derecho y moral

D E R E C H O Y M O R A L

Aleksander Peczenik 89

DIMENSIONES MORALESDEL DERECHO

I. DOS TIPOS DE JUICIOS MORALES: PRIMA FACIE Y CONSIDERANDO TODASLAS COSAS1. Criterios de bondad moral

Existe un considerable grado de consenso entre la gente, al menos en la culturaoccidental, acerca de que algunos principios son morales, y de que es prima faciemoralmente bueno guiarse por ellos.Podramos mencionar, por ejemplo, los siguientes principios (cfr. Peczenik 1989,58 y sigs.):

1) No se debe prima facie causar dao a los dems.2) Se debe prima facie ayudar a los dems.3) Se debe prima facie trabajar con eficiencia.4) Se debe prima facie decir la verdad.5) Se debe prima facie mantener las propias promesas.6) Se debe prima facie ser consecuente.Adems, juicios como los siguientes tambin estn comnmente aceptados en

nuestra cultura:1) A es prima facie una persona moralmente buena, ya que tiene una disposicin a

no causar dao a los dems.2) A es prima facie una persona moralmente buena, ya que tiene una disposicin a

ayudar a los dems.3) A es prima facie una persona moralmente buena, ya que tiene una disposicin a

trabajar con eficiencia.4) A es prima facie una persona moralmente buena, ya que tiene una disposicin a

decir la verdad.5) A es prima facie una persona moralmente buena, ya que tiene una disposicin a

mantener sus promesas.6) A es prima facie una persona moralmente buena, ya que tiene una disposicin a

ser consecuente.

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2. El carcter prima facie de los criterios morales establecidosMuchos criterios de bondad moral son significativos y adems razonables. Yo creo,

sin embargo, que tienen un carcter provisional, prima facie, por dos motivos (Sobre elconcepto de prima facie, cfr. Ross, 1930, 27-28).

En primer lugar, existe la diversidad bien conocida entre los cdigos morales dedistintas sociedades y de distintos perodos histricos, y tambin las diferencias en lascreencias morales entre diversos grupos y clases dentro de una misma comunidad compleja(Mackie, 1977, 36).

Por otra parte, un mismo individuo a menudo abraza criterios que estn en mutuacompetencia. Por ejemplo, un mdico acepta simultneamente la opinin de que debeinformar a su paciente acerca de su enfermedad y la de que debe ayudarle con la mayoreficiencia posible. Pero la disposicin del mdico a decir la verdad puede en algunos casosperjudicar a su paciente. El mdico debe entonces optar entre decir la verdad y ayudareficientemente a su paciente.

Tambin creo que la siguiente hiptesis es cierta: una eleccin racional de criteriosy teoras de la bondad moral a menudo se basa en sopesar y equilibrar. Por ejemplo, unmdico lleva a cabo un acto de sopesar, por el que decide si decir la verdad (un criteriomoral) tiene en el presente caso un peso mayor o menor que el de evitar el dao (otrocriterio).

Acciones lgicamente incompatibles pueden ser, al mismo tiempo, prima faciebuenas. Tambin podemos tener simultneamente un deber prima facie de realizar accionesque son lgicamente incompatibles. La lgica normal no es por lo tanto aplicable a losjuicios prima facie morales. Supongamos, por ejemplo, que A mat a B. Una razn primafacie -por ejemplo, las circunstancias de su acto- puede justificar una pena de cadenaperpetua para A; otra -por ejemplo, la condicin fsica de A-, puede apoyar un castigo mssuave.3. Dos conceptos de prima facie

Es necesario, sin embargo, trazar una distincin entre los siguientes conceptos deprima facie (cfr. Peczenik, 1989, 63 y sigs.).

1. Un juicio moral puede tener carcter prima facie-1, es decir, puede serlingsticamente posible. Tal es el caso si, y slo si, el lenguaje en cuestin no hace que nosresulte extrao considerarlo dentro del acto de sopesar y equilibrar que determina nuestraopinin moral o conducta (accin u omisin).

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2. Un juicio moral puede tener tambin un carcter prima facie-2, es decir, puedeser relevante. Ello significa que la cultura en cuestin nos compele a tomarlo enconsideracin dentro del acto de sopesar y equilibrar que determina nuestra opinin moralo conducta (accin u omisin).

Sin intentar precisar seriamente la expresin vaga la cultura en cuestin nos obligaa tomar en consideracin un juicio normativo o valorativo, permtaseme ofrecer dosejemplos de interpretaciones razonables de la misma:

a) Cualquier persona normal, perteneciente a esa cultura, en cualquier casoparticular al que ese juicio es aplicable, vera como algo extrao no tomar en consideracintal juicio y sin embargo insistir en que se ha realizado un acto justificable de sopesar yequilibrar para responder a la pregunta de si H es definitivamente obligatorio o bueno.

b) Cualquier persona normal, perteneciente a esa cultura, en cualquier casoparticular al que ese juicio es aplicable, actuara de una manera que implica que estobedeciendo la regla segn la cual se debe tomar en consideracin tal juicio cuando serealice dicho acto de sopesar.

4. La prueba relativa a las razones prima facie morales

Nuestro conocimiento del contenido de los juicios morales que son relevantes eneste sentido, viene respaldado por varios tipos de prueba.

Algunas veces tenemos acceso a textos y emisiones explcitos, segn los cuales encontextos morales se debe tomar en consideracin algunas razones. En otros casos, debemosconfiar en una prueba implcita. Esta ltima consiste en otros textos, emisiones o accionesque apoyan una hiptesis acerca de una regla que obliga a considerar algunas otras razonesmorales. En otras palabras: tales textos, emisiones o acciones slo son comprensibles siasumimos que la gente acepta implcitamente dicha regla.

