27/10/2009 Tribunal Origen: FISCAM

31/12/1969 Tribunal Origen: J08

Firmante: ()

Extracto: RESOLUCION MEDIDA CAUTELAR

FERNANDEZ, CARLOS OMAR Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE OTRAS DEMANDAS CONTRA LA AUT. ADMINISTRATIVA, Expte: EXP 33874/0. Ciudad de Buenos Aires, 3 de Julio de 2009.- Vistos: Estos autos en estado de resolver la medida cautelar solicitada. Y Considerando: I. A fs. 1/15 se presenta el seor Carlos Omar Fernndez y la seora Mnica Beatriz Margall, por derecho propio, e inician demanda contencioso administrativa contra el GCBA Ministerio de Desarrollo Urbano - Unidad Ejecutora del Programa ex AU3 y contra el Instituto de la Vivienda de la Ciudad, con el objeto de que se ordene hacer efectiva la solucin habitacional definitiva, previa opcin, en el marco de lo previsto por la ley 324, en el plazo que se fije prudencialmente o en su defecto en el establecido por el art. 395 del CCAyT. Asimismo, solicitan se disponga con carcter de medida cautelar la suspensin de los efectos del Decreto N 1441/08, ordenndose al GCBA abstenerse de iniciar accin administrativa o judicial de desalojo de inmueble que habitan junto a su grupo familiar, hasta tanto accedan a una solucin habitacional definitiva, en los trminos de lo previsto por la ley N 324. Entiende la parte actora que le ley N 324 le otorga una garanta consistente en un derecho especial de uso u ocupacin del inmueble, el cual no exhibe un contenido precario pues no revela una mera tolerancia de la Administracin sino una situacin diferencial acordada por el propio Estado a travs de uno de los rganos que lo componen. Justifica su legitimacin activa en el cumplimiento de los requisitos previstos por el art. 6 de la ley 324. Manifestaron los coactores que el grupo familiar habita en la zona de la traza desde el 15 de abril de 1992 en la calle La Pampa 4242, acompaando a los fines de acreditar tal extremo, los recibos de facturas y compras, boletines escolares de sus hijos en escuela de la zona y certificado expedido por la Directora de la Escuela N 26, Distrito Escolar N 15. Asimismo, expresaron que fueron censados en mltiples oportunidades por personal de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Agregaron que ante la notificacin mediante cdula N 3228 del 09/05/2000 de la entrada en vigencia de la ley 324, se presentaron ante la autoridad administrativa competente a los efectos de manifestar su adhesin a dicho rgimen; oportunidad en la que les entregaron el taln N 1513, que ofrecen como prueba documental (v. fs. 91). Adems, sealan que su situacin de ocupantes del inmueble de marras fue verificada mediante diversos censos realizados por el GCBA con posterioridad a aquella presentacin. Los actores sealan que no obstante reunir tales condiciones, no fueron reconocidos como beneficiarios de la ley 324, por lo que se vieron obligados a formular los reclamos pertinentes, informndoseles que los expedientes administrativos haban desaparecido, y resultando infructuosas las vas intentadas a los efectos de obtener la calidad de beneficiarios. Entienden que se han visto obligados a promover demanda a los fines de que se d efectivo cumplimiento al mandato del legislador, en razn de la conducta omisiva del GCBA y de los actos dictados por ste, Decretos N 1165/08 y el Decreto N 1441/08, de los cuales infieren, existira una premura por parte del GCBA en recuperar los inmuebles del sector 5. II. Peticionan que como medida cautelar se disponga la suspensin de los efectos del decreto N 1441/08 (BO N 3079, del 16/12/08) y se ordene al GCBA abstenerse de iniciar accin administrativa o judicial de desalojo del inmueble que habitan junto a su grupo familiar, hasta tanto no accedan a la solucin habitacional definitiva. A los efectos de fundar la verosimilitud del derecho en que asientan su pretensin cautelar, refieren que segn el decreto impugnado, el inmueble en trato pertenecera al dominio pblico del GCBA, y que por lo tanto aquella caracterstica justificara la desocupacin administrativa en ejercicio de la autotutela administrativa conforme lo previsto por el art. 12. Luego de advertir la simplicidad con la que el GCBA considera la pertenencia del inmueble al dominio pblico del Estado, frente a las dificultades tericas para efectuar el deslinde de los bienes que integran el patrimonio estatal con aquel carcter, y de sealar que no controvierten que el inmueble pertenezca al GCBA ni que haya sido adquirido mediante expropiacin, puntualizan que poco importa a los efectos de definir la extensin de su derecho de usar los inmuebles ubicados en la traza... la calificacin de ser bienes integrantes del dominio pblico o privado del Gobierno de la Ciudad (v. fs. 11). En lo sustancial, alegan que la ley 324 estableci en su Anexo I inc. f) que los beneficiarios de dicho rgimen podan continuar habitando el inmueble bajo un contrato de comodato con cargo a su mantenimiento y el pago de los servicios, hasta tanto el Poder Ejecutivo instrumentara las soluciones habitacionales previstas por la normativa. Entienden que esta garanta tambin alcanza a los beneficiarios que ocupan inmuebles ubicados en el denominado Sector 5 de la traza de la ex autopista AU3, atento lo previsto por el inc. c) del Anexo I de la ley, en cuanto dispuso que los beneficiarios cuyos inmuebles se ubican en ese sector deberan desocupar los inmuebles en un plazo no mayor de treinta das contados a partir del momento en que puedan acceder de un modo efectivo a la solucin habitacional que hayan seleccionado de acuerdo a lo dispuesto en el inciso e) del Anexo I. Destacaron, en definitiva, que la adhesin