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constitución de la caba. edición comentada

Capítulo duodécimo personas mayores

Artículo 41La Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunida-des y trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y sociocultural, y promueve la potencialidad de sus habilidades y experiencias. Para ello desarrolla políticas sociales que atien-den sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; las ampara fren-te a situaciones de desprotección y brinda adecuado apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y subsistencia; promueve alternati-vas a la institucionalización.

dErECHos, LiBErtadEs E iguaLdad En La VEJEZ: un nuEVo dEsaFío dE Las aCCionEs PositiVasPor María Isolina Dabove

envejeCimiento poBLaCionaL: un nuevo esCenario paraLos dereChos humanos

El artículo 41 aborda una de las cuestiones más complejas del De-recho de este tiempo: el viejismo o discriminación por razón de edad, en el marco del capítulo 12, referido a las políticas especiales del Tí-tulo II. Reconoce de manera explícita la situación de vulnerabilidad y desprotección en la cual hoy se encuentran los ancianos y prevé el desarrollo de acciones positivas, o políticas de acción afirmativa, con el fin de fortalecer la igualdad de oportunidades, las libertades y los derechos fundamentales de las personas mayores.

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

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El sostenido envejecimiento poblacional, acelerado incluso des-de mediados del siglo XX, ha provocado un peculiar escenario social denominado multigeneracionismo.1 Se trata de un fenómeno demo-gráfico global, ocasionado por el aumento de la esperanza de vida y el número creciente de personas que alcanzan los 60 años de edad y más, en todo el mundo.2 Es también un fenómeno complejo, con incidencias importantes en el campo económico, social, político y jurídico. Pero además, discurre como un fenómeno culturalmente ambivalente a causa de los prejuicios negativos sobre la vejez, que genera, por ello, consecuencias jurídicas relevantes: la necesidad de nuevas respuestas que empoderen a los mayores e impidan el debi-litamiento de su posición.3

Desde el punto de vista demográfico, la esperanza de vida creció notablemente en las últimas cinco décadas. El promedio mundial de vida de las mujeres ronda los 79 años y el de los varones ha llegado a los 73,4 la vejez se ha feminizado y su duración se ha extendido unos veinte años aproximadamente.5 En Argentina, durante 1960 el porcentaje de

1. Dabove, María Isolina, “Derecho y multigeneracionismo, o los nuevos desafíos de la responsabilidad jurídica familiar en la vejez”, Revista de Derecho de Familia, N° 40, julio/agosto, 2008, pp. 39-54; “Elder Law: A Need that emerges in the course of life”, en Ageing International, September 2013, DOI 10.1007/s12126-013-9193-4.2. Leeson, George W., “Prepared or Not, Latin America faces the Challenge of Aging. Current History”, en Journal of Contemporary World Affairs, 2011, Vol. 110, No. 733, pp. 75-80; “Future Ageing in Southeast Asia: demographic trends, human capital and health status”, Older Persons in Southeast Asia, Nurvidya and Ananta (eds.), Singapur, Institute of Southeast Asian Studies (ISEAS), 2009, pp. 47-67; y “Demography, politics and policy in Europe”, Setting EU Priorities, Ludow (ed.), Ponte de Lima, The European Strategy Forum, 2009, pp. 102-124.3. Organización de las Naciones Unidas, Comisión Económica para América Lati-na y el Caribe, “Estimaciones y proyecciones de población a largo plazo 1950-2100”, disponible en: http://www.cepal.org/es/estimaciones-proyecciones-poblacion-largo-plazo-1950-2100; Organización Mundial de la Salud, “Informe mundial sobre el en-vejecimiento y la salud”, Ginebra, 2015, pp. 17-79, disponible en: http://www.who.int/topics/ageing/es/4. Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), “Censo 2010”, disponible en: http://www.indec.gov.ar/nivel4_default.asp?id_tema_1=2&id_tema_2=41&id_tema_3 =135; ídem, “Encuesta Nacional sobre Calidad de Vida de Adultos Mayores 2012”, pp. 9-19.5. Ídem, “Encuesta Nacional sobre Calidad de Vida de Adultos Mayores 2012”, Bue-nos Aires, 2014, pp. 9-19; y Los derechos de los ancianos, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2002, pp. 79-110; Dabove, María Isolina, “La condición de la mujer anciana desde la perspectiva del derecho”, Bioética y bioderecho, N° 1, Rosario, FIJ, 1996, pp. 49-54.




