derecho tributario y el tributo

Fernando Gomes Favacho

Magister y doctor en Derecho del Estado por la PUC/SP. Especialista en Derecho Tributario y Especialista en Derecho Procesal Tributario por la

PUC/SP. Licenciado en Derecho por la UFPA. Coordinador del Instituto Brasileño de Estudios Tributarios (IBET) en Belém. Abogado

DERECHO TRIBUTARIOY EL TRIBUTO

Traducción deJuan carlos Panez solórzano

Derecho Tributario y el Tributo

© FERNANDO GOMES FAVACHO

© De la traducción: Juan Carlos Panez Solórzano

© EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L.Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-PerúTeléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406

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e-mail: [email protected]

Primera edición en español: 2015Tiraje: 1000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en laBiblioteca Nacional del Perú N.º 2015-03351

Registro ISBN: 978-612-4115-83-7

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo foto-copia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada: Edwing N. Gonzales AlvaradoDiagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino

Impresión y encuadernación:Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván

Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L.RUC: 10090984344

Impreso en Perú / Printed in Peru

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Índice General

Prólogo .............................................................................................. 5Prefacio ............................................................................................. 7Agradecimientos .............................................................................. 13Notas a la primera edición peruana .............................................. 15

inTroducción

1. Metodología y objeto de estudio ............................................ 192. Sistema jurídico y sistema de la Ciencia Jurídica ................. 21

caPÍTulo iPremisas Para la deFinición de un concePTo

JurÍdico

1.1. No existe derecho sin lenguaje jurídico ................................ 281.1.1. No hay texto sin contexto ............................................. 311.2.1. La comunicación y sus ruidos...................................... 34

1.2. La lógica y el estudio del derecho .......................................... 381.2.1. Lógica de clases .............................................................. 40

1.3. Definición de conceptos jurídicos ......................................... 441.3.1. Conflictos entre normas definitorias .......................... 471.3.2. Definición de conceptos en la doctrina y en la ley ... 49

caPÍTulo iinorma JurÍdica TribuTaria

2.1. Norma jurídica tributaria ........................................................ 552.1.1. Construcción de la norma tributaria .......................... 552.1.2. Aislamiento de la norma tributaria matriz ................ 592.1.3. Principios tributarios como valores y como límites

objetivos .......................................................................... 62

Índice

VI

2.2. Sistema jurídico tributario ...................................................... 662.2.1. Sistema constitucional tributario ................................ 662.2.2. Normas generales en materia tributaria ..................... 692.2.3. Sistema tributario y el Código Tributario Nacional . 74

caPÍTulo iiiacePciones JurÍdicas del Término “TribuTo”

3.1. Plurisignificación estática y dinámica ................................... 833.2. Tributo como norma tributaria .............................................. 86

3.2.1. Cualificación de la norma matriz (hipótesis y base de cálculo) ...................................................................... 86

3.2.2. Obligación tributaria ..................................................... 893.3. Tributo como norma financiera ............................................. 903.4. Tributo como pecunia ............................................................. 94

caPÍTulo ivdeFinición del concePTo de TribuTo

4.1. Criterios para la definición del concepto de tributo ............ 974.1.1. Fondo de garantía por tiempo de servicio ................. 994.1.2. Resarcimiento al SUS .................................................... 102

4.2. “Prestación pecuniaria, en moneda o en cuyo valor ella se pueda expresar” ........................................................................ 112

4.3. “Compulsoria” .......................................................................... 1164.3.1. Tasa y precio público .................................................... 1184.3.2. Tasa de marina ............................................................... 123

4.4. “Que no constituya sanción por un acto ilícito” .................. 1304.4.1. IPTU progresivo ............................................................ 1374.4.2. Descuento en el IPVA para el no infractor ................ 1404.4.3. Contribución al SAT y el factor accidentario de pre-

vención ............................................................................ 1424.5. “Instituida en ley” ..................................................................... 1454.6. “Cobrada mediante actividad administrativa plenamente

vinculada” .................................................................................. 1494.7. Definición del concepto de tributo ........................................ 151

Índice

VII

caPÍTulo vclasiFicación de los TribuTos

5.1. La definición denotativa en la Constitución Federal de 1988 ............................................................................................ 155

5.2. El carácter tributario de las contribuciones sociales y de los empréstitos compulsorios ................................................. 157