La nocin de prima facie implcita explica por qu es posible formular teorasinnovadoras acerca del contenido de las razones prima facie posibles y relevantes. La genteque pertenece a la cultura en cuestin est continuamente realizando cada vez ms acciones.Un terico siempre puede crear nuevas hiptesis para explicar estas acciones.

5. Principios y valoresAlgunos criterios de lo moralmente bueno se corresponden


con algunos principios morales. Me ocupar solamente del siguiente sentido de la palabraambigua principio: un principio valorativo establece un ideal. Este ideal puede realizarseen un cierto grado, cuanto ms alto mejor desde el punto de vista del principio (cfr. Alexy,1985, 76).

La palabra principio tambin puede designar una norma general, una norma importante, etc.(Cfr. Alexy, 1985, 72 y sigs.; Dworkin, 1977, 14 y sigs.; Eckhoff, t980, 145 y sigs., conreferencias a la literatura escandinava.)

Cada principio expresa un ideal; en otras palabras, un valor. Por ejemplo, unprincipio estipula que la igualdad, la libertad y la dignidad son valiosas. Un valor puedesatisfacerse hasta un cierto grado, mayor o menor (cfr. Alexy, 1985, 130 y sigs.). Podemosexpresar casi el mismo contenido con dos terminologas distintas, hablando de principios ohablando de valores. La nica diferencia es la siguiente: un principio nos dice qu es primafacie obligatorio, mientras que un valor decide qu es prima facie lo mejor (Alexy, 1985,133).

Cada principio, o valor, puede ser una razn prima facie para la accin. Pero losprincipios pueden colisionar de tal manera que, por ejemplo, un respeto incrementado a laigualdad, en el caso particular en cuestin, puede provocar una disminucin de la libertad,y viceversa. Necesitamos entonces meta-razones (super-razones) para escoger entre ellos.En consecuencia, uno tiene meramente un deber provisional, prima facie, de seguir laliteralidad de los principios. Los mismos tipos de valores y principios pueden aducirse enla planta baja del pensamiento moral, en su meta-nivel, en un meta-meta-nivel, etc.

La diferencia entre principios valorativos y reglas es ms importante. Si alguien esten una situacin regulada por una regla, slo tiene dos posibilidades, obedecer la regla encuestin o no obedecerla. La regla establece pues una frontera -precisa o vaga- entre loobligatorio y lo no obligatorio, lo prohibido y lo permitido, etc. Si una accin o un estadode cosas se encuentra a la derecha de la frontera, la norma se obedece, por muy cerca queest del lmite. Una regla califica una accin humana como conforme o contraria a esa regla.Una propiedad importante de este modo de calificacin es su carcter binario, 0 o 1, todoo nada. Un principio valorativo, por el contrario, establece un ideal que puede realizarse enun cierto grado, mayor o menor. Califica una accin, una persona, etc., como ms perfectao me nos perfecta a la luz del principio. Un principio es una escala


graduada para calificar. Este modo de calificacin no es binario, sino por grados, de ms amenos.

6. Juicios prcticos Considerando todas las cosas

Un juicio moral es definitivo slo si, al emitirlo, uno declara que ya no estdispuesto a prestar atencin a razones que justificaran la conclusin contraria.

Nuestra cultura exige que los juicios morales definitivos sean juicios moralesconsiderando todas las cosas. Tenemos un deber moral considerando todas las cosasde seguir el mejor compromiso, alcanzado despus de sopesar y equilibrar diferentesprincipios valorativos (o juicios de valor).

Aqu es necesario hacer la siguiente distincin (cfr. Peczenik, 1989, 76 y sigs.):Un juicio moral tiene la cualidad de considerando todas las cosas en sentido

estricto si y slo si est respaldado por consideraciones acerca de: a) todas lascircunstancias moralmente relevantes, es decir, todos los hechos relevantes para elrazonamiento prctico sobre tica, moral utilitarista, principios morales, derechos y deberes,virtudes, justicia, etc., y b) todos los criterios del razonamiento coherente. Ningn serhumano tiene recursos suficientes para formular juicios considerando todas las cosas ensentido estricto.

Nuestra cultura nos exige meramente aceptar juicios morales definitivos slo sistos tienen la cualidad de considerando todas las cosas en sentido amplio. Un juiciomoral es considerando todas las cosas en sentido amplio si y slo si est respaldado porconsideraciones acerca de: a) tantas circunstancias moralmente relevantes como sea posible,y b) tantos criterios del razonamiento coherente como sea posible.

La expresin tantos... como sea posible indica aqu que ninguna consideracinmoral, y ningn criterio del razonamiento coherente, es por s solo suficiente, sino que ha deser contrapesado con otros criterios similares y con otros valores. Por ejemplo, en caso deemergencia, se debe salvar espontneamente a una persona que se encuentre en peligro demuerte, en lugar de llevar a cabo un razonamiento moral que requiera un cierto tiempo.

Las acciones lgicamente incompatibles no pueden ser buenas considerando todaslas cosas al mismo tiempo. Tampoco podemos tener simultneamente un deber definitivode realizar acciones lgicamente incompatibles. Si A, por ejemplo, debe de-


finitivamente pagar a B cien coronas, es lgicamente imposible que A deba no hacerlo. Lalgica es por lo tanto aplicable a los juicios morales considerando todas las cosas.

7. La tesis de la contextualidad

Un tpico juicio moral considerando todas las cosas se refiere a una situacinindividual: una persona determinada especficamente debe realizar una accin determinadaespecficamente, H; o un objeto determinado especficamente es bueno, etc. La especificidadsignifica aqu que se consideran todas las circunstancias, todo el contexto de la situacin.