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personas mayores de 60 años era de un 5,5%. En 1991, de casi un 8,9% y en 2010 alcanzó el 10,2%. Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), entre 2015 y 2050 la población mundial de ancianos pasará de 900 millones a 2000 millones, lo que representa un aumento del 12% al 22%;6 en tanto que se prevé que a mediados de siglo los porcentajes demográficos de viejos y jóvenes sean, incluso, iguales.7

Sobre este escenario han surgido las llamadas sociedades multige-neracionales, caracterizadas por: a) la presencia simultánea de dos ge-neraciones de personas envejecidas, no siempre vinculadas por lazos de parentesco; b) la coexistencia de cuatro generaciones de familia: bisabuelos, abuelos, padres e hijos; c) la convivencia familiar de dos ge-neraciones sucesivas de personas mayores a 60 años: hijos de sesenta y tantos años con padres que han superado los ochenta.8

Por otra parte, en el plano económico, el envejecimiento multigene-racional se desenvuelve como un proceso de progresiva dependencia. Una de las pérdidas que los ancianos deben afrontar en este campo se vincula con el cese de sus actividades laborales lucrativas, a lo cual se suma la reducción de sus haberes por el acceso al sistema previsional y la obtención de jubilaciones y pensiones que, a corto plazo, no cubren sus requerimientos.9 Así, poco a poco las generaciones concurrentes tejen entre sí una compleja red distributiva de recursos que siempre termina afectando a la parte más débil de la cadena. Bisabuelos y abue-los con magras jubilaciones y pensiones. Hijos integrados al mercado de trabajo que subsidian a sus mayores. Nietos jóvenes, que se prepa-ran para ello, cual carrera en posta.10

6. Organización Mundial de la Salud, “Envejecimiento y ciclo de vida”, disponible en: http://www.who.int/features/factfiles/ageing/ageing_facts/es/7. Organización de las Naciones Unidas, “Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento 2002”, Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento. Madrid, 8 a 12 de abril, disponible en: http://social.un.org/index/Portals/0/ageing/do-cuments/Fulltext-SP.pdf8. Dabove, María Isolina, “Derecho y multigeneracionismo”, op. cit., pp. 39-54; “Elder Law: A need that emerges in the course of life”, op. cit.9. Bellina Yrigoyen, Jorge, La economía política de los fondos de pensiones, Rosario, UCEL, 2004, p. 12.10. Organización de las Naciones Unidas, Comisión Económica para América Latina y el Caribe, “El envejecimiento de la población latinoamericana: ¿hacia una relación de dependencia favorable?”, disponible en: http://www.cepal.org/es/publicaciones/7152-envejecimiento-la-poblacion-latinoamericana-relacion-dependencia-favorable;Di




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La perspectiva cultural muestra asimismo que el multigeneracio-nismo bien puede ser entendido como una variante del multicultura-lismo, del pluralismo político y del plurijuridicismo.11 Cada generación esgrime en su haber una forma de entender la vida, códigos de con-vivencia y prácticas discursivas que les son propios, experiencias po-líticas diversas, memorias colectivas diferenciables entre sí y valores específicos, que interactúan, se “arrastran” de un grupo a otro, dialo-gan y compiten, sedimentan y estratifican, en un universo heterogé-neo de significaciones.12

Sobre esta realidad social, el Derecho transcurre condicionado por los estereotipos, los prejuicios viejistas y el asistencialismo, minando así el lugar de los mayores como sujetos de derecho.13 Por lo tanto, no resulta extraño que las personas de edad avanzada vean debilitada su voluntad y padezcan situaciones reales de desprotección jurídica y de discriminación. Pero tampoco será infrecuente que sus vidas y sus

Tullio Budassi, Rosana, “El derecho alimentario de los ancianos”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 38, 2008, pp. 64-82; Calvo Ortega, Rafael y García Calvente, Yolanda, Situaciones de dependencia: regulación actual y nuevas perspectivas, Pamplona, Thomson - Civitas, 2007; Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Derecho de la Ancianidad”, Investigación y Docencia, Nº 20, pp. 35-40; Bazo, María Teresa, “La vejez como problema social”, Sociedad y Población Anciana, Murcia, Sánchez Vera (ed.), Universidad de Murcia, 1993, pp. 181-192; Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Comparación jusfilosófica del Derecho de Menores y el Derecho de la Ancianidad”, Investigación y Docencia, 1995, Nº 25, pp. 7-11.11. Kymlika, Will, Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidós, 1995, pp. 23-87; Taylor, Charles, El Multiculturalismo y “la política de reconocimiento”, Ciudad de México, Fondo de Cultura Económica, 1993; Briones, Claudia, La alteridad del “cuarto mundo”, Buenos Aires, Colihue, 1998; Prieto Sanchís, Luis, “Minorías, respeto a la disidencia e igualdad sustancial”, Doxa, Nº 15-16, 1994, pp. 367-387; Geertz, Clifford, Los usos de la diversidad, Barcelona, Paidós, 2006; Sartori, Giovanni, La sociedad multiétnica. Pluralismo, multi-culturalismo y extranjeros, Madrid, Taurus, 2001; Yturbe, Corina de, Multiculturalismo y derechos, Ciudad de México, Instituto Federal Electoral, 2008, disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/490/1.pdf12. De Souza Minayo, María Cecilia, “Visão antropológica do envelhecimento huma-no”, en Velhices. Reflexões contemporáneas, San Pablo, PUC-SP, 2006, pp. 47-59.13. Respecto de la Teoría tridimensional del Derecho, puede verse: Goldschmidt, Werner, Introducción filosófica al Derecho. La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes, Buenos Aires, Depalma, 6º ed., 1987; Ciuro Caldani, Miguel Ángel, La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología jurídica, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2000; Metodología jurídica y Lecciones de Historia de la Filosofía del Derecho, Rosario, Zeus, 2007; y Estrategia Jurídica, Rosario, UNR Editora, 2011.