5.3. Clasificación de las especies tributarias ................................ 1655.3.1. Presupuesto fáctico para el ejercicio de la competen-

cia tributaria ................................................................... 1745.3.2. La vinculación de la recaudación de los impuestos y

la desvinculación de la recaudación de las contribu-ciones .............................................................................. 175

5.3.3. Especies de tributos ....................................................... 180

caPÍTulo viFinalidad de los TribuTos

6.1. Finalidad y destinación de los tributos ................................. 1936.1.1. Vínculo específico de la destinación de la recauda-

ción tributaria ................................................................ 1966.1.2. Imposibilidad de repetición cuando ocurre la des-

viación de las contribuciones sociales ........................ 1996.2. Breves notas sobre el valor cobrado y la contraprestación

de los tributos ........................................................................... 206

caPÍTulo viidiáloGo inTerTexTual enTre brasil – Perú

7.1. En la duda, es tributo ............................................................... 2137.2. ¿Dónde está la definición del concepto de tributo? ............. 2157.3. Clasificación de los tributos y la cuestión de las contribu-

ciones ......................................................................................... 2207.4. El FGTS y el FONAVI ............................................................. 223

ConsideraCiones Finales ............................................................................ 229BiBliograFía .................................................................................................. 235

Este trabajo está dedicado a mi madre, Maria de Lourdes, mi gran ejemplo de lucha; a mi padre, Jofre, que me enseñó a amar

la lectura; a mi hermano, Rodrigo, por las conversaciones que tan solo los hermanos de verdad pueden tener; a mi tía, Catarina Braga, por todo el esfuerzo e hinchada; y a mi abuelita, Catarina

Gomes, que reza siempre por el éxito de todos sus nietos.

Quien no ve bien una palabra no puede ver bien un alma.FERNANDO PESSOA

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PRÓLOGO

La claridad en el planteamiento, abordaje y observación, siempre me ha parecido una virtud que debe predicar toda investigación cien-tífica. Sin embargo, es una virtud esquiva, bastante infrecuente, sobre todo en un medio como el jurídico, en el que las solemnidades y el lenguaje “culto” encripta incomprensiblemente el logos que debería ser trasladado al lector de manera clara y comprensible, quizás para en-mascarar la propia incomprensión que sobre el asunto tratado tiene quien escribe la obra. La claridad está reservada para obras icónicas, escritas por personas que no sólo entienden profundamente de lo que están tratando, sino que tienen la visión suficiente de proyectarse al fu-turo, en osadía intelectual, tal como lo señala en maestro JOSE SOUTO MAIOR BORGES en su magnífico libro CIENCIA FELIZ.

Escribo estas líneas iniciales, inmediatamente luego de terminar de leer la primera traducción al castellano de DERECHO TRIBUTARIO Y EL TRIBUTO del profesor FERNANDO GOMES FAVACHO, quien ha tenido la gentileza de enviarme la versión preliminar y solicitarme que la prologue. La primera sensación que debo trasladar, es la gran satisfacción que produce leer una obra escrita con una claridad que alegra el corazón, en la que el autor hace gala de sólidos conocimien-tos de teoría general del derecho, filosofía del derecho, lógica jurídica y semiótica, y de una prosa elegante y pincelada con inteligente ironía cuando corresponde, que permite que uno discurra ágilmente por sus páginas, de una idea a otra, permitiendo hilvanar en todo momento con el sistema de referencia que es el eje del libro; el constructivismo lógico-semántico.

Las bases de la teoría del constructivismo lógico-semántico, están expuestas contundentemente. Superando aquella añeja idea de que IN CLARIS VERBIS NON FIT INTERPRETATIO, el autor explica que la interpretación no supone buscar un significado en las letras o en el papel del libro, sino un proceso de creación de sentido, pues no hay


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texto sin contexto, ni derecho sin lenguaje jurídico. Así la norma es el producto de la interpretación y su incidencia y la subsunción del hecho a la norma, no son más que el propio procedimiento comunicacional del derecho.

El centro de gravedad de la obra, es el tributo como entidad. No sólo se aborda el problema polisémico que escolta a la palabra “tributo” –como norma tributaria, norma financiera y como pecunia-, sino que se revisa su concepto y clasificación desde la perspectiva del ordena-miento jurídico de Brasil. Sin perjuicio de ello, el lector peruano podrá encontrar espacios comunes, y aprovechar de manera pertinente las re-flexiones que el profesor GOMES FAVACHO teje sobre el particular. Los precedentes judiciales citados son muy interesantes y compatibles con la realidad peruana, y no me cabe la menor duda que así será con la de los otros países de Latinoamérica.