Podemos optar ahora entre dos enfoques (cfr. Peczenik, 1989, 79 y sigs.):1) Podemos suponer que cada situacin es moralmente nica, es decir, incluye al

menos una circunstancia moralmente relevante no compartida por ninguna otra situacin.Cada caso de evaluacin moral es entonces contextual (cfr. Rentto, 1988, 64 y sigs.), osea, nico, caracterizado por un haz nico de consideraciones que han de ser sopesadas.Podemos decir algo as: En la situacin s-1, el valor v-1 realizado en la medida e-1prevalece sobre el valor v-2 realizado en la medida e-2; y en la situacin s-2 se da larelacin inversa: el valor v-2 realizado en la medida e-2 prevalece sobre el valor v-1realizado en la medida e-l.

2) Podemos suponer que las situaciones individuales pueden ser clasificadas entipos morales. Todas las situaciones que pertenecen a un mismo tipo se sopesan de la mismamanera. As, podemos decir en general que en la situacin del tipo s-1, el valor v-1realizado en la medida e-1 prevalece sobre el valor v-2 realizado en la medida v-2, etc...Bajo esta suposicin, una regla general, o un juicio de valor general, puede tener un carcterconsiderando todas las cosas ceteris paribus, en el sentido siguiente: si las circunstanciaspermanecen inalteradas, es decir, nada nuevo y moralmente relevante acontece, entonces sedebe seguir siempre la regla. O bien, si todas las circunstancias moralmente relevantespermanecen inalteradas, entonces un objeto de un cierto tipo es bueno, etc.

La opcin entre estas suposiciones no es fcil. Pero incluso si se opta por lasegunda, uno todava podra sostener que absolutamente ninguna regla general puede ser,considerando todas las cosas, eternamente obligatoria. Ni tampoco un juicio de valorgeneral puede ser, considerando todas las cosas, eternamente correcto. Uno podra, pues,sostener que el futuro siempre puede


traer nuevas circunstancias que podran adquirir relevancia moral.Por esa razn, yo creo que ni siquiera los mejores cerebros filosficos podrn jams

llegar a crear con xito un clculo que determine con precisin el contenido de la evaluacin.

8. El acto final de sopesar y equilibrar

En cuanto sostenemos que un determinado principio pesa ms que otro, nosenfrentamos inmediatamente con la pregunta de Por qu?. Podemos apoyar la respuestamediante razones ulteriores, inter alia principios. Tambin stos se pueden sopesar yequilibrar con otros posibles contraargumentos. Desde el punto de vista lgico, el procesode sopesar puede as continuar ad infinitum. Pero en la prctica, tarde o temprano, uno debeponer fin a la argumentacin.

Supongamos ahora, a efectos de la argumentacin, que podemos formular lacondicin suficiente para llegar a la conclusin de que la accin en cuestin es,considerando todas las cosas (no slo prima facie), buena y obligatoria. El hecho de queuna razn moral, o una combinacin de razones, es una condicin suficiente para dichaconclusin, significa que ningn contraargumento concebible tiene ms peso. Tal condicinsuficiente estara formada por: 1) la lista completa de criterios y teoras morales prima facie,preestablecidas o de nueva creacin, aplicables al caso en cuestin; y 2) la lista completade juicios que determinan el peso relativo de dichos criterios y teoras en el presente caso.

La lista aludida puede estar compuesta por muchos niveles. En el nivel ms bajo,hay razones a favor y en contra de la conclusin de que una determinada accin es buena ydebe realizarse. En un nivel ms alto, hay razones de segundo orden, a favor de una u otraforma de sopesar las razones y contraargumentos. Algunas razones de segundo ordenestablecen, por ejemplo, que ciertas razones de primer orden pesan ms que suscorrespondientes contraargumentos. La lista puede contener, por ejemplo, que ciertas razonesde primer orden pesan ms que sus correspondientes contraargumentos. La lista puedecontener, por ejemplo, diez razones a favor y doce en contra de la conclusin de que deberealizarse una determinada accin, y una super-razn que establece que las diez pesan msque las doce. Estas super-razones, a su vez, pueden sopesarse y equilibrarse


frente a posibles contraargumentos. Puede haber, por tanto, razones de tercer orden, etc.La lista es completa y no puede extenderse a ulteriores razones. Esta suposicin se

aplica a todos los niveles. No podemos aadir a la lista ninguna razn ms, sea sta deprimer, segundo, o ensimo orden. Un razonamiento a favor de la conclusin de que lasrazones de la lista pesan ms que los contraargumentos significa que uno simplemente repitealgunas razones de un orden superior, que ya estn en la lista. Para que las razones de lalista no constituyan un crculo lgico, la lista debe incluir una razn ltima, de orden n,fundamental para toda la estructura argumentativa. Esta razn ltima tiene que ser aceptadasin ningn tipo de razonamiento (cfr. Peczenik, 1989, 82 y sigs.).

De este modo, el ltimo paso de un razonamiento es una presuposicinarbitraria.

Este paso final de la evaluacin puede consistir en un juicio concreto. Si la tesis dela contextualidad no es cierta, entonces el paso final en algunos casos puede consistirtambin en una regla general presupuesta, que determina un orden de prioridad entre losprincipios en cuestin. Por otra parte, es inconsistente decir que un principio constituye elpaso final de la evaluacin. Un principio, como ya dijimos, no es razn suficiente para unaconclusin moral; ha de ser sopesado frente a otros principios. Cmo debe ser pues el pasofinal de la evaluacin?