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patrimonios resulten afectados negativamente por causa de las dis-funcionalidades de un régimen jurídico diseñado para una realidad poblacional muy distinta a la que hoy se nos presenta.14

eL dereCho de La vejez: ConCepto y aLCanCes

En la actualidad, el multigeneracionismo y la longevidad han dado lugar al nacimiento de una nueva rama jurídica llamada Dere-cho de la vejez, o Derecho de la ancianidad.15 Se trata de una especia-lidad transversal que estudia la condición jurídica de las personas mayores –de 60 años de edad o más– en el Derecho interno, regional e internacional. Trabaja en el reconocimiento de las situaciones de aminoración, vulnerabilidad, discriminación o abusos que puedan padecer las personas por el hecho de ser “viejas”. Aborda, además, las herramientas jurídicas que permiten intervenir y restituir legítima-mente la autonomía, las libertades, la igualdad, la participación o la dignidad dañada en el caso.16

El Derecho de la vejez, en suma, comprende el estudio de los principios y reglas, institutos, relaciones jurídicas, derechos y obli-gaciones, tanto como de los sistemas de protección, las garantías y el control de constitucionalidad y convencionalidad, en cuanto se vin-culan con el fenómeno demográfico del envejecimiento y de la vejez de cada persona particular.17

14. Acerca de la discusión en torno a las distintas acepciones de la vejez, puede consul-tarse: Dabove, M. I., Los derechos de los ancianos, op. cit., pp. 103-110.15. Dabove, María Isolina, Los derechos de los ancianos, op. cit., pp. 120-197; Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Derecho de la ancianidad, nueva especialidad jurídica”, en Derechos hu-manos de las personas mayores. Acceso a la justicia y protección internacional, Dabove, M. I. (dir.), Buenos Aires, Astrea, pp. 45-65.16. Dabove, María Isolina, “De los derechos humanos al derecho de la vejez: acceso a la justicia y protección internacional”, en Derechos humanos de las personas mayores. Acceso a la justicia y protección internacional, op. cit., pp. 9-44.17. Respecto al panorama del Derecho de la vejez en Argentina, puede consultar-se básicamente: Dabove, M. I., Los derechos de los ancianos, op. cit., pp. 12-87; Dabove, María Isolina y Prunotto Laborde, Adolfo (dirs.), Derecho de la ancianidad. Perspectiva interdisciplinaria, Rosario, Juris, 2006; Dabove, María Isolina, “Ciudadanía y derechos fundamentales de las personas mayores: De las políticas gerontológicas al derecho de la vejez”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Córdoba, Vol. 4, Nº 1, Nueva Serie II, 2013, pp. 19-36, disponible en: http://www.derecho.




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Su desarrollo abarca cinco cuestiones principales18 vinculadas con los “Cinco principios a favor de las personas de edad” de Nacio-nes Unidas:19

a. La persona mayor y su integridad jurídica, con especial consi-deración de la problemática de la discriminación por edad, la vulnera-bilidad y su capacidad y su autorrealización.

b. Los derechos humanos de autonomía referidos a la independen-cia, la autodeterminación, la libertad y la propiedad en la vejez.

c. Los derechos humanos de integración vinculados a la familia, la inclusión social y la participación en todos los planos, incluido el ámbito político.

d. Los derechos sociales fundados en las exigencias de la igualdad material y los cuidados de las personas mayores.

e. Los sistemas de protección y garantías, en orden de asegurar la dignidad y el acceso a la Justicia de este grupo.20

El artículo 41 de la Constitución de la CABA constituye una exce-lente plataforma normativa para el desarrollo de cada uno de los ejes del Derecho de la vejez ya que la Ciudad se compromete a: garantizar la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos; velar por su protección y por su integración económica y sociocultu-ral; promover sus potencialidades, habilidades y experiencias; brindar

unc.edu.ar/revistas/revista-de-la-facultad-de-derecho/vol.-iv-no-1-nva.-serie-ii-2013/view; Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Derecho de la Ancianidad, nueva especialidad jurídica”, op. cit., pp. 45-65. Sobre el Derecho de la vejez en el derecho comparado puede verse en particular: Frolik, Lawrence A. and Kaplan, Robert L., Elder Law, St. Paul, Thomson West, 3° ed., 2003; Dayton, Kimberley A., Elder Law: Readings, Cases, and Materials, Durham, NC, Carolina Academic Press, 4° ed., 2013; Dayton, Kimberley A. (ed.), Comparative perspectives on adult guardianship, Durham, North Carolina, Carolina Academic Press, 2014.18. Sobre la caracterización de los derechos humanos de autonomía, de participación y prestación o derechos sociales, puede consultarse la obra de Prieto Sanchís, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990. Ver también: Dabove, M. I. y Prunotto Laborde, Alfonso (dirs.), Derecho de la ancianidad. Perspectiva interdisciplinaria, op. cit.19. Documento adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de di-ciembre de 1991, por Resolución 46/91, disponible en: http://www.acnur.org/t3/filead-min/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2003/164020. Dabove, M. I., Derechos humanos de las personas mayores, op. cit., pp. 9-44.