La pulcra traducción castellana se encuentra enriquecida con un capítulo en el que el autor reflexiona comparativamente sobre el con-cepto de tributo en el ordenamiento peruano, advirtiendo al igual que lo hiciéramos en el 2003, que el concepto de tributo se encuentra en la propia Constitución Política del Perú. Resulta interesante también, el análisis comparativo que realiza entre el FONAVI (Perú) y el FGTS (Brasil), en el que en ambos casos los tribunales respectivos sostuvie-ron increíblemente que no eran tributos, confundiendo los principios constitucionales que disciplinan la potestad tributaria con los elemen-tos caracterizadores del tributo.

Finalmente, debo agradecer al profesor GOMES FAVACHO por permitir que estas breves líneas integren su importante obra, y lo ani-mo a que siga deleitándonos con producciones semejantes.

San Borja, 3 de marzo de 2015

JORGE BRAVO CUCCIProfesor de Derecho Tributario de la Universidad de Lima,

Universidad ESAN y Pontificia Universidad Católica del Perú

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PREFACIO

La obra que prefaciamos pretende retomar, de forma actualizada, los aspectos que envuelven la definición del concepto de tributo. Aun-que este tema ya se constituya en un objeto clásico de investigación del Derecho Tributario, contando con diversas publicaciones de autores renombrados que apuntan hacia la definición ofrecida por el artículo 3º del Código Tributario Nacional, los doctrinadores no siempre optan por un paradigma metodológico en el que se destaquen las tecnolo-gías del lenguaje. La investigación emprendida por Fernando Favacho acentúa el empleo de la lógica alética y de las premisas epistemológicas propugnadas por la escuela doctrinaria denominada “constructivismo lógico-semántico”, liderada por Paulo de Barros Carvalho en las investi-gaciones académicas y prácticas del Derecho Tributario, así como por las lecciones de Lourival Vilanova, en el campo de la Filosofía del Dere-cho y de la Teoría General del Derecho.

El reexamen del concepto jurídico de tributo también se justifica porque hoy nos deparamos con la imposibilidad de investigaciones científicas acerca de cuestiones legales que establezcan, con claridad y seguridad absoluta, la definición de conceptos jurídicos, garantizando la exacta univocidad en todas las decisiones administrativas y judiciales futuras. Los temas jurídicos serán siempre reelaborados, dado que, a partir del siglo XIX, los tribunales, al aplicar el derecho, dejan de fun-cionar como autómatos lógicos y mecánicos, adscritos al empleo de las subsunciones. La Teoría del Derecho es unánime al establecer que las interpretaciones legales no son productos de una mera subsunción, sino comprenden, además de eso, las valoraciones normativas. A partir de esta premisa universal, ningún tema jurídico estará definitivamente determinado así como ni la doctrina o jurisprudencia operarán como una “neutra relojería de conceptos”1.

1 CAMPOS. Haroldo de. Metalinguagem: ensaios de teoria e crítica literá-ria. 2ª ed., Petrópolis, Rio de Janeiro, Ed. Vozes, 1970.


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La lingüística contribuyó significativamente para las ciencias hu-manas2; sus métodos de análisis han sido empleados en la antropo-logía, en la historia, en la literatura, en la psicolingüística, en la neu-rolingüística, psicología, sociología, fisiología, etc. Desde 19703, se ha desarrollado un estilo metodológico de análisis del Derecho Tributario denominado constructivismo lógico-semántico, con el cual se promue-ven las reflexiones sobre los conceptos jurídicos, inscribiéndolos en su contexto teórico propio, en el cual se inserta el plano constitucional, examinando los conceptos tributarios a la luz de las normas magnas y agregando a estas interpretaciones todos los recursos proporcionados por el análisis lingüístico y semiótico. Las relaciones entre los conceptos tributarios empleados por el legislador infraconstitucional tienen que estar en conformidad con las normas de la Constitución, circunscri-biéndose, ahí, cuestiones pragmáticas que enuncian problemas y de-terminan campos de investigación. Cuando se emplea la lingüística y la semiótica en la investigación del Derecho Tributario positivo a partir de la interpretación de los textos legales, como hizo el autor, se produce una teoría general de la significación de los conceptos tributarios adop-tándose un método más sofisticado, pues se agregan las contribuciones de los demás recursos de interpretación mencionados en la tradición de la hermenéutica jurídica.

El constructivismo lógico-semántico es concebido como un modo de interpretación del Derecho positivo y del Derecho Tributario posi-tivo. Se caracteriza por ser un método de atribución de sentido a las es-tructuras lógico-sintácticas de los textos de Derecho positivo y trabaja con la definición de los conceptos a partir de estipulaciones axiológicas, inherentes a los objetos de la cultura, como es el caso de los ordena-mientos jurídicos positivos. Lo que Favacho preconizó, al adoptar este método de interpretación, fue el examen analítico hermenéutico del

2 Vide JAKOBSON, Roman. “O lugar da linguística entre as ciências do HOMEM” (sic). En Linguística. Poética. Cinema. 2ª ed., São Paulo, Pers-pectiva, 2007, pp. 12 a 64.

3 Vide CARVALHO, Paulo de Barros. En CARVALHO, Aurora Toma-zini. Curso de teoria geral do direito: o construtivismo lógico-semântico. São Paulo, Noeses, 2009.


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concepto de tributo, adoptando la premisa del derecho como texto4, así como la reiterada recurrencia a las categorías e institutos de la Teoría General del Derecho y de la semiótica. Por el aspecto analítico de su in-vestigación, el autor descompuso los enunciados normativos tributarios en sus unidades básicas. Por el prisma hermenéutico, procedió a la inser-ción del derecho en su contexto cultural. En sus procesos de elucidación, buscó conferir cohesión al concepto jurídico fundamental de tributo, determinando el contenido semántico de los términos que lo compone.

El concepto de tributo no puede ser investigado sin el aporte de los principios constitucionales y, principalmente, de los principios consti-tucionales tributarios, o estos elementos son los que contribuyen para la propia formación de la sustancia de los conceptos jurídicos tributa-rios. Para esta obra, la adopción del constructivismo lógico-semántico constituyó el punto de vista teórico a partir del cual se presentó una síntesis interpretativa del concepto de tributo.

Lo que se revela como producto de esta investigación es una ope-ración semántica denominada homologación5, aplicable a todos los dominios semióticos, y que consiste en el procedimiento general de estructuración de los conceptos. Así definida, la homologación, como procedimiento de análisis semántico, consiste en realizar un inventario de ocurrencias. Favacho, al proceder a la homologación del concep-to de tributo, levanta 63 apariciones del término tributo en el texto de la Constitución Federal. Además de ello, el autor procedió también al estudio de la lógica de las clases, produciendo las definiciones inten-sional y extensional del referido concepto. La elucidación del término contó también con el análisis de las nuevas exacciones, así como de las exacciones que fueron incrementadas después del advenimiento de la definición de tributo ofrecida por el Código Tributario Nacional, ob-servándose tanto las menciones encontradas en la legislación como en la interpretación jurisprudencial más reciente.

4 Vide ROBLES, Gregorio. O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito. Barueri, SP, Manole, 2005.

5 Vide GREIMAS, A. J. Dicionário de semiótica. São Paulo, Contexto, 2008, p. 248.


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Es importante resaltar que, en la definición del concepto de tributo, el autor no se envolvió con la definición de tributo prescrito en el art. 9º de la Ley nº 4.320/64, porque su propuesta se estructuró sobre una definición del concepto en el ámbito tributario y no financiero. De esta forma, no fueron consideradas las nociones traídas por las normas de derecho presupuestario, sino solamente las constantes de la legislación tributaria.

Las normas constitucionales, en su aspecto imperativo y obligato-rio, determinan la vinculación a los conceptos expresados en el texto constitucional. Por otro lado, la aplicación de las normas constitucio-nales y tributarias implica en la actualización de los conceptos que se encuentran reflejadas en las decisiones judiciales de superior instancia que, al aplicar los conceptos tributarios y las normas constitucionales, los actualizan, como ocurre en todo sistema lingüístico, con la actuali-zación de la lengua por la articulación de los actos de habla.

El objeto de las normas constitucionales es el universo de las re-laciones sociales y jurídicas posibles y futuras. Siendo así, el referente de las normas constitucionales es un objeto virtual compuesto por el universo futuro de las conductas sociales posibles, acordes o no con las prescripciones constitucionales. Observando la virtualidad de este objeto, y justamente por este motivo, Favacho elige el momento de la creación del tributo para elaborar su definición, pues la institución de la obligación tributaria autoriza la posterior individualización y con-creción de las normas.

Dado que los conceptos no son sustancias, en la determinación del concepto de tributo, la dogmática tributaria tiene que estar en confor-midad también con el examen de la jurisprudencia, lenguaje en el que se refleja la evolución de los conceptos jurídicos, inclusive los conceptos tributarios. El propio Favacho destaca y reconoce que actualmente la definición de los conceptos es el principal problema de interpretación de las normas en las cortes superiores brasileñas. En la medida en que estos tribunales cambian sus paradigmas de interpretación, hay una demanda constante, dirigida a la dogmática del Derecho Tributario, en el sentido de procederse a una constante revalidación de los conceptos jurídicos ¡Es lo que se presenta en este libro! En este sentido, el autor concuerda con Niklas Luhmann y Tácio Lacerda Gama, al reconocer


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la relación dialógica entre doctrina y jurisprudencia para la definición de los conceptos tributarios. Favacho, con el resultado obtenido, pasa a integrar la más contemporánea doctrina jurídica del Derecho Tribu-tario y lo hace de forma muy precisa, al escoger como tema el clásico concepto jurídico de tributo.

Toda actividad crítica es un metalenguaje. Por esta razón, cual-quier análisis de las teorías hasta entonces producidas sobre un obje-to de investigación tiene su aspecto metalingüístico. Lo que Favacho produjo tiene un carácter semiótico de crítica. Si la excelencia de un crítico se mide no sólo por su argumentación, sino también por la ca-lidad de sus elecciones (EZRA POUND), es nítida la excelencia de las opciones adoptadas por el autor, que ordenó su investigación de modo que dejó el conocimiento apto para que los próximos investigadores puedan, en la vivacidad de la ciencia del Derecho Tributario elaborada por él, recorrer sus pasos, reconociendo rápidamente los puntos en los cuales la propia evolución del Derecho obliga a la dogmática jurídica a su renovación cíclica. Favacho reveló una aguda percepción en el sen-tido de conferir funcionalidad a su producción. Al adoptar recursos metodológicos y teóricos, no se restringió a un análisis meramente es-peculativo.

CLARICE VON OERTZEN DE ARAUJOAbogada

Magister y Doctora en Derecho por la PUC/SPLibre-docente en Filosofía del Derecho por la USP

Profesora de la PUC/SP y del IBET

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AGRADECIMIENTOS

Mis primeros agradecimientos son al profesor Paulo de Barros Carvalho, guía de innumerables y grandes juristas, maestro de la Fi-losofía del Lenguaje y del Derecho Tributario, y a mi orientadora, la semioticista Clarice von Oertzen de Araujo, que hace evolucionar no sólo el trabajo de sus alumnos, sino a sus propios alumnos. También a Roque Antonio Carrazza y Paulo Ayres Barreto, a los cuales admiro por el conocimiento jurídico y, principalmente, por el caballerismo y honestidad intelectual.

A mis ilustres profesores de la Maestría: Elizabeth Nazar Carrazza, Robson Maia Lins y Maria Rita Ferragut. En especial, a Tácio Lacerda Gama y Fabiana del Padre Tomé, que estuvieron en la banca de cualifi-cación e hicieron las más importantes sugerencias, acogidas de la mejor forma. A las enseñanzas de dos genios sin los cuales este trabajo no existiría: Eurico de Santi y Tárek Moussallem, respectivamente el Steve Jobs y el Van Halen del Derecho Tributario en Brasil.

A todos los que me ayudaron en la investigación, facilitándome li-bros, solución de dudas y sugerencias de consulta: Alex Sorvillo, Argos Simões, Aurora Tomazini de Carvalho, Charles McNaughton, Florence Haret, Frederico Favacho, Íris Vânia Rosa, Jonathan Barros Vita, Phi-lippe Gail, Priscila de Souza y Tathiane Piscitelli. A Attiya Waris y Matti Kohonen, del Tax Justice Network. A la pareja Fulvio y Eloise Delavi. A los familiares que estuvieron conmigo en todo el periodo de especiali-zación y maestría: Gustavo Favacho, Manuel Mario Faial, Isaac Ephima Moura Jr., Rafael Wilson, Jonas Favacho y Bernardo Lobato. Y a mis compañeros de Belén: Andréia Barreto, Georgenor Franco Neto, Hindi Kayath, Joelson Rodrigues, Juliana Furtado Costa, Luis Frazão Neto, Mozart Silveira y Pedro Afonso Braga.

Agradezco en especial la inmensa dedicación de Celso de Barros Correia Neto, Eduardo Tadeu Francez Brasil, Michel Haber Neto y Re-


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nata Gomes Farias, que revisaron el texto e hicieron valiosas críticas constructivas. Y la paciencia de Vinicius Vieira y Karen Bazzeo en la edición final del libro en edición portuguesa. A la editora “Legales Edi-ciones” por la publicación de esta traducción al idioma español.

A los estimadísimos alumnos de la Especialización en Derecho Tributario del IBET/Sorocaba (eternos amigos, aún más con la feijoada en el Mandala), de la USP (guerreros ejemplares: estudian los viernes por la noche) y de la PUC-SP/Cogeae (especialmente a los de la “Sala A”, turno de la mañana, que es la mejor de todas). A los compañeros del Grupo de Estudios del IBET y de Teoría General del Derecho: Alberto Macedo, Andrea Darzé, Antonio Gaspar, Camila Vergueiro, Daniela Floriano, Erika Dias, Giovani Tomé, Gustavo de Souza, Gyordano Kel-ton, Karina Kauffman, Luciano Almeida, Neiva Baylon, Marina Figuei-redo y Viviane Vieira dos Santos.

Finalmente, guardo una gratitud imperecedera a los profesores Ro-drigo Dalla Pria y Jean Paolo Simei y Silva, que hace tantos años son mi referencia en São Paulo. ¡Y a mi novia Tatiane Blagitz, que me ayuda con el cariño de siempre!

***Agradezco la gentileza de todos los que ayudaron a divulgar la obra

y que no había registrado en las líneas anteriores: José Napoleão, Juan Carlos Panez Solórzano (el traductor de esta obra), Maria Ângela Pau-lino, Pollyana Mayer, Rodrigo Griz, Rubens Ferreira Junior, Semíramis Oliveira y Talita Félix. Y por los calurosos debates en Pará: Bárbara de Carvalho, Calilo Jorge Kzam Neto, Gabriela Farias, los hermanos Ma-rio y Roberto Azancot Gomes, Pedro Igor Serra y a todos los alumnos del IBET de la ciudad de Belén.

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NOTAS A LA PRIMERA EDICIÓN PERUANA

Ni el gobierno peruano ni el brasileño aceptan dólares o euros como forma de pagar tributos. La exigencia del Estado, principal acreedor de nuestras deudas, es realizada a través de la específica moneda local. Por practicidad, esto hace que utilicemos solamente soles en el Perú, y reales en Brasil, para todos los otros actos comerciales en el país. La norma que instituye la moneda oficial gana eficacia social6. El tributo, de esa forma, da soberanía al Estado. En realidad, tributo y Estado poseen una relación existencial sinalagmática.

***No soy de los que recomiendan obras que “mastican” autores,

adaptándolos para un público diferenciado. Libros como “El arte de la Guerra – El arte del Marketing”, “El Príncipe Revisitado – Maquiavelo y el Mundo Empresarial” o también “Nietzsche para estresados” tal vez posean algún valor didáctico. Pero, en estos años de docencia aprendí algo fundamental con mis alumnos: ¡no se les debe tratar como idiotas! Los alumnos son seres pensantes, no precisan que les cuente la moral de la historia o que les repita la “punchline” de las bromas. Ellos son inteligentes y llegarán, ellos mismos, a las conclusiones debidas. Algu-nos más rápido, otros más tarde, y siempre con su propia experiencia colateral. Así, un administrador que leyera Maquiavelo o Sun Tzu cier-tamente hará comparaciones y alusiones a su vida de empresario; un estresado leerá Nietzsche e identificará las partes que le estresa, o mejor dicho, interesa.

6 Las leyes no son ofudas (talismanes xintoístas que protegen un lugar invocando espíritus protectores). No basta que estén escritas para que protejan derechos, sino necesitan de la acción humana para alterar el mundo. La eficacia social es la más importante expectativa del legisla-dor, pero nunca una certeza.


