derechos y proporcionalidad · 2018. 9. 25. · miradas locales, interamericanas y comparadas...
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9 786077 822462
ISBN 978-607-7822-46-2
Laura Clérico
Constitución y Derechos
MIRADAS LOCALES,INTERAMERICANAS Y COMPARADAS
VIOLACIONES POR ACCIÓN,POR INSUFICIENCIA Y POR REGRESIÓN
DERECHOS Y PROPORCIONALIDAD:
El libro que presentamos tiene como objeto revisitar el examen de proporcionalidad, tomando como objeto de re�exión crítica la juris-prudencia de las cortes de América Latina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional Federal alemán.
Esta obra se divide en tres partes. En la primera parte se trabaja el examen de proporcionalidad cuando las afectaciones a los derechos se dan por acción, por omisión o insu�ciencia, o por regresión. En la segunda parte se trata el examen de proporcionalidad desde una mirada de derecho comparado, el examen de proporcionalidad a la alemana se pone en comunicación con el examen de razonabilidad a la argentina y el de proporcionalidad interamericano.
Finalmente, en la tercera parte del libro, el núcleo son las objeciones al examen de proporcionalidad y las respuestas que a primera vista parecen superadoras de las debilidades que se le achacan a aquella. Las respuestas superadoras, antes que alternativas, parecen ser buenos puntos de apoyo para visibilizar la función de los casos en el examen de proporcionalidad.
En suma, en este libro convergen un conjunto de artículos que tienen como hilo conductor los estudios sobre el examen de proporcionali-dad como un método —no exclusivo ni excluyente— de adjudicación de derechos, resultando una obra de gran interés para quienes desean tener una visión profunda del examen de proporcionalidad.
LAURA CLÉRICO
Nació en Quilmes, Argentina. Es Abogada (1989, UBA), Magister Legum (LLM., 1996) y Doctora en Derecho (Dr. iur., 2000) por la Universidad de Kiel, Alema-nia. Su tesis de doctorado versa sobre el principio de proporcionalidad en el dere-cho constitucional.
Es investigadora del CONICET y profesora de Derecho Constitucional en la carrera de grado y en el Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), es profesora de Derecho Constitucional Comparado y Protección deDerechos Humanos en la Universidad de Erlangen-Nürnberg (como profesora del Servicio Alemán de Intercambio Académico DAAD, 2014-2016; desde 2016 como profesora contratada). En 2018 fue nombrada profesora honoraria de esa Universidad.
Sus líneas de investigación y publicacio-nes se re�eren a los derechos sociales; el examen de proporcionalidad y de igual-dad; la perspectiva de género; la teoría de la argumentación en derechos humanos y constitucional, y el derecho constitucio-nal comparado.
OTRAS PUBLICACIONES
Estudios de derecho internacional de los derechos humanos Felipe González Morales
Fundamentos actuales para una teoría de la ConstituciónFrancisco Javier Díaz Revorio
Entre la libertad y la igualdad.Ensayos críticos sobre la obra de Rodolfo VázquezJorge CerdioPablo de LarrañagaPedro Salazar (coords.)(En coedición con el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM)
Inclusión, Ius Commune y justiciabilidad de los DESCA en la jurisprudencia interameri-cana.El caso Lagos del Campo y los nuevos desafíosEduardo Ferrer Mac-GregorMariela Morales Antoniazzi Rogelio Flores Pantoja (coords.)
Los derechos de los pueblos indígenas. Una visión desde el sistema interamericano de protección de los derechos humanosKarla QuintanaRogelio Flores (coords.)
OTRAS PUBLICACIONES
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Entre la libertad y la igualdad.Ensayos críticos sobre la obra de Rodolfo VázquezJorge CerdioPablo de LarrañagaPedro Salazar (coords.)(En coedición con el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM)
Inclusión, Ius Commune y justiciabilidad de los DESCA en la jurisprudencia interameri-cana.El caso Lagos del Campo y los nuevos desafíosEduardo Ferrer Mac-GregorMariela Morales Antoniazzi Rogelio Flores Pantoja (coords.)
Los derechos de los pueblos indígenas. Una visión desde el sistema interamericano de protección de los derechos humanosKarla QuintanaRogelio Flores (coords.)
