descriptores derecho internacional humanitario. … · procedimiento penal ordinario y del...

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S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E : 2 0 1 8 1 5 1 0 2 3 4 2 4 2 E

R A D I C A D O : 3 0 - 0 0 2 4 2 6 - 2 0 1 8

DESCRIPTORES: DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. -calidad de

combatiente- DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. -noción de grupo armado

organizado-. JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. -Características diferenciales del

procedimiento penal ordinario y del procedimiento penal especial de Justicia y Paz-. JEP NO ES

COMPLEMENTARIA DE OTRAS JURISDICCIONES - La Jurisdicción Especial para la Paz,

administra justicia de manera transitoria y autónoma. JEP NO ES COMPLEMENTARIA DE

OTRAS JURISDICCIONES - Normas propias y prevalentes de la Justicia Penal Especial. NO

COMPLEMENTARIEDAD DE OTRAS JURISDICCIONES. -Objetivo del trámite penal

especial de Justicia y Paz-. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA JEP. -Aplicación en el

contexto de una jurisdicción específica. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA JEP.- No

procede respecto de jurisdicciones disímiles. JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. -

Características diferenciales del procedimiento penal ordinario y del procedimiento penal especial

de Justicia y Paz-.

ACLARACIÓN DE VOTO

DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 153 DEL 24 DE ABRIL

DE 2019

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Expediente: 20181510234242E

Radicado interno: 30-002426-2018

Interesado: Fabio FERNÁNDEZ DAGUA

Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones que adopta la

mayoría de la Sección, en la presente oportunidad me permito dar a conocer los

motivos por los cuales Aclaro mi voto, no obstante haber estado de acuerdo con

la decisión de confirmar la Resolución No. 2560 del 18 de diciembre de 2018 de

la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ), por medio de la cual

rechazó, por falta de competencia personal, la solicitud de sometimiento a la

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E X P E D I E N T E : 2 0 1 8 1 5 1 0 2 3 4 2 4 2 E R A D I C A D O : 3 0 - 0 0 2 4 2 6 - 2 0 1 8

Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) presentada por el señor Fabio

FERNÁNDEZ DAGUA.

1. Si bien el Auto proferido por la SA advierte que el modelo de justicia

transicional aplicable a los grupos paramilitares es el desarrollado mediante la

Ley 975 de 2005 (o Ley de Justicia y Paz) y no el marco normativo que se

desprende y desarrolla al Acto Legislativo 01 de 2017, pareciera dejar abierta la

posibilidad del ingreso de miembros de grupos paramilitares a esta Jurisdicción

Especial1, remitiéndose a asuntos previos resueltos por esta Sección que han

versado sobre la misma temática y respecto de los cuales, como en esta ocasión,

he debido aclarar el sentido de mi voto2.

2. Por otro lado, en el mismo Auto, la Sección mayoritaria sostiene que “[e]n

el presente caso no es aplicable el principio de favorabilidad, como lo pretende el

interesado. Los supuestos de hecho que regulan la Ley 975 de 20005 [sic] y la Ley 1820

de 2016, en desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2017 son disímiles y sus consecuencias

jurídicas no equiparables. Los beneficios transicionales previstas [sic] en la Ley 1820 de

2016 no son aplicables a los ex integrantes de los grupos paramilitares, sin que tal

normatividad pueda serles aplicada en virtud del principio de favorabilidad penal”3. Sin

embargo, omitió señalar que el principio de favorabilidad sólo puede tener

aplicación en el ámbito de una jurisdicción específica, asunto que a continuación

abordaré.

1 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 153 de 2019. Párr. 9. “La Sección de Apelación (SA) ha señalado

en varios pronunciamientos que el esquema de justicia transicional aplicable a los integrantes de los grupos paramilitares es, en

principio, el contenido en la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz y no el previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017 y demás

normas legales y reglamentarias que lo desarrollan” (Negrilla fuera del texto original). Asimismo, párr. 12: “Ninguna de

las categorías de comparecientes a la JEP -obligatorios ni voluntarios- hace referencia explícita ni implícita a los integrantes de

grupos paramilitares. Lo anterior indica que, en principio, no pueden admitirse al componente judicial del Sistema Integral de

Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) los integrantes de los grupos paramilitares, por no existir norma

expresa que lo permita” (Negrilla fuera del texto original). 2 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 57 (esp. párrs. 61, 67 y 68) y Auto TP-SA 63 de 2018 (esp.

párrs. 31, 36 y 38). 3 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 153 de 2019. Párr. 22.

3


3. Por lo tanto, me veo precisada a exponer esta aclaración, en relación con

(i) la invalidez de la supuesta existencia de circunstancias excepcionales que

permitan el ingreso de sujetos combatientes del paramilitarismo en la órbita de

competencia de la JEP, y (ii) la aplicación del principio de favorabilidad en el

contexto de una jurisdicción específica.

El ámbito de competencia personal en la Jurisdicción Especial para la Paz

4. La JEP constituye el juez natural sobre quienes específicamente está

llamada a ejercer su competencia prevalente4. Es decir, no puede ser considerada

juez natural, ni, por tanto, puede ejercer competencia, sobre personas que no

están incluidas expresamente dentro de la normativa de esta forma de justicia

transicional.

5. La Corte Constitucional en su Sentencia C-674 de 2017, donde revisó el

Acto Legislativo 01 del mismo año, abordó algunas de las discusiones relativas a

la competencia de la JEP sobre terceros. Para dichos efectos, transcribió las

intervenciones que tuvieron lugar en la Comisión Primera de la Cámara, desde

las reflexiones del Acto Legislativo 02 de 2016 en el cual se trató cercanamente la

participación los combatientes paramilitares desmovilizados. En el Sistema

Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), esta

posibilidad, según se desprende de las palabras del Ministro de Justicia de ese

4 A partir del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, la competencia de la JEP es prevalente en relación

con actuaciones por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto

armado. La Corte Constitucional ha resaltado, con fundamento en el Derecho Penal Internacional, y en particular,

la normativa y la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales Ad Hoc, que la competencia prevalente

se desarrolla sobre tres hipótesis: (i) hechos cometidos con ocasión del conflicto armado; (ii) hechos cometidos por

causa del conflicto armado; (iii) hechos cometidos en relación directa o indirecta con el conflicto armado. Sentencia

C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, págs. 197 y 198. Es por ello que concluye que la conexidad de los hechos

con el conflicto armado no internacional constituye un límite de la competencia prevalente de la JEP. Sentencia C-

080 de 2018, págs. 199 y 206.

4


entonces, se restringía a que fueran invitados, por ejemplo, a la Comisión de la

Verdad.5

6. Como he venido reiterando a través de mis votos disidentes6, de

conformidad con lo establecido por el tribunal constitucional, la JEP muestra

particularidades que han sido determinadas constitucionalmente en el Acto

Legislativo 01 de 2017, a partir del Acuerdo Final para la Terminación del

Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (AFP)7 y robustecidas

por la jurisprudencia constitucional.

7. Desde luego que no es posible desconocer algunas características

compartidas entre la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), la JEP y el

procedimiento penal especial de Justicia y Paz. Entre ellas, se destaca que la

jurisdicción como abstracto, desarrolla la paz como finalidad del Estado, pues

5 Entre las múltiples intervenciones realizadas en esta instancia legislativa se destacan las siguientes: “La Presidencia

concede el uso de la palabra al doctor Jorge Eduardo Londoño Ulloa, Ministro de Justicia y del Derecho: (…) ¿Quiénes

participan en el Sistema Integral? Participan los agentes del Estado, participan obviamente los Guerrilleros, podrán participar

Paramilitares desmovilizados, en el caso de que sean invitados por ejemplo a la Comisión de la Verdad, y participarán obviamente

los terceros civiles.” Citado en el aparte “(xxvii) Del artículo transitorio 16 y del inciso 3 del artículo transitorio 12”.

Referido a su turno en el pie de pág. 664.

6 Ver, Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto de Sección de Apelación TP SA 015 del

8 de agosto de 2018.

7 El tribunal constitucional ha sintetizado estas peculiaridades bajo los siguientes aspectos: (i) se trata de una

organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional en un contexto de justicia transicional

(Sentencia C-080 de 2018, pág. 200); (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros espacios ordinarios y

no ordinarios de administración de justicia, como se expresa en sus competencias temporal, personal, material y

geográfica, así como en relación con su ejercicio preferente, que debe ser llevado a cabo de forma autónoma e

independiente. (Sentencia C-674 de 2017, considerando 5.4.5, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-080

de 2018, pág 202). De igual manera, como fue pactado en el AFP por las partes (acápite 5.1.2, numeral 2) y consagrado

en el Acto Legislativo 01 de 2017 (numeral segundo del artículo transitorio 5), la JEP persigue los siguientes objetivos:

(i) satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; (ii) ofrecer verdad a la sociedad colombiana; (iii) proteger los

derechos de las víctimas; (iv) contribuir al logro de una paz estable y duradera; y (v) adoptar decisiones que otorguen

plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado no internacional,

respecto de hechos cometidos por causa, con ocasión y en relación directa con el mismo, en especial respecto de

conductas que pueden llegar a considerarse graves violaciones a los derechos humanos, graves infracciones al

derecho internacional humanitario, así como potenciales crímenes internacionales. Se debe destacar que, la JEP no

puede llegar a aplicar ni a interpretar la normativa de modo que anule los derechos de las víctimas, los derechos de

los procesados, como tampoco constituirse en fuente de inseguridad jurídica. Los susodichos objetivos tienen su

desarrollo en el establecimiento de condiciones que restringen el acceso a quienes desean comparecer ante la JEP, y

dichas exigencias hacen relación a los ámbitos de competencia, además, parte de la propia suscripción del acta de

compromiso. Los ámbitos de competencia fueron advertidos de entrada, en los numerales 23, 32 y 44 del punto 5.1.2.

del AFP, y desarrollados en el ya referido artículo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2017.

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como se subrayara en la sentencia C-370 de 2006, la justicia constituye

presupuesto para la paz. Asimismo, tienen en común que resultan expresiones

diversas del poder punitivo del Estado, si bien con distintos efectos, contexto en

el cual la Corte Constitucional encuentra que la JEP tiene atribuciones

relacionadas con la judicialización de crímenes en el ámbito del derecho penal8.

Finalmente debe advertirse que estos tres espacios de ejercicio del poder

punitivo poseen presupuestos diferenciados relativos a la libertad personal

referidos a modulaciones procedimentales diferentes y en el caso de la JEP,

concernientes a la realización de los derechos de las víctimas9.

8. Sin embargo, la JEP constituye un sistema con características y lógicas

diversas del procedimiento penal especial de Justicia y Paz y de la JPO. Es preciso

recordar entonces las características que respecto de la JEP ha decantado la Corte

Constitucional tanto en las Sentencias C-674 de 2017 y C-080 de 2018: (i) se trata

de una organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional

temporal en un contexto de justicia transicional, con autonomía administrativa,

presupuestal y técnica; (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros

espacios ordinarios y no ordinarios de administración de justicia, como se

expresa en sus competencias temporal, personal, material y geográfica, así como

en relación con su conformación, ejercicio preferente, exclusiva y excluyente, que

debe ser llevado a cabo de forma autónoma e independiente10.