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De la misma forma, el jurista peruano que leyera estas y otras doc-trinas brasileñas no precisa que les diga en cada tramo del libro “esto es aplicable en el Perú, esto no”, pues el propio lector sabrá, mejor que cualquier brasileño, de cada posibilidad de aplicación para su país y su vida. Por ejemplo, el subitem 2.2.2. trata de un debate histórico de rele-vante interés en la doctrina de Brasil – una discusión sobre los poderes de la ley complementaria y de la ley ordinaria. Si no hay aplicación di-recta, al menos vale recordar qué conflictos jerárquicos y entre normas, pueden existir en cualquier ordenamiento jurídico.

Dicho esto, en vez de reescribir la obra entera a un nuevo público, ahora hispanófono, preferí colocar sólo algunas observaciones en esta presentación. Posteriormente a la revisión, fue realizada una lectura con mirada extranjera, muy bien ayudada por el traductor Juan Carlos Panez Solórzano. Con esto, debo aumentar aquí pequeños detalles que pueden confundir a lectores expertos:

A finales del subcapítulo 1.1. existe una referencia sobre el cálculo de ICMS “por fuera o por dentro”. El ICMS –Impuesto sobre Circula-ción de Mercancías y Servicios– es el “Impuesto sobre Valor Agregado” utilizado en los Estados brasileños. Decimos “por fuera” porque su alí-cuota es simplemente multiplicada por su base (un 17% multiplicado por la base de cálculo), y “por dentro” cuando el tributo pasa a ser in-cluido en su propia base de cálculo (un 17% multiplicado por la base de cálculo sumada a un 17%).

“Enunciación-enunciada”, de forma simplificada, es un término para las marcas escritas en el texto de ley que sirven para referirse al tiempo, lugar y personas que la hicieron, como la fecha de las leyes o las personas competentes. Para saber más sobre el tema, recomiendo leer a los siguientes autores: Gabriel Ivo, Tárek Moussallem (la obra de este autor “Fuentes del Derecho Tributario” ya fue traducida y publicada en Perú) y Aurora Tomazini de Carvalho.

En el ejemplo “Sócrates es paraense” (subcapítulo 1.2.1.) hay una broma con el silogismo que siempre toma como tesis “Sócrates es hom-bre”. Sócrates es también el nombre de un jugador de fútbol que nació en Pará, mi Estado de origen, e hizo su carrera en São Paulo.

***Esta versión es mucho más que una traducción del original, lanza-

do en septiembre de 2011. Es una segunda edición, revisada y actua-


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lizada. Materias poco trabajadas tuvieron uno y otro aumento, como cuestiones sobre tasas y precios o sobre destinación de los impuestos. El subcapítulo actual sobre especies de tributos infirma parte de lo que fue dicho anteriormente.

La obra, oriunda de mi disertación de máster, posee un título terri-ble – el primer capítulo entero es usado para explicar no sólo el tema sino el propio nombre del libro. “Definición” y “concepto” son entes diferentes, y la importancia de uno no sobrepone al otro: son comple-mentarios. Este rigor, sin embargo, puede haber ayudado en la recep-tividad académica de estos escritos. Quedo lisonjeado en saber que la obra, lanzada en 2011, es lectura recomendada por los cursos de la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP), Instituto Bra-sileño de Estudios Tributarios (IBET) y en la Universidad Federal de Pará (UFPA), instituciones en las cuales fui alumno. Es una gran honra académica colocar un ladrillito en el enorme muro de conocimiento creado por estas instituciones.

Como toda obra de la escuela del Constructivismo Lógico-Semán-tico, se trata de un libro de Teoría General del Derecho – teniendo al derecho tributario como aplicación. La legislación brasileña, de hecho, diverge de la de los otros países, pero la epistemología jurídica no va-ría tan fácilmente. En todo sistema jurídico encontraremos cuestiones sobre interpretación, antinomia, legalidad, etc. En cuanto al Derecho Tributario, en Brasil hay una Constitución proficua en normas tributa-rias, y esto lo diferencia de muchos otros países, pero en cuanto al resto considero que mucho podrá ser aprovechado por los lectores peruanos y lectores de otros países latinoamericanos.

Por tanto, esta será mi forma de retribuir aquella recepción tan ca-lurosa que recibimos en Lima, los brasileños, por los peruanos en el 2012. En aquella oportunidad, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM - Decana de América) otorgó al Prof. Dr. Paulo de Barros CARVALHO, nuestro gran maestro, el título Doctor Honoris Causa.

Belén de Pará, 1 de febrero de 2015Fernando Gomes Favacho

derecho tributario y el tributo

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