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MIRADAS LOCALES,INTERAMERICANAS Y COMPARADAS
VIOLACIONES POR ACCIÓN,POR INSUFICIENCIA Y POR REGRESIÓN
DERECHOS Y PROPORCIONALIDAD:
Colección
Constitución y Derechos
Francisco Domínguez Servién
Gobernador Constitucional
Juan Martín Granados Torres
Secretario de Gobierno
Juan Manuel Alcocer Gamba
Secretario de Planeación y Finanzas
José de la Garza Pedraza
Oficial Mayor
Rogelio Flores Pantoja
Director del Instituto de Estudios Constitucionales
Derechos y proporcionalidad: violaciones por acción, por
insuficiencia y por regresiónMiradas locales, interamericanas y comparadas
Laura Clérico
Instituto de Estudios Constitucionalesdel Estado de Querétaro
México, 2018
Primera edición: septiembre de 2018
Derechos y proporcionalidad: violaciones por acción, por insuficiencia y por regresiónMiradas locales, interamericanas y comparadas
© Laura Clérico
© Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de QuerétaroPoder Ejecutivo del Estado de QuerétaroAv. 5 de Mayo, esquina Pasteur Col. Centro, 76000, Querétaro, México
isbn: 978-607-7822-46-2
Las opiniones de la autora son de su exclusiva responsabilidad y no reflejan una posición de la institución editora.
Derechos reservados conforme a la ley. Ni la totalidad ni par-te de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de informa-ción y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.
Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro
Coordinación editorial
Rogelio Flores PantojaCoordinación
Carolina Hernández ParraMariana Miranda López
Alfredo Pérez GuarnerosEdición
Felipe LunaFormación
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Contenido
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Parte I. Proporcionalidad: violación por acción, por insuficiencia, por retroceso
Preparación del examen de proporcionalidad . . . . . . . . . . . .I. Introducción y planteamiento del problema . . . . . . . . .II. Preparación del examen de proporcionalidad . . . . . . .
Capítulo 1. El examen de proporcionalidad: violación por acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.2. Preparación del examen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.3. Los tres pasos del examen de proporcionalidad . . . .
1.3.1. Examen de idoneidad o adecuación técnica . . . .1.3.2. Examen de medios alternativos menos lesivos o
de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.3.3. El examen de la proporcionalidad en sentido es-
tricto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.4. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capítulo 2. El examen de proporcionalidad: violación por insuficiencia u omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2.2. Preparación del examen de proporcionalidad . . . . . .2.3. Examen de proporcionalidad: prohibición de insufi-
ciencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.3.1. El examen de la idoneidad en el mandato de pro-
hibición por omisión o acción insuficiente: conste-laciones, reglas y elementos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3.2. Examen del medio alternativo más idóneo . . . . .2.3.3. Examen de proporcionalidad en sentido estricto
en el mandato de prohibición por omisión o insufi-ciencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3.4. Consideraciones intermedias . . . . . . . . . . . . . . . .2.4. El examen de proporcionalidad por insuficiencia en
un caso de interdependencia del derecho a la salud y el derecho a la vivienda digna para grupos desaventaja-dos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.4.1. Preparación del examen de proporcionalidad . .2.4.2. Sobre cómo evaluar un accionar estatal que pri-
ma facie se revela como insuficiente: tres pasos ar-gumentativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.4.3. La evaluación de la insuficiencia del accionar en concreto: haciendo el examen de proporcionalidad manejable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.4.4. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.5. Excurso: Queda tinta en el tintero: la afectación del
contenido básico del derecho, un límite infranqueable al resultado del examen de la proporcionalidad en sen-tido estricto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capítulo 3. El examen de proporcionalidad: violación por regresión arbitraria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3.1. Proporcionalidad y regresión arbitraria . . . . . . . . . . .3.2. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Contenido
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Parte II. Proporcionalidad y argumento de derecho comparado
Capítulo 4. Derechos constitucionales y humanos, control de razonabilidad (control de proporcionalidad) en el de-recho argentino e interamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4.2. Examen de razonabilidad, razonamiento orientado
por el problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4.3. Sobre la primacía de una mirada pragmática por so-
bre una teórica respecto del examen de razonabilidad en el derecho constitucional argentino . . . . . . . . . . . . .
4.4. El nuevo examen de razonabilidad: ¿el examen de pro-porcionalidad y/o el examen de la intensidad del control?
4.5. El examen de proporcionalidad en sentido amplio: estructura, elementos y subexámenes . . . . . . . . . . . . . .4.5.1. Examen de idoneidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4.5.2. Examen de medios alternativos menos lesivos . .4.5.3. Examen de proporcionalidad en sentido estricto
4.6. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capítulo 5. Sobre el argumento de derecho comparado en la argumentación en derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . .5.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5.2. Delimitación del objeto del trabajo e hipótesis sobre
los usos del argumento de derecho comparado . . . . . .5.3. Dos significados. Dos funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.3.1. El uso del argumento de derecho comparado como tendencia internacional y para satisfacer la pretensión de corrección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.3.2. El uso del argumento de derecho comparado para la determinación de la existencia o ausencia de un consenso (fáctico) regional . . . . . . . . . . . . . .