al rgimen de la ley 324 conlleva la cesacin inmediata de las acciones legales de desalojo (art. 12). Consideran que de tal forma el rgimen jurdico les habra conferido una garanta consistente en un derecho especial de uso u ocupacin del inmueble, el cual no exhibe un contenido precario, pues no importa una mera tolerancia de la Administracin sino una situacin diferencial acordada por el propio Estado a travs de uno de los rganos que lo componen (Poder Legislativo de la Ciudad). A partir de lo sealado concluyen en la imposibilidad del GCBA de recurrir a un procedimiento de desalojo o desahucio administrativo, atribuyndose una potestad de autotutela de la que carecera, en virtud de la intangibilidad y estabilidad habitacional garantizada por la ley N 324, normativa que constituira un obstculo insalvable al ejercicio pretendido de las facultades previstas por el art. 12 de la LPA. III. En cuanto al remedio cautelar intentado, cabe sealar que la peticin se enmarca en los artculos 177 y concordantes del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (CCAyT). El art. 177 del CCAyT establece que las medidas cautelares tienen por objeto garantizar los resultados del proceso. La finalidad es que los mismos no resulten de cumplimiento ilusorio al momento del dictado de la sentencia definitiva. El art. 189 del CCAyT contempla la suspensin de la ejecucin o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo. Para su procedencia se requiere que dicha ejecucin o cumplimiento causare o pudiere causar graves daos al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio al inters pblico (inc. 1); y que el hecho, acto o contrato, ostente una ilegalidad manifiesta, o su ejecucin o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin (inc. 2). El art. 177 del CCAyT agrega que el perjuicio deber ser inminente o irreparable, lo cual es equiparable al concepto de peligro en la demora. La ilegalidad manifiesta se relaciona con el concepto de verosimilitud en el derecho. Procede sealar que constituye un principio sentado por la jurisprudencia que para hacer lugar a una medida cautelar, a mayor verosimilitud, menor necesidad de peligro en la demora; y a mayor peligro en la demora, menor necesidad de verosimilitud. En igual sentido se ha expedido la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, in re Banque Nationale de Pars c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo (art. 14 CCBA), expte. EXP-6, de fecha 21 de Noviembre de 2000, con cita, a su vez, de la Cmara Contencioso Administrativa Federal, Sala II, marzo 17 de 1997, in re Pinzn, Jorge E. c/Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Suplemento de Derecho Administrativo LL 20-02-98, pg. 61. La ilegalidad manifiesta que menciona el artculo 189, sugiere la idea de un acto o hecho administrativo que exhibe una disconformidad con el ordenamiento jurdico en forma ostensible. Se asimila al requisito de verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris que no es otra cosa que el humo de buen derecho que se exige para la procedencia de una medida cautelar. En el supuesto de autos la medida cautelar peticionada tiene por objeto se disponga la suspensin de los efectos del decreto N 1441/08 (BO N 3079, del 16/12/08) y se ordene al GCBA abstenerse de iniciar accin administrativa o judicial de desalojo del inmueble que habitan junto a su grupo familiar, hasta tanto no accedan a la solucin habitacional definitiva por lo que cabe entender que la misma se encuentra regida por el artculo 189 del CCAyT. IV. En el limitado marco de conocimiento que el dictado de la presente medida impone, el Tribunal advierte que no resulta prima fascie acreditado que los actores y su grupo familiar, en su carcter de ocupantes del inmueble sito en La Pampa N 4242, hubieren sido expresamente declarados beneficiarios del programa de recuperacin de la traza de la ex AU3. De tal forma la mera invocacin del carcter de beneficiarios, no constituye bice a la desocupacin y restitucin del inmueble a la Administracin, libre de personas y de bienes. Al no resultar evidente el invocado carcter de beneficiarios del rgimen establecido por la ley 324, no se advierte que al respecto, el acto impugnado resulte manifiestamente ilegitimo. La falta de acreditacin de los requisitos establecidos por el art. 6 de la ley 324 por parte de los actores, a los efectos de obtener el reconocimiento legal de la calidad de beneficiarios del programa implementado por dicha ley, no justificara vislumbrar la apariencia de legitimidad del derecho invocado, por cuanto el art. 12 de la ley 324 estableci la cesacin de todas las acciones legales de desalojo, solamente respecto de los beneficiarios que adhirieran al programa de recuperacin de la traza de la ex AU3 y cumplan con todos los requisitos en los trminos del art. 6 de la ley. De tal forma, la garanta en el mantenimiento de la ocupacin del inmueble, reconocida por va legal, slo puede ser invocada por quienes revistan el carcter de beneficiarios del rgimen aprobado por ley 324, que hubieran adherido al programa respectivo y cumplan con los requisitos por l establecidos. En el caso los actores invocaron genricamente el cumplimiento de los requisitos establecidos por el art. 6 de la ley 324, acompaando documental mediante la cual pretenden acreditar slo algunas de las condiciones all establecidas, vinculadas con la habitacin en la traza antes del 06/08/1996 y la presentacin de la manifestacin acogindose al programa. La documental presentada a los fines de probar la manifestacin de adhesin al programa de recuperacin de la traza de la ex AU3 (v. fs. 