II. DERECHO PRIMA FACIE Y MORALIDAD

1. El punto de partida: Interpretacin valorativa en el Derecho

Permtaseme pasar ahora a la relacin entre moralidad y Derecho. El punto departida es el siguiente. Todos los juristas conocen la importancia del papel que realmentejuega la carga valorativa de las interpretaciones en la prctica del razonamiento jurdico. Enpocas palabras, la interpretacin jurdica es una actividad creativa y cargada de valor.Interpretacin, en el Derecho, no es una mera interpretacin en sentido estricto, queestablece el sentido lingstico (lxico o contextual) de un texto jurdico. Incluye algo ms,a saber, un perfeccionamiento del Derecho, su adaptacin a la moral crtica. Dichoperfeccionamiento es una prctica comn en los casos difciles. A la luz de esta prctica,el Derecho dado es meramente Derecho prima facie, y el Derecho perfeccionado es Derechoconsiderando todas las cosas.


2. La primera consecuencia: El carcter prima facie del Derecho socialmente establecido

La importancia que la interpretacin cargada de valor tiene en el razonamientojurdico hace que la siguiente tesis resulte plausible. El Derecho socialmente establecido,formulado mediante fuentes tales como leyes escritas, precedentes judiciales, trabajospreparatorios, etc., tiene un carcter prima facie. Las libertades, deberes, pretensiones, etc.,formulados explcitamente por el Derecho socialmente establecido, son meramente primafacie jurdicas, ya que otras consideraciones pueden justificar la conclusin contraria encuanto a que son deberes, pretensiones, etc., jurdicos (cfr. Peczenik, 1989, 239 y sigs.).

Por supuesto, los juristas y los abogados dan por sentadas algunas afirmaciones, queen su conjunto constituyen el paradigma jurdico o, dicho con otras palabras, el ncleo dela teora jurdica. Este ncleo incluye, pues, algunos juicios morales fundamentales,comnmente aceptados tanto entre los juristas como entre la gente que hace juicios morales.Incluye adems el presupuesto de que el razonamiento jurdico est respaldado por elDerecho vlido. Tambin contiene ideas jurdicas fundamenta les acerca de la autoridad delas fuentes del Derecho y de las reglas del razonamiento jurdico. Por ltimo, incluye algunasperspectivas valorativas fundamentales, sobre todo relativas a la seguridad jurdica y a lajusticia (cfr. Aarnio, 1987, 17 y sigs.). Si queremos hacer un razonamiento jurdico, nopodemos al mismo tiempo poner en cuestin una buena parte de este ncleo terico. Elcontenido de estos presupuestos bsicos del Derecho implica que no podemos dudarsimultneamente de gran parte del conjunto de normas, expresadas en leyes vlidas,precedentes y otras fuentes bsicas del Derecho. Sin embargo, podemos poner en duda cadapresupuesto de este tipo y cada norma jurdica por separado. Pero la duda necesitajustificacin. Para justificar esta duda debemos contar con otras razones. En pocas palabraslos presupuestos y normas jurdicas dadas tienen un carcter prima facie: constituyenrazones prima facie, que han de ser sopesadas y equilibradas con otras razones.

Estas razones prima facie son de primer orden, para la realizacin de unadeterminada accin H, y/o de segundo orden. Estas ltimas requieren prima facie unaexclusin de razones prima facie de primer orden, o sea, para hacer H. Considerando todaslas cosas, una de estas razones de segundo orden puede justificar en algunos casos no hacerlo que se debera hacer en base al balance de las razones de primer orden. Por ejemplo, una


disposicin legal que prohbe la inmigracin puede justificar mi accin de no ayudar a lospolacos menesterosos a establecerse en Suecia.

En el marco de la justificacin jurdica contextualmente suficiente, es decir, dentrodel paradigma jurdico, las razones jurdicas de ambos tipos son inmunes frente a algunasdudas. Una razn as es inmune frente a la pretensin de que su carcter de razn primafacie debera ser reexaminado de cara a una posible revisin en cada ocasin en que resulteaplicable. Por ejemplo, un abogado no puede dudar continuamente de la validez de cadadisposicin legal. Pero no es inmune frente a la pretensin de que tiene que dar prioridad aotras razones prima facie, si stas son lo suficientemente poderosas. Ni tampoco es inmunefrente a la pretensin de una posible revisin en el marco de una justificacin profunda, fueradel paradigma jurdico.

Por cierto, esta idea es una parfrasis de la teora de las razones excluyentes en el Derecho,de Joseph Raz. No s si Raz aceptara esta parfrasis. En cualquier caso, l ha sostenido lo siguiente.Una razn excluyente es una razn de segundo orden para no seguir una de primer orden.Directamente, es una razn para excluir otra razn, R. para realizar una accin, H. Indirectamente,debilita la postura a favor de hacer H. Una razn excluyente nunca justifica abandonar nuestraautonoma, es decir, nuestro derecho y nuestro deber de actuar en base a nuestro propio juicio sobrequ es lo que se debe hacer, considerando todas las cosas. Pero puede justificar en algunos casosno hacer lo que se debe hacer en base al balance de las razones de primer orden. Una raznexcluyente es inmune a la pretensin de que debera ser reexaminada de cara a una posible revisinen cada ocasin en que sea aplicable (Raz, 1979, pgs. 18, 27 y 33).

3. Una objecin: El carcter no prima facie del Derecho establecido

Por supuesto, un crtico puede admitir que la interpretacin de las normas jurdicaspuede llevar a un significado opuesto al significado literal y seguir negando el carcterprima facie de las normas. La razn es que el ordenamiento jurdico exige para sus derechosy deberes un status definitivo, y no simplemente un status prima facie.

El crtico puede plantear entonces las siguientes alternativas:1. El Derecho establecido prevalece sobre la moral. El hecho de que otras

consideraciones pueden justificar una conclusin contraria, implica la invalidez moral dedichas consideraciones, no el carcter prima facie del Derecho.

Dimensiones morales del derecho 99

2. El Derecho establecido es un sistema vlido de normas, que puede serincompatible con la moral vlida. La interpretacin correctora del Derecho establecido noes, desde esta perspectiva, un perfeccionamiento del Derecho, sino una creacin de normasmorales. Estas pueden ser o no moralmente vlidas. Si son vlidas, tienen un carcterconsiderando todas las cosas moral, pero pueden ser incompatibles con el Derechoconsiderando todas las cosas.

Ambas versiones de la objecin implican una contradiccin entre lo que el Derechodice ser y lo que el Derecho debe ser a la vista de la prctica de su interpretacin correctora(moral, cargada de valor). Para resolver esta contradiccin, yo doy prioridad a la prctica.El crtico hace lo contrario; pero por qu?

4. La segunda consecuencia: la obligacin moral prima facie general de obedecer alDerecho.

Por otra parte, existe una obligacin moral prima facie general de obedecer alDerecho (cfr. Peczenik, 1989, 242 y sigs.). Ms concretamente:

Si el Derecho prima facie explcitamente contiene, implica o de cualquier forma apoya laconclusin de que A tiene un determinado deber, pretensin, potestad o privilegio jurdicosobre algo, entonces A tiene un deber, pretensin, potestad o privilegio prima facie moralcon el mismo contenido.Esta es una tesis de inclusin acerca de la relacin entre lo prima facie jurdico ymoral: el Derecho prima facie es, pues, una parte de la moral prima facie.Desde luego, podemos imaginar algunos contraejemplos. Supongamos, por ejemplo,

que un Derecho nazi contiene explcitamente una disposicin segn la cual la polica tieneun deber jurdico de matar a todo aquel que sea judo. Tiene entonces la polica tambinel deber prima facie moral de matar judos? Paradjicamente, la respuesta correcta es ques. El hecho mismo de que esta disposicin profundamente inmoral pertenece al Derechosocialmente establecido la convierte, por definicin, en una razn moral prima faciesignificativa, que es, por supuesto, fcil de derrotar mediante otras razones prima faciemorales. Esto es as a menos que uno niegue que el Derecho nazi sea realmente unsistema jurdico. Por supuesto, alguien puede negarlo por razones morales, pero entonces lainmoralidad tiene


que subyacer sistemticamente a todo el ordenamiento, incluidas sus disposiciones tcnicasde Derecho privado, etc. Una disposicin inmoral, o una rama del ordenamientosistemticamente inmoral, no es bastante.

Pero el deber, etc., moral de obedecer al Derecho es meramente un deber, etc.,prima facie. El paso a la conclusin relativa a un correspondiente deber, etc., moralconsiderando todas las cosas, presupone al menos una premisa adicional, que exprese unacto de sopesar y equilibrar acerca de la fuente del Derecho en cuestin y otrasconsideraciones. Al introducir la institucin del ordenamiento jurdico, la sociedad puederestringir, pero no eliminar totalmente, la necesidad de sopesar y equilibrar.

5. Algunas razones a favor de la obligacin moral prima facie general de obedecer alDerecho

Podemos proponer la siguiente justificacin de estas relaciones entre el Derecho ylos deberes, pretensiones, etc., morales prima facie (cfr. Peczenik, 1989, 243 y sigs.):

1. El razonamiento moral es relativamente indeterminado, como consecuencia de sudependencia ltima de la intuicin y la voluntad.

Por supuesto, la moral no es arbitraria. Ya he sealado que nuestra cultura noscompele a aceptar algunas razones morales prima facie. Sin embargo, la moral consiste, antetodo, en principios que uno debe sopesar y equilibrar entre s. Distintas personas puedenestar de acuerdo acerca de cules son los principios relevantes para el problema moral encuestin, y sin embargo, discrepar al sopesarlos y equilibrarlos. Un caos moralmenteobjetable podra darse en una sociedad moderna, si sta ya no tuviera un ordenamientojurdico, es decir, un sistema normativo que est bien determinado y hecho pblico. Es, portanto, moralmente mejor tener una sociedad que posea un ordenamiento jurdico que enalgunos casos conduce a decisiones moralmente incorrectas, que forzar a los individuos aconfiar en sus propios juicios morales en todos los casos.

2. Razones todava ms fuertes apoyan nuestro deber de obedecer al Derecho en unasociedad democrtica. La autoridad de los Derechos democrticamente creados se apoya,inter alia, en el principio de la mayora. Este principio es una aproximacin de un clculode preferencias humanas, aproximndose l mismo a la idea de lo moralmente bueno.


6. Moralidad 1 y moralidad 2

Podemos decir, de forma algo paradjica, que las razones morales exigen obedeceral Derecho, en lugar de obedecer solamente a la moral.

En este contexto, quiz podamos distinguir entre dos tipos de consideracionesmorales, a los que llamaremos moralidad 1 y moralidad 2. La moralidad 1 contienealgunos principios generales, por ejemplo, no se debe denunciar al propio vecino ante lasautoridades. La moralidad 2 determina el compromiso entre estos principios y el Derecho.Puede apoyar por lo tanto la siguiente conclusin: se puede en algunos casos denunciar alpropio vecino ante las autoridades, ya que hay una ley que lo exige; esta conclusin escorrecta slo si el valor de la obediencia al Derecho pesa ms que el principio en cuestin.

nicamente la moralidad 2, y no la moralidad 1, establece deberes y valoresconsiderando todas las cosas, no meramente prima facie. En la moralidad 1 no se tieneen cuenta el Derecho. Pero el Derecho es un factor moralmente relevante. Cmo puede unodecir entonces que tom en consideracin todos los factores moralmente relevantes?

7. Una objecin: la obligacin prima facie de no obedecer leyes inmorales

Un crtico puede objetar que slo algunas, no todas, las disposiciones jurdicas creandeberes morales prima facie (cfr. Peczenik, 1989, 247 y sigs.). El crtico puede ofrecer elsiguiente conjunto de ejemplos: 1) Tenemos un deber moral prima facie de obedecer, porejemplo, una norma que prohbe aparcar vehculos en una calle muy concurrida, ya que laviolacin de esta norma producira siempre un caos circulatorio. 2) En algunos casos, perono en todos, un conductor tiene un deber moral prima facie de obedecer una seal roja destop. Una violacin a menudo producira un caos, pero no tendra efectos moralmentesignificativos en una carretera desierta. 3) No tenemos un deber moral prima facie deobedecer, por ejemplo, una norma jurdica que establece que determinados contratos debencelebrarse en forma escrita. Esta norma es moralmente neutra. 4) Por ltimo, tenemos undeber moral prima facie de desobedecer una norma nazi que prohbe a los judos casarse conlos arios. Esta norma es inmoral prima facie.

A diferencia de este crtico, yo he presupuesto un deber moral prima facie de seguircualquier Derecho, independientemente


de su contenido. El contenido tiene muchsima importancia, pero slo por lo que se refierea los deberes morales considerando todas las cosas, no a los prima facie. Considerandotodas las cosas, debemos no seguir algunas normas nazis, pero prima facie debemosseguirlas. Esta interpretacin de la expresin vaga un deber moral prima facie tiene lassiguientes consecuencias: Es necesario un acto de sopesar y equilibrar para determinar losdeberes morales considerando todas las cosas. Tambin puede ser necesario determinarsi un cierto orden normativo en su conjunto es Derecho vlido o no. As, no sera Derechovlido si es tan extremadamente inmoral que produce caos y no orden. Tampoco seraDerecho vlido si el orden que crea es peor que el caos. Pero no es necesario un acto desopesar para establecer un deber moral prima facie de seguir las disposiciones que ya hansido reconocidas como jurdicamente vlidas. Una disposicin de este tipo puede queefectivamente produzca un mal orden, o incluso un caos. Pero todava tenemos un debermoral prima facie de seguirla, ya que pertenece a un sistema cuya totalidad, en su conjunto,produce orden, y este orden es mejor que el caos.

El crtico, por el contrario, tiene que realizar siempre dos actos de sopesar: elprimero, para establecer si una norma jurdica es prima facie moralmente obligatoria; elsegundo, para determinar si es moralmente obligatoria considerando todas las cosas.

8. Un sistema normativo extremadamente inmoral no es Derecho vlido.

Por lo tanto yo sostengo que una vez que una disposicin es jurdicamenteobligatoria, tambin ha de ser, prima facie, obedecida en sentido moral, independientementede su contenido. El crtico puede encontrar esto extrao, e insistir en que la obligacin moralprima facie de obedecer una norma depende siempre del contenido de dicha norma.

El crtico tiene razn, pero solamente en el nivel de la validez externa, delordenamiento jurdico en su conjunto. Debemos admitir que la validez jurdica de un sistemanormativo como un todo no es totalmente independiente de su contenido. Un sistemanormativo extremadamente inmoral no es Derecho vlido.


III. EL CONCEPTO DE DERECHO VALIDO

1. La validez externa del sistema jurdico: hechos que crean Derecho

Llegados a este punto, debo decir algo ms acerca del concepto de Derechovlido.

Existe una lista preestablecida de criterios de validez externa que determinan elhecho de que un sistema normativo como un todo es un sistema de Derecho vlido (primafacie) socialmente establecido.

Podemos afirmar por lo tanto que la siguiente tesis es una explicacin plausible deuna relacin analtica:

Existe al menos una descripcin consistente de hechos (que hacen Derecho), tal quelo siguiente es cierto: si se dan estos hechos, entonces el sistema normativo S es prima facieDerecho vlido.

Ms concretamente, podemos afirmar que los siguientes hechos, inter alia, constituyen talescriterios de Derecho (cfr. Peczenik, 1989, 284 y sigs., con referencias ms detalladas).

1. Algunos hechos versan sobre el contenido de las normas.H-1) Un sistema jurdico consta de varios niveles; una determinada norma es vlida si fue

creada conforme a una norma de nivel superior.H-2) Un sistema jurdico incluye no slo normas de conducta, sino tambin reglas

constitutivas que nos permiten hablar de hechos institucionales, tales como contratos, promesas,matrimonio, ciudadana, etc.

H-3) Un sistema jurdico incluye algunas normas que establecen lo siguiente: El Derecho esel sistema supremo de normas en la sociedad; tiene el derecho exclusivo de autorizar el ejercicio dela fuerza fsica en su territorio; tiene autoridad para regular cualquier tipo de conducta.

2. Otros hechos versan sobre varios tipos de accin.H-4) Un sistema jurdico incluye ciertas normas intencionalmente creadas por un complejo

de diversas acciones que conjuntamente constituyen el proceso legislativo.H-5) Un sistema jurdico es eficaz en el sentido siguiente: las normas de conducta ms

importantes que pertenecen a l son siempre o casi siempre observadas en la prctica de la gentecorriente, cuando realizan acciones de la vida diaria como comprar, pagar impuestos, casarse, etc.;otras normas de conducta incluidas en este sistema son ampliamente observadas de esta forma; lamayora de ellas al menos no son violadas sistemticamente.


H-6) Un sistema jurdico es tambin eficaz en otro sentido. Algunas normas de conductaimportantes que pertenecen a l son siempre o casi siempre observadas en la prctica de losfuncionarios pblicos, aplicndolas as para afectar a las acciones de otros. Algunos de losfuncionarios, por ejemplo, jueces, fiscales, policas, funcionarios de prisiones, etc., participan en elejercicio de la fuerza jurdicamente autorizada.

H-7) El Derecho a menudo se publica y se aplica abiertamente; tambin es con frecuenciainterpretado por juristas y abogados profesionales, utilizando doctrinas y mtodos establecidos yaltamente sofisticados.

2. Hechos que crean deberes como hechos que crean Derecho

Supongamos ahora que el sistema jurdico en cuestin, por ejemplo, el sistema dePol Pot, contiene muchsimas disposiciones extremadamente inmorales. Es extremadamenteinmoral como promedio, im grossen und ganzen (cfr. Kriele, 1979, especialmente 177;Dreier, 1982, 41 y sigs.). Resulta plausible suponer que este sistema jurdico no es nisiquiera prima facie un Derecho vlido. Es moralmente mejor para una sociedad permitira un individuo decidir todos los casos segn su propio juicio moral que establecer unordenamiento normativo que lleva con demasiada frecuencia a decisiones moralmenteincorrectas. Lex iniustissima non est lex.

Esta tesis puede compararse con la tradicin central del iusnaturalismo, que ha afirmadoque los Derechos injustos no son Derecho... Lex iniusta non est lex... implica (i) que algnsignificado-contenido normativo tiene para alguna comunidad el status... de Derecho (ii) que eseDerecho es injusto.... y (iii) que la obediencia a ese Derecho... no est justificada (Finnis, 1980,364-365). Pero eso es despachar demasiado fcilmente el problema de los malos Derechos...Debemos decir por lo tanto... que lex iniustissima non est lex (Lucas, 1980, 123).

Dado que el proceso legislativo democrtico no es perfecto, pueden dictarse leyesinjustas no slo en un Estado totalitario, sino tambin en una sociedad democrtica.Podemos criticarlas, incluso si aprobamos el sistema jurdico como tal. Los sistemasjurdicos de pases como Sudfrica o Cuba merecen una crtica ms amplia, pero uno debereconocer su carcter de Derecho vlido. Slo la inmoralidad extrema de un sistemanormativo en su conjunto apoya la conclusin de que el sistema no es Derecho vlido.


Los siguientes hechos, inter alia, constituyen razones en contra de considerar un sistema normativocomo extremadamente inmoral (cfr. Peczenik, 1989, 287 y sigs.):

H-8) El sistema normativo en cuestin no es tal que su aplicacin causa un sufrimientoextremo.

H-9) El sistema normativo en cuestin no es tal que su aplicacin contradice en grado extremopreferencias importantes de un nmero significativo de personas.

H-10) El sistema normativo en cuestin no es tal que su aplicacin contradice claramente losobjetivos que caracterizan importantes prcticas sociales.

H-12) El sistema normativo en cuestin no es tal que su aplicacin es extremadamente injusta,ya que contradice en grado extremo el principio los seres semejantes deben ser tratados de manerasemejante.

H-13) El sistema normativo en cuestin no es tal que su aplicacin es extremadamente injusta,ya que contradice en grado extremo el principio de que los miembros ms dbiles de la sociedad debenser protegidos.

H-14) El sistema normativo en cuestin es tal que su aplicacin es extremadamente injusta,ya que contradice en grado extremo el principio de que los individuos pueden decidir acerca de losproductos de su propio trabajo.

3. El carcter valorativamente abierto del Derecho vlido

Sin embargo, puede haber razones para ampliar la lista de los criterios de Derecho.No podemos determinar con precisin y objetividad criterios para la validez jurdicaconsiderando todas las cosas. Slo podemos dar algunas razones prima facie, nisuficientes ni necesarias, tanto a favor como en contra de una determinada opcin por unacombinacin de criterios. Al sopesar y equilibrar esas razones, decidimos la seleccin finalde los hechos que uno considera suficientes y/ o necesarios para la validez jurdica. As sedecide, por ejemplo, acerca del carcter e intensidad de las propiedades que un sistemanormativo debe reunir para ser Derecho vlido.

Este acto de sopesar decide por lo tanto qu grado de perfeccin ha de tener la estructurajerrquica (H-1) de un sistema jurdico que merezca ese nombre; qu alcance han de tener suspretensiones de supremaca, plenitud y monopolio de la fuerza (H-3); qu grado de eficacia ha deposeer el sistema (H-5, H-6), etc. Ese mismo acto de sopesar y equilibrar decide cunto sufrimientopuede causar un sistema normativo, hasta qu punto puede ser injusto, ete. (H-8 - H-14), antes de


negarle su carcter de Derecho vlido. Al realizar ese acto de sopesar y equilibrar, podemos, porejemplo, compensar las deficiencias morales del sistema con su elevada eficacia. Se podra decir,por ejemplo, que el sistema hitleriano de 1942, claramente eficaz, era Derecho vlido, a pesar deatrocidades tales como el exterminio de los judos. En 1945, sin embargo, la eficacia del sistemadisminuyo y su injusticia aument tanto que uno podra poner en duda su validez jurdica (cfr. Peczenik,1989, 289 y sigs.).

IV. DERECHO Y MORAL CONSIDERANDO TODAS LAS COSAS

1. Derecho considerando todas las cosas como Derecho interpretado.

A este respecto, podemos hablar tambin de deberes, pretensiones, etc., jurdicosconsiderando todas las cosas. El Derecho considerando todas las cosas es el resultadode la interpretacin del Derecho prima facie. Dicho con ms precisin: Un juicio jurdicoes considerando todas las cosas en sentido amplio si y slo si est apoyado enconsideraciones relativas a a) tantas circunstancias jurdicamente relevantes como seaposible, y b) tantos criterios del razonamiento coherente como sea posible (cfr. Peczenik,1989, 250 y sigs.).

2. La relacin entre las normas jurdicas considerando todas las cosas y las normasmorales considerando todas las cosas

Podemos considerar ahora una tesis de inclusin acerca de la relacin entre loconsiderando todas las cosas jurdico y lo considerando todas las cosas moral (cfr.Peczenik, 1989, 252 y sigs.):

Si una persona, A, tiene un deber, libertad, pretensin, etc., considerando todas lascosas jurdico, en relacin con una determinada accin, H, entonces esa personatiene tambin un deber, libertad, pretensin, etc., considerando todas las cosasmoral con el mismo contenido.

El Derecho considerando todas las cosas, es decir, el Derecho ptimamenteinterpretado, es por lo tanto una parte de la moral considerando todas las cosas.


3. Inclusin, no identidad

La inclusin del Derecho considerando todas las cosas dentro de la moralconsiderando todas las cosas no es, sin embargo, una cuestin de identidad, por lassiguientes razones:

1. Si una persona no tiene un deber, libertad, pretensin, etc., considerando todaslas cosas jurdico con un cierto contenido, todava puede tener un deber, libertad,pretensin, etc., considerando todas las cosas moral con el mismo contenido.

2. Si una persona tiene un deber, pretensin, etc., considerando todas las cosasjurdico con un cierto contenido y, en consecuencia, un deber, pretensin, etc., considerandotodas las cosas moral con el mismo contenido, la identidad se refiere slo al contenido, noa las razones que deberan aducirse explcitamente para apoyarlo. El mismo contenido, pues,recibe un respaldo distinto en el marco del razonamiento jurdico, y un respaldo distinto enel marco de un razonamiento moral. Si el segundo es completo, debe incluir al primero. Porel contrario, algunas razones morales pueden omitirse en una argumentacin jurdicaexplcita. Esto es as incluso si la argumentacin es ptima. Una argumentacin jurdicaptima no requiere un apoyo explcito de todas las razones moralmente relevantes, aunqueciertamente requiere un apoyo implcito de todas ellas.

Supongamos, por ejemplo, que el tribunal tiene un deber jurdico considerandotodas las cosas de ignorar los contratos orales de compraventa de inmuebles. La principalrazn jurdica de este deber es, por supuesto, que el Derecho impone la forma escrita paratales contratos. Ahora bien, uno puede apoyar este deber mediante razones moralessustantivas. Pero para justificar tal deber moral, con independencia del Derecho, uno debeadoptar una visin amplia de la sociedad en su conjunto, y especular as sobre lasconsecuencias inmorales de la inseguridad relativa a la propiedad inmobiliaria, quesupuestamente resultaran del reconocimiento de dichos contratos orales, etc. Talesconsideraciones sustantivas pueden ser tambin apropiadas en el razona miento jurdico,pero ni siquiera la justificacin jurdica ptimanecesita contener tanto de ellas como una justificacin moral libre.

4. Las lagunas en el Derecho interpretado. Interpretacin jurdica y Crtica moral.

El Derecho (prima facie) socialmente establecido constituye


razones morales prima facie. Tenemos un deber prima facie de seguir el Derechoestablecido. Pero hay un lmite. Este deber prima facie debe ser sopesado frente a otrasrazones prima facie morales. No tenemos un deber considerando todas las cosas deseguir una norma jurdica injusta.

Esta concepcin del Derecho, la moral y la racionalidad, implica que un individuodebe adoptar una actitud crtica hacia el Derecho. El puede criticar una decisin particular,un cierto nmero de normas jurdicas, o el sistema jurdico en su conjunto.

Podemos realizar dicha crtica dentro del marco del razonamiento jurdico (de legedata) o fuera de l, adoptando entonces el llamado punto de vista de poltica jurdica(de lege ferenda). El primero permite ya al jurista reducir la injusticia del Derecho. Unapersona que aplica el Derecho establecido puede sopesar su contenido literal frente a otrasrazones morales prima facie. Pero cuando el Derecho inmoral es claro, un intrprete delDerecho no puede hacer gran cosa. Sopesar no lleva a ningn resultado. Sera imposibleentonces formular una norma que pudiera satisfacer simultneamente dos condicionesnecesarias de la interpretacin jurdica, a saber: 1) que tuviera un apoyo relevante de lasnormas jurdicas socialmente establecidas; y 2) que tuviera un apoyo suficiente de normasmorales prima facie. En un caso as, simplemente no existe una norma jurdicaconsiderando todas las cosas. En cuanto prestamos atencin al Derecho establecido,tenemos que dejar de lado la moral, y viceversa. Ninguna norma jurdica considerandotodas las cosas puede basarse en la norma jurdica socialmente establecida en cuestin. Enconsecuencia, ninguna norma jurdica definitiva que uno adopte puede ser correcta. Hay unalaguna en el Derecho; no ya simplemente en el Derecho prima facie, socialmenteestablecido, sino en el Derecho considerando todas las cosas, interpretado (cfr. Peczenik,1989, 254 y sigs.).

(Trad. de Juan A. Prez Lled)


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DOXA-8 (1990)

derecho y moral

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