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apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y sub-sistencia, y ofrecer alternativas a la institucionalización.

preCedentes normativos internaCionaLes

El primer reconocimiento formal universal de la problemática ge-rontológica se realizó en 1982 a través de un documento simbólico: el “Plan de Acción Internacional sobre el Envejecimiento” de Viena, apro-bado por Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas.21 Des-de entonces, se fueron generando otros instrumentos relevantes que configuraron el llamado soft law de la vejez. Entre ellos, se destacan “Los cinco principios en favor de las personas de edad” de 1991, el “Segundo Plan de Acción Internacional sobre el Envejecimiento” elaborado en Ma-drid en 2002, la “Declaración de Brasilia” de 2006 y la “Carta de San José sobre los Derechos de las Personas Mayores” de 2012.22

Latinoamérica respondió a este proceso por dos vías: algunas na-cionales y otras propias de la región. En el seno de cada país se comen-zó a desarrollar legislación especial en la materia. Así, por ejemplo, Costa Rica aprobó la Ley de Protección Integral para la Persona Adulta Mayor N° 7935 en 1999. Brasil puso en marcha el Estatuto do Idoso (Ley N° 10741) en 2003. Chile promulgó la Ley N° 20427 en 2010, que modi-ficó la Ley de Violencia Intrafamiliar, la Ley de Tribunales de Familia y el Código Penal para incluir el maltrato del adulto mayor. Argentina, a su vez, receptó la temática en la Constitución Nacional mediante el artículo 75, inciso 23 y, en esta Constitución, en el artículo comentado.

A nivel regional, América Latina impulsó la elaboración de la “Con-vención Interamericana sobre la Protección de los Derechos de las Personas Mayores”, aprobada el 15 de junio de 2015 por la OEA, texto pionero en la materia.

21. Naciones Unidas, “Primera asamblea mundial de Viena sobre el envejecimiento de 1982”, disponible en: http://www.un.org/es/development/devagenda/ageing.shtml22. Pochtar, Nora y Pszemiarower, Santiago R., Personas adultas mayores y derechos huma-nos, Buenos Aires, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Secretaría de Derechos Humanos, 2011, pp. 21-96.




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reCepCión ConstituCionaL: aLCanCe jurídiCo de Las aCCiones positivas

La protección internacional de los derechos humanos de las perso-nas mayores se incardina asimismo con el paradigma postmoderno del Estado Constitucional y democrático de Derecho.23 En este nuevo modelo, la Constitución y los tratados de derechos humanos admiti-dos en su haber se han convertido en los ejes fundantes de la organiza-ción de la vida jurídica.24 Se ha reconocido su preeminencia en materia de fuentes25 y su calidad de principios o mandatos de optimización, en el marco de los tratados del bloque de constitucionalidad (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional).26 Se reforzó el sistema de control judicial de constitucionalidad y se instauraron nuevos meca-nismos para el control de la convencionalidad de las leyes.27 Se obligó a los jueces a asumir un protagonismo mayor en la determinación del

23. Amaya, Jorge Alejandro, Control de constitucionalidad, Buenos Aires, Astrea, 2a ed., 2015, pp. 1-25; ídem, Democracia y minoría política, Buenos Aires, Astrea, 2014; Midón, Mario A. R., Control de convencionalidad, Buenos Aires, Astrea, 2016, pp. 2-33; Cianciardo, Juan, Constitución, neoconstitucionalismo y derechos, Ciudad de México, Porrúa, 2012.24. Sagüés, Néstor Pedro, Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2016, pp. 7-41; Nino, Carlos S., Fundamentos del Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2013, pp. 44-53.25. La Constitución que rige en el Estado constitucional de Derecho tiene atribuidos caracteres y asume ciertos roles que no necesariamente están presentes en las leyes supremas de los Estados de Derecho del siglo XIX. Al respecto, puede verse: Prieto Sanchís, Luis, Derechos Fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra, 2002, p. 32.26. Operan como normas elásticas que pueden aplicarse en grados diversos, según las exigencias de los casos concretos sometidos a juzgamiento, a diferencia de lo que ocu-rre con las reglas. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales (trad. de Ernesto Garzón Valdés), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 82-87; Prieto Sanchís, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 53; Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como crite-rio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pp. 75-110; Dabove, M. I., y Barbero, D. O., “Igualdad y no discriminación en los actos de autoprotección: nue-vas razones para la acción en favor de los derechos de los grupos vulnerables”, Revista del Instituto de Derecho e Integración, Colegio de Escribanos, Rosario, 2009, pp. 13-46.27. Amaya, Jorge A., Control de constitucionalidad, op. cit., pp. 1-25; Midón, Mario, Control de convencionalidad, op. cit., pp. 2-33.