91), no resulta suficiente para evidenciar el cumplimiento del extremo exigido por el inc. c) del art. 6 de la ley 324, toda vez que no surge de dicho documento el contenido de la presentacin efectuada. No se han aportado elementos que permitan tener por verosmil la calidad de beneficiario del programa en cuestin, ya que los documentos aportados no permiten inferir que hubieran respondido oportunamente al censo implementado por la Comisin creada por ley N 8; que utilizaren el inmueble a los fines de vivienda exclusivamente; ni que se hubieren encontrado viviendo en el inmueble al tiempo de la publicacin de la ley 324. Nada se dice tampoco respecto del nivel de ingresos promedio del grupo familiar previsto por la norma; ni que no sean propietarios o que no hubiesen sido adjudicatarios de crditos o subsidios para la adquisicin, construccin o refaccin de vivienda. Las manifestaciones vertidas respecto a la prdida o extravo de los expedientes administrativos por los que habran tramitado los reclamos iniciados ante el desconocimiento del carcter de beneficiarios del programa, resultan asimismo insuficientes para enervar la presuncin de legitimidad del Decreto N 1441/08, que tuvo a los actores como no beneficiarios a resultas de lo informado por la Subsecretara de Planeamiento del GCBA. Por otra parte, no advirtindose elementos de juicio que permitan afirmar, en este estado preliminar del proceso, que los actores hubieran sido excluidos en forma arbitaria o irrazonable de los beneficios concedidos por la ley 324, corresponde advertir adems, que ellos no han cuestionado en subsidio, la inconstitucionalidad del rgimen establecido por ley 324, en punto a la razonabilidad de las exigencias fijadas a los efectos del reconocimiento del carcter de beneficiarios del mismo. Tampoco han impugnado la razonabilidad de las alternativas habitacionales previstas por la ley 324 y las normas reglamentarias dictadas en su consecuencia, Decreto 1165/08, en tanto medidas que el Legislador y el Poder Ejecutivo habra podido establecer vlidamente, ni han estimado que las mismas resultaren regresivas o contrarias al principio de progresividad, cuya aplicacin, segn entiende el Tribunal, presupone necesariamente un desarrollo previo y legtimo del derecho social de que se trate, por parte de los rganos estatales. Si bien lo hasta aqu expuesto conducira a sostener que el Decreto N 1441/08 constituye el legtimo ejercicio de las competencias conferidas por el art. 7 de la ley 324, en cuanto se dispuso que El Poder Ejecutivo deber desocupar todos los inmuebles de propiedad del Gobierno de la Ciudad ubicados sobre la traza de la ex AU3, cuyos ocupantes no cumplan alguno de los requisitos estipulados en el artculo 6 de la presente ley, las consideraciones respecto del carcter del inmueble cuya desocupacin se dispone que seguidamente se efectan, permiten concluir que la ilegitimidad de la medida impugnada se encuentra probada prima fascie. V. Ello es as por cuanto el Poder Ejecutivo dispuso la desocupacin administrativa del inmueble en el entendimiento de que ste pertenecera al dominio pblico del GCBA. Ahora bien, sin perjuicio de las disquisiciones tericas que formulan los actores, lo cierto es que segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a los efectos del reconocimiento del carcter de dominio pblico de un bien es necesaria, adems de la declaracin de dominicalidad, que en el caso pudo verificarse mediante la declaracin de utilidad de pblica y la expropiacin oportunamente efectuada, la consagracin real y efectiva al uso o servicio pblico de que se trate (Fallos:194:210; 242:168; 328:3590). La afectacin al uso pblico debe ser actual y efectiva segn autorizada doctrina (ver Miguel S. Marienhoff Dominio Pblico, TEA, Buenos Aires, 1960, p. 163.). De tal forma, como lo declar la Cmara de Apelaciones del fuero, para que la Administracin pueda ejercer la autotutela del dominio pblico, sin recurrir a la autoridad judicial, ...el carcter pblico del bien debe resultar indubitable (ver Marienhoff, Dominio .... cit. p. 275; in re Mateo, Elvira Luca c/GCBA s/Amparo Exp. 17441, 09/mayo/06). Sin que lo expuesto implique anticipar opinin sobre el fondo del asunto, a la luz de tales pautas interpretativas no se advierte de las constancias obrantes en autos que el inmueble en trato se encontrare afectado al real y efectivo uso o servicio pblico. Por lo tanto, carecera, prima fascie, de la condicin de bien perteneciente al dominio pblico, circunstancia invocada en los considerandos del Decreto N 1441-GCBA-2008 y, en atencin a que la verosimilitud del derecho slo requiere la comprobacin de la apariencia del derecho invocado, cabe reconocer la concurrencia de tal extremo en autos, a pesar de la falta de acreditacin del carcter de beneficiarios del rgimen legal aprobado por la ley 324. En definitiva, en el acotado marco de apreciacin propio de la cognicin cautelar, habiendo evidenciado los actores su carcter de ocupantes del inmueble, ante la falta de verificacin del inmueble como perteneciente al dominio pblico de la Ciudad, corresponde reconocer la verosimilitud del derecho invocado por los actores, y por lo tanto procedera admitir, an parcialmente, la cautelar peticionada, en cuanto a que la verosimilitud reconocida, justificara suspender los efectos del acto, en tanto mediante l se ha dispuesto el desalojo administrativo. VI. En cuanto al peligro en la demora, corresponde destacar que constituye un criterio sentado por la jurisprudencia en forma pacfica que para hacer lugar a una medida cautelar, a mayor verosimilitud, menor necesidad de peligro en la demora; y a mayor peligro en la demora, menor necesidad de verosimilitud del derecho (conf. Sala II de la CCAyT, in re Banque Nationale de Paris c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo (art. 14 CCBA), Expte. EXP-6, 21/11/00) y que el principio reseado resulta aplicable cuando ambos extremos -verosimilitud del derecho y peligro en la demora- se hallan presentes -an en grado mnimo- en el caso (CCAyT, Sala II, 17/6/2008, Medina, Ral Dionisio c. GCBA s/ otros procesos incidentales, EXP-29540/1). La jurisprudencia ha establecido de esta manera que dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciacin del peligro del dao y viceversa, pero ambos recaudos deben verificarse en el caso (LL, 1996- B, 732; Asociacin de Abogados de Buenos Aires c. Poder Ejecutivo Nacional, CNACAF, Sala II, 28/05/1996; LL, 1997-C, 335 - DJ 1997-2, 1031). Habindose configurado en autos, an en grado mnimo, la verosimilitud del derecho invocado, segn lo expuesto en el apartado anterior, no cabe ponderar la concurrencia del peligro en la demora con un criterio de rigurosidad extrema, a los efectos de conceder la cautelar peticionada. Si bien no se advierten consideraciones y/o argumentos especficamente destinados a justificar el peligro en la demora del reconocimiento del derecho invocado, no escapa a la consideracin del Tribunal el impacto que necesariamente podra ocasionar la eventual ejecucin de la medida dispuesta por el Decreto N 1441/08, respecto de la composicin y organizacin del grupo familiar que los actores integran. Por lo que an no habindose aportado ningn elemento de juicio respecto de la composicin del mismo, de las actividades profesionales y/ o laborales de sus miembros ni del actual nivel de ingresos de sus integrantes que pudieren evidenciar alguna especial dificultad para acceder a una vivienda por sus propios medios, cabe reconocer el peligro en la demora, ante las consecuencias insitas que conlleva la ejecucin de la medida, tratndose de un inmueble que se encontrara afectado a la vivienda de sus ocupantes. En definitiva, lo expuesto por los actores alcanza para tener por configurado en autos el peligro en la demora. VII. Con respecto a la contracautela, no obstante que la misma no se halla prevista sino para supuestos particulares (art. 207 inc. 4 CCAyT, art. 6 de la ley 7), toda vez que la misma se endereza a cubrir el resarcimiento de los eventuales daos y perjuicios que la traba de la medida cautelar pudiere ocasionar a la otra parte, en el hipottico caso de que se hubiese peticionado sin derecho (conf. art. 188 CCAyT) procede igualmente su fijacin (conf. Sala I in re SAC Sociedad Annima cinematogrfica c/ GCBA s/ accin meramente declarativa, Expte. N 883, 19/07/01). La Sala I de la Cmara del fuero ha sostenido en tal sentido que Con relacin a la contracautela, no ha sido contemplada por la ley procesal local entre los principios generales aplicables a todas las medidas cautelares (art. 177 a 188 CCAyT). Sin embargo, su aplicabilidad puede inferirse de la referencia efectuada por el artculo 6 de la Ley N 7, por lo dispuesto en el artculo 207 inciso 4 del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario respecto de toda clase de intervencin judicial y, finalmente, como una modalidad posible de la limitacin de la cautelar, que el artculo 184 del mismo cuerpo legal autoriza a disponer a los magistrados en proteccin de los eventuales derechos e intereses del destinatario de la medida. (C. A. Cont. Adm. y Trib. Expte. N 271 Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/Accin Meramente Declarativa (Art. 277 CCAyT) s/ Incid. Apelacin, Sala I, 23/02/01). En atencin a los fines que justifican la contracautela y toda vez que del acto cuestionado no surge que los actores mantuvieran alguna deuda por cnones y servicios en razn de la ocupacin de un bien de propiedad del Gobierno de la Ciudad corresponde fijar la caucin juratoria. VIII. Por todo ello RESUELVO: Conceder la medida cautelar impetrada por los actores, suspendiendo los efectos del Decreto N 1441/08, en cuanto se intim a los ocupantes del inmueble sito en La Pampa N 4242 a su desocupacin, bajo apercibimiento de desalojo administrativo, y ordenar al GCBA abstenerse de iniciar accin administrativa de desalojo respecto del mismo, previa caucin juratoria. Regstrese y notifquese a las partes con carcter urgente. Osvaldo O. Otheguy Juez Contencioso Administrativo y Tributario Ciudad Autnoma de Bs. As. REGISTRADA AL FOLIO _________ DEL LIBRO DE REGISTRO DE SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS DEL JUZGADO N 8 SECRETARA N 16. AO 2.009. CONSTE. 27/10/2009 Tribunal Origen: FISCAM

Firmante: DRA. DANIELA UGOLINI ()

Extracto: CAUTELAR DESALOJOS TRAZA AUTOPISTA 3 LEY 321 LEY 2558 DECRETO 1441 BENEFICIARIOS

FERNANDEZ CARLOS OMAR Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 33874 / 2 Sala II E X C M A. C A M A R A: I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelacin interpuesto por la Ciudad (fs. 181) contra la resolucin dictada por el seor juez a quo (fs. 175/178 vta.) por la que concedi la medida cautelar solicitada. II. El recurso de apelacin fue incoado (fs. 182 vta., cargo de fs. 213 vta.) y fundado (fs. 183, cargo de fs. 192 vta.) en debido tiempo y forma (conf. arts. 221, 223 y 181 del CCAyT). Los actores contestaron el traslado de los agravios en tiempo oportuno (fs. 194, cargo de fs. 206). III. Los ocupantes de inmuebles ubicados sobre la traza de la ex-autopista 3 promovieron una demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Ministerio de Desarrollo Urbano-Unidad Ejecutora del Programa ex-AU 3) y el Instituto de la Vivienda de la Ciudad de Buenos Aires en tanto responsables del cumplimiento del mandato contenido en la ley 324 (fs. 1 vta., pto. III.2). Afirman que habitan en la zona de la traza desde el 15/4/92, en la calle La Pampa 4242, y que fueron censados tanto al momento de gestarse la ley 324 como as tambin cuando ya se encontraba sancionada dicha norma. Reclaman el derecho a una vivienda digna en el marco de la ley 324 y dicen que su adhesin a la ley y el consecuente carcter de beneficiarios queda acreditado con el taln 1513 D.G.A.B. 2000 que les fue entregado en la calle Balcarce 360, 4 piso, de esta Ciudad (fs. 3 vta./4). En ese marco solicitaron el dictado de una medida cautelar suspensiva de los efectos del decreto 1441-GCBA-08 y que se ordene al GCBA que se abstenga de iniciar accin administrativa o judicial de desalojo del inmueble que habitan con su grupo familiar, hasta que accedan a la solucin habitacional definitiva que les reconoce la ley 324 (fs. 9, pto.VI.2). A fs. 175/178 vta. el magistrado de grado hizo lugar a la medida cautelar, suspendiendo los efectos del decreto 1441-GCBA-08 en cuanto se intim a los ocupantes del inmueble de la calle La Pampa 4242 a su desocupacin, bajo apercibimiento de desalojo administrativo. Orden que el GCBA se abstenga de iniciar accin administrativa de desalojo respecto de ese inmueble. Para as decidir, tuvo por configurada la verosimilitud en el derecho, a pesar de que consider que no se acredit que los actores estuvieran includos como beneficiarios del programa de recuperacin de la traza de la ex autopista 3. Tuvo en cuenta en cambio la condicin de ocupantes del inmueble de los demandantes y la falta de verificacin del inmueble como perteneciente al dominio pblico, aspecto que haba sido invocado en los considerandos del decreto 1441-GCBA-08 para justificar la viabilidad de la desocupacin administrativa del inmueble. Al respecto, indic que no surge de las constancias obrantes en autos que el inmueble en trato se encontrare afectado al real y efectivo uso o servicio pblico. A su vez, el seor juez tuvo por configurado el peligro en la demora con el impacto que podra ocasionar la eventual ejecucin de la medida dispuesta por el decreto 1441-GCBA-08 respecto de la composicin y organizacin del grupo familiar de los actores (fs. 177 vta./178). Esa resolucin fue apelada por la Ciudad a fs. 181, pudiendo sus agravios sintetizarse en los siguientes: a) se aparta de lo decidido por la Sala II en un caso donde ese tribunal se expidi sobre los alcances y aplicacin del decreto 1441-GCBA-08; b) no existe verosimilitud en el derecho; c) hay ausencia de peligro en la demora; d) se afecta el inters pblico referido a la preservacin del dominio pblico y a las esenciales medidas de seguridad edilicia y salubridad (fs. 185/192 vta.). IV. Encuadrada as la cuestin sometida a estudio de V.E., estimo pertinente realizar una serie de precisiones. Los desalojos cuestionados por los actores estaran sustentados en las disposiciones de la ley 324, que cre el programa de recuperacin de la traza de la ex AU 3, cuyos objetivos son: a) reconstruir el tejido urbano y social del rea en cuestin; b) brindar vivienda econmica a los beneficiarios; c) iniciar el proceso de solucin habitacional definitiva, y garantizar la estabilidad habitacional de los beneficiarios durante el proceso que demande el desarrollo del mismo; d) atender en forma integrada y coordinada entre los diversos organismos de gobierno, los problemas sociales de los beneficiarios. Cuadra destacar que el seor juez de primera instancia no encontr acreditado prima facie que los actores hubieran sido declarado beneficiarios en los trminos de la ley 324 o que cumplieran con las condiciones para ser considerados como tales (conf. art. 6 ley 324). Respecto de los no beneficiarios, la propia ley 324 en su art. 7 preve que el Poder Ejecutivo debe desocupar los inmuebles de propiedad del GCBA ubicados sobre la traza de la ex AU 3 cuyos ocupantes no cumplan alguno de los requisitos estipulados en el art. 6 de dicha ley para ser beneficiarios. Por otra parte, como seala la Ciudad en su escrito de apelacin, se ha dictado el decreto 1165-GCBA-08 que crea un rgimen de prestaciones no reintegrables para ocupantes de inmuebles ubicados en el sector 5 de la traza que prev diferentes escalas: a) para los beneficiarios del programa la suma ser de entre $ 75.000 y $ 96.000 y b) para los no beneficiarios de entre $ 6.000 y $ 25.000. Al respecto, recuerdo que ya he tenido oportunidad de expedirme en una causa similar a la presente in re Aguilar Maricel Fabiana y o. c/ GCBA y o. s/otros procesos incidentales, EXP-32288/1. En esa causa, y de conformidad con lo opinado por la suscripta, V.E. indic que no adverta que los actores tengan un derecho verosimil a permanecer en las viviendas que ocupan y que tampoco se encontraba acreditado cual sera su suerte habitacional tras el desalojo. Asimismo, se tuvo cuenta que no se advirtieron elementos de juicio idneos que permitieran sostener que los actores hubieran sido excludos en forma arbitraria o irrazonable de los beneficios concedidos por la ley 324. En consecuencia, orden que la demandada elabore un informe socio ambiental de cada uno de ellos y que, en su caso, adopte e informe al tribunal de grado la solucin habitacional que se les otorgue con el fin de evitar que queden en situacin de calle (conf. Sala II, en autos Aguilar arriba citados, sentencia del 19/05/09). En el caso que nos ocupa, el magistrado de primera instancia entendi configurado el requisito de verosimilitud del derecho, por no haberse