8 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, página 203 . 9 Con fundamento en el Artículo Transitorio 66 de la Constitución Política, la Corte Constitucional señala que la

finalidad prevalente de la JEP como forma de Justicia Transicional es “garantizar en el mayor nivel posible, los

derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”, con garantías de no repetición. Corte Constitucional,

Sentencia C-080 de 2018. 10 En la Sentencia C-080 de 2018, el tribunal constitucional señaló que no obstante su funcionamiento autónomo e

independiente, existe un deber de colaboración armónica con otras jurisdicciones para el desarrollo de su labor, lo

que le permite requerir, y a las restantes jurisdicciones les incumbe el deber de colaborarles para el desarrollo de sus

funciones. Sentencia C-080 de 2018, página 203.

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9. Dadas estas especialísimas circunstancias y la propia complejidad del

conflicto armado no internacional colombiano, la Corte Constitucional ha

admitido que la competencia para conocer de los hechos ocurridos en su contexto

no es exclusiva de la JEP, dado que existen procedimientos y jurisdicciones

diversas para la judicialización de determinados hechos de relevancia penal

dentro del marco jurídico colombiano. En relación con los grupos paramilitares

desmovilizados antes del año 2005, se tienen los procedimientos penales

especiales de Justicia y Paz11 y los Acuerdos de contribución a la Verdad

Histórica y a la Reparación12, a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro

Nacional de Memoria Histórica. En lo concerniente a la judicialización y los

beneficios jurídicos, entre otros, de miembros de las FARC-EP, se tiene el

procedimiento ante la JEP, “sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder

amnistías y libertades”13.

10. Estas distintas competencias se explican, como lo ha recalcado antaño el

tribunal constitucional, en que la paz constituye una finalidad del Estado

colombiano, y que la justicia es uno de sus presupuestos permanentes14 a través

de diversas jurisdicciones15. Además de lo referido, la JEP, como componente de

Justicia del SIVJRNR, envuelve un tratamiento especial, transitorio y autónomo.

Se trata de un escenario que busca realizar el tránsito de un escenario de conflicto

armado no internacional a una paz estable y duradera. Así, la JEP es un

instrumento que comprende que dicha realización no es posible sin considerar a

las víctimas: por ello el protagonismo que les reconoce.

11 Ley 975 de 2005, modificada por la Ley 1592 de 2012.

12 Ley 1424 de 2010.

13 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Pág. 200.

14 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, Magistrados Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime

Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas

Hernández.

15 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, pág. 200.

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11. Dicho ello, las discrepancias de la JEP con el trámite penal especial de

Justicia y Paz, no se limitan a que la primera no se encuentre integrada a la Rama

Judicial del poder público16. También difieren en su origen, dado que la

constitución del SIVJRNR, tuvo lugar en la existencia de un AFP. Debe destacarse

que la JEP se inscribe dentro de un sistema cuyas bases se avienen a aspectos

como la centralidad de las víctimas y sus derechos, así como a criterios como la

concentración de la acción penal en los más altos responsables, y el sistema de

incentivos condicionados. Cuestiones que permiten reiterar que no se trata de

una jurisdicción complementaria del trámite penal especial de Justicia y Paz.

12. A su turno, el artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, al definir sus ámbitos de

aplicación, anticipó las condiciones que deben cumplir los potenciales usuarios

de los beneficios relacionados con la comparecencia de personas ante la JEP,

asunto que fue revisado por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2017,

y que ha venido siendo objeto de desarrollo en los precedentes fijados por la SA,

así:

Ámbito Personal. Focaliza a los beneficiarios del AFP, limitando este factor a

los siguientes grupos: ex combatientes de las FARC-EP, agentes de la

Fuerza Pública, agentes del Estado que no hicieron parte de la Fuerza

Pública, terceros que colaboraron, apoyaron o financiaron a los

participantes de las hostilidades, y por otra parte, en relación con personas

interesadas en obtener amnistías o indultos por conductas ocurridas

durante disturbios o en el marco de la protesta social17.

Ámbito Temporal. De acuerdo con este criterio, la JEP es competente para

conocer de aquellas conductas que fueron cometidas con anterioridad a la

16 Y así lo ha expresado la Corte Constitucional “(…) la Jurisdicción Especial para la Paz no pertenece a la Rama Judicial”.

El inciso séptimo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte, establece que los magistrados

y fiscales no tendrán “que pertenecer a la Rama Judicial”. En la sentencia C-674 de 2017, la Corporación señaló que este

órgano judicial “se encuentra separado orgánicamente de la Rama Judicial”. En consecuencia, de conformidad con el

artículo 152 de la Constitución, la regulación de su organización y funcionamiento tiene reserva de ley estatutaria,

pues se trata de un órgano que administra justicia. Sentencia C-080 de 2018, pág. 202.

17 Obsérvese, entre otras posibilidades, que la determinación del ámbito personal de las personas procesadas o

condenadas por hechos relativos a la protesta social o en el marco de disturbios, muestra que los ámbitos pueden

presentarse entrelazados.

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firma del AFP (1 diciembre de 2016) y, de aquellas ocurridas durante el

proceso de dejación de armas.

Ámbito Material. Este factor se satisface, por regla general, cuando las

conductas tuvieron lugar con ocasión, por causa o en relación directa o

indirecta con el conflicto armado, exceptuando aquellas acaecidas en el

marco de protestas sociales y disturbios.

13. De tal suerte que no se encuentra una mención directa a los combatientes

de los grupos paramilitares como potenciales destinatarios de la JEP. Por lo tanto,

se precisa considerar dos aspectos. i) el alcance de la suscripción de un acuerdo

final de paz y sus implicaciones en el cumplimiento del ámbito de competencia

personal; y, ii) el carácter de los grupos armados al margen de la ley, a quienes

se dirige la competencia de esta jurisdicción.

i) Alcance de la suscripción de un acuerdo final de paz frente al ámbito de competencia

personal en el contexto de un conflicto armado.

14. Con fundamento en el análisis efectuado por la Corte Constitucional sobre

el tercer inciso del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, surge incuestionable que la

aplicación de la ley de amnistía e indulto, además de sus beneficios, se encuentra

sometida, en relación con algunos grupos armados organizados al margen de la

ley, a la celebración de un AFP18.

15. Vistas las cosas desde la perspectiva constitucional y, a no dudarlo, la

subordinación a la competencia de la JEP en punto de los integrantes de grupos

armados organizados (GAO) hace relación directa con la suscripción de un

acuerdo final de paz; entonces, las FARC-EP constituyen como extinto grupo

18 Señala la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, en concordancia con el inciso 4 del artículo 3 de la

Ley 1820 de 2016: “En lo que tiene que ver con el ámbito personal, primero, es constitucional que la norma se aplique a los

participantes directos del conflicto (miembros de las Farc-EP al haber suscrito un Acuerdo Final y Fuerza Pública), pues el

objetivo de los beneficios o incentivos de la Ley 1820 de 2016, en armonía con el artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a los

Convenios de Ginebra de 1949, es el de alcanzar la reconciliación, abandonando en buena medida el componente retributivo de

la sanción para quienes dejan la guerra y estableciendo condiciones de confianza entre las partes.” Párr. 551.

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armado, sujetos directos de la competencia de esta jurisdicción especial. Ello

también conlleva, como bien lo ha señalado la Sección, que el marco jurídico

elaborado en virtud del AFP se circunscriba a los miembros de GAO que, de

forma concomitante o incluso hacia el futuro alcancen un acuerdo de similares

características19.

16. Debe recordarse que el Derecho Internacional Humanitario (DIH), aclara

el contenido de la categoría de GAO en un conflicto armado no internacional

(CANI), particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios de

Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII)

y el derecho internacional humanitario consuetudinario.

17. A partir del artículo 3º Común, el término “fuerzas armadas” comprende

las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión

ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos

involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del

PAII, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3

común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte

Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados

organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de

dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y

concertadas y aplicar el presente Protocolo”. (Negrita fuera del texto original).

18. El DIH no reconoce a los GAO una especie de derecho a la guerra20, lo que

se explica en la preeminente construcción estatal de esta rama del derecho

internacional público, y en su dirección a atender cuestiones que de hecho

19 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP SA 057, párr. 32.

20 Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international

humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442).

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impliquen la existencia de un conflicto armado, más que situaciones de derecho.

Sin embargo, el reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también

corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el

contexto de competencia material de este y a partir de su estructuración y

actuaciones21. De ahí que sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH

como lo subraya tanto el DIH convencional como el consuetudinario en virtud

de la obligación de respetarlo y hacerlo respetar sin que se demande

reciprocidad22. Entonces se colige que en el CANI colombiano, en virtud del

desarrollo existente a partir del PAII, los GAO llamados a respetar y aplicar el

DIH no se limitan a los disidentes23.

19. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en

términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y

bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados24. La doctrina

21 Sobre la concepción del uso de la fuerza relativo a los grupos armados organizados y su relación con el derecho

nacional, se sugiere: Zalaria Daboné. International law: armed groups in a state-centric system. International Review

of the Red Cross. Volume 93 Number 882, June 2011 (pp. 395-424) 22 El respeto por el DIH de los GAO se desprende del Artículo 3 común: “En caso de conflicto armado que no sea de índole

internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendra la

obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones (...)”. En relación con las características del CANI

colombiano, se reitera en el párrafo 1 del artículo 1 del PAII: “El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo

3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a

todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de

agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armado internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen

en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados

organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les

permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. La obligación respecto de los

Estados se inscribe en la obligación general de respetar el derecho internacional y es reconocida, entre otros, en el

artículo 1 común de los Convenios de Ginebra, además no depende de la reciprocidad, como se desprende del

párrafo 3º del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra pues advierte que la obligación tiene lugar “en todas las

circunstancias” y del párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en relación

con el respeto de los tratados de carácter humanitario. Dicha exigibilidad del DIH respecto de los GAO, claramente

establecida a través del derecho consuetudinario y convencional, se ha radicado por un sector de la doctrina

internacionalista en el principio de igualdad de las partes en un conflicto armado ante el DIH, tanto en relación con

los conflictos armados internacionales, como respecto de los CANI. Al respecto, la postura de Yuval Shany en:

Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international

humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). Ver asimismo: Marco

Sassòli, Antoine Bouvier y Anne Quintin. (2012). Un droit dans la guerre?. Cas, documents et supports d’enseignement

relatifs à la pratique contemporaine du droit international humanitaire, Volume I, Seconde édition, Ginebra: CICR. 23 Acerca del debate entre una propuesta de denominación más amplia del concepto de combatiente en el contexto

de los CANI, en tanto fighters, se sugiere revisar: Henckaerts, Jean Marie & Louise Doswald- Beck. (2005). Customary

International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 13 ss. 24 PAII, párrafo 1 del artículo 1.

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internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones

a partir del Reglamento de la Haya y el II Convenio de Ginebra. Si bien el primero

de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero

de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional25,

también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción26. Tras

el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las

leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable

y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

20. La configuración de los GAO se define más aproximada en la

jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por

ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY,

ICTY) exige los siguientes factores: i) Una estructura de mando con normas y

mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado

territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como

reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de

operaciones militares; así como v) aptitud de negociación27. Dichos

requerimientos suelen sintetizarse en un cierto grado de organización, para

25 Bajo el Reglamento de la Haya, el derecho de la guerra se aplica a las estructuras que tengan una persona

responsable; posean distintivos fijos y reconocibles a distancia; porten, armas de manera ostensible y se sujeten en

sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. Con el tiempo, se ha retirado la exigencia de visibilidad y del

respeto a las leyes y costumbres de la guerra (PAI, art. 43). Henckaerts, Jean Marie & Louise Doswald- Beck. (2005).

Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross,

pág. 15 -16. 26 Se observa entre otras cuestiones: “La definición contenida en el artículo 43 del Protocolo adicional I suele aplicarse ahora

a todos los tipos de grupos armados pertenecientes a una parte en un conflicto armado, a fin de determinar si constituyen fuerzas

armadas. Por consiguiente, ya no es necesario distinguir entre fuerzas armadas regulares e irregulares, pues se consideran

fuerzas armadas todas las que cumplen las condiciones del artículo 43 del Protocolo adicional I”. Henckaerts, Jean Marie &

Louise Doswald- Beck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International

Committee of the Red Cross, pág. 18. 27 ICTY Trial Chamber II. Prosecutor v. Ljube Boškoski y Johan Tarculovski. Judgment of 10 July 1008. Case No. IT-04-82-

T, párs. 194-206. En el caso Tadic, la Sala de Apelaciones señaló que un GAO en términos normales tiene una

estructura, cadena de mando y un conjunto de reglas a las que se ajustan los miembros del grupo en términos de

prevalencia y por imperio de autoridad. ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15 July 1999.

Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss.

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referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de ejercer autoridad

sobre sus integrantes28.

21. Finalmente, como lo he manifestado en otros votos disidentes29, debe

recordarse que el principio de distinción, principio nuclear del DIH, constituye

una norma de derecho imperativo internacional y posee un carácter perentorio

de conformidad con lo reconocido por la Corte Constitucional30. Ahora bien,

quienes integran las fuerzas armadas en sentido general, son denominados

combatientes, es decir, aquellas personas que bajo el principio de distinción, no

son titulares de la protección que el derecho internacional de los conflictos

armados reconoce a los civiles31. Los combatientes entonces son aquellas

personas cuya función contínua es participar directamente en las hostilidades32,

lo que desde luego excluye al personal sanitario y religioso de las fuerzas

armadas de una parte en conflicto, quienes son no combatientes33.

ii) Carácter de los grupos armados al margen de la ley, a los que se dirige la competencia

de la JEP.

22. Como ha señalado la Sección en otras decisiones34, en términos genéricos,

el ámbito de aplicación personal de la JEP se entiende en función de las calidades

28 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss.

ICTY, Trial Chamber II. Prosecutor v. Fatmir Limaj, Haradin Bala & Isak Musliu. Judgement of 30 November 2005, párr.

88 ss. 29 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA-057 del 31 de octubre de

2018,,párrafos 30 y ss. 30 Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007, MP Manuel José Cepeda Espinosa, considerando 2.2; Sentencias T-

280A de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva; C-1189 de 2000, MP. Carlos Gaviria Díaz; C-156 de 1999, MP Martha

Victoria Sáchica Méndez; C-225 de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero; y C-574 de 1992, MP. Ciro Angarita

Barón. 31 Henckaerts, Jean Marie & Louise Doswald- Beck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules.

Cambridge: International Committee of the Red Cross, p. 3. 32 Melzer, Nils - CICR. (2010). Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho

Internacional Humanitario. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja Internacional, pág. 27. 33 I Convenio de Ginebra, artículo 25. 34 Ver, entre otras decisiones, el Auto TP-SA 027 de 2018, del 3 de septiembre de 2018. Ver así mismo, la Aclaración

de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA-057 de 31 de octubre de 2018.

13


o de la situación de las personas que podrán ser procesadas u objeto de

beneficios35, calidades que pueden ser sintetizadas en el siguiente cuadro:

Combatientes “No combatientes” bajo la JEP Personas

procesadas por

disturbios públicos

o ejercicio de

protesta social36

]

FARC-EP Fuerzas

Estatales37

Agentes de Estado no

pertenecientes a la

FFPP

Terceros

Agentes del

Estado

integrantes

de la Fuerza

Pública.

Agentes del Estado no

integrantes de la

Fuerza Pública que

participaron en algún

grado en la

confrontación.

Miembro de

corporaciones

públicas, empleado o

trabajador del Estado

o de sus Entidades

Descentralizadas

Territorialmente y por

Servicios, que haya

participado en el

diseño o ejecución de

conductas delictivas,

relacionadas directa o

indirectamente con el

conflicto armado38

Sin hacer parte de

organizaciones o

grupos armados,

contribuyeron a la

comisión de delitos

en el marco del

conflicto39.

Categoría residual de

“no combatiente”40.

Personas que

participan en

“ciertas alteraciones

serias al orden

público, que podrían

surgir por motivos

diversos”41

Personas que

participan en

“actividades

asociadas al ejercicio

del derecho

fundamental a la

manifestación

pública, el cual se

relaciona a su vez

con los derechos a la

libertad de reunión,

de expresión y de

locomoción”42

Comparecencia

obligatoria

Comparecencia voluntaria, integral, irreversible y sujeta al

régimen de condicionalidades

Tabla No. 1. Competencia personal: Comparecientes en la JEP.

35 El Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, contienen diferentes formulaciones de la competencia en razón

de la persona y de la materia. Verbigracia, el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo señala de manera genérica y

amplia, personas, hechos y delitos que son competencia de la JEP, al indicar que acudirán a ella “todos quienes

participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los

derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario”.

36La Corte Constitucional resaltó que estas personas se deben considerar como civiles no combatientes. Sentencia C-

007 de 2018, inciso tercero del párr. 809.

37 Se trata de los mismos agentes de Estado integrantes de la Fuerza Pública.

38 Punto 5, numeral 32, del Acuerdo Final; último inciso del artículo transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de 2017;

Inciso tercero del párrafo 5.3.2.4.2 de la Sentencia C-674 de 2017.

39 Artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017.

40 Artículo 16, Acto Legislativo 01 de 2017.

41 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 497 42 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 497.

14


23. Cuando la normativa de la JEP hace referencia a los grupos armados

organizados al margen de la ley, aparece un vínculo ineludible entre la competencia

de esta jurisdicción especial, los beneficios estipulados en el AFP, como así

mismo los delitos políticos y los denominados comunes que fueren conexos a

ellos.

24. Así mismo, como bien lo ha señalado esta Sección, el Acuerdo de Santafé de

Ralito suscrito entre el gobierno nacional de la época y algunos grupos

paramilitares, no puede considerarse como un acuerdo de paz acorde a las

exigencias del Acto Legislativo 01 de 2017, sino un acuerdo parcial de

desmovilización43. Las conversaciones adelantadas entre las estructuras

paramilitares que participaron en el proceso y el Gobierno nacional de aquél

entonces constituyeron, a la luz de la jurisprudencia de la Sección, un proceso de

sometimiento a la justicia44. Asimismo, los diálogos no tuvieron como eje de

discusión el desmonte del fenómeno paramilitar. Tampoco la elaboración de una

agenda de paz que comprometiera por lo menos dos visiones diferentes sobre la

vida política, económica y/o social del país.

25. La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, ha advertido

que la naturaleza de los delitos realizados por los grupos paramilitares es

diferente frente a aquéllos que podrían considerarse como delitos políticos y los

conexos con estos. Dicha cuestión ha sido reiterada por la Corte Constitucional

en la Sentencia C-080 de 2018, en cuanto señala que los paramilitares no son

delincuentes políticos45.

43 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP SA 057, párr. 31.

44 CNMH. Desmovilización y reintegración paramilitar. Panorama posacuerdos con las AUC. Bogotá: CNMH, 2015.

45 Especifica el tribunal constitucional: “los grupos paramilitares, que por medios ilegales han buscado apoyar ilegítimamente

al Estado, tampoco pueden ser considerados delincuentes políticos”. Sentencia C-080 de 2018, pág. 216.

15


26. Además, tales consideraciones se refuerzan con lo que la Sección de

Apelación de este Tribunal ha enfatizado, cuando se ocupó del análisis del

artículo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, en los siguientes términos:

[A]unque dicha norma señaló que para acceder a la JEP debe suscribirse

un acuerdo de paz entre el Gobierno Nacional y el grupo armado al que

pertenece el combatiente, a continuación, al referirse a la forma en el que

sus miembros se acreditan, precisó que éste debía tratarse de un grupo

rebelde.

(…)

En ese entendido, dicha expresión [grupo rebelde], usada como

calificación de un grupo armado, revela de forma palmaria que al expedir

el Acto Legislativo n.º 01 de 2017 el legislador quiso que sólo pudieran

acudir a la JEP los integrantes de aquellos grupos que, mediante el uso de

las armas, pretendieran derrocar al Gobierno Nacional y suprimir o

modificar el régimen constitucional vigente, y que suscribieran un acuerdo

final de paz con éste46.

27. De tal suerte que, además de suscribir un AFP, el integrante del GAO de

competencia de la JEP debe serlo de un grupo rebelde47. Y también por ese mismo

fundamento, las estructuras distintas a la ex-guerrilla de las FARC EP y que de

manera adicional no exhiban la calidad de rebeldes, no entran en la competencia

de la JEP48.

46 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 057, párr. 33 y 35. 47 Más aún, si se tiene en cuenta que la Ley 1820 de 2016, en tanto producto del AFP, no contempló la posibilidad de

que los miembros de todas las agrupaciones armadas organizadas pudiesen ser beneficiados con lo allí definido,

pues tal como lo ha concluido la Corte Suprema de Justicia, “…si el propósito de la ley hubiese sido incluir a todos

los actores del conflicto armado, así lo habría indicado sin preocuparse por enumerar, clasificar y distinguir a las

personas que menciona en su articulado” // “De lo dicho se sigue que quienes hayan estado vinculados a los grupos

paramilitares o de autodefensa, cualquiera sea el grado de participación en la organización y en los delitos cometidos

por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto, su extradición está permitida y, por regla

general, no podrán acceder al servicio público y si llegasen a ser elegidos a alguna corporación pública se encontrarán

en causal de pérdida de la investidura por subsistir la inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la

comisión de un delito que apareja pena de prisión”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto AP5205-

2017, 9 de agosto de 2017. 48 Sin embargo, esto no implica que otros grupos rebeldes, que eventualmente suscriban un acuerdo final de paz en

los términos establecidos por el Acto legislativo 01 de 2017, puedan acogerse a la competencia de esta jurisdicción.

16


28. No debe perderse de vista que la Corte Constitucional ha reiterado los

límites constitucionales en materia de competencia de la JEP. En particular ha

señalado que las magistradas y magistrados de la Jurisdicción Especial deben

realizar análisis rigurosos para fijar la competencia en los casos respectivos, a fin

de no desbordar el ámbito transicional49. Si bien, ello no puede implicar

desconocer situaciones de vinculación con el fenómeno paramilitar que por

ahora sí sería posible que ingresen con claridad a la Jurisdicción Especial50.

29. Por otra parte, debe tenerse especial atención de normativas básicas del

Derecho Internacional Público, y normas estructurales del Derecho Internacional

de los Derechos Humanos (DIDH). Si bien se ha reconocido el sustento

principalmente consuetudinario de las normas generales sobre la responsabilidad

internacional de los Estados51, el régimen en materia de derechos humanos está

claramente decantado. En ese contexto, múltiples órganos, organismos, y

tribunales internacionales han conceptuado sobre la responsabilidad

internacional del Estado por acción, en relación con actuaciones del

paramilitarismo52. Ello impone retos superiores a la JEP, ante todo cuando la

jurisprudencia interamericana y la penal nacional señalan cuestiones que

impiden a esta Jurisdicción el conocimiento del fenómeno paramilitar desde el

49 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 577. 50 La jurisprudencia de la Sección había materializado la relación con el conflicto de Agentes de Estado no integrantes

de la fuerza pública, en relación con hipótesis como la de agentes de Estado vinculados con una estructura

paramilitar, esto es, un grupo armado organizado que desplegó hostilidades en el conflicto no internacional. Ver,

Autos TP-SA-019 de 2018, TP-SA-020 de 2018 y TP-SA-021 de 2018. 51 Brotóns, Antonio Remiro et. al., (2010) Derecho Internacional. Curso General, Valencia: Tirant lo Blanch, p. 405 ss. 52 El hecho ilícito internacional genera responsabilidad internacional y se compone de dos elementos como lo recoge

del artículo 2 del Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados por hechos

internacionalmente ilícitos: “Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado. Hay hecho

internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es

atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional

del Estado”. Ahora bien, los hechos de Estado son múltiples, y en tanto su elemento subjetivo no se limita a las

actuaciones de órganos y agentes del Estado en el ejercicio del poder público (Artículo 4), también comprenden los

hechos de particulares que actúan de facto como órgano de Estado, que a su vez incluye (artículos 8 a 11): (i) a quienes

cumplen instrucciones de órganos de Estado; a quienes actúan bajo el control o la dirección de los órganos de los

Estados; (ii) a quienes de hecho y según las circunstancias, ejercen atribuciones de poder público; y (iii)

comportamiento de particulares que ha sido reconocido y adoptado como propio por el Estado.

17


factor personal del compareciente combatiente como su origen53, su

integración54, así como la creación de “una situación de riesgo que acentúa los deberes

especiales de prevención y protección”55 a cargo del Estado56.

30. En ese sentido reitero mi posición de apoyar la decisión mayoritaria, pero

al mismo tiempo de que no existen circunstancias que justifiquen

excepcionalmente una interpretación más amplia de la competencia de la JEP

para habilitar la competencia sobre los combatientes del paramilitarismo por las

razones que atrás he dejado plasmadas.

El principio de favorabilidad en la JEP no es aplicable en relación con otro

trámite penal especial

31. La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los artículos 9 y 27.2

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), así como en el

artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP);

subraya que el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental

del debido proceso, que tiene aplicación en relación con normas sustantivas y

procesales, siendo además, un derecho intangible aún en Estados de excepción57.

53 Corte IDH, Caso Masacre de la Rochela, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 11 de mayo de 2007, Serie C No.

163, párr. 71 y 78. Corte IDH, Caso 19 Comerciantes, Fondo, pár. 118. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Fondo,

Reparaciones y Costas, Sentencia del 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134. 54 En dichas decisiones se han observado entre otras, modalidades de relación directas entre el paramilitarismo con

agentes del Estado, casos con objetivos principales relativos a la comisión de crímenes de lesa humanidad. Ver, entre

otras decisiones: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia condenatoria contra Salvador Arana

Sus. 55 Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C Nº 148, párrs. 132 y

133; Caso Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C Nº 140, pár. 96; y Caso 19

Comerciantes vs Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C Nº 109, párr. 86, 141

y 142. 56 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango, párr. 137. 57 Corte Constitucional, Sentencia C-592 de 2005, MP. Álvaro Tafur Galvis.

18


32. De acuerdo con lo anterior, y como lo he venido señalando en

oportunidades precedentes58, es pertinente que la Sección exprese que el

principio de favorabilidad sólo puede tener lugar al interior de una jurisdicción

específica y por consiguiente no es procedente su aplicación respecto de

regímenes u ordenamientos que son esencialmente diferenciables, como es el

caso de la JEP y la JPO, así como el procedimiento penal especial de Justicia y

Paz.

33. Desde luego que no es posible desconocer algunas características

compartidas entre la JPO, la JEP y el procedimiento penal especial de Justicia y

Paz. Entre ellas, se destaca que la jurisdicción como abstracto, desarrolla la paz

como finalidad del Estado, pues como se subrayara en la sentencia C-370 de 2006,

la justicia constituye presupuesto para la paz. Asimismo, tienen en común que

resultan expresiones diversas del poder punitivo del Estado, si bien con distintos

efectos, contexto en el cual la Corte Constitucional encuentra que la JEP tiene

atribuciones relacionadas con la judicialización de crímenes en el ámbito del

derecho penal59. Finalmente debe advertirse que estos tres espacios de ejercicio

del poder punitivo poseen presupuestos diferenciados relativos a la libertad

personal referidos a modulaciones procedimentales diferentes y en el caso de la

JEP, concernientes a la realización de los derechos de las víctimas60.Sin embargo,

debe reiterarse que la JEP constituye un sistema con características y lógicas

diversas del procedimiento penal especial de Justicia y Paz y de la JPO61.

58 Aclaraciones de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos de la Sección de Apelación TP-SA-63

del 13 de noviembre de 2018 y TP-SA-57 del 31 de octubre de 2018. 59 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, página 203 . 60 Con fundamento en el Artículo Transitorio 66 de la Constitución Política, la Corte Constitucional señala que la

finalidad prevalente de la JEP como forma de Justicia Transicional es “garantizar en el mayor nivel posible, los

derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”, con garantías de no repetición. Corte Constitucional,

Sentencia C-080 de 2018 61 Ver párrafo 8 de la presente Aclaración.

19


34. En esa medida, el Auto respecto del cual aclaro el voto, requería reconocer

y manifestar de manera tajante la improcedencia de la aplicación del principio

de favorabilidad entre jurisdicciones disímiles. Como lo ha reiterado la Corte

Constitucional, el principio de favorabilidad se encuentra ubicado dentro del

sistema de garantías constitucionales del debido proceso legal, en particular del

principio de legalidad62, pero en relación con el proceso mismo63. Esto quiere

decir, por una parte, que múltiples órganos públicos pueden ejercer funciones de

carácter “materialmente jurisdiccional”64, pero ello no equivale a señalar que el

principio de favorabilidad se interconecte con las múltiples funcionalidades y

competencias, de la jurisdicción entendida genéricamente.

35. De esta forma, como componente del debido proceso, el principio de

favorabilidad también debe implicar el respeto de las diferentes competencias

que integran la jurisdicción, reconociendo que estas constituyen el poder

concreto, la aptitud de quien administra justicia para intervenir en determinadas

causas65. Entonces, la competencia implica el derecho a un juez natural, en tanto

este es el “legalmente competente para adelantar el trámite y adoptar la decisión de fondo

respectiva”66. Es así como existe una determinación del administrador de justicia

competente, que emerge de la Constitución y la ley67. La Jurisdicción Especial

para la Paz constituye el juez natural sobre quienes específicamente está llamada

62 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP Diana Fajardo Rivera, párr. 397. 63 Corte Constitucional, Sentencia T-362 de 2002, MP Eduardo Montealegre Lynett. 64 Corte IDH, Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23

de noviembre de 2010. Serie C Nº 2018, párr. 141; Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia del 6 de febrero de 2001, Serie C, No. 74, párs. 102 y 104; Caso Baena, Ricardo et al. (270 trabajadores) vs.

Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C, No. 72, párr. 125; Caso Tribunal

Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párs. 70 y

71; Excepciones al agotamiento de los recursos internos, Opinión Consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990, Serie A

No. 11, párr. 28; Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales et al.) vs. Guatemala. Fondo, Sentencia del 8 de marzo de

1998. Serie C No. 37, párr. 149; Garantías judiciales en estados de emergencia (Artículos 27.2, 25 y 8 Convención

Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 28. 65 Véscovi, Enrique (1984) Teoría General del Proceso, Bogotá: Temis. 66 Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo; C-594 de 2014, MP Jorge Pretelt

Chaljub y C-496 de 2015, MP. Jorge Pretelt Chaljub. 67 Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 2016; MP Alejandro Linares Cantillo.

20


a ejercer su competencia prevalente. Es decir, la Jurisdicción Especial no puede

ser considerada el juez natural, ni por tanto, puede ejercer competencia, sobre

personas que no están incluidas expresamente dentro de la normativa

correspondiente.

36. Esta cuestión, se relaciona a su vez, con uno de los límites de la aplicación

del principio de favorabilidad desde la jurisprudencia constitucional relativa a

la JEP: el DIDH y los derechos de las víctimas, como tuvo la oportunidad de

expresar la Corte Constitucional:

419. Aunque el principio de favorabilidad es una garantía del derecho

penal y, por ese motivo resulta razonable su inclusión en el conjunto de

principios de la Ley 1820 de 2016, es importante indicar que este debe

interpretarse y aplicarse mediante ejercicios de armonización y

sistematización de los órdenes normativos previamente mencionados

y, en la medida en que en el DIDH el principio de favorabilidad opera,

como principio pro homine o pro persona, a favor de la vigencia de los

derechos humanos.

420. Además, la interpretación de las disposiciones contenidas en

tratados de derechos humanos no puede ser contraria al objeto y fin del

tratado (la protección de estos derechos), de manera que no puede

llevarse la interpretación del principio de favorabilidad, de manera que

justifique privar de contenido a los derechos de las víctimas. En

consecuencia, será necesario, en ocasiones, ponderar entre la

favorabilidad del derecho penal, y la interpretación más favorable a

las víctimas, especialmente, cuando se juzgue el núcleo de las

conductas que con mayor violencia lesionaron la dignidad humana

431. (...) Además, la centralidad de los derechos de las víctimas exige la

aplicación del principio de favorabilidad, tanto frente al procesado,

como frente a las víctimas, pues en el contexto del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos existe también el principio pro

persona. Esta situación puede exigir, incluso, el desarrollo de complejos

principios de ponderación por parte de los magistrados y magistradas

de la Jurisdicción Especial para la Paz68. (negrita fuera del texto).

68 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrs. 419, 420 y 431. El tribunal constitucional en la misma decisión

reitera que bajo las fuentes normativas aplicables, el principio de favorabilidad no se limita a quienes son

investigados o procesados en un proceso penal, pues “la configuración del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación

21


37. Sobre esta base, no es posible aplicar un principio de favorabilidad en

relación con otros sistemas especiales de administración de justicia penal, como,

por ejemplo, el trámite penal especial de Justicia y Paz y la JPO.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, aclaro

mi voto respecto de la decisión adoptada por la SA.

Con todo respeto,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada [Firmado en el original]

y No Repetición, específicamente en su componente judicial, implica la aplicación de diferentes fuentes normativas (Derecho

Penal Colombiano, Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho

Penal Internacional), (iii) la vigencia del principio de favorabilidad no puede implicar el desconocimiento del deber de investigar,

juzgar y sancionar, con el alcance ya expuesto en el acápite pertinente, ni el desconocimiento de la obligación de garantizar los

derechos de las víctimas y la comunidad en general”. (párr. 637). Asimismo, en esta fundamental sentencia, se agrega que

la trascendencia de este principio “dentro del Estado de Derecho lo hace intangible, incluso en estados de excepción, tal como

se prevé en los artículos 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 4º del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, y 4º de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados de Excepción. De otro lado, el desarrollo jurisprudencial

del principio y derecho de favorabilidad por parte de este Tribunal ha reafirmado su relevancia y esclarecido sus alcances”. (párr.

634)

descriptores derecho internacional humanitario. … · procedimiento penal ordinario y del...

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