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contenido específico de lo jurídico,28 tal como lo establece ahora el Có-digo Civil y Comercial de la Nación.29 Se “constitucionalizó también el propio derecho privado, en virtud del desarrollo de políticas de discri-minación inversa o acciones positivas referidas a derechos y libertades de personas situadas en contextos vulnerables”.30

Argentina consagró este modelo en 1994 con la reforma constitu-cional de la Nación. Sin embargo, este proceso se continuó en otras regiones federales, por ejemplo a través de la Ley Fundamental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que entró en vigencia en 1996.

El reconocimiento de los derechos de las personas mayores del ar-tículo 41 de la Constitución de la CABA ha sido fruto de un largo pro-ceso, cuyo epicentro ocurrió en el ámbito nacional.31 Un precedente

28. Chaumet, Mario y Meroi, Andrea, “¿Es el Derecho un juego de los jueces?”, La Ley, 18 de junio de 2008; Meroi, Andrea, “Iura novit curia y decisión imparcial”, Ius et Praxis, N° 2, Año 13, pp. 379-390.29. Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “El capítulo ‘derecho’ en el Código Civil y Comercial”, Investigacion y Docencia, N° 49, 2015, pp. 63-94. El artículo 1 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación señala ahora que: “Los casos que este Código rige deben ser re-sueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vincu-lantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.30. Irti, Natalio, La edad de la descodificación (trad. L. Rojo Ajura), Barcelona, Bosch, 1992, p. 63. En igual sentido, ver: Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho dúctil (trad. M. Gascón, con epílogo de G. Peces-Barba), Madrid, Trotta, 1995, p. 40. Ha expresado que “la ley, un tiempo medida de todas las cosas en el campo del Derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de mediación”; Dabove, María Isolina y Barbero, Daniel O., “Igualdad y no discriminación en los actos de autoprotección ...”, op. cit.; Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Líneas problemáticas del Derecho Civil de nues-tro tiempo”, Investigación y Docencia, Nº 42, 2009, pp. 9-28; Mantilla Espinosa, Fabricio, “La constitucionalización del Derecho Privado”, Revista Oficial del Poder Judicial, 1° de febrero de 2007, pp. 245-262.31. Dabove, María Isolina, “Las fuentes formales del derecho de la ancianidad. Aportes de los Derechos Humanos y la Bioética a la construcción de su autonomía formal”, Revista de la Facultad de Derecho de la UNR, N° 16, 2001-2002, pp. 75-84; Dabove, María Isolina y Prunotto Laborde, Adolfo (dir.), Derecho de la ancianidad, op. cit. pp. 45-49; Novelli, Mariano H., Los derechos constitucionales de los ancianos en la Argentina, Buenos Aires, Dunken, 2006, pp. 3-120; Gonem Machello, Graciela N.; Dabove, María Isolina,; Novelli, Mariano H. y otros, “Aportes para el pleno reconocimiento constitucional de los derecho de los ancianos”, La Ley, LXXII, (118), 2008, pp. 1-4.




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importante fue el “Decálogo de los derechos de la ancianidad”32 incor-porado en el Capítulo III de la Constitución de 1949,33 que fue deroga-da el 27 de abril de 1956 por el gobierno de facto de Aramburu. Así, en 1957 se reforma la Carta de 1853 y se incorpora el actual artículo 14 bis, que hace mención a la obligación estatal de otorgar los beneficios de la

32. Decreto Nº 32138/1948 del 15 de octubre, mediante el cual el Poder Ejecutivo ofi-cializa el decálogo de los derechos de ancianidad proclamado por Eva Perón el 28 de agosto de 1948, disponible en: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/195000-199999/196040/norma.htm33. Constitución Argentina de 1949. Capítulo III: “Derechos del trabajador, de la fami-lia, de la ancianidad y de la educación y la cultura”, III. “De la ancianidad:

1. Derecho a la asistencia: Todo anciano tiene derecho a su protección integral, por cuenta y cargo de su familia. En caso de desamparo, corresponde al Esta-do proveer a dicha protección, ya sea en forma directa o por intermedio de los institutos y fundaciones creados, o que se crearen con ese fin, sin perjuicio de la subrogación del Estado o de dichos institutos, para demandar a los familia-res remisos y solventes los aportes correspondientes.

2. Derecho a la vivienda: El derecho a un albergue higiénico, con un mínimo de comodidades hogareñas es inherente a la condición humana.

3. Derecho a la alimentación: La alimentación sana, y adecuada a la edad y esta-do físico de cada uno, debe ser contemplada en forma particular.

4. Derecho al vestido: El vestido decoroso y apropiado al clima complementa el derecho anterior.

5. Derecho al cuidado de la salud física: El cuidado de la salud física de los ancia-nos ha de ser preocupación especialísima y permanente.

6. Derecho al cuidado de la salud moral: Debe asegurarse el libre ejercicio de las expansiones espirituales, concordes con la moral y el culto.

7. Derecho al esparcimiento: Ha de reconocerse a la ancianidad el derecho de gozar mesuradamente de un mínimo de entretenimientos para que pueda sobrellevar con satisfacción sus horas de espera.

8. Derecho al trabajo: Cuando el Estado y condiciones lo permitan, la ocupación por medio de la laborterapia productiva ha de ser facilitada. Se evitará así la disminución de la personalidad.

9. Derecho a la tranquilidad: Gozar de tranquilidad, libre de angustias y preocu-paciones, en los años últimos de existencia, es patrimonio del anciano.

10. Derecho al respeto: La ancianidad tiene derecho al respeto y consideración de sus semejantes”.

Disponible en: http://www.elhistoriador.com.ar/documentos/ascenso_y_auge_del_pe-ronismo/constitucion_de_la_nacion_argentina_1949.php. Ver también: Novelli, Mariano H., Los derechos constitucionales de los ancianos en la Argentina, op. cit., p. 23; Gonem Machello, Graciela N.; Dabove, María Isolina; Novelli, Mariano H. y otros, “Aportes para el pleno reconocimiento constitucional de los derechos de los ancianos”, op. cit., pp. 1-4.




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seguridad social, “que tendrán carácter de integral e irrenunciable”.34 Asimismo cabe recordar que en 1994 se incorporaron a la Constitución Nacional los tratados internacionales y regionales de derechos huma-nos del artículo 75, inciso 22 (bloque de constitucionalidad)35 y se esta-bleció la obligación estatal de legislar y promover “acciones positivas” que garanticen la igualdad real de oportunidades para las personas

34. Constitución Nacional Argentina, artículo 14 bis: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dig-nas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital y móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la direc-ción; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organi-zación sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremia-les gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio que estará a cargo de entidades nacionales o pro-vinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.35. Constitución Nacional Argentina, artículo 75: “Corresponde al Congreso”, inc. 22: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organiza-ciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concorda-tos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Pe-nas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.




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situadas en contextos vulnerables, entre las cuales se menciona a los ancianos (artículo 75, inciso 23).36

Por su parte, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires optó por una técnica legislativa más clara y poderosa, a tal fin. Incluyó esta problemática en el artículo 41, que se refiere con exclusividad a los derechos de las personas mayores, en el marco de un título espe-cial para las acciones positivas de igualdad. Pero por su intermedio se habilitó además el recurso al control constitucional y convencionali-dad, en caso de incumplimiento. Algunos ejemplos de su aplicación lo constituyen: el caso “De Cristóbal de Sieber, Graciela Esther c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, Tribunal Superior de Justicia, 04/12/2002, y el caso “Stegemann, Oscar s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Stegemann, Oscar A. c/Bertiche, Alfredo s/Medida Cautelar Urgente’”, Tribunal Superior de Justicia, 01/06/2005 (expediente N° 3848/05). También son ilustrativos los fallos tramitados ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Itzcovich, Mabel c/Anses s/Reajustes varios”, del 29/03/2005 y “Sánchez, María del Carmen c/Anses s/Reajustes varios”, del 17/05/2005.37

Mención aparte merecen también las legislaciones especiales de-sarrolladas y fundadas a partir del artículo 41 de la CCABA. Entre ellas se destacan: la creación del área de derechos de la tercera edad de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, en 1998; la aprobación de la Ley N° 661 de 2001, que contiene el marco regulatorio para el funciona-miento de los establecimientos residenciales de la Ciudad de Buenos Aires, y su Decreto reglamentario N° 1076/2005; la entrada en vigor en 2001 de la Ley N° 4036 de Protección Integral de los Derechos Sociales para los Ciudadanos de la Ciudad,38 y por último, la implementación

36. Constitución Nacional Argentina, artículo 75: “Corresponde al Congreso”, inc. 19: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento”. Inc. 23: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.37. Información disponible en: http://www.ciudadyderechos.org.ar/jurisprudencia_l.php?id=21&id3=15738. Aun cuando esta ley ha sido calificada de contra convencional por su alusión a los derechos de los “ciudadanos” y no respecto de las personas residentes en general. Dispo-




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en 2015 de la Ley N° 5420 de Prevención y Protección Integral contra Abuso y Maltrato a los Adultos Mayores, elaborada en base a las expe-riencias del programa Proteger del Gobierno de la Ciudad.

eL artíCuLo 41 en La ConvenCión interameriCana soBre La proteCCión de Los dereChos de Las personas mayores

El 15 de junio de 2015, la Organización de Estados Americanos (OEA) aprobó la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.39 Este documento, vin-culante para todos los países que lo ratifiquen en su derecho interno, es el primero en su género y constituye un hito dentro del proceso evo-lutivo del Derecho de la vejez.40 Su entrada en vigencia en Argentina implicará su reconocimiento como fuente supra legal y habilitará a los jueces a realizar los controles de convencionalidad correspondientes a su campo.41

En su artículo 1, la Convención establece que su objeto es ... promover, proteger y asegurar el reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor, a fin de contribuir a su plena inclusión, integración y participación en la sociedad.

nible en: https://versionanterior.jusbaires.gob.ar/content/declaran-inconvencional-la-ley-de-protecci%c3%b3n-integral-de-los-derechos-sociales39. La Convención fue aprobada por: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas (Commonwealth de las), Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Dominica (Commonwealth de), Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Granada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, San Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela (República Bolivariana de). Información disponible en: http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilatera-les_interamericanos_A-70_derechos_humanos_personas_mayores_firmas.asp40. La Convención prevé su entrada en vigencia en el sistema regional a partir del trigésimo día en que se haya depositado el segundo instrumento de ratificación o adhesión en la Secretaría General de la OEA (artículo 37). Ver: Roqué, Mónica, “El ca-mino de la comunidad internacional”, en Dabove, María I., Derechos humanos de las personas mayores, op. cit., pp. 67-74; Dabove, M. I. y Prunotto Laborde, A., Derecho de la ancianidad, op. cit., pp. 29-49.41. En Argentina, desde diciembre de 2015 se presentaron tres proyectos de ratifica-ción en la Cámara de Diputados de la Nación. En Chile y en Uruguay, el proceso de ratificación también está muy avanzado.




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Sus disposiciones no podrán interpretarse como una limitación a derechos o beneficios más amplios o adicionales que reconozcan el Derecho Internacional o las legislaciones internas de los Estados Parte a favor de la persona mayor. Pero además hace explícito el de-ber estatal de adoptar medidas de acción afirmativa con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las previsiones de este do-cumento. El artículo 41 de la Constitución de Buenos Aires es ilus-trativo de este compromiso y muestra, además, la vanguardia de su posición en la materia.

El artículo 2 de la Convención, por su parte, establece definicio-nes de palabras clave, que son importantes para la determinación e interpretación de los conceptos vertidos en el artículo 41 de la CCABA. Ubica el inicio de la vejez hacia los 60 años42 y la conceptualiza como “construcción social de la última etapa del curso de vida”. La Conven-ción cuenta además con principios propios, reconocidos en su artículo 3, cuyo contenido continúa y amplía los cinco principios de Naciones Unidas que estructuran el Derecho de la vejez,43 y el artículo 4 se ocupa de los deberes generales de los Estados Parte.44

42. La Convención se refiere al “abandono, los cuidados paliativos; la discriminación, la discriminación múltiple, el envejecimiento, el envejecimiento activo y saludable, el maltrato, la negligencia”. Desarrolla el concepto de “persona mayor que recibe cuidados a largo plazo, los servicios socio-sanitarios integrados, la unidad doméstica y hogar”.43. Artículo 3: “Son principios generales aplicables a la Convención: a) La promoción y defensa de los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor. b) La valorización de la persona mayor, su papel en la sociedad y contribución al desarrollo. c) La dignidad, independencia, protagonismo y autonomía de la persona mayor. d) La igualdad y no discriminación. e) La participación, integración e inclu-sión plena y efectiva en la sociedad. f) El bienestar y cuidado. g) La seguridad física, económica y social. h) La autorrealización. i) La equidad e igualdad de género y en-foque de curso de vida. j) La solidaridad y fortalecimiento de la protección familiar y comunitaria. k) El buen trato y la atención preferencial. l) El enfoque diferencial para el goce efectivo de los derechos de la persona mayor. m) El respeto y valoriza-ción de la diversidad cultural. n) La protección judicial efectiva. o) La responsabi-lidad del Estado y participación de la familia y de la comunidad en la integración activa, plena y productiva de la persona mayor dentro de la sociedad, así como en su cuidado y atención, de acuerdo con su legislación interna”.44. Artículo 4: “Los Estados Parte se comprometen a salvaguardar los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor enunciados en la presente Convención, sin discriminación de ningún tipo, y a tal fin: a) Adoptarán medidas para prevenir, san-cionar y erradicar aquellas prácticas contrarias a la presente Convención, tales como aislamiento, abandono, sujeciones físicas prolongadas, hacinamiento, expulsiones de




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Asimismo, en el capítulo cuarto (artículos 5 a 31), la Convención impone un catálogo muy amplio de derechos humanos, que dan con-sistencia a los cinco ejes del Derecho de la vejez: (I) La temática de la igualdad y no discriminación, la autorrealización y la capacidad jurí-dica están presentes en el artículo 5, en el 7 y en el 30. (II) Los dere-chos de autonomía extrapatrimoniales (derecho a la vida, a la salud, a la integridad, dignidad, libertades personales, circulación) han sido consagrados en los artículos 6, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 19 y 29. Los de-rechos de autonomía de contenido patrimonial (propiedad, vivienda) están previstos en los artículos 23 y 24. (III) Los derechos de inclusión y participación referidos a accesibilidad, familia, asociación, ocupación y trabajo, educación, recreación y disfrute de un medio ambiente ade-cuado y participación política fueron incluidos en los artículos: 8, 26, 28, 18, 20, 21, 22, 25 y 27. (IV) Los derechos sociales y la temática de los cuidados están contemplados en los artículos 17, 12 y 19. (V) Por último,

la comunidad, la negación de nutrición, infantilización, tratamientos médicos inade-cuados o desproporcionados, entre otras, y todas aquellas que constituyan malos tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes que atenten contra la seguridad e integridad de la persona mayor. b) Adoptarán las medidas afirmativas y realizarán los ajustes razo-nables que sean necesarios para el ejercicio de los derechos establecidos en la presente Convención y se abstendrán de adoptar cualquier medida legislativa que sea incompa-tible con la misma. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Con-vención, las medidas afirmativas y ajustes razonables que sean necesarios para acelerar o lograr la igualdad de hecho de la persona mayor, así como para asegurar su plena in-tegración social, económica, educacional, política y cultural. Tales medidas afirmativas no deberán conducir al mantenimiento de derechos separados para grupos distintos y no deberán perpetuarse más allá de un período razonable o después de alcanzado dicho objetivo. c) Adoptarán y fortalecerán todas las medidas legislativas, administrativas, ju-diciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la Justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos. d) Adoptarán las medidas necesarias y cuando lo consideren en el marco de la cooperación internacional, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y cultura-les; sin perjuicio de las obligaciones que sean aplicables de inmediato en virtud del Dere-cho Internacional. e) Promoverán instituciones públicas especializadas en la protección y promoción de los derechos de la persona mayor y su desarrollo integral. f) Promoverán la más amplia participación de la sociedad civil y de otros actores sociales, en particular de la persona mayor, en la elaboración, aplicación y control de políticas públicas y legis-lación dirigida a la implementación de la presente Convención. g) Promoverán la reco-pilación de información adecuada, incluidos datos estadísticos y de investigación, que le permitan formular y aplicar políticas, a fin de dar efecto a la presente Convención”.




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el acceso a la Justicia y la cuestión de la debida defensa se receptó en juicio en el artículo 31.

Junto a ello, el capítulo quinto obliga a los Estados Parte y a la so-ciedad a trabajar en el logro de una conciencia integral acerca de los derechos de las personas mayores.45 Propicia, por ello, el desarrollo de programas de capacitación, la divulgación de perspectivas positi-vas sobre la vejez, el fomento de investigaciones gerontológicas y el reconocimiento de la sabiduría, la experiencia y productividad de las personas mayores.

En el último capítulo, se determinan los sistemas de garantías y protección. A tal fin la Convención prevé la implementación de dos instituciones: la Conferencia de Estados Parte y el Comité de Exper-tos.46 Pero además, la Convención habilita a cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente constituida, a interponer peticiones individuales (denuncias o quejas) contra algún Estado Parte por violación de sus disposiciones ante la Comisión In-teramericana de Derechos Humanos. El artículo 36 establece también que para su aplicación “se tendrá en cuenta la naturaleza progresiva de

45. Capítulo V. “Toma de conciencia”, artículo 32: “Los Estados Parte acuerdan: a) Adop-tar medidas para lograr la divulgación y capacitación progresiva de toda la sociedad so-bre la presente Convención. b) Fomentar una actitud positiva hacia la vejez y un trato digno, respetuoso y considerado hacia la persona mayor y, sobre la base de una cultura de paz, impulsar acciones de divulgación, promoción de los derechos y empoderamien-to de la persona mayor, así como evitar el lenguaje e imágenes estereotipadas sobre la vejez. c) Desarrollar programas para sensibilizar a la población sobre el proceso de enve-jecimiento y sobre la persona mayor, fomentando la participación de esta y de sus orga-nizaciones en el diseño y formulación de dichos programas. d) Promover la inclusión de contenidos que propicien la compresión y aceptación de la etapa del envejecimiento en los planes y programas de estudios de los diferentes niveles educativos, así como en las agendas académicas y de investigación. e) Promover el reconocimiento de la experien-cia, la sabiduría, la productividad y la contribución al desarrollo que la persona mayor brinda a la sociedad en su conjunto”.46. Capítulo VI. “Mecanismo de seguimiento de la convención y medios de protec-ción”, artículo 33: “Mecanismo de Seguimiento. Con el fin de dar seguimiento a los compromisos adquiridos y promover la efectiva implementación de la presente Con-vención se establece un mecanismo de seguimiento integrado por una Conferencia de Estados Parte y un Comité de Expertos. El Mecanismo de Seguimiento quedará constituido cuando se haya recibido el décimo instrumento de ratificación o adhe-sión. Las funciones de la secretaría del Mecanismo de Seguimiento serán ejercidas por la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos”.




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la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales, objeto de protección por la presente Convención”.

Este instrumento prevé la posibilidad de que cada Estado Parte re-conozca la competencia de la Comisión Interamericana “para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos” re-conocidos, en cuyo caso se aplicarán las normas procesales del Pacto de San José. Permite, además, que le formulen consultas y le soliciten “asesoramiento y cooperación técnica para asegurar la aplicación efec-tiva de cualquiera de las disposiciones” de esta Convención.

Más aún, la Convención admite incluso que cada Estado pueda re-conocer la competencia de la Corte Interamericana como obligatoria, de pleno derecho y sin acuerdo especial, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión. Reconoce, por último, que las normas procesales de la Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica se apliquen al efecto.




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