verificado en el expediente el carcter de bien del dominio pblico de la Ciudad del inmueble ocupado, teniendo en cuenta que el Poder Ejecutivo dispuso la desocupacin administrativa del inmueble en base a tal calificacin del bien inmueble. Al respecto destaco que los accionantes mencionan que la ordenanza 39921-MCBA-84 facult al Departamento Ejecutivo a convenir la locacin de los bienes inmuebles pertenecientes al dominio privado y que fueron originalmente expropiados para la realizacin, entre otras, de la autopista urbana AU3 Central (ver fs. 3). Por el contrario, la ley 324 en su art. 9 se refiere a un programa de Rezonificacin y Propuesta Urbana que contempla el destino de los inmuebles tanto para vivienda (inc. c) como espacios verdes (inc. d). Sin embargo la ley 324 contempla como situaciones diferentes la de los beneficiarios (art. 6) y la de los no beneficiarios (art. 7). Por otra parte observo que en los considerandos del decreto 1441-GCBA-08 (fs. 19/21) se establece que el inmueble de la calle Pampa 4242 se encuentra ocupado por No beneficiarios. Por el contrario, responde la actora la apelacin de la Ciudad indicando que en el expediente administrativo N 69.817, hoy agregado a los autos Defensora de 1 Instancia CAyT N 2 (oficio N 226/09 -EXP 33530/0, que tramita ante el Juzgado N 13, Secretara N 24- (ver fs. 196 y vta.) con relacin a la Sra. Mnica Beatriz Margall -co-actora y esposa del otro co-actor, ver partida de fs. 171- y su grupo familiar existe un proyecto de resolucin del ao 2007 para declararlos beneficiarios de la ley 324. En consecuencia, como medida para mejor proveer considero que V.E. debera solicitar la remisin de dichos autos ad effectum videndi. V. Por todo lo expuesto, opino que V.E. debera requerir, como medida para mejor proveer, la remisin de los autos Defensora de 1 Instancia CAyT N 2 (oficio N 226/09), EXP 33530/0; ad effectum videndi. Fiscala, de octubre de 2009.- DICTAMEN N -FCCAYT

19/11/2009 Tribunal Origen: FISCAM

Firmante: DRA. DANIELA UGOLINI ()

Extracto: CAUTELAR INTIMACION DESALOJO TRAZA AUTOPISTA LEY 321 DECRETO 1441 HAY QUE DETERMINAR SI SON BENEFICIARIOS

FERNANDEZ CARLOS OMAR Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 33874 / 2 Sala II E X C M A. C A M A R A: I. Vuelven los autos a esta Fiscala de Cmara con motivo de la remisin ad effectum videndi et probandi del expediente Defensora de 1 Instancia CAyT N 2 (Oficio N 226/09) c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA), EXP 33530/0 que fueron requeridos por V.E. como medida para mejor proveer, de conformidad con lo dictaminado a fs. 216/217 vta. Al respecto observo que, tal como manifest la actora (fs.196 vta.), en el expediente EXP 33530/0 precedentemente mencionado se encuentra agregada una copia fiel del expediente 69817/2004 (fs. 28/132) en el que existe un proyecto de resolucin por el que se propicia hacer lugar al recurso de reconsideracin que fuera interpuesto por la aqu co-actora, Mnica Beatriz Margall, contra la disposicin 209-UEEx-AU3-2002 por la que se la calific como no beneficiaria del Programa de Recuperacin de la Traza de la ex AU3 (ver fs. 77/78 y fs. 88 del expediente EXP 33530/0 ya citado). Por lo tanto, el proyecto incluira a la co-actora en el listado de beneficiarios del programa. Asimismo, se desprende de las actuaciones administrativas que con fecha 03/12/2008 la seora Margall solicit pronto despacho (fs. 127). Sin embargo no surge que se haya dictado resolucin al respecto, al menos hasta el momento en que se remitieron las copias del expediente administrativo. Teniendo en cuenta que, tal como indiqu en el dictamen emitido anteriormente, la ley 324 contempla como situaciones diferentes la de los beneficiarios (art. 6) y la de los no beneficiarios (art. 7) (ver fs. 217), estimo que V.E. debera requerir a la demandada que informe si se dict resolucin respecto del recurso de reconsideracin interpuesto por la seora Margall contra la declaracin de no beneficiaria del programa -recurso que tramita bajo el n de nota 508-UE exAU3-, respecto del que present un pedido de pronto despacho -bajo el n de nota 283-UE ex AU3-2008- (ver informe de fs. 133/135 del expte. EXP 33530/0 acompaado ad effectum videndi). Estimo que, una vez recibidas dichas actuaciones, V.E. estar en condiciones de resolver. II. En este sentido dejo contestada la vista que me fuera conferida por V.E. Fiscala, de noviembre de 2009.- DICTAMEN N -FCCAYT

03/08/2010 Tribunal Origen: S02

Firmante: CENTANARO, ESTEBAN ()

Extracto: SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de agosto de 2010 VISTOS; Y CONSIDERANDO: I.- ANTECEDENTES 1.- Que el Sr. juez de grado admiti a fs. 175/178 vta. la medida cautelar peticionada por los actores y, en consecuencia, suspendi los efectos del decreto n 1441/08, en cuanto se intim a los ocupantes del inmueble sito en La Pampa N 4242 a su desocupacin, bajo apercibimiento de proceder al desalojo administrativo del bien y orden al GCBA que se abstuviera de incoar accin administrativa de desalojo respecto del mismo. Para decidir de ese modo, record los recaudos de procedencia de las medidas cautelares y, en ese orden, seal -en lo que interesa- que el Poder Ejecutivo dispuso la desocupacin administrativa del inmueble en el entendimiento de que ste perteneca al dominio pblico del GCBA, sin embargo consider que en el acotado marco de apreciacin propio de la cognicin cautelar, habiendo evidenciado los actores su carcter de ocupantes del inmueble, ante la falta de verificacin del inmueble como perteneciente al dominio pblico de la Ciudad, corresponde reconocer verosimilitud del derecho invocado por los actores, y por lo tanto procedera admitir an parcialmente, la cautelar peticionada, en cuanto a que la verosimilitud reconocida, justificara suspender los efectos del acto, en tanto mediante l se ha dispuesto el desalojo administrativo (v. fs. 177 vta.). 2.- Que disconforme con lo decidido apel (fs. 181/vta.) el Gobierno, siendo concedido el recurso a fs. 183. A fs. 185/192 vta. el Gobierno fund su memorial, sus agravios pueden researse en los siguientes puntos, a saber: (1) la decisin vulnera las normas relativas al debido proceso, por cuanto no se le corri a su parte un traslado previo a resolver y, adems, se pretende beneficiar temporariamente a los actores, en perjuicio de los intereses del poder administrador. (2) El derecho de los actores no resulta verosmil, habida cuenta que no poseen un ttulo o una razn jurdica para permanecer en el inmueble. Postul que se pas por alto el rgimen establecido por el decreto 1165/08, para los no beneficiarios del rgimen estatuido por la ley n 324. (3) Aludi a que su parte tiene atribuciones como titular del dominio pblico, que validan su proceder. Puntualiz, por otra parte, que se trat del envo de cdulas administrativas conteniendo intimaciones y sin medidas concretas de desocupacin (v. fs. 189 vta.). (4) Expres que no hay peligro en la demora y que la medida adoptada por el a quo afecta el inters pblico. 3.- Que la parte actora contest los argumentos de su contraria a fs. 195/206, cuyos argumentos se dan por reproducidos brevitatis causae. 4.- Que la Sra. Fiscal ante la Cmara dictamin a fs. 216/217 vta., propici, como medida para mejor proveer, la remisin de los autos caratulados Defensoria de 1 Instancia CAyT N 2 (oficio N 226/09), expte. 33530/0. Dicha medida fue dispuesta por la presidencia del Tribunal a fs. 219. Oportunamente cumplida la medida, las actuaciones fueron remitidas a la Sra. Fiscal ante la Cmara, quien seal que tal como lo manifest la actora (fs. 196 vta.), en el EXP 33530/0 [] se encuentra agregada una copia fiel del expediente 69817/2004 (fs. 28/132) en el que existe un proyecto de resolucin por el que se propicia hacer lugar al recurso de reconsideracin que fuera interpuesto por la aqu co-actora, Mnica Beatriz Margall, contra la disposicin 209-UEEx-AU3-2002 por la que se la calific como no beneficiaria del Programa de Recuperacin de la Traza de la ex AU3 (ver fs. 77/78 y fs. 88 del expediente EXP 33530/0 ya citado). Por lo tanto, el proyecto incluira a la co-actora en el listado de beneficiarios del programa (v. fs. 223). Aadi la Sra. Fiscal que [t]eniendo en cuenta que [] la ley 324 contempla dos situaciones diferentes la de los beneficiarios (art. 6) y la de los no beneficiarios (art. 7) (ver fs. 217), [consider que este Tribunal] deba requerir a la demandada que informe si dict la resolucin respecto del recurso de reconsideracin interpuesto por la seora Margall contra la declaracin de no beneficiaria del programa (v. fs. 223). En ese estado de cosas, la presidencia del Tribunal dispuso la medida para mejor proveer de fs. 224. El Gobierno, en contestacin a dicha requisitoria, acompa las copias obrantes a fs. 228/234, de las que se desprende -en lo sustancial- que [v]isto la solicitud realizada por la Cmara en lo Contencioso Administrativo y Tributario Sala N II a fojas 1, y en virtud de lo expresado oportunamente por la Coordinacin General de la Unidad Ejecutoria Ex AU3, en su informe 295-UEEXAU3-09 obrante a fojas 74 en el Expediente N 69.817/04 [] se informa que dicho Expediente cuenta con proyecto de Resolucin en la que se hace lugar al recurso de reconsideracin presentado por la Sra. Mnica Beatriz Margallo habiendo sido firmado por algunos de los funcionarios a cargo de los organismos que integraban la Unidad Ejecutora, sin embargo a la fecha la UE no est conformada, siendo por ello imposible el dictado de la Resolucin que hace lugar al recurso (fs. 232). Con posterioridad, se convoc a una audiencia entre las partes (fs. 238), en la que se resolvi la suspensin de los plazos procesales por 20 das, a los efectos que la demandada acredite el plazo de constitucin de la Unidad Ejecutora y el proceso de aplicacin de la ley n 3.396. El GCBA, en tal contexto, alleg las constancias de fs. 242/244 vta., sin dar cumplimiento como lo sealara la actora a fs. 247/vta.- a lo dispuesto en la audiencia. Luego, el demandado acompa las copias de fs. 249/260. En lo sustancial inform que: 1) si bien por el Artculo N 27 de la Ley N 3396 se crea la Unidad Ejecutora para la Renovacin Urbana de la Traza de la EX AU3, la misma se encuentra en proceso de constitucin, hallndose supeditada la aplicacin de dicha ley a la aprobacin del Decreto-Reglamentario, del que se acompaa copia, el cual tramita por Expediente N 236971/2010; 2) Por ltimo, adjunt copia de la Resolucin N 91-SSPLAN-2010 por la cual se cita a los beneficiarios de la Ley N 3396 a fin de que concurran, muidos [sic] de documentacin que acredite su identidad [] a fin de ser notificados personalmente de la ley y especialmente del derecho a optar que la misma les reconoce (v. fs. 259). La actora, a su turno, contest en los trminos de su presentacin de fs. 263/vta. II.- El Dr. Estaban Centanaro dijo que: El Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario prev en forma separada del resto de las cautelares la medida de suspensin del acto administrativo, la cual posee regulacin especfica en el artculo 189, y cuya procedencia queda supeditada a la verificacin de, al menos, uno de los extremos previstos en el artculo citado, con prescindencia de analizar los requisitos comunes a las dems medidas cautelares, a saber, verosimilitud del derecho y peligro en la demora (confr. mi disidencia in re Alterman Mina c/ G.C.B.A. s/ accin meramente declarativa [art. 277 CCAyT] del 6/11/01). En el mismo sentido, me he expresado al sealar que la procedencia de la cautelar regulada por el mencionado art. 189 del CCAyT queda supeditada a la verificacin de al menos uno de los extremos previstos en dicha norma, con prescindencia de analizar los requisitos comunes a las dems medidas cautelares (mi voto en esta Sala in re Tapia, Fortunato J. J. c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, EXP 4338/1, del 2/7/02, citado por Picasso, Sebastin, en Balbn, Carlos F. (dir.), Cdigo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado y concordado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003, p. 404, nota 756). Asimismo, la norma mencionada establece que cuando la ejecucin de un acto pudiera causar graves daos al administrado, el tribunal, a pedido de aqul, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondiente, la suspensin del cumplimento del hecho, acto o contrato, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el inters pblico. Tambin prev como segundo supuesto el caso de que el hecho, acto o contrato ostentare una ilegitimidad manifiesta, o su ejecucin o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin (mi voto in re Kutner, Sara c/ Direccin General de Rentas y Empadronamiento Inmobiliario) s/ accin meramente declarativa, 21/08/01.) Continuando con tal razonamiento, es dable resaltar que las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo tienen un fundamento que en alguna medida difiere del que tienen en el civil. Guardan similitud en el sentido de que traducen una garanta jurisdiccional que tiende a mantener la igualdad de las partes en el proceso con el fin de resguardar la inalterabilidad del objeto de la litis. Pero debe subrayarse que en el contencioso ellas deben servir para compensar el peso de las prerrogativas del poder pblico y as asegurar el principio de la tutela judicial efectiva (confr. Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el Contencioso Administrativo, La Ley del 28/3/01 y mi voto in re Alvear Palace Hotel S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Impugnacin de Actos Administrativos, del 28/06/01). En relacin con lo planteado se ha sostenido que la suspensin de la ejecucin del acto administrativo no depende del peligro que sobre la eficacia de la sentencia pueda representar el mantenimiento de la situacin de hecho o de derecho que motiva el pleito. En realidad, la suspensin del acto no est condicionada a los efectos de la sentencia a dictarse sobre la cuestin que se discuta en el pleito, tampoco la modificacin de la situacin de hecho o de derecho, ni a ningn peligro futuro. Es independiente de todas esas circunstancias, sin perjuicio de que en algn caso concreto (...) haya coincidencia de situaciones (Barra, Rodolfo, Efectividad de la tutela judicial frente a la Administracin, suspensin de la ejecutoriedad y medida de no innovar, ED 107-419; y mi disidencia in re Alvear Palace Hotel S.A. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Impugnacin de Actos Administrativos, del 28/06/01). III.- La Dra. Mabel Daniele dijo que Que, la procedencia de las medidas cautelares se halla supeditada a la presencia de un derecho verosmil y la existencia de peligro en la demora. En relacin al recaudo relativo a la verosimilitud del derecho, cabe recordar, que -de modo reiterado- puntualiz la Corte que no exige de los magistrados un examen de certeza en punto al derecho debatido, siendo suficiente con que se encuentre acreditada su verosimilitud (Fallos, 330:5226). En otros trminos, el juicio de verdad se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no excede el marco de lo hipottico, dentro del cual agota, asimismo, su virtualidad (Fallos, 330:2470). El peligro en la demora, por otra parte, es tambin un requisito especfico consustanciado a la idea de cautela, que -conforme lo sostuvo esta Sala- exige de los magistrados una mirada atenta de la realidad, de forma de atender, con un criterio recto y prudente, a la naturaleza de los problemas involucrados. IV.- Que, en base a los extremos reseados, cabe sealar que el art. 14 de la ley n 3396 (reglamentada por el decreto n 359/2010, BOCBA N 3419 del 12/05/2010), en su anexo III, incluy al co-actor -Fernndez, Carlos Omar, DNI 16.398.127- entre los beneficiarios de la ley n 324. Extremo que, en principio, importara reconocer la existencia de un ttulo jurdico, que obstaculizara habilitar el desahucio del bien ocupado por los actores. Esa circunstancia, torna al recurso del Gobierno en inadmisible, habida cuenta que al menos en este anlisis liminar de los elementos de juicio arrimados- la calidad de beneficiarios del programa estatuido por la ley n 324 (conforme texto de la ley n 3396), ha sido explcitamente reconocido por la Legislatura de la Ciudad y, con ello, la obligacin del Gobierno de arribar -con los actores- a una solucin habitacional definitiva. Desde esta ptica, al margen de que como lo seal el Sr. Juez de grado, no resultara, en principio acreditado, el carcter de bien de dominio pblico del inmueble en cuestin, tal circunstancia imposibilitara, a la postre, el desalojo administrativo, al carecer el acto puesto en crisis de fuerza ejecutoria (cf. art. 12 LPA). Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Confirmar la decisin de grado, sin costas al ser representada la parte actora por el Ministerio Pblico de la Defensa. Regstrese, notifquese y, en su oportunidad, devulvase.