5.3.3. El problema de la insuficiencia argumentativa . .5.4. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Parte III. Objeciones a la proporcionalidad
Capítulo 6. Examen de proporcionalidad y objeción de inde-terminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6.2. Las objeciones a la racionalidad del examen de pro-
porcionalidad: el problema de la indeterminación . . . .6.2.1. La estrategia del deslinde. Primer tiempo: la
vincu lación a reglas-resultados de anteriores pon-deraciones o sobre los casos paradigmáticos . . . . .
6.2.2. La estrategia del deslinde. Segundo tiempo: uno de tres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.2.3. Las objeciones al examen de proporcionalidad en sentido estricto. El deslinde 3 y el modelo de la ponderación orientado por reglas . . . . . . . . . . . . . .
6.3. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capítulo 7. Sobre “casos” y ponderación. Los modelos de Alexy y Moreso, ¿más similitudes que diferencias? . . . . .7.1 Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7.2. El lugar de los “casos” en la teoría de Alexy: ¿hacia
una periodización? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7.2.1. El lugar de los “casos” en la teoría de la argumen-
tación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7.2.2. El lugar de los “casos” en la Teoría de los derechos
fundamentales: el modelo de la ponderación . . . . .7.2.3. La ponderación del peso y de la intensidad de inter-
vención y/o satisfacción de los principios colisionan-tes: el lado abstracto y concreto de la ponderación .
7.3. Los casos en la red de reglas-resultados de las ponde-raciones ius fun da men ta les: la necesidad de apertura .
7.4. El modelo de Moreso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7.5. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Derechos y proporcionalidad: violaciones por acción, por insuficiencia y por regresiónMiradas locales, interamericanas y comparadas
de Laura Cléricose terminó de imprimir en septiembre de 2018,
en los Talleres Gráficos del Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro, dependientes de la Oficialía Mayor,
bajo la dirección del Lic. Álvaro Mondragón Pérez,su tiraje consta de1 000 ejemplares.
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Fundamentos actuales para una teoría de la ConstituciónFrancisco Javier Díaz Revorio
Entre la libertad y la igualdadEnsayos críticos sobre la obra de Rodolfo Vázquez
Jorge Cerdio, Pablo de Larrañaga
Pedro Salazar (coords.)(En coedición con el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM)
Inclusión, Ius Commune y justiciabilidad de los DESCA en la jurisprudencia interamericana
El caso Lagos del Campo y los nuevos desafíosEduardo Ferrer Mac-Gregor, Mariela Morales Antoniazzi y Rogelio Flores Pantoja (coords.)
Los derechos de los pueblos indígenas. Una visión desde el sistema interamericano
de protección de los derechos humanosKarla Quintana
Rogelio Flores (coords.)
Individuo y política en El príncipe de Maquiavelo. Naturaleza, formas y sujetos del poder
Antonio Hermosa Andújar
9 786077 822462
ISBN 978-607-7822-46-2
Laura Clérico
Constitución y Derechos
MIRADAS LOCALES,INTERAMERICANAS Y COMPARADAS
VIOLACIONES POR ACCIÓN,POR INSUFICIENCIA Y POR REGRESIÓN
DERECHOS Y PROPORCIONALIDAD:
El libro que presentamos tiene como objeto revisitar el examen de proporcionalidad, tomando como objeto de re�exión crítica la juris-prudencia de las cortes de América Latina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional Federal alemán.
Esta obra se divide en tres partes. En la primera parte se trabaja el examen de proporcionalidad cuando las afectaciones a los derechos se dan por acción, por omisión o insu�ciencia, o por regresión. En la segunda parte se trata el examen de proporcionalidad desde una mirada de derecho comparado, el examen de proporcionalidad a la alemana se pone en comunicación con el examen de razonabilidad a la argentina y el de proporcionalidad interamericano.
Finalmente, en la tercera parte del libro, el núcleo son las objeciones al examen de proporcionalidad y las respuestas que a primera vista parecen superadoras de las debilidades que se le achacan a aquella. Las respuestas superadoras, antes que alternativas, parecen ser buenos puntos de apoyo para visibilizar la función de los casos en el examen de proporcionalidad.
En suma, en este libro convergen un conjunto de artículos que tienen como hilo conductor los estudios sobre el examen de proporcionali-dad como un método —no exclusivo ni excluyente— de adjudicación de derechos, resultando una obra de gran interés para quienes desean tener una visión profunda del examen de proporcionalidad.
LAURA CLÉRICO
Nació en Quilmes, Argentina. Es Abogada (1989, UBA), Magister Legum (LLM., 1996) y Doctora en Derecho (Dr. iur., 2000) por la Universidad de Kiel, Alema-nia. Su tesis de doctorado versa sobre el principio de proporcionalidad en el dere-cho constitucional.
