientes en los casos en que conocede un pleito por despido en que ha de fallar suimprocedencia o nulidad o ejecutar en conse-cuencia es casí inevitable, habida cuenta dela especial vigilancia que en este orden juris-diccional ha de tenerse de todos los interesesen juego, no sólo los de las partes, en un pro-ceso, como se sabe, mucho más escorado queel civil al cumplimiento de los principios jurí-dico-técnicos de necesidad y oficialidad endisfavor de los de oportunidad y dispositivi-dad y a la forma inquisitiva y globalidad delproceso frente a la pura forma contradictoriacivil y la antención que los tribunales, engeneral, han de tener en orden a evitar resul-tados antijurídicos tales como el enriqueci-miento injusto.

Así, puesto que se parte del presupuesto deque el trabajador de cuyo despido se conoce,está percibiendo, ha percibido ya prestacio-nes por desempleo, cuando por el mismo perí-odo el juez ha de realizar condena a salariosde trámite, existe una fuerte sensación deque de este período ha de descontarse lo per-cibido en concepto de prestación por desem-pleo, porque dicha cantidad, cabe siemprepensar, ya ha sido percibida por el trabaja-dor, aunque lo fuera inicialmente en conceptode prestación por desempleo (así lo expresa,vgr. STSJ Valencia 18 noviembre 2004, Ar.2005\283). Y es una operación que de hacer-se y no proceder, puede redundar en perjui-cios ostensibles para el trabajador, pues pién-sese, por ejemplo, que si este descuento serealiza en un supuesto de opción por laindemnización (art. 209.5.a LGSS) o de read-misión frustrada (art. 209.5.c, que remite alanterior) y finalmente el empresario no abo-na salarios de trámite �sin que el Fondo de

Garantía Salarial o el Estado se haga cargo,en condiciones normales, de su totalidad�puede suceder que no concedidos por el Juezlos salarios de trámite equivalentes a lasprestaciones por desempleo percibidas, elSPEE por su parte proceda a exigir el reinte-gro o compensar al trabajador dichas presta-ciones por el mero hecho de existir el derechoa salarios de trámite por ese período, en unainterpretación y aplicación rigurosa del art.209.5.a LGSS que no tenga en cuenta el crite-rio de la inocuidad que he reiterado a lo largode este trabajo, de modo que en efecto se per-judique al trabajador impidiendo que percibaaquello que tiene derecho a percibir.

A falta, como se ha dicho, de normas proce-sales que indiquen otra cosa, entiendo que dela propia letra del art. 209.5 LGSS puedededucirse que el juez que conoce del despidopuede entrar a detraer de los salarios de trá-mite lo percibido en concepto de prestacionespor desempleo pero sólo en el caso de laopción por readmisión (art. 209.5.b LGSS), enprimer lugar porque sólo en dicho caso la leyes clara al ordenar que «El empresario deberáingresar a la Entidad Gestora las cantidadespercibidas por el trabajador, deduciéndolasde los salarios dejados de percibir que hubie-ran correspondido, con el límite de la suma detales salarios» de manera que la norma regu-la de forma muy directa un extremo relativo alos salarios de trámite, salarios que, obvia-mente, entran de lleno en el ámbito compe-tencial del juez del despido. Se dice que puedey no que deba en todo caso el juez realizardicha detracción, porque en principio cabríaque el juez simplemente fijase el período desalarios de trámite y el empresario, a la horade su abono, igual que determina el líquido aabonar previa detracción de las cotizaciones yretenciones pertinentes, podría �así se haceen muchas ocasiones� solicitar del SPEE lacomunicación sobre la cuantía que ha deingresar, para detraerla igualmente de lossalarios de trámite a abonar, de modo quecualquier discrepancia con el trabajadorreadmitido sobre ello, podría ser ventilada



mediante el correspondiente incidente de eje-cución. Pero creo que no es impropio que elJuez, sobre todo cuando dispone de los datosdel desempleo o en otro caso, advirtiéndolocon claridad en la resolución, advierta o reali-ce la detracción55, porque de pasarle inadver-tida al empresario su obligación de compen-sar los salarios de trámite con la prestaciónde desempleo que el trabajador ya ha percibi-do e ingresar por tanto la cantidad compensa-da en el SPEE, realizaría al trabajador unabono superior al debido �y tal vez no realiza-ría el ingreso debido en el SPEE� generándo-se así nuevas actuaciones procesales o extra-procesales contrarias a la economía procesaly a la eficiencia del sistema.

En el resto de los casos, es decir, cuando escon el trabajador y no con el empresario conquien el SPEE debe regularizar las prestacio-nes indebidamente percibidas, entiendo quees mejor que el juez del despido se abstengade cualquier actuación compensatoria odetractora, porque, como ya se ha dejadoexplicado más arriba, si el SPEE finalmentecompensará o reclamará el reintegro de pres-taciones directamente al trabajador56, se

corre el riesgo de ordenar que se abone a ésteuna cantidad inferior a la que realmente debepercibir, si finalmente el empresario no cum-ple con su obligación de abono de salarios detrámite.

Resulta difícil, en cualquier caso, seguir lapista jurisdiccional sobre los asuntos en quese plantean estas cuestiones, porque tratán-dose de estadios avanzados de los correspon-dientes procesos, en muchas ocasiones no esfácil identificar todos los antecedentes preci-sos sobre la opción empresarial realizada o sifinalmente la readmisión se cumplió o noregularmente, pero lo que sí cabe comprobara la vista de la doctrina jurisdiccional es queno existe oposición a que el juez del despidoentre en el asunto planteado.

Así, por ejemplo, la STSJ Cataluña 7 sep-tiembre 2006, Ar. 1277, considera que, enefecto, en el incidente de ejecución cuando seproduce el supuesto del art. 209.5.b (también,en la sentencia, en el supuesto del apartado c,pero ha de tenerse en cuenta que se analizanhechos anteriores a la modificación operadapor la Ley 42/2006), de la determinación delos salarios de trámite han �o pueden�detraerse las cantidades que el trabajadorhaya percibido como prestaciones por desem-pleo y que han de ser ingresadas por laempresa en el SPEE57.

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ESTUDIOS


55 Probablemente, en muchos casos, habrá de dejarhecha meramente una advertencia, porque las partes nohabrán proveído lo necesario para cuantificar las presta-ciones percibidas que se han de detraer y dejar su fija-ción para mejor proveer alarga antieconómicamente elproceso.

56 La STSJ Madrid 10 febrero 2000, Ar. 1483, en unsupuesto de reclamación en materia de desempleo, deri-vada de un caso de readmisión, pero bajo la legislaciónanterior a 2002, permite la reclamación de prestacionesindebidas contra el beneficiario considerando «que laEntidad Gestora de la prestación de desempleo, muyprobablemente, ni podría ser parte en el procedimientode ejecución contra la empresa incumplidora, ni seencontraría tampoco legitimada para instar del Estado,del Fondo de Garantía Salarial o incluso del empresarioel reintegro de los salarios que, coincidentes y super-puestos con la prestación, haya podido percibir el recu-rrente, parece claro que la obligación de devolución deaquella prestación incompatible sólo incumbe a quien, ala postre, y sin que con ello se dude de su buena fe en elmomento de percibirla, la cobró indebidamente enrazón a la precitada incompatibilidad sobrevenida».

57 También, tácitamente, entre otras STSJ Madrid 17marzo 2006, Ar. 1182.

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ESTUDIOS


RESUMEN Este artículo intenta esclarecer la incidencia que tiene en la prestación por desempleo ladeclaración de existencia, por un período concurrente, de derecho del beneficiario a salariosde tramitación. El texto, por tanto, se centra en el análisis del principal precepto destina-do a regular esa situación de concurrencia, el art. 209.5 LGSS, que sin ambages es califica-da en la Ley como percepción de prestaciones indebidas, pues no son pocas las dudas quedicha calificación plantea en cuanto a sus consecuencias y en particular en lo relativo a laincidencia que ello tiene en la prestación de desempleo que necesariamente va a versemodificada por la declaración de derecho al percibo de salarios de trámite. Se intenta, pues,aportar algún criterio sobre los puntos que se consideran más críticos en la interpretaciónlegal, a saber, el momento preciso en que la prestación por desempleo se considera indebi-da, quién, cómo y cuándo debe reintegrarla en su caso y finalmente, si el juez del despido,a quien corresponde la fijación de los salarios de tramitación que provocan todos estos efec-tos, ha de tener en cuenta o no lo relativo a esa prestación por desempleo, ya percibida y quepor consecuencia de los salarios de trámite concedidos va a resultar modificada, a los efec-tos de la fijación misma de esos salarios de trámite o del reintegro de la prestación porquien resulte obligado a ello.

desempleo y salarios de tramitacióny salarios de tramitación», as n” 15, 2005, versión wes -...

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