Es investigadora del CONICET y profesora de Derecho Constitucional en la carrera de grado y en el Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), es profesora de Derecho Constitucional Comparado y Protección deDerechos Humanos en la Universidad de Erlangen-Nürnberg (como profesora del Servicio Alemán de Intercambio Académico DAAD, 2014-2016; desde 2016 como profesora contratada). En 2018 fue nombrada profesora honoraria de esa Universidad.
Sus líneas de investigación y publicacio-nes se re�eren a los derechos sociales; el examen de proporcionalidad y de igual-dad; la perspectiva de género; la teoría de la argumentación en derechos humanos y constitucional, y el derecho constitucio-nal comparado.
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Inclusión, Ius Commune y justiciabilidad de los DESCA en la jurisprudencia interameri-cana.El caso Lagos del Campo y los nuevos desafíosEduardo Ferrer Mac-GregorMariela Morales Antoniazzi Rogelio Flores Pantoja (coords.)
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VIOLACIONES POR ACCIÓN,POR INSUFICIENCIA Y POR REGRESIÓN
DERECHOS Y PROPORCIONALIDAD:
9 786077 822462
ISBN 978-607-7822-46-2
Laura Clérico
Constitución y Derechos
MIRADAS LOCALES,INTERAMERICANAS Y COMPARADAS
VIOLACIONES POR ACCIÓN,POR INSUFICIENCIA Y POR REGRESIÓN
DERECHOS Y PROPORCIONALIDAD:
El libro que presentamos tiene como objeto revisitar el examen de proporcionalidad, tomando como objeto de re�exión crítica la juris-prudencia de las cortes de América Latina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional Federal alemán.
Esta obra se divide en tres partes. En la primera parte se trabaja el examen de proporcionalidad cuando las afectaciones a los derechos se dan por acción, por omisión o insu�ciencia, o por regresión. En la segunda parte se trata el examen de proporcionalidad desde una mirada de derecho comparado, el examen de proporcionalidad a la alemana se pone en comunicación con el examen de razonabilidad a la argentina y el de proporcionalidad interamericano.
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En suma, en este libro convergen un conjunto de artículos que tienen como hilo conductor los estudios sobre el examen de proporcionali-dad como un método —no exclusivo ni excluyente— de adjudicación de derechos, resultando una obra de gran interés para quienes desean tener una visión profunda del examen de proporcionalidad.
LAURA CLÉRICO
Nació en Quilmes, Argentina. Es Abogada (1989, UBA), Magister Legum (LLM., 1996) y Doctora en Derecho (Dr. iur., 2000) por la Universidad de Kiel, Alema-nia. Su tesis de doctorado versa sobre el principio de proporcionalidad en el dere-cho constitucional.
Es investigadora del CONICET y profesora de Derecho Constitucional en la carrera de grado y en el Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), es profesora de Derecho Constitucional Comparado y Protección deDerechos Humanos en la Universidad de Erlangen-Nürnberg (como profesora del Servicio Alemán de Intercambio Académico DAAD, 2014-2016; desde 2016 como profesora contratada). En 2018 fue nombrada profesora honoraria de esa Universidad.
Sus líneas de investigación y publicacio-nes se re�eren a los derechos sociales; el examen de proporcionalidad y de igual-dad; la perspectiva de género; la teoría de la argumentación en derechos humanos y constitucional, y el derecho constitucio-nal comparado.
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Fundamentos actuales para una teoría de la ConstituciónFrancisco Javier Díaz Revorio
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Inclusión, Ius Commune y justiciabilidad de los DESCA en la jurisprudencia interameri-cana.El caso Lagos del Campo y los nuevos desafíosEduardo Ferrer Mac-GregorMariela Morales Antoniazzi Rogelio Flores Pantoja (coords.)
Los derechos de los pueblos indígenas. Una visión desde el sistema interamericano de protección de los derechos humanosKarla QuintanaRogelio Flores (coords.)
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Estudios de derecho internacional de los derechos humanos Felipe González Morales
Fundamentos actuales para una teoría de la ConstituciónFrancisco Javier Díaz Revorio
Entre la libertad y la igualdad.Ensayos críticos sobre la obra de Rodolfo VázquezJorge CerdioPablo de LarrañagaPedro Salazar (coords.)(En coedición con el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM)
Inclusión, Ius Commune y justiciabilidad de los DESCA en la jurisprudencia interameri-cana.El caso Lagos del Campo y los nuevos desafíosEduardo Ferrer Mac-GregorMariela Morales Antoniazzi Rogelio Flores Pantoja (coords.)
Los derechos de los pueblos indígenas. Una visión desde el sistema interamericano de protección de los derechos humanosKarla QuintanaRogelio Flores (coords.)
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MIRADAS LOCALES,INTERAMERICANAS Y COMPARADAS
VIOLACIONES POR ACCIÓN,POR INSUFICIENCIA Y POR REGRESIÓN
DERECHOS Y PROPORCIONALIDAD: