DERECHO SOCIETARIO

ASPECTOS GENERALESSOCIEDAD Y EMPRESA: no son equivalentes, ya que las empresas pueden desarrollarse bajo la forma de empresario natural de comercio. Además, la empresa puede ser organizada y desarro-llada como una persona sin fines de lucro, la que no constituye una sociedad. De esta manera, en nuestro sistema jurídico no son conceptualmente equivalente las nociones de “sociedad” y “empresa”. 1. Sociedad: en lo formal, da lugar a la formación de una persona jurídica. Está definida en el

Art. 2053 CC, precepto en el que se denota su personificación. Así, cada vez que se consti-tuye una sociedad se forma y nace con ella un persona jurídica (“sociedad personificada”) . 1

Por el contrario, no existe norma análoga para la noción de “empresa”.

2. Empresa: se refiere es esencialmente un agente económico sin personalidad jurídica per se o autónoma de su titular o propietario, de modo que es un objeto de derecho cuyo sujeto o titular es la sociedad o el empresario perdona natural. En otras palabras, es una entidad o conjunto de activos económicos de distinta naturaleza, direccionada a la producción de bienes y ser-vicios pero que no goza de personalidad jurídica per se, sino que la tiene a través de su titular o propietario, persona natural o jurídica. Es una mera organización de medios materiales e in-materiales que se aplica para obtener un fin de utilidad o rentabilidad económica. Así, sociedad y empresa tienen una relación de sujeto-objeto que se centra en que la unidad empresa es un activo (conjunto de bienes heterogéneos) de la sociedad. Sin embargo, tam-bién puede tener como titular y explotador a una persona natural, denominada empresario.

PERSONAS JURÍDICAS: se dividen en personas jurídicas de derecho público (Fisco, Municipa-lidades) y de derecho privado. Estas últimas, a su vez, se dividen en las personas con y sin fi-nes de lucro. Las personas jurídicas sin fines de lucro pueden ser corporaciones o fundaciones. Las que sí tienen fines de lucro se dividen en civiles y comerciales. El objeto de estudio del de-recho societario son las personas jurídicas de derecho privado, específicamente las comercia-les con fines de lucro, aunque también es importante tener en cuenta la regulación de las perso-nas jurídicas de derecho civil ya que su normativa es importante para ambos tipos de sociedades (fue la primera creada por el legislador).

DIFERENCIA PERSONAS JURÍDICAS CON Y SIN FINES DE LUCRO: la diferencia no radica en la realización de actividades lucrativas, sino en la posibilidad de repartición de utilidades entre sus socios. En las corporaciones o fundaciones (personas sin fines de lucro) los sujetos no tienen derechos sobre tales utilidades, por lo que deben (al menos teóricamente) reinvertir sus utilidades y no repartirlas entre sus socios o fundadores. A su vez, los socios o fundadores de las personas jurídicas sin fines de lucro no pueden transmitir sus derechos sociales ni tampoco se hacen due-ños de parte de la corporación o fundación cuando esta se disuelve, sino que es el propio Estado el que destina tal patrimonio a la realización de unos fines similares a los iniciales.

CONCEPTO DE SOCIEDADCONCEPTO DE SOCIEDAD: es un contrato en que dos o más personas mediante el cual esti-pulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello proven-

Esto es propio del legislador del siglo XIX, ya que en el derecho romano y en la edad media las sociedades carecían de 1

personalidad jurídica. � de �1 58

gan (Art. 2053 CC). Como se observa, nuestro ordenamiento entiende la sociedad como un con-trato bilateral, noción que tuvo su origen en el derecho romano y que fue tomada por el periodo de codificación del siglo XIX. Este concepto ha ido perdiendo terreno, atendida la naturaleza de nuevos tipos societarios como las Sociedades por Acciones (pueden ser por una o más personas) y la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, las que quedarían excluidas de la noción de sociedad contrato. La sociedad forma una persona jurídica, ente ficticio distinto de los socios individualmente consi-derados, con diferentes elementos de la personalidad (principalmente el patrimonio de la socie-dad ). Mientras que para llegar a ser una persona jurídica sin fines de lucro se requiere un acto de 2

autoridad que ratifique esta personalidad, para el caso de las sociedades es la ley la que estable-ce los requisitos que permiten considerarla una persona jurídica con fines de lucro (no se requiere actos de autoridad, son los privados quienes la dotan de personalidad jurídica) de modo que lo son desde el momento que son constituidas por los socios. Sólo se requiere autorización administrativa para casos de sociedades anónimas especiales (reguladas por leyes especiales) que se caracterizan por desarrollar actividades en las que hay un interés público comprometido (como bancos, compañías de seguros, Isapres, etc.) y para las sociedades anónimas deportivas profesionales.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LAS SOCIEDADES: se encuentra en el Art. 2053 CC, no obs-tante la regulación de las sociedades en el derecho chileno es heterogénea y poco uniforme, en-contrándose tanto en el CC, como en el CdeC, CM y leyes especiales o complementarias a estos cuerpos legales.1. Naturaleza contractual: ¿Podemos considerarlo como un elemento común a todas las socie-

dades? El problema es que la naturaleza jurídica de las sociedades es discutida, por lo que no podemos decir que todas las sociedades, sin excepción, sean contratos . No obstante, nuestra 3

legislación siempre le ha dado un tratamiento contractual, por lo que es irrelevante la tesis que se adopte (sólo tiene importancia doctrinaria).Teorías respecto de la naturaleza jurídica:

1.1 Teoría contractualista o clásica: tiene su origen en el derecho romano y fue la tesis predominante hasta finales del siglo XIX (su mayor auge fue con la codificación). Señala que la sociedad es un contrato bilateral y conmutativo, por lo que aparece regulada en la mayoría de los CC y CdeC como un contrato típico (CC francés y chileno). Esta tesis aún cuenta con adherentes que califican a la sociedad como un contrato pluri-personal, de tracto sucesivo y de carácter organizativo. Sin perjuicio de algunas situacio-nes especiales, desde los inicios la sociedad encuentra su origen en acuerdos entre so-cios.Problemas: tiene variadas críticas. En primer lugar, regularmente de un contrato no surge una persona jurídica como ocurre con la sociedad, de modo que es una forma contractual excepcional. En segundo lugar, existen ciertos acontecimientos en las sociedades que re-sultan difícilmente explicables desde un ángulo meramente contractualista, como los acuerdos adoptados en la junta de accionistas (requieren simple mayoría). 1.2 Teoría del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo (teoría unilateralista): critican la tesis contractualista ya que considera que la sociedad es sólo un contrato que produce efectos exclusivamente entre las partes, lo que dejaría sin explicación los efectos que origina respecto de terceros y de los accionistas o socios que entran con posterioridad (y no fueron parte en el acto constitutivo). Se critica que no puede ser un mero contrato porque requeriría que exista una contraposición de intereses entre las partes.Sostienen que los fundadores de la sociedad, por un acto unilateral (el acto constitutivo), imponen una normativa contenida en los estatutos que constituye la ley de la corporación y que tiene como consecuencia la personalidad jurídica. Es unilateral (y no plurilateral)

Esto es relevante por la responsabilidad patrimonial -contractual y extracontractual- que recae sobre la sociedad y so2 -bre los socios.

Se dice que la calificación jurídica de una institución no debe ser un elemento caracterizante de ella, sino que desde 3

sus elementos caracterizantes deben emanar conclusiones acerca de su naturaleza jurídica. � de �2 58

debido a que nace de la existencia de una sola voluntad o de unas voluntades en un senti-do común (encaminadas a un mismo fin económico-social). Sostienen que la noción de “contrato pluripersonal” no cuadra siempre con el de la socie-dad, ya que muchas veces no surgen a la vida jurídica de acuerdo con el principio de una-nimidad, que es característico y esencial de los contratos. Por el contrario, califican a la creación de la sociedad como un acto colectivo , pues la desaparición de un socio no 4

afecta ni compromete al acto en cuanto puede seguir subsistiendo con los entes restantes.Problemas: El problema de estas teorías es que si bien permiten determinar la naturaleza jurídica del acto constitutivo, son insuficientes para explicar las relaciones jurídicas que se generan entre la sociedad y los socios, y entre estos durante la vigencia de la sociedad. Explican la naturaleza jurídica de la sociedad desde un ámbito demasiado doctrinario, de modo que se apartan del CC y CdeC (por ejemplo, la definición misma de sociedad como contrato bilateral). 1.3 Teoría de la institución: sin perjuicio de reconocer el origen contractual de la socie-dad, afirma que esta nace como una institución, un ente intermedio entre el individuo y el Estado, que constituye sujeto de Derecho con intereses distintos de los socios (es inde-pendiente de ellos), que tiene una misión propia y permanente para realizar. Tiene exis-tencia autónoma con personalidad e intereses propios. Es por esto que las cláusulas esta-tutarias son medios para la consecución del fin social y pueden ser modificadas según cambien las circunstancias. Además, se consideran ilegítimos los actos de la sociedad contrarios a su propio interés. Problemas: El problema de esta tesis es que no da respuesta a cuál es la naturaleza jurí-dica de la sociedad, sino que se preocupa sólo de dar explicación a las personalidad jurídi-ca del ente. En realidad, esta teoría busca determinar qué son en sí los cuerpos interme-dios que existen en la sociedad. De esta manera, cualquier clase de asociación puede ser calificada como “institución” (por ejemplo, las corporaciones y fundaciones), por lo que su conceptualización resulta extremadamente inexacta (no pueden todas tener la misma natu-raleza jurídica).1.4 Teoría del contrato de organización o colaboración: afirma que la sociedad es un contrato pluripersonal, noción que se opone a los contratos de cambio, que son aquellos bilaterales en los que las partes pueden exigirse prestaciones en favor de la otra. En cam-bio, en los contratos de sociedad cada contratante se encuentra frente a todos los otros contratantes, ya que tanto las obligaciones como los derechos de las partes son de idénti-ca naturaleza jurídica, estando cada socio unido con el todo y no con los otros en indivi-dualidad (se celebra un contrato de sociedad con todos los demás). Es por esto que las partes deben actuar en el contrato impulsadas por un interés común, mientras que en los de cambio las mueve un interés puramente individual. Además, agregan que es un contra-to de organización o colaboración el que crea una persona jurídica.5

Critican la idea de la voluntad común, ya que si bien en la época fundacional existe una conciencia unánime en adoptar el instrumento jurídico de la sociedad, no significa que no existan intereses contrapuestos en, por ejemplo, la discusión del negocio que se ha de emprender mediante tal figura.Problemas: Ha recibido críticas debido a que su naturaleza pluripersonal implicaría que en su interior se requeriría de forma permanente la unanimidad para actuar válidamente, lo que es contrario a muchas reglas en esta materia y a la intención del legislador. A su vez, esta figura sería absolutamente atípica en nuestro ordenamiento.

Algunos sostienen que es un acto complejo, que sostienen que si bien existe una convergencia de voluntades, ellas no 4

se absorben y fusionan como explica la teoría del acto colectivo, sino que mantienen un individualidad (pueden diferen-ciarse). Por el contrario, respecto del acto colectivo, se observa que en el acto fundacional las voluntades concurrentes se unen para la satisfacción de intereses paralelos. Su diferenciación adquiere importancia respecto de los vicios de nulidad de las respectivas voluntades.

Algunos prefieren este segundo término ya que se contrapone a aquellos contratos que imponen contraprestaciones 5

entre las partes celebrantes. � de �3 58

2. Dos o más personas: pueden ser personas naturales o jurídicas, con o sin fines de lucro, y pueden ser chilenas o extranjeras. En sus inicios, nuestra legislación no admitía la sociedad unipersonal, ni la continuación de la sociedad si después de su creación de confunden las ca-lidades de socio en una sola persona. En materia de sociedades anónimas (S.A.), está previs-to en el Art. 110 Ley 18.046 . 6

Sin embargo, no todas las sociedades están formadas por dos o más personas, por lo que no es un elemento esencial. La consagración legal de las Empresas Individuales de Responsa-bilidad Limitada (E.I.R.L, es suficiente la declaración unilateral de persona natural para su 7

creación) y con la creación de la Sociedad por Acciones (puede ser creada por una o más per-sonas según el CdeC), el concepto genérico de sociedad del CC ha quedado descontextuali-zado, por lo que no se puede decir que actualmente toda sociedad deba tener dos o más so-cios ni que sea un elemento esencial de la sociedad (no obstante, este es un dato relevante en algunos tipos sociales).

3. Aporte de los socios: La estipulación de algo en común. El CC señala que en las socieda-des dos o más personas estipulan poner algo en común. Esta estipulación puede ser dispar, puede tratarse de bienes de diferente naturaleza, corporales e incorporales, ya sea que se aporte en propiedad, usufructo o uso y goce o mera tenencia. Por otro lado, el Art. 2055 CC dispone que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya sea dineros o efectos, industria, servicio o trabajo apreciable en di-nero. A su vez, los Arts. 2082-2087 CC dan normas generales respecto de esto. Estos precep-tos dan a entender que es un elemento esencial (es un elemento caracterizante y necesario de la sociedad), por lo que si no existe aporte de los socios, entonces no hay sociedad (sin importar la proporción del aporte). La suma de estos aportes constituye el capital origina-rio de la sociedad. ¿Qué puede aportarse?: La doctrina ha entendido que puede aportarse toda cosa apreciable en dinero, incluyendo créditos (se obligue a entregar una cosa). Este aporte debe cumplirse al momento de la constitución de la sociedad (debe aportar algo u obligarse a aportar, otor-gando un crédito), sin perjuicio de normas especiales en determinados tipos sociales. La apre-ciación en dinero significa que tenga objetivamente un valor de mercado o, al menos, sea sus-ceptible de tenerlo. Esta exigencia protege la buena fe y sanciona con la invalidación aportes indudablemente fraudulentos. A su vez, cabe aclarar que los Arts. 2053 y 2055 CC hacen pensar que sólo se admiten como obligaciones susceptibles de aportarse las de dar o hacer (trabajo o industria), y no aquellas de no hacer. Para que exista un aporte válido, debe cumplirse con los requisitos generales para su existencia o validez que establece la legislación común y especial para las obliga-ciones de que se trate.No obstante, existe acuerdo que no se puede aportar la mera quimera o esperanza de cré-dito, ya que si bien son susceptibles de ser apreciadas en dinero no pueden ser aportadas por ser obligaciones cuya existencia pende de una condición y, en consecuencia, no son deter-minadas ni determinables (no tienen el carácter jurídico de obligación) . 8

Sujetos: El sujeto pasivo de la obligación de aportar es el socio, mientras que el activo de-pende si la sociedad tiene personalidad jurídica o no. Si la tiene, el acreedor es la sociedad, mientras que si no la tiene lo será el o los socios restantes, que podrán exigir el aporte del so-cio.

4. Beneficios o pérdidas para los socios: no sólo se espera que las sociedades generen utili-dades o beneficios, sino que exista la posibilidad de repartirlos entre los socios (elemento

Art. 110 inc. 3 CdeC: Si la sociedad se disolviere por reunirse las acciones en manos de una sola persona, no será 6

necesaria la liquidación.

Se decidió no cambiar la definición legal de sociedad, por lo que se le llamó empresa. No obstante, corresponde a la 7

sociedad individual del derecho español y argentino.

Este sería el caso de aportar un objeto que se empezaría a construir en una fecha posterior a la de constitución, y que 8

no tiene aún fecha de término. � de �4 58

esencial). El Art. 2053 CC señala que en la sociedad las personas estipulan poner algo en común para repartir los beneficios que de ello provengan. A su vez, el Art. 2055 CC señala que no se entiende por beneficio el puramente moral que no es apreciable en dinero. En consecuencia, para nuestra legislación es un elemento indispensable que sea constituida para perseguir beneficios y que siempre tengan un carácter pecuniario, ya sea directo (re-parto de utilidades) o indirecto. La doctrina agrega que ese beneficio ha de ser común, es de-cir, que no se limite a que las partes reciban una ventaja individual. A partir de esto, el derecho de los socios a participar de la utilidad que la sociedad origina y el deber de soportar las pérdidas se considera un elemento de la esencia. El Art. 2053 9

CC señala que la sociedad se constituye para repartir entre los socios los beneficios que pro-vengan de ello. El Art. 2055 CC señala que no hay sociedad sin participación de beneficios. Los Arts. 2066 y 2070 CC contemplan diversas reglas sobre la división de ganancias y pérdi-das, prescribiendo que debe estarse a lo pactado entre las partes y que, a falta de pacto, a las normas supletorias que allí se indican.

4.1 Derecho del socio a la utilidad social: la ley señala que el socio debe participar en las utilidades sociales, estableciendo que este tiene un derecho sobre ella y que es de ca-rácter personal (las utilidades constituyen bienes incorporales o derechos en contra de la sociedad). En consecuencia, la validez de la sociedad depende que el socio tenga un de-recho a las utilidades sociales, de modo que cuando se produzcan, se le debe recono-cer su cuota en ella y el poder de recibirla sin que ello dependa de la voluntad de terceros, sean estos la mayoría, los demás socios o el administrador. Este carácter de crédito con-tra la sociedad es apoyado por el Art. 2096 CC, norma que permite que los acreedores del socio embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de beneficios sociales, embargo que no sería posible si esas utilidades no fueran un bien ra-dicado en el patrimonio del socio deudor. A partir de lo anterior, es incuestionable que el carácter esencial de este derecho y la liber-tad contractual tienen como consecuencia la atribución de los socios de restringir este derecho en los estatutos pero no suprimirlo, lo que se observa en variadas disposiciones legales . Se debe tener en cuenta que el derecho a recibir la utilidad no es un derecho 10

absoluto, sino que admite limitaciones que pueden estar contenidas en la ley o en el es-tatuto y se refieren al monto, plazo y otros aspectos formales sobre el reparto de la uti-lidad. 4.2 Cuándo nace el derecho a la utilidad: el Art. 2070 CC señala que los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos que reporta beneficios, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales. Sin embargo, la determinación del resultado definitivo de las operaciones sociales depen-de de lo que disponga el estatuto o la costumbre. A falta de pacto, llegada la época en la que se cumple el fin de la sociedad (disolución), surge en favor del socio un derecho puro y simple en contra de la sociedad para exigir su entrega, salvo que la ley o los estatutos establezcan otra cosa . 11

4.3 Las pérdidas sociales: en general, se pueden considerar como una disminución de su patrimonio que se constata a la época que corresponda determinar el resultado defi-nitivo de las operaciones sociales (generalmente periodos anuales ). 12

Estas pérdidas se determinan de acuerdo con los principios de contabilidad general-

Se pierde lo que se aporta, por regla general. No obstante, en algunos tipos de sociedades los socios deben responder 9

con su patrimonio personal las obligaciones incumplidas de la sociedad.

El Art. 2068 CC, aplicable a las sociedades de personas, permite al estatuto reglar la división de los beneficios socia10 -les consagrando solo una norma supletoria. A su vez, la Ley de S.A. autoriza, si se cumplen ciertas mayorías, a crear acciones preferentes que pueden tener mayor derecho a utilidad que las acciones ordinarias.

En las S.A. abiertas la ley sólo permite que la mayoría impida el reparto de un máximo del 70% de las utilidades, mien11 -tras que en las cerradas no existe tal máximo. No obstante, si no reconociera el derecho a la utilidad del accionista en sus estatutos sería nula (es un requisito esencial).

Salvo los casos excepcionales de sociedades con objeto determinado. 12

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mente aceptados. Al ser un hecho fáctico, no pueden los socios variar esta realidad por vía de acuerdos o aprobación, modificación o rechazo de balances, haciendo que arrojen otro resultado de aquel que corresponde. Si así ocurriera, la realidad puede establecerse judicialmente, a iniciativa de algún socio, o a instancia de terceros interesados (como el Estado). Si nada se estipula respecto de las pérdidas, como son un hecho económico que necesa-riamente afecta al patrimonio social, ella se produce automáticamente al aprobar un ba-lance. Los socios también la soportan en forma automática, ya que al disminuir el patrimo-nio social disminuye también su cuota.Obligación de soportar las pérdidas: se puede estudiar (1) como en el deber de los so-cios de reflejar la pérdida en sus balances o cuentas de resultado y en su contabilidad; o (2) como la carga que sufre el socio al disminuir su derecho de socio cuando se hace más pequeño el patrimonio social sobre el cual recae.

5. Affectio societatis o anumis contrahendae societatis:5.1 Inicialmente: se formuló como el ánimo de formar una sociedad, elemento subjetivo que debe concurrir en todos los socios fundadores en el acto constitutivo. Este ánimo sería el acuerdo de los socios de crear una sociedad con determinadas características en rela-ción con el objeto social, derechos y obligaciones de los mismos, repartición de utilidades y los demás aspectos societarios. Crítica: La mayoría de la doctrina entiende que no es un elemento esencial de la socie-dad, sino un requisito general de validez de todo acto o contrato, que es el consentimien-to de todas las partes en los elementos del respectivo contrato.5.2 Doctrina francesa: elabora una nueva teoría señalando que se trataría de un elemen-to interno o subjetivo que consiste en que todo socio debe tener la voluntad decidida de cooperar activamente a la obra social, estando dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el fin común. Sin embargo, igualmente se señala que no podría conside-rarse un elemento esencial, ya que tal ánimo de colaboración generalmente no existe en los accionistas de sociedades de capital, que las han suscrito o adquirido con ánimo de inversión o especulación. En consecuencia, no es un elemento esencial de la sociedad, pero su presencia puede tener gran importancia para la existencia armónica de las so-ciedades, especialmente de las de personas.

CLASES DE SOCIEDADES:

1. Sociedades de personas y de capital: en general, las sociedades se van calificando como una u otra dependiendo si se asemejan a la sociedad colectiva o a la anónima. Atiende a la importancia de la persona del socio para efectos de formación y continuidad. Tiene impor-tancia en la transferencia de derechos sociales, modificaciones sociales, circunstancias que pudieran afectar a un socio, etc.

1.1 De personas: la persona de los socios constituye una condición determinante para la celebración y subsistencia de la sociedad, como las sociedades colectivas, en co-mandita simple, de responsabilidad limitada y la empresa individual de responsabilidad li-mitada. En estas sociedades, el cambio de socios requiere el consentimiento unánime. La muerte, interdicción o quiebra del socio pueden acarrear la disolución de la sociedad. En estos casos resulta importante para los constituyentes las condiciones, calidades y ha-bilidades de las personas que las integran, lo que da lugar a una relación de confianza o intuito personae entre los socios. Esto importa no sólo en el momento de constitución sino también durante su vigencia y eventualmente en la liquidación. Se administran en común por todos los socios, con iguales derechos (regulación legal que puede ser suplida en caso de sociedad colectiva). Por otro lado, la regla general es que las sociedades de este tipo se resuelvan o terminan por la muerte de uno de los socios (salvo cláusulas de continuidad). Finalmente, en estos casos se permiten socios industriales (obligación de hacer, consistente en un trabajo intelectual o manual).1.2 De capital: no interesa mayormente la persona del socio (sólo el capital aportado), siendo libremente cedibles sus derechos y no afectando a la vida de la sociedad las vicisi-

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tudes que pueden afectar a la persona de los socios, como la sociedad anónima, por ac-ciones y cooperativas. Generalmente son administradas por directorios, y no por todos los socios. En estas so-ciedades no interesa si fallece o no uno de los accionistas, ya que continúan con la suce-sión del fallecido. No se permiten los socios industriales.1.3 Mixtas: en comandita por acciones.

2. Sociedades civiles y mercantiles: se clasifican según la actividad que persiguen. Es impor-tante distinguirlas debido a que existe una legislación aplicable distinta, salvo en caso de las sociedad anónimas (se aplica la misma legislación, sea civil o comercial). Atiende a su objeto o a la ley. Aplica a sociedades colectivas, en comanditas y de responsabilidad limitada.

2.1 Comerciales o mercantiles: son aquellas que se forman para negocios que la ley cali-fica de actos de comercio. Estos actos están enumerados en el Art. 3 CdeC, criterio que resulta objetivo para distinguir entre estas clases de sociedades y que protege de mejor forma a los socios y terceros contratantes, de manera que depende de lo que se diga en los estatutos sobre el objeto social. Existen sociedades que siempre son comerciales, independiente de su giro, como las anó-nimas, E.I.R.L y la sociedad por acciones (así lo señala la ley). Por regla general, son solemnes (estatutos en una escritura pública que debe inscribirse en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces). Además, en algunos ca-sos, se debe publicar el extracto de la escritura de constitución.2.2 Civiles: todas las que no son comerciales. Se rigen por el CC, aunque puede estipu-larse que una sociedad civil se sujete a las reglas de las comerciales (Art. 2060 CC).Por regla general, rige el principio de consensualismo para su formación, aunque por ra-zones de prueba y certeza estas sociedades se escrituran en la práctica (excepto las de responsabilidad limitada, que son solemnes). 2.3 Mixtas: son civiles y mercantiles. La redacción del Art. 2059 CC mercantiliza también a las sociedades mixtas, cualquiera sea la importancia relativa del objeto mercantil, ya que basta que la sociedad tenga por objeto realizar algún acto de comercio para que sea con-siderada comercial.

¿Cuáles son actos de comercio según la ley?: existe un criterio objetivo en la enumeración del Art. 3 CdeC, el que descansa en gran medida en la idea de lucro de este tipo de ac-tos . Es relevante para fines de la legislación aplicable, en materia probatoria, tributaria y 13

de protección al consumidor. ✓ Compra mercantil: versa sobre muebles y es hecha con ánimo de vender, permutar

o arrendarlos en la misma forma o distinta, obteniendo una ganancia o lucro. ✓ Venta mercantil: cuando la compra es mercantil, la venta también lo es (se cumple el

propósito del comprador). ✓ Arrendamiento y permuta mercantiles. Deben ir precedidos por una compra mer-

cantil. ✓ Compra de un establecimiento de comercio.✓ Arrendamiento mercantil con ánimo de subarrendar. ✓ Mandato o comisión comercial. ✓ Empresas de fábrica y manufacturas: transformación de materia prima en produc-

tos determinados o individualizados mediante el trabajo. ✓ Empresas de almacenes, tiendas y bazares: se dedican a la compra y venta de

bienes muebles. ✓ Empresas de fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.✓ Empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.

Se debe tener en cuenta que existe una presunción civil de los actos, de modo que se debe probar su carácter 13

mercantil (como la excepción). A su vez, se tiene en cuenta el principio de accesoriedad, de manera que se presumen mercantiles los actos que se relacionan con una profesión, actividad o acto principal de carácter comercial, ya sea por-que lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo o simplemente lo garantizan. Esto permite ampliar el catálogo de este precepto, y se fundamenta en el Nº1 inc. 2.

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✓ Empresas de depósito de mercaderías.✓ Empresas de provisiones o suministros: celebrar contratos de aprovisionamien-

to. ✓ Agencias de negocios.✓ Martilleros: quienes venden públicamente al mejor postor bienes muebles (en forma

de empresa). ✓ Empresas de espectáculos públicos. ✓ Empresas de seguros terrestres.✓ Actos formales de comercio. ✓ Operaciones bancarias.✓ Operaciones de cambio (bancos o casas de cambio).✓ Operaciones de bolsa. ✓ Empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia. ✓ Actos de comercio marítimo. ✓ Otros, como las sociedades, el contrato de cuenta corriente mercantil, mutuo (por ac-

cesoriedad) o los contratos accesorios (también por accesoriedad). No obstante, se discute su taxatividad.

SOCIEDAD COLECTIVA1. Precisiones iniciales: Son las primeras que reconoce nuestra legislación, por lo que tienen

importancia histórica (y no tanto actual, ya que se usan poco) y también respecto de la regu-lación de otras figuras societarias. Su utilización actual se debe a que tiene la sociedad colec-tiva civil tiene costos de constitución y modificación muy bajos, y no tienen que cumplir con solemnidades por lo que quedan al margen del conocimiento de terceros (poca publici-dad). No obstante, normalmente no se ocupan debido a que no se aplica el principio de separa-ción patrimonial entre sociedad y los socios, ya que se establece que estos responden, con su patrimonio, por las obligaciones sociales. Esto implica que cuando la sociedad no pue-de cumplir con las obligaciones que ha contraído, el acreedor se dirige a los socios para que estos respondan con su patrimonio. Esto se explica por la etapa histórica en la que se consti-tuye su regulación, ya que el fenómeno de la personalidad jurídica entregado a la libre deter-minación de las personas es reciente. Antes esta concesión venía dada por el Estado, quien le confería la posibilidad de gozar de personalidad jurídica. Este cambio de paradigma gene-ra desconfianza en el legislador de la época, ya que estaba la costumbre que el Estado hicie-ra una revisión previa para que no se afectara a terceros con su creación. Cuando se entrega a los particulares esta libertad, todo filtro o posibilidad de revisión previa no se lleva a cabo por el Estado, además de que en esta época las sociedades recién estaban surgiendo y se temía que las personas erraran respecto de los actos que realizaban con las personas (con quién estaban contratando). En este contexto de potencial peligro respecto de terceros, el legislador desconfía y establece que los socios siguen teniendo responsabilidad ilimitada.

2. Características:2.1 Naturaleza: de personas. 2.2 Socios: dos o más personas, que pueden ser jurídicas o naturales. 2.3 Aporte de trabajo: permitido. 2.4 Administración: regulación supletoria ante el silencio de los socios.2.5 Responsabilidad ilimitada: los socios responden con todo su patrimonio por las obli-gaciones de la sociedad.2.6 Solemnidades: consensual en el caso de la civil, y solemne en el caso de la comer-cial.

3. Definición: está en el Art. 2061 CC, aunque es bastante deficiente ya que no permite enten-der los aspectos centrales de esta sociedad. Señala que es aquella en que todos los socios administran por si o por un mandatario elegido de común acuerdo.

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La doctrina afirma que es la sociedad de personas en la cual los socios tienen libertad para establecer su sistema de administración y cada uno de ellos responde por las obligacio-nes sociales.

4. Pueden ser civiles o mercantiles, según el objeto o giro social que establezcan. Esto es im-portante ya que existe dualidad de legislación aplicable (está regulada tanto en el CC como en el CdeC). Si bien la regulación es similar, existen diferencias importantes.

4.1 Forma de constitución: la civil es consensual, y la comercial es solemne. 4.2 Tipo de responsabilidad: comparten que los socios responden por las obligaciones de la sociedad. Se diferencian en que en la civil los socios responden en forma simple-mente conjunta por las obligaciones sociales, mientras que en la comercial responden solidariamente. El primer caso hace referencia a que, por el monto de la obligación, res-ponden conjuntamente, es decir, el acreedor podrá demandar a cada uno de los socios en proporción a la deuda. Esta proporción, salvo que los estatutos digan otra cosa, será en base a los derechos sociales de los que sean titulares. En cambio, en el segundo caso, el acreedor de la sociedad que demanda por su responsabilidad puede demandar a cualquie-ra por el total de la deuda.4.3 Liquidación de la sociedad: qué va a ocurrir con el patrimonio de la sociedad. En caso de disolución, la civil se liquidará de acuerdo con las normas de partición de las comunidades. En el caso de las comerciales, se establecen reglas especiales de liqui-dación que le permiten seguir funcionando como sociedad mientras no termine dicho pro-ceso . 14

5. Sociedad colectiva civil: es la única de carácter consensual (aunque normalmente se reali-zan por instrumentos privados protocolizados), y el consentimiento debe recaer sobre los ele-mentos centrales de la sociedad. La responsabilidad de los socios por las obligaciones so-ciales es simplemente conjunta, a prorrata de sus interés en la sociedad, gravando la cuota del insolvente a los demás socios. No se regula la formulación de la razón social o nombre de la sociedad.La cesión de los derechos sociales que corresponden a cada socio en la sociedad requiere del consentimiento unánime de los demás socios. A falta de disposición estatutaria diversa, y no existiendo partición de común acuerdo, la liqui-dación de una Sociedad Colectiva Civil debe llevarse a cabo por un árbitro de derecho, quien deberá aplicar las normas relativas a la partición de los bienes hereditarios (división de comunidades hereditarias).

6. Sociedad colectiva mercantil: Solemnidad: es solemne según el Art. 350 CdeC, ya que es necesario que se otorgue una escritura pública por parte de sus socios para su constitución (se forma y prueba por este medio. No sólo tendrá que enunciar la voluntad de los socios, sino que debe contener los es-tatutos de la sociedad (normas que los socios entregan para regular sus relaciones con la sociedad). Además, un extracto de esta escritura debe inscribirse en el Registro de Comer-cio correspondiente al domicilio de la sociedad en el plazo de 60 días corridos contados 15

desde la escritura pública. Este registro es llevado por el Conservador de Comercio (Conser-vador de Bienes Raíces). Si esto no se realiza, entonces el acto es de nulidad absoluta por falta de solemnidades, la que no obstante puede sanearse en un plazo de 10 años. Además, existe un procedimiento especial para sanear estos vicios en pos de un principio de conser-

Distinción: la disolución es el acto jurídico a través del cual la sociedad suspende el desarrollo de su actividad social 14

y entra en el proceso para finiquitar su operación y llegar a la liquidación final (comienzo del proceso de extinción). Pue-de derivar de las causales pactadas en los estatutos o de la ley. La liquidación es la etapa siguiente a la disolución de la sociedad, en la cual se procede a la cancelación de todos los pasivos de la sociedad y a la repartición de los posibles remanentes (tiene como efecto la pérdida de la personalidad jurídica).

Debe estar establecido en los estatutos (al menos la comuna), y no necesariamente coincide con la dirección de los 15

socios (puede tener una multiplicidad de domicilios). Si se omite esta mención, la ley establece que el domicilio es el del lugar donde tiene domicilio la notaría en la que se otorgó la escritura de constitución.

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vación de la empresa (evitar su declaración de nulidad). En este caso existen menos exigen-cias de publicidad, ya que no se debe publicar en el diario oficial como en el caso de otras sociedades.No sólo su constitución debe consignarse en escritura pública, sino que toda reforma, am-pliación o modificación del contrato debe sujetarse a las mismas solemnidades (disolución, cambio, retiro o muerte de un socio, alteración de la razón social, etc.), según el mismo pre-cepto legal.Vía intermedia: Cuando no se cumple esta solemnidad, existe una especie de vía intermedia, lo que se entiende a la luz del contexto de creación de su regulación. El Art. 351 CdeC señala que el estatuto consignado en un documento privado no producirá otro efecto entre los so-cios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad de principio a sus actividades. No priva a este acto de todos sus efectos jurídicos, sino que le da la natura-leza de promesa, generando la obligación de que se constituya (de hacer). Esta solución le-gislativa no quiere decir que por instrumento privado se puede constituir este tipo social, sino que únicamente el instrumento privado hará las veces de promesa de celebrar o constituir una sociedad colectiva mercantil. Si no se cumple con esta obligación, el socio que está dis-puesto a cumplir puede demandar una indemnización de perjuicios .16

Responsabilidad: La responsabilidad de los socios por las obligaciones es solidaria. Regulación: Se regula la formulación de la razón social o nombre de la sociedad. Además, se encuentra regulada en el CdeC, siendo aplicable supletoriamente la regulación del CC. Requisitos escritura pública de constitución:

6.1 Generales (Arts. 403-406 COT): requisitos generales de las escrituras públicas. En general, se otorgan ante notario, y debe cumplir con ciertos requerimientos. Lo más impor-tante es su incorporación a un registro de carácter público que es llevado por el mismo notario, lo que permite que el documento original quede resguardado en estos archivos. Lo que se entrega a los sujetos son copias autorizadas de tal registro. Sus omisiones pue-den causar la nulidad del instrumento público.6.2 Específicos (Art. 352 CdeC): constituyen los estatutos de la sociedad, los que esta-blecen las reglas principales sobre las que se van a regir las relaciones de los socios en su calidad de tales, tanto entre sí como con la sociedad. Estos son requisitos mínimos, y según la ley algunos pueden omitirse, e incluso los estatutos pueden ser mucho más fron-dosos (se prevén otras reglas por los socios). No todas son esenciales, ya que muchos son suplidos por el legislador y algunos también son meramente accidentales.

6.2.1 Nombres, apellidos y domicilios de los socios: es esencial. Los socios deben estar debidamente individualizados ya que son quienes consienten en for-mar esta sociedad. Si bien esto se comparte en todos los tipos sociales, en la so-ciedad mercantil esta mención tiene particular relevancia ya que los acreedores sociales pueden dirigirse contra cualquiera de los socios de esta sociedad, quie-nes tienen responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales. Se debe contem-plar el nombre completo de los socios, nacionalidad, estado civil, profesión u oficio, cédula nacional de identidad (o extranjero) y domicilio. Personas jurídicas: Esta individualización podría variar, especialmente cuando se constituyen por personas jurídicas, caso en el que se debe establecer el nombre o razón social, el rut, el giro u objeto de la sociedad y el domicilio, agregando los datos de un representante (no puede firmar por sí ya que es un ente ficticio) y los datos de la representación correspondiente.

6.2.2 Nombre, razón o firma social: es esencial. Tiene una regulación específica en los Arts. 352 a 374 CdeC.

Cumplimiento forzado de la obligación: en general, depende si la obligación es intuitus pesonae o no, de modo que 16

si tiene este carácter, no se puede solicitar. Si no tiene tal carácter, el juez es quien firma en representación del deudor (ficción legal). En este caso, no es posible debido a que es una sociedad de personas, lo que se asimila al carácter intuitus personae, por lo que sólo tenemos la posibilidad de solicitar indemnización.

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✓ Nombre de la sociedad que identificará a esta sociedad en sus relaciones tanto jurídicas como económicas. Se entiende que todos pueden usar la razón social, a menos que los estatutos señalaren otra cosa.

✓ Nombre de todos o algunos de los socios más la expresión y compañía, lo que en la práctica se hace incluyendo la abreviatura y Cía. No es necesario que el nombre sea completo, sino al menos un apellido. Se busca poder identificar a los socios, debido a la desconfianza que tiene el legislador frente a este tipo social.

✓ Carácter intuito persona. Sólo los nombres de los socios colectivos pueden figurar en esta razón o firma social. Si un socio fallece o se retira de la sociedad, debe también retirarse su nombre de la razón social (muchas veces esto impli-ca la disolución de la sociedad), lo que implicará una reforma a los estatutos y demuestra la importancia de la incorporación de los nombres reales de los so-cios.

6.2.3 Administración social: socios encargados de la administración y de uso de la razón social. Es una mención no esencial, por lo tanto si los estatutos nada dicen se aplicarán supletoriamente las reglas de los Arts. 384 y ss. del CdeC. En la práctica, se utiliza frecuentemente la figura del Gerente, mandatario cuyo poder debe constar por escritura pública.Regulación supletoria: Si las partes nada señalan sobre el sistema de administra-ción que desean para la sociedad, todos los socios tendrán la facultad de ad-ministrar y representar la sociedad con iguales facultades, por cuanto se esta-blece como principio base el principio de administración igualitaria, lo que resulta relevante por el compromiso patrimonial de todos los socios (responsabilidad soli-daria). De esta manera, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean ne-cesarios o conducentes a la consecución de los fines que se hubiere propuesto, ya que cuando no se designa administrador los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento. Les corresponde a todos el uso de la razón social, que consiste en la facultad de contraer obligaciones frente a terceros utilizando el nom-bre de la sociedad. Existe un mandato tácito y recíproco entre los socios.Derecho de oposición: (Art. 388 y ss. CdeC) No obstante, existe un derecho de oposición de los socios, el que es bastante inútil. Consiste en el derecho de cada uno de los socios a oponerse a la consumación de los actos y contratos pro-yectados por otro, a menos que se refieran a la mera conservación de las cosas comunes.Decimos que es inútil porque supone que los socios toman conocimiento de lo que otro socio va a realizar o verificar, de modo que la mayoría puede oponerse a un determinado acto o contrato antes de su realización o verificación (una vez con-sumados, este derecho ya no tiene eficacia). Es criticable que se supone este co-nocimiento previo, lo que normalmente no ocurre. La oposición suspende provisoriamente la ejecución del acto o contrato proyec-tado hasta que la mayoría numérica de los socios califique su conveniencia o in-conveniencia. Si en las deliberaciones de los socios existen dos o más opiniones sin mayoría absoluta, los socios deberán abstenerse de llevar a efecto el acto o contrato proyectado. Si a pesar de la oposición se verificare el acto o contrato con terceros de buena fe, los socios quedarán obligados solidariamente a cumplir, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizado por el socio que lo hubiera ejecutado. La única manera de excepcionarse de tal obligación será acreditando la mala fe del tercero, lo que es prácticamente imposible.En resumen: el derecho de oposición es una opción ex ante o a priori, lo que no soluciona los actos ya realizados o aquellos respecto de los que no se tuvo cono-cimiento. De igual manera se puede llevar a cabo el acto y obligar a la sociedad,

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resultando comprometido tanto el patrimonio de la sociedad y de cada uno de los socios, incluso los opositores. Es por esto que resulta sumamente conveniente regular la administración de la sociedad, que concilie flexibilidad y controles.

6.2.4 Capital social y aporte de socios: es un elemento esencial (sanción de nu-lidad absoluta o inexistencia). Deberá indicarse el monto de capital de la socie-dad y lo que aporta cada socio para conformar este capital social, ambos expre-sados en pesos. Bienes susceptibles de aportarse: como ya se señaló, puede aportarse toda cosa apreciable en dinero (valor de mercado), incluyendo créditos (respecto de obliga-ciones de dar o hacer). Este aporte debe ser al momento de constitución de la sociedad, y no puede consistir en la mera esperanza de crédito (penden de condi-ciones). Sin embargo, se debe tener presente que en este tipo social se permite el aporte en trabajo o industria . A su vez, se pueden establecer aportes a plazo e 17

ir pagándolos con las utilidades de la sociedad. La especificación de los aportes debe estar contenida en la escritura pública de constitución, más allá de que el aporte se efectúe en una época posterior. Los so-cios lo pueden entregar al momento de constituir la sociedad o determinar que se realizará en un determinado plazo.Los bienes aportados pueden ser tanto en propiedad o en usufructo. La importancia de esto es (1) Liquidación de la sociedad: si fueron aportado de usufructo, debe-rá restituirse en especie estos bienes al socio aportante. En cambio, si el aporte es en propiedad, el socio aportante no puede exigir la entrega de estos en la liquida-ción. (2) Disolución de la sociedad: se establece como causal de disolución la pérdida de la cosa aportada en usufructo.La escritura pública de constitución hace las veces de título traslaticio de domi-nio respecto de los bienes que se aportan. El aporte puede ser enterado o prome-tido, último caso en el que el socio contrae una obligación de la cual la sociedad es acreedora. Frente al incumplimiento, puede demandar el cumplimiento de la obligación (ya que el crédito se ha incorporado a su patrimonio), demandar la ex-clusión del socio moroso y también otro socio (salvo el incumplidor) puede solici-tar judicialmente la disolución de la sociedad.La ley no establece un plazo máximo para enterar el aporte prometido, lo que es una diferencia importante respecto de las S.A. (plazo máximo de 3 años) y las so-ciedades por acciones (5 años).

6.2.5 El giro u objeto social: Las negociaciones sobre las que deba versar el giro de la sociedad. Carácter esencial: Si este no se encuentra en los estatutos, el legislador no suple la ausencia de esta mención, por lo que se trata de una mención esencial en el esta-tuto social.Consiste en la determinación de las actividades que desarrollará la sociedad, y que en el caso de la sociedad colectiva comercial deberá referirse a la ejecución de actos de comercio. Debe estar determinado en los estatutos con la mayor precisión posible, ya que no se podrán desarrollar otras actividades u objeto so-cial al que de común acuerdo se seleccionó, bajo sanción de invalidación. Objeto múltiple: puede tener un objeto único o múltiple, último caso en el que al menos uno de ellos debe referirse a la ejecución de actos de comercio. Importancia: resulta relevante al momento de determinar si la actuación de él o los administradores ha sido válidamente realizada.

6.2.6 Repartición de los beneficios o pérdidas: elemento esencial con regula-ción legal supletoria (Arts. 382 y 383 CdeC). En primer lugar, habrá que estarse a

Es ideal respecto de sujetos con poca experiencia comercial. Pueden ser valorados en un alto porcentaje (reciben 17

mayor parte de las ganancias), lo que debe constar en los estatutos. � de �12 58

lo que las partes señalen, existiendo libertad respecto a la regulación de las pro-pias partes que se quieran dar, sin perjuicio de que no podría dejarse a un socio sin derecho a participación en las utilidades ni liberado de la obligación de so-portar las perdidas. Sin embargo, no tiene por qué ser de acuerdo al aporte. Regulación supletoria: Si los socios no dicen nada respecto a los beneficios o per-didas, la ley establece que las ganancias que obtenga la sociedad se repartirán a prorrata de lo que cada uno de los socios haya aportado, lo mismo que ocurrirá en caso de pérdidas. Caso especial: Ante el silencio de los estatutos y la presencia de un socio indus-trial (que realiza un trabajo para la sociedad), este socio se llevará en las ganan-cias una cuota igual a la que corresponde al aporte más módico. Sin embargo, esta cuestión puede ser injusta ya que muchas veces el aporte en trabajo tiene mucho mayor valor que el aporte capital de un socio determinado.

6.2.7 Época de inicio y término: Esta mención no es esencial, por lo que es su-plida por el legislador. Inicio: en general, entendemos que la fecha de inicio de vigencia de la sociedad es a partir del último trámite realizado en pos de la constitución de esta, que es la inscripción en el registro de comercio o cuando se configure la condición o plazo al cual fue sometida su vigencia. Sin embargo, la ley establece una ficción ya que, supletoriamente, se entiende que esta sociedad comienza desde el momento de la constitución, esto es, desde el momento que se otorga la escritura pública de constitución. Término: se puede regular en los estatutos si se encuentra sujeta a un determinado plazo/condición para el fin de su vigencia o de manera indefinida. En caso en que nada se diga al respecto, la ley entiende que la duración es inde-finida mientras no concurra una causal de disolución, no estando sujeta a plazos determinados. La ley actúa de esta forma ya que si se establece un plazo determi-nado de vigencia se obligará a los socios a permanecer en ella.Causales de disolución: estas causales no tienen mayor relevancia, ya que se es-tablece la posibilidad de que los propios socios modifiquen las causales de disolu-ción pudiendo modificar, crear o eliminar causales a las previstas por la ley. A esto se le denomina disolución programada, y tiene como función evitar que exis-tan obstáculos en la formación del consentimiento entre los socios. Normalmente se modifican las causales de muerte de uno de los socios y la insolvencia de uno 18

de los socios, ya que son causales imprevistas que pueden provocar la inestabili-dad de la sociedad.✓ Expiración del plazo para el cual fue constituida. ✓ Cumplimiento de la condición a la cual se sujete el término de la sociedad.✓ Finalización del negocio para el que fue constituida. ✓ Insolvencia de la sociedad. Es un concepto de carácter económico que se pro-

duce cuando el pasivo es superior al activo, lo cual no es sinónimo de falta de liquidez, ya que esto puede referirse a un momento previsto por la sociedad. Es por esto que se ha entendido que esta causal se refiere a la falta de liquidez para cumplir sus obligaciones en lo inmediato, pero si tener una solvencia. La ley ac-tual se refiere con la noción de “insolvencia” a la “quiebra”.

✓ Extinción o pérdida de aquellos bienes aportados en usufructo a la socie-dad.

Al morir uno de los socios, ingresarían nuevas personas ajenas a la sociedad (herederos), cuestión que 18

va en contra de la naturaleza de las sociedades comerciales como un contrato intituito personae. En la ma-yoría de los casos se modifica y no se elimina, ya que esto salvaguardaría los derechos de los socios, en el sentido que no ingresaría una persona ajena a la sociedad y, por otro, los derechos sociales de los herede-ros, ya que estos accederían a las utilidades con una participación limitada en la sociedad.

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✓ Incumplimiento de las obligaciones de aportar. No es una causal inmediata de disolución, ya que existen opciones alternativas para salvaguardar esta situa-ción.

✓ Muerte de uno de los socios.✓ Insolvencia de uno de los socios.✓ Consentimiento de todos los socios. ✓ Renuncia de alguno de los socios cuando sea el administrador estatutario

y la renuncia se ha efectuado sin justa causa.Cláusulas de prórroga automática: consisten en la incorporación de cláusulas que renuevan automáticamente la vigencia de la sociedad ante el cumplimiento del plazo establecido. Consiste en que se pacta un plazo en el estatuto y se declara que si ninguno de los socios manifiesta su voluntad de poner término a la sociedad, se entenderá prorrogada por otro periodo igual de tiempo. Esta declaración de vo-luntad unilateral deberá constar por escritura pública.

6.2.8 Cantidad que puede tomar cada socio anualmente para solventar sus gastos particulares: cláusula no esencial (accidental) y de escasa utilidad prácti-ca.En un primer momento, no existían normas que regulasen la declaración anual de las ganancias o pérdidas, por lo que se podía sostener que se determinaban una vez finalizadas las operaciones sociales. El legislador civil y comercial no estable-ce un periodo en el que los socios pueden hacer retiro de las utilidades ni su pe-riodicidad. Sin embargo, esta cuestión fue salvaguardada por la aplicación de normas tributarias, que exigen un ejercicio anual de ganancias y pérdidas de las sociedades (balance). El legislador permitió, dada la ausencia constatada, la inclu-sión en los estatutos de una cláusula que permitiera tomar provisoriamente fondos suficientes para sustentar gastos personales, siempre a cuenta de futuras utilida-des (mientras no se determinen, consisten en pasivos del socio). Los socios esta-blecen esta periodicidad en el retiro de utilidades, ya que por medio de ellas se solventan los gastos personales de cada uno de ellos, siempre en proporción de sus aportes.

6.2.9 Forma de liquidación de la sociedad y división del haber social: no es esencial, ya que cuenta con regulación supletoria. Se permite que los socios acuerden la forma en la que se liquidará la sociedad tras la configuración de una de las causales de disolución. La liquidación procede después de disuelta la socie-dad, y consiste en el pago de los pasivos que ella pudiera tener y a la repartición de los activos en caso que ellos existan . La sociedad mantiene su personalidad 19

jurídica hasta la terminación total del proceso.Los socios pueden señalar la persona que hará las veces de liquidador (puede ser uno de los socios o un extraño), y las reglas que deberá seguir para proceder a la liquidación de ls sociedad. Estas reglas de liquidación no pueden desatender al principio básico de cumplimiento, es decir, las sociedades no disolverán hasta que se cumplan los pagos de los pasivos y sólo después de esto, se pueden repartir los excedentes de la forma en la que ellos acuerden (o por la legislación supletoria). Cualquier designación debe reducirse a escritura pública e inscribirse en el Registro.Regulación supletoria: (Arts. 409 y ss. CdeC) En silencio de las partes, la ley esta-blece la forma en que se produce la liquidación, la cual obedece al igual que la hi-pótesis anterior al principio básico de cumplimiento de las obligaciones socia-les y, si queda un remanente, este será repartido de acuerdo a los porcentajes de participación en la sociedad de cada socio. Si sólo se hubiera establecido nombrar

Si la cosa se entregó en usufructo, se puede pedir su restitución. 19

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liquidador sin determinar la forma del nombramiento, se hará éste por unanimidad de los socios, y en caso de desacuerdo, por el juzgado de comercio.

6.2.10 Forma de solución de conflictos: requisito no esencial, suplido por el le-gislador. Las partes las pueden acordar en la escritura de constitución la designa-ción de un juez árbitro y establecer la calidad que éste tendrá, pero siempre debe ser un árbitro, ya que no es competencia de los tribunales ordinarios conocer de estas disputas. También podrían establecer solamente mecanismos para designarlo y las facultades que tendrían o podrían simplemente designarlo sin establecer sus facultades.Regulación legal: frente a la ausencia de designación o el procedimiento de nom-bramiento, se sujeta a la regulación en materia de arbitraje forzoso por el CPC, es decir, se deberá recurrir al tribunal civil competente por medio de una solicitud de juez árbitro, el cual designará a un árbitro de Derecho (un abogado), que falla-rá y tramitará conforme a derecho (Art. 221 Nº4 COT).

6.2.11 Domicilio social: no es una cláusula esencial. Basta la designación de la comuna, ya que con su sola mención se da por cumplida la señalización del domi-cilio. Sin embargo, también se puede realizar una individualización más precisa, aunque esto no es tan recomendable debido a que pueden haber cambios de do-micilios concretos y se tendría que hacer todo el trámite de reforma de los estatu-tos. Regulación legal: Si el estatuto nada dice al respecto, se entenderá que el domicilio de la sociedad es aquel lugar donde se haya otorgado la escritura pública de constitución. Importancia: es relevante para las notificaciones y para la competencia de algunos órganos administrativos. A su vez, es importante para determinar la competencia de los Tribunales, en caso que la sociedad sea demandada, y también para fijar el re-gistro del comercio competente para proceder a la inscripción de la sociedad. Pluralidad de domicilios: Respecto de la pluralidad de domicilios, en nuestro país está autorizada, por lo que normalmente se deja abierta la posibilidad, en los esta-tutos, de abrir sucursales en otras partes del país. 6.2.12 Demás pactos que los socios acordasen: en el ejercicio de la libertad contractual, los socios pueden incluir todos aquellos pactos que estimen conve-nientes para un mejor resultado en la sociedad. La única limitación será la de no afectar los elementos esenciales de toda sociedad y de esa en particular. Se tra-ta de cláusulas accidentales y se les denomina pactos societarios cuando cons-tan en el mismo instrumento de constitución .20

Problema: Sin embargo, cuando se regulan relaciones entre los socios y no de es-tos con la sociedad, se está desnaturalizando la figura de los estatutos, de modo que, por ejemplo en las S.A. (y en la sociedad por acciones) se distingue obligato-riamente entre los estatutos de la sociedad y los pactos de los accionistas que se van guardando en el registro de las sociedades. No obstante, esta distinción no se encuentra para el caso de las sociedades colectivas.

En resumen: en la escritura pública, obligatoriamente deben constar la individuali-zación de los socios, la razón social, el giro u objeto social y el capital, ya que son menciones esenciales no suplidas por el legislador. No obstante, también se reco-mienda integrar la forma de administración, la repartición de beneficios y pérdidas, algunas modificaciones a las causales de disolución y la cantidad de retiro que puede hacer periódicamente cada socio.

No obstante, se pueden hacer constar en instrumentos separados, y se les denomina pactos para societarios, en los 20

que se pueden dar reglas especiales a la sociedad. � de �15 58

Prohibiciones legales establecidas para los socios: (Art. 404 CdeC) se establece un catá-logo de prohibiciones respecto de los socios, el que reviste importancia desde el momento en que resulta aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, que tienen una apli-cación práctica mayor que las sociedades colectivas. Estas prohibiciones pueden llamar la atención debido a que los derechos y obligaciones que rigen para los socios deberían estar regulados en los estatutos y disposiciones lega-les, de modo que se cuestiona que además se establezcan prohibiciones para los socios por pertenecer a una sociedad. Además, estas prohibiciones regulan situaciones particula-res de los socios. No obstante, esto busca poner de relieve que estas sociedades son de personas, de modo que se supone que entre los socios existe un grado mayor de com-promiso de lealtad al momento de asociarse. En consecuencia, buscan impedir y sancio-nar conductas de competencia desleal y abusivas de un socio a otro socio, evitando que se obtengan ventajas o beneficios injustos (se preserva el carácter intuito personae y la relación de confianza en este tipo de sociedades).

6.2.1’ Se prohibe a los socios extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. Sanción: Para el caso que sea infringida, el resto de los socios puede obligarlo a reintegrar el exceso o extraer cada uno la cantidad proporcional al interés que cada uno tenga en la masa.

6.2.2’ Se prohíbe a los socios aplicar los fondos comunes a sus negocios par-ticulares y usar en estos la firma social. Sanción: El socio que vulnera esto estará obligado a llevar a la sociedad las ga-nancias que obtenga en su negocio particular y solo él deberá soportar las pér-didas que se generen por la distracción de estos fondos, sin perjuicio de restituir a la sociedad e indemnizar los daños que esta pudo haber sufrido. Además, los otros socios pueden solicitar la exclusión del socio infractor.

6.2.3’ Se prohíbe ceder a cualquier título su interés en la sociedad (enajenar, donar, etc.) y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le co-rrespondan en la administración (es de personas). Sanción: Se señala en la misma norma que la cesión o sustitución sin previa auto-rización de todos los socios es nula. Para poder hacer cualquier modificación en la composición social se requiere una modificación de estatutos, para lo que se ne-cesita el acuerdo unánime de todos los socios, de modo que todos deben compa-recer a la cesión de derechos y en la incorporación de un nuevo socio (se bus-ca conservar el carácter intuito personae). Ambas cuestiones pueden hacerse en el mismo instrumento, no obstante también existe la posibilidad de hacerlo en mo-mentos distintos. No obstante, se debe tener claro que esta prohibición hace nece-sario el consentimiento de todos los socios para ambas fases del proceso, tanto para la cesión como para la incorporación del socio nuevo, por lo que todos deben concurrir, no sólo los que intervienen en la cesión . De lo contrario, la cesión es 21

nula y el siguiente acto también (recae en un acto nulo). Sin embargo, esto es poco frecuente ya que normalmente se hacen en el mismo acto con la concurren-cia de todos los socios. Saneamiento: Respecto de la nulidad de la cesión, es discutido si puede sanear-se ya que se discute si la nulidad es relativa o absoluta. Si fuera saneable (nulidad relativa), se podría sanear en la escritura pública de reforma de estatutos por la vo-luntad de todos los socios. Esta discusión tiene efectos prácticos, ya que algunos agentes de comercio declaran en sus propias normas que estos actos son nulos absolutamente.

La cesión no tiene por qué realizarse mediante una escritura pública, sino que puede ser mediante un instrumento 21

privado. La reforma de los estatutos debe seguir las solemnidades pertinentes. � de �16 58

6.2.4’ Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la socie-dad. Sanción: En caso que se infrinja, el socio estará obligado a llevar a la sociedad las ganancias que se produzcan y a soportar individualmente las pérdidas que re-sultaren. Es una norma de libre competencia, ya que los socios tienen prohibido operar en la misma industria que la sociedad, de modo que se reafirma que el le-gislador entiende que más allá de los estatutos existe un deber de lealtad entre los socios y la sociedad. Si conociendo la actividad o pudiendo tener conocimiento respecto de los procesos productivos por la sociedad desempeña la misma labor, está faltando a este deber de lealtad ya que disminuye también las ganancias de la sociedad. Algunos dicen que habría una protección de mercado ya que se podría permitir o esconder una especie de existencia de competencia que en los hechos no sería tal. Sin embargo, esto no parece tan acorde con el legislador original, más interesado en proteger las relaciones de confianza en una sociedad de personas.

6.2.5’ El socio industrial no podrá emprender negociación alguna que le dis-traiga de sus obligaciones sociales. Sanción: perder las ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de infrac-ción de la prohibición, ya que esto denotaría una cierta deslealtad para con la so-ciedad y estaría incumpliendo su obligación de aportar.

SOCIEDAD EN COMANDITAGeneralidades: 1. Importancia histórica: según Torres Zagal, tendría su origen en contratos que se celebraban

masivamente en las ciudades italianas durante la Edad Media, llamados contratos de commenda y que consistía en la asociación entre dos o más comerciantes en que uno aportaba capital (comanditario, figura que no era pública) y otro (gestor) se obligaba a aplicar estos bienes o dinero a un objeto de negocio determinado, obligándose a repartir los beneficios. Sin embargo, otros autores entienden que esta sociedad es una derivación de la sociedad colectiva y que no se vincula con el contrato de commenda (Rodrigo Uría), debido a que constituye una limitación de la responsabilidad de los socios comanditarios que no quieren administrar la sociedad y no asumen responsabilidad solidaria.

2. Ámbito de aplicación. 3. Escasa utilización actual: tuvo gran importancia hasta la aparición de las sociedad de

responsabilidad limitada a fines del siglo XIX.4. Regulación: Arts. 2061 y ss. CC, 470 y ss. CdC y supletoriamente las normas de la

sociedad colectiva comercial, en cuanto no se opongan a su naturaleza jurídica (Art. 474 CdC).

Concepto: 1. Código Civil: (Art. 2061 CC) es aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente

hasta la concurrencia de sus aportes.2. Código de Comercio: (Art. 470 CC) es la que se celebra entre una o más personas que

prometen llevar a la caja social un determinado aporte y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o por sus delegados y en su nombre particular. Llámense los primeros socios comanditarios y a los segundos socios gestores.

Clases de sociedad en comandita: 1. Sociedad en comandita simple: sociedad de personas.

1.1 Civil.1.2 Comercial.

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2. Sociedad en comandita por acciones: sociedad de carácter mixto.

Sociedad en comandita simple civilConcepto: 1. Definición: es aquella que tiene un objeto puramente civil y que está compuesta por dos

tipos de socios.1.1 Socios gestores o colectivos: son aquellos que administran y representan a la sociedad, respondiendo en forma simplemente conjunta de las obligaciones sociales (a prorrata de su interés en la sociedad). En general, se les aplican las regulaciones de los socios de la sociedad colectiva civil.1.2 Socios comanditarios o capitalistas: no responden de las obligaciones sociales y están inhibidos de participar en la administración de la sociedad, bajo sanción de responder ilimitadamente con su patrimonio por las obligaciones sociales. Son quienes hacen el aporte para efectos que los socios gestores lleven a cabo su actividad, y solo responden de las obligaciones sociales hasta el monto de sus respectivos aportes (limitada). Esto fundamentaría que estos socios se encuentren escondidos frente a terceros.

Características: 1. Es de carácter consensual.

2. Responsabilidad: 2.1 Socios gestores: es igual a la de los socios de la sociedad colectiva civil, es decir, responden por las obligaciones sociales en forma simplemente conjunta.2.2 Socios comanditarios: no responden por las obligaciones sociales.

3. Administración:3.1 Socios gestores: tienen la obligación de administración por lo que no pueden hacerse sustituir en dicha administración, aun cuando pueden delegar funciones específicas en terceras personas. Si son dos o más gestores, en el estatuto los socios podrán determinar la forma de administración. Si nada dicen, se aplican las reglas de la sociedad colectiva, es decir, bajo el principio de administración igualitaria (pueden administrar y representar a la sociedad con iguales facultades). 3.2 Socios comanditarios: están inhibidos de participar en la administración de la sociedad y si llegaren a hacerlo, por la existencia de algún pacto o porque simplemente intervienen en los hechos, la ley los hace responsables de las obligaciones sociales de la misma manera que los socios gestores.

4. Derechos de los socios: 4.1 Socios comanditarios: están representados mediante cuotas (no acciones) siendo estas libremente cesibles, sin necesidad de aprobación de los otros socios comanditarios o gestores. 4.2 Socios gestores: solo pueden ser cedidos existiendo consentimiento unánime tanto de los gestores como de los comanditarios.

5. Razón social: no se encuentra regulada, pero la práctica indica que esta se forma con el nombre y apellidos de uno o algunos de los socios gestores. El socio comanditario que tolera la inclusión de su nombre también se hace responsable de las obligaciones sociales.

Sociedad en comandita simple mercantilConcepto:

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1. Definición: es aquella que tiene un objeto mercantil y está compuesta por dos tipos de socios.

1.1 Socios gestores o colectivos: administran y representan a la sociedad de manera monopólica, respondiendo en forma solidaria de las obligaciones sociales .22

1.2 Socios comanditarios o capitalistas: no responden de las obligaciones sociales (solo hasta el monto de sus aportes) y están inhibidos de participar en la administración de la sociedad.

Características: 1. Constitución: es solemne. Se somete a las solemnidades exigidas para la sociedad colectiva

mercantil , de manera que deberá constituirse por escritura pública con las mismas 23

menciones que se señalaron a propósito de la sociedad colectiva mercantil y un extracto de 24

esta escritura que deberá inscribirse en el Registro de Comercio. Sin embargo, la ley señala expresamente que el nombre de los socios comanditarios no figurará en el extracto a inscribir.

2. Razón social: regulación. Debe comprender necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno, o el nombre de uno o más de los socios gestores si fueren muchos (igual que en las sociedades colectivas comerciales). No se puede incluir el nombre de él o los socios comanditarios, y el socio comanditario que permita tal inserción se hará responsable de las obligaciones o pérdidas en los mismos términos que los socios gestores.

3. Derechos y obligaciones de los socios:3.1 Socios gestores: les corresponde el derecho y la obligación de administrar y representar a la sociedad. Si existen dos o más socios gestores, la regulación se remite a la de la sociedad colectiva. Pueden delegar funciones específicas, pero no la administración en general. 3.2 Socios comanditarios: no pueden participar en la administración, está prohibido aun en la calidad de apoderados de los socios gestores (Art. 484 CdC). Sin embargo, pueden (1) participar en las asambleas; (2) celebrar contratos con socios gestores; (3) desempeñar encargos en una ciudad distinta de la del domicilio de la sociedad; y (4) examinar, inspeccionar y vigilar la marcha de la sociedad, siempre y cuando no entraben o impidan la administración que ejercen los socios gestores. No pueden aportar trabajo o industria a la sociedad (pasaría a ser un socio gestor).

4. Responsabilidad de los socios:4.1 Socios gestores: Responden solidariamente, con su patrimonio y en forma ilimitada, por las obligaciones sociales.4.2 Socios comanditarios: No responden de las obligaciones sociales, arriesgando solo su aporte en la sociedad, salvo las excepciones señaladas respecto de la participación en la administración y la inclusión de su nombre en la razón social.

5. Posibilidad de ceder derechos: se deben realizar por escritura pública (reforma a los estatutos).

También pueden entregar un aporte, formándose el capital social entre los aportes de los gestores y los comandita22 -rios, cuando se acuerde de tal manera.

El precepto señala que se forma y se prueba como la sociedad colectiva (por copia de la escritura pública), estando 23

sujeta a las reglas que aplican para ella siempre que no se opongan a su naturaleza jurídica.

Art. 352 CdC: Las menciones esenciales son los nombres, apellidos y domicilios de los socios; nombre, razón o fir24 -ma social; capital social y aporte de los socios; el giro u objeto social. Además, se pueden agregar menciones relativas a la administración; repartición de beneficios y pérdidas; inicio y término; cantidad que pueden tomar los socios anual-mente para sus gastos; forma de liquidación y división del haber; forma de solución de conflictos; domicilio social y de-más pactos acordados.

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5.1 Socios gestores: solo pueden transferir sus derechos en la sociedad con la aprobación unánime de todos los socios. 5.2 Socios comanditarios: para transferir sus derechos solo requieren la aprobación de los socios comanditarios.

Sociedad en comandita por accionesGeneralidades: 1. Regulación: solo en el CdC, Arts. 491 y ss. 2. Ámbito de aplicación natural: grandes negocios en los que se proponía al público la

suscripción de acciones que posteriormente podrían libremente ceder, siendo el aporte el único riesgo.

3. Caen en desuso por el nacimiento de las sociedades anónimas, en relación con la responsabilidad, administración y constitución.

Concepto: 1. Definición legal: (Art. 473 CdC) se constituye por la reunión de un capital dividido en

acciones y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social.

2. Concepto doctrinal: es una sociedad solemne, cuyo capital se divide en acciones (diferencia con la simple) y que presenta dos tipos de socios . 25

2.1 Socios gestores o colectivos: administran y representan a la sociedad y responden en forma solidaria de las obligaciones sociales (responden con todo su patrimonio, de manera ilimitada). Pueden ser tanto personas naturales como jurídicas.2.2 Socios comanditarios o capitalistas: no responden de las obligaciones sociales (solo hasta el monto de sus aportes, responsabilidad limitada) y están inhibidos de participar en la administración de la sociedad.

Características: 1. Constitución: es solemne, y es un sistema complejo. El Art. 491 CdC hace aplicables las

normas de la sociedad comandita simple mercantil, lo que obliga a que se constituyan por escritura pública con extracto inscrito en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad en el plazo de 60 días corridos desde la escritura pública . 26

Sin embargo, aun cumpliéndose tales formalidades, la sociedad puede aun no estar constituida, ya que los Arts. 493 y 406 CdC establecen formalidades adicionales en ciertas situaciones.

1.1 Art. 493 CdC: dispone que la sociedad no quedará definitivamente constituida sino después de suscrito todo el capital, y de haber entregado cada accionista al menos la cuarta parte del importe de sus acciones (un 25%), lo que se comprobará por la declaración del gerente efectuada por escritura pública, la que será acompañada de la lista de suscriptores, de un estado en las entregas y de la escritura pública donde se contienen los estatutos de la sociedad.En otras palabras, se exige que se haya enterado al menos una parte del aporte para entender constituida una sociedad . Si tal aporte se entrega después de la escritura 27

pública, se debe hacer una nueva escritura en la que se deba dejar constancia que se cumplió tal requisito y subinscribirla. Esto se fundamenta en el principio de efectividad del capital que evita que se formen sociedades de papel.

El aporte puede ser tanto en dinero como en bienes debidamente individualizados y justipreciados. 25

En la escritura pública se deberían incluir (1) El capital social se debe dividir en acciones de los accionistas; (2) Las 26

acciones deben ser nominativas; (3) Se debe individualizar a todos los socios constituyentes.

El COT señala que las diferencias entre los socios deberán resolverse vía arbitraje. 27

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1.2 Art. 496 CdC: dispone que siempre que alguno de los socios llevare un aporte que no consista en dinero o estipulare en su favor alguna ventaja particular, la asamblea general hará verificar y estimar el valor de los bienes (apreciación pecuniaria) y de las ventajas y mientras no haya prestado su aprobación en una reunión posterior la sociedad no quedará definitivamente constituida, la que también debe reducirse a escritura pública.

2. Sociedad mixta: participa de las características de las sociedades de capital y de personas. Es de capital respecto de los socios comanditarios, y de personas en cuanto a los socios gestores.

3. Sociedad por acciones: significa que su capital se encuentra dividido en títulos representativos de valor que son libremente cesibles, es decir, que los socios comanditarios no requieren aprobación para ceder tales acciones.

4. Órganos societarios: presenta órganos societarios en su estructura jurídica y la asignación de competencias legales a los mismos, lo que la distingue de otros tipos sociales. Para Torres, se organiza una especie de gobierno corporativo. Los Arts. 496, 498, 500 y 506 CdC se refieren a las asambleas generales o juntas de accionistas pero solo respecto a situaciones puntuales, sin establecer una regulación respecto a la forma como deben llevarse a cabo tales juntas o asambleas. En consecuencia, resultará relevante que en los estatutos se contemplen todas aquellas normas relativas a la citación, constitución, quórum, acta, materias a tratar con el objeto de evitar eventuales conflictos entre los socios.

4.1 Junta de vigilancia: es la única sociedad del CdC que contempla un sistema de fiscalización interna para su administración, que es de carácter institucional y que se repite en otros tipos sociales.

4.1.1 Concepto: es el órgano colegiado encargado de vigilar la correcta administración de la sociedad efectuada por los socios gestores (“fiscalización de legalidad”). Para esto, la ley le otorga una serie de facultades como la de examinar la legal constitución de la sociedad, inspeccionar los libros, convocar a la asamblea general o provocar la disolución de la sociedad.4.1.2 Composición y constitución: está compuesta por 3 socios comanditarios y al menos 1 gestor, lo que implica que este tipo social requiere de al menos 4 socios. Es designada por la asamblea general y deberá ser nombrada inmediatamente después de la constitución definitiva de la sociedad y antes de iniciar cualquier operación social. La primera junta será nombrada por 1 año y las posteriores por 5. 4.1.3 Responsabilidad: (Art. 502 CdC) los miembros serán solidariamente responsables cuando (1) hayan permitido a sabiendas que en los inventarios se cometan inexactitudes graves que perjudiquen a la sociedad o a terceros; y (2) con conocimiento de causa hayan consentido en que se distribuyan dividendos que no estén justificados por inventarios regulares y sinceros.

4.2 Asambleas generales: está compuesta por todos los accionistas y es de carácter deliberante en la materia de su competencia (Art. 494 CdC). En especial, designa al gerente general.

5. Razón social: no se encuentra regulada en la ley a diferencia de la sociedad en comandita simple. La mayoría de la doctrina entiende que deben seguirse las normas relativas a la sociedad en comandita simple mercantil, de modo que deberá contener el nombre de uno o algunos de los socios gestores. En la práctica suele incluirse o agregarse las letras EPA o CPA, uso mercantil que no incide en la validez de la sociedad.

6. Acciones: es el primer tipo social que consagra nuestra legislación la división del capital social en acciones.

6.1 “Acciones”: son instrumentos o títulos que representan algún valor de carácter moentarios y también derechos extrapatrimoniales que confiere la calidad de socio, como

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la posibilidad de concurrir y votar en las asambleas generales y participar en la Junta de Vigilancia.6.2 Transferencia de acciones: son libremente cesibles, por lo que ningún socio podrá oponerse al ingreso de otro socio comanditario o accionista. La única limitación que establece la ley consiste en que el accionista debe haber aportado a lo menos las 2/5 partes del valor de sus acciones a la fecha de transferencia (40%). Por su parte, los derechos del socio gestor no pueden cederse libremente, sino que requieren unanimidad y reforma estatutaria. 6.3 Fiscalización: su división en acciones implica que podría llegar a ser fiscalizado por la Superintendencia de Valores y Seguros si se decide hacer oferta pública de sus acciones en bolsa de valores.

7. Disolución: la ley no establece causales de disolución específicas para este tipo social. La doctrina señala que deben aplicarse a su respecto, en silencio de los estatutos, las causales establecidas para las sociedades colectivas . Además, tanto la doctrina como la 28

jurisprudencia agregan como causal adicional la reunión en uno o dos de los accionistas de la totalidad de las acciones en las que se encuentra dividido el capital.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA o S.R.L.

Concepto:1. No existe definición legal. 2. Definición doctrinal: sociedad de carácter solemne, de personas, sin fiscalización interna o

externa en que existe libertad para establecer la forma de administración, no respondiendo personalmente los socios de las obligaciones sociales y estando representados los derechos de dichos socios en cuotas.

Características: 1. Naturaleza: sociedad de personas, lo que implica que cualquier circunstancia personal que

afecte a uno de los socios puede a su vez afectar la marcha social. Por esto, no es posible ceder las cuotas sociales sin el consentimiento unánime de los demás socios.

2. Socios: dos o más pero no más de 50 (única con límite legal ), ya sean jurídicas o 29

naturales.3. Aporte de trabajo: permitido. 4. Administración: son los socios quienes deben darse la forma de administración que les

convenga. No obstante, existe regulación supletoria, aplicándose lo dicho al respecto de las sociedades colectivas.

5. Responsabilidad: limitada al monto de sus aportes o a la suma mayor que ellos determinen en los estatutos (nunca menor), lo que implica que por regla general no responden de las obligaciones sociales. Es poco común que establezcan sumas mayores, ya que arriesgan en mayor medida su patrimonio.Esto implica que los acreedores de la sociedad carecen de acción contra los socios, de modo que no hay comunicabilidad patrimonial por parte de los socios con el patrimonio social y estos responden solo hasta el monto de sus aportes. Este hecho implicó una aplicación creciente de este tipo social en sus orígenes.

6. Solemnidades: solemne. Se constituyen por escritura pública cuyo extracto se inscribe en el Registro de Comercio y se publica en el Diario Oficial, última solemnidad que la diferencia de las sociedades anteriores.

Extinción del plazo; cumplimiento de la condición; finalización del negocio; insolvencia; extinción o pérdida de lo dado 28

en usufructo; incumplimiento obligaciones de aportar; muerte; insolvencia de un socio; consentimiento de todos; renun-cia del administrador estatutario sin justa causa.

Se fundamenta en su calidad de sociedad de personas. 29

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7. No contempla ningún tipo de fiscalización.8. Se acepta el aporte de trabajo o industria.

Normativa aplicable: Tiene una breve reglamentación en la Ley 3.918 (1923) , ley que regula de manera uniforme 30

tanto a las civiles como a las comerciales, y supletoriamente (por expresa disposición de sus normas) se aplican algunas disposiciones de las sociedades del CC y del CdC.

Constitución: 1. Solemnidad: se constituyen de la misma manera que las sociedades colectivas comerciales,

esto es, mediante escritura pública que deberá contener las menciones del Art. 352 CdC (mencionadas anteriormente) y posterior inscripción del extracto, con las menciones señaladas en el Art. 354 CdC .31

2. Ley 3.918: agrega que se debe publicar el extracto en el diario oficial, solemnidad adicional que se hace en la notaría (publicidad frente a terceros). Este requisito y la inscripción deben realizarse a más tardar en 60 días corridos desde el otorgamiento de la escritura pública . Si no se cumple con este plazo se deberá recurrir al procedimiento de saneamiento. 32

Menciones esenciales escritura pública:Como ya se mencionó, debe contener las mismas menciones que la sociedad colectiva comercial. Sin embargo, tiene ciertas particularidades establecidas en la Ley 3.918, las que se constituyen como menciones especiales. 1. Cláusula en la que los socios declaran que su responsabilidad se encuentra limitada al

monto de sus aportes o a la suma mayor que establezcan. Es una mención esencial y se trata de un elemento de fondo, de modo que su omisión no es saneable por el procedimiento de la Ley 19.499 (solo para vicios formales) . 33

Se discute acerca de la necesidad de incluir tal mención en el extracto, y existen tres posturas. Lo más conveniente a efectos prácticos es reproducir la cláusula para efectos de evitar discusiones posteriores.

1.1 Primera posición: le da énfasis al elemento central de este tipo social. Afirman que aunque no se disponga expresamente, esta debe incorporarse en el extracto ya que tiene por objeto dar publicidad a terceros respecto de los elementos fundamentales de la sociedad, en el entendido que la limitación de responsabilidad es un elemento muy relevante para los terceros.1.2 Segunda posición: no es necesario que esté contenida en el extracto, ya que se entiende expresada en la razón social con la exigencia de señalar que se trata de una S.R.L., lo que implica suficiente resguardo para los intereses de terceros. 1.3 Posición intermedia: El extracto al menos debe señalar que los socios vienen en constituir una sociedad de responsabilidad limitada, no siendo necesaria la repetición de la cláusula.

Según Torres Zagal, esta legislación se basa en el derecho continental europeo de fines del siglo XIX, específicamen30 -te en el derecho inglés y alemán, países que consideraron beneficioso estructurar una sociedad que tuviera las ventajas de la S.A. (limitación de responsabilidad) eliminando su complicación estructural y funcional. Así, en Chile vino a llenar un vacío porque las únicas formas de limitar la responsabilidad de los socios eran las sociedades en comandita por acciones o la S.A. (ninguna de las dos es puramente de personas).

El extracto debe incluir la individualización de los socios; razón o firma social; administración; capital y aporte de los 31

socios; giro social; inicio y término.

En la ley no se adiciona plazo, lo que significa que los 60 días exigidos para cumplir con las solemnidades rigen tam32 -bién para la publicación en el diario oficial.

El legislador, cuando falta esta mención, le atribuye o reenvía a la sociedad colectiva. 33

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2. Regulación de la razón social: según la Ley 3.918 se compone por el nombre de uno o más de los socios, o una referencia al objeto social, todo acompañado de la expresión limitada. Es importante tener presente que la disposición establece elementos alternativos, es decir, que bastará el nombre de uno o más socios más la palabra limitada, o una referencia al objeto más la misma palabra.A su vez, no existen impedimentos para crear una razón social mixta, es decir, que contemple ambas opciones.

2.1 Limitada: en la práctica se utiliza la abreviatura Ltda. Su aceptación fue discutida durante mucho tiempo, e incluso se discutió en tribunales si procedía la nulidad en el caso que no se utilice la expresión completa. Sin embargo, en la actualidad su validez se encuentra absolutamente aceptada, sobre todo con la promulgación de la Ley 19.499, de modo que es comúnmente utilizada en la práctica actual. 2.2 Nombre de los socios: basta con la sola mención del primer apellido de uno de ellos.2.3 Objeto: la ley no señala qué ocurre en caso de que la sociedad tenga giros u objetos múltiples. En este sentido, podrían caber dudas si se debería hacer alusión a todos los objetos o no. Sin embargo, existe consenso doctrinal y en la práctica de que basta con la referencia de uno de los objetos, entendiéndose cumplido este requisito.2.4 Nombres de fantasía: es bastante frecuente la utilización de nombres alternativos o siglas que permitan explotar de mejor manera comercialmente una determinada sociedad. En efecto, muchas veces las exigencias legales no permiten formar un nombre que sea atractivo comercialmente. Ante esto, se empezaron a incorporar en los estatutos sociales nombres más atractivos comercialmente, que si bien no reemplazaban al nombre o la razón social, permiten su utilización en actos menos solemnes. A penas se cree el nombre de fantasía, lo ideal es inscribirlo lo antes posible, trámite que es bastante simple, pero que se complejiza cuando otro se opone. Estos nombres no tienen protección legal, y la única manera de protegerlas es mediante normas de protección de la propiedad intelectual.

3. Capital social: también se remite a lo dicho respecto de las sociedades colectivas. Sin embargo, útil es recordar que uno de los aspectos más importantes que se tienen en cuenta al momento de decidir entre la formación de una S.A y una S.R.L es la posibilidad que nos brinda esta de aportar trabajo o industria.

Derechos y obligaciones de los socios:1. Derechos colectivos de los socios: la ley otorga ciertos derechos que pueden ejercer los

socios actuando unánimemente o con el consentimiento de una mayoría de ellos. Son facultades que tienen que ser necesariamente ejercidas por un cierto número de sujetos, ya sea la mayoría o por todos.

1.1 Actos que requieren acuerdo unánime: 1.1.1 Modificación del pacto social.1.1.2 Autorizar o ratificar actos ejecutados por el administrador cuando se refieren a actividad distinta a las comprendidas en el giro u objeto social. 1.1.3 Acordar no repartir utilidades o constituir fondos de reserva o de capitalización cuando ello no ha sido establecido en el estatuto. 1.1.4 Autorizar a uno de los socios para competir con la sociedad en la actividad de su giro.

1.2 Actos que requieren mayoría numérica de los socios:1.2.1 Regla general: las decisiones acerca de cuestiones sociales. Sin embargo, los socios pueden establecer algo diferente en los estatutos. 1.2.2 Aprobación de los balances de cada ejercicio. 1.2.3 Designación y rendición de delegados en la administración.1.2.4 Oposición a alguno de los actos del administrador.

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2. Derechos individuales: es aquel radicado en el patrimonio del socio y que puede ejercer libremente sin necesidad de que concurra el consentimiento de todos los demás. No necesitan la concurrencia de otros socios para ejercerlos o ser titular de ellos.

2.1 Derecho sobre la cuota social: otorga al socio su calidad de tal y de él derivan todos los restantes derechos y obligaciones. El socio tiene un derecho real de dominio sobre su cuota en el capital social, de modo que la cuota podría embargarse por ser un derecho de carácter patrimonial. A su vez, constituye un crédito o derecho personal contra la sociedad en caso de disolución y liquidación de la misma, caso en el que la participación resulta relevante a efectos de participar en el reparto del patrimonio luego de la liquidación. Este crédito podrá compensarse con las obligaciones que se encuentren pendientes por parte de este socio y cuyo titular sea la sociedad. El dominio sobre tal cuota (porcentaje en la sociedad), cuya titularidad conlleva la calidad de socio, solo puede ser cedido si se cuenta con el consentimiento unánime de los demás socios, y requerirá para su formalización de una reforma estatutaria, lo que constituye una limitación en la transferencia del dominio. En caso de aprobarse la cesión de esta cuota, esta será íntegra, es decir, traspasará tanto créditos como obligaciones del socio.2.2 Derecho a la utilidad: es un derecho eventual sujeto a la condición suspensiva de existir la utilidad social (no se puede tener un derecho sobre algo que no existe) y que consiste en el derecho a participar de los beneficios que provengan de la constitución en sociedad. Se transforma en un derecho perfecto una vez que se aprueba el balance respectivo , 34

momento en el que surge un crédito en contra de la sociedad que es exigible y, en consecuencia, tiene carácter patrimonial y existe la posibilidad que sea embargado por los acreedores de los socios e incluso cedido a terceros. El reparto se realiza de forma proporcional a los aportes, al igual que en la sociedad colectiva, no obstante se puede establecer una forma de reparto distinta.2.3 Derechos en la liquidación de la sociedad:

2.3.1 Si aportó un bien en usufructo tendrá derecho a obtener su devolución en especie. 2.3.2 Derecho a obtener lo que queda de la sociedad. Puede surgir un crédito contra la sociedad si existe un remanente en el proceso de liquidación, esto es, que una vez pagados todos los pasivos de la sociedad subsistan bienes aportados a la misma. Si no se ha estipulado algo distinto en la escritura, este remanente se repartirá a prorrata de la participación social de cada socio.

2.4 Derecho de retiro o exclusión: consiste en que un socio puede abandonar o renunciar a la sociedad, siendo compensado por sus derechos sociales. Existe un solo caso establecido en la ley que corresponde al Art. 2087 CC . Sin embargo, 35

la doctrina y la jurisprudencia han admitido paulatinamente el retiro del socio por sentencia judicial, principalmente cuando se trata de algún conflicto que pudiese acarrear la disolución de la sociedad, todo lo anterior en virtud del principio de la subsistencia de la personalidad jurídica. 2.5 Derecho a examinar en cualquier tiempo la contabilidad social: lo puede ejercer el socio tanto contra la sociedad como contra el administrador. 2.6 Derecho a exigir rendición de cuentas del administrador: se ejerce judicialmente, pero el tribunal se limita a nombrar un juez árbitro.2.7 Derecho a recurrir judicialmente para el nombramiento de un juez árbitro que solucione las controversias entre socios o entre los socios y la sociedad: se podrá

En algunos momentos es preferible repartir solo un porcentaje de las utilidades. 34

Señala que a ningún socio podrá exigirse aporte más considerable a que se haya obligado, pero si por un cambio de 35

circunstancias la sociedad no pudiere obtener su objeto sin un aumento de los aportes, el socio que no consienta en ellos podrá retirarse y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen.

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ejercer cuando las partes no han señalado en la escritura pública de constitución a la persona del árbitro o un mecanismo distinto para su nombramiento. 2.8 Derecho a retirar a cuenta de las utilidades aquellas sumas de dinero que se hayan señalado en los estatutos o a las que consientan unánimemente los socios.

3. Obligaciones individuales: se pueden exigir individualmente de los socios. Se vinculan con el deber de lealtad entre socios y entre estos y la sociedad.

3.1 Obligación genérica: ejecutar el contrato de buena fe. La aplicación de este principio en el derecho societario impone el deber de actuar con lealtad y colaborar al cumplimiento del objeto social así como con la prohibición de competir en los negocios sociales (affectio societatis).3.2 Obligaciones específicas: respecto de cada uno de los socios.

3.2.1 Entregar el aporte al cual se ha comprometido cada socio.3.2.2 No extraer del patrimonio social una mayor cantidad de dinero que la autorizada por los estatutos. 3.2.3 Prohibición de ceder su interés social sin que concurra la voluntad de los demás socios.

4. Obligaciones colectivas: pesan sobre todos los socios. La única obligación de este tipo y que no podría ser derogada es la de soportar las pérdidas de la sociedad.

Disolución de la sociedad:Nos remitimos a lo ya señalado en las sociedades colectivas (causales ya mencionadas) , a lo 36

que se agrega su disolución si la sociedad excede el número máximo de 50 socios.

EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA o E.I.R.L.

Conceptos:1. Art. 2 Ley 19.857: es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es

siempre comercial y está sometida al CdC cualquiera sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por ley a las S.A. .37

Fundamento:1. Son una creación reciente de nuestra legislación. Anteriormente (1) Respondía con todos

los bienes que conformaban su patrimonio; y (2) Práctica común de constitución de tipos sociales de papel, inexistentes en la realidad, y que requerían la búsqueda de un “palo blanco” para constituir una S.R.L. y limitar su responsabilidad en la sociedad. En estas sociedades había un socio -controlador absoluto- que tienen un 99,9%, resto que era controlado por el socio de papel.

2. Dirigida a pequeños y medianos empresarios: es idónea por su ductilidad y por la limitación de responsabilidad por las obligaciones que emanen del respectivo giro de la empresa. Pareciera que su regulación es para un diseño de microeconomía y no para negocios de gran envergadura, resultando importante para empresas familiares que normalmente son de un solo objeto, emprendimiento que se ve estimulado por la limitación de la responsabilidad.En otras palabras, se crean debido a la necesidad que las personas puedan separar personalmente una parte de sus patrimonios para desarrollar una actividad económica. Esto representa un cambio absoluto en el paradigma de la regulación de las sociedades, ya que hasta ese momento solo existía la posibilidad de que la persona natural o como sociedad

No obstante, la muerte o fallecimiento de un socio no es causal de disolución para este tipo societario. 36

Esta ley data del 2003.37

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con participación de dos o más personas realizaran actividades separando su responsabilidad o patrimonio para dirigirlo a ciertas actividades económicas. Lo anterior explica su éxito en los últimos 15 años. Sin embargo, ha ido perdiendo importancia debido a que su aplicación práctica se ha visto afectada por el surgimiento de una nueva figura que no se enfrenta a un legislador tan desconfiado, sin tantas limitaciones ni restricciones, que es la Sociedad por Acciones.

Características: 1. Naturaleza: sociedad de personas.

2. Socios: uno, que se denomina titular y que solo puede ser una persona natural. Respecto de las personas naturales extranjeras, se estima perfectamente posible que constituyan una E.I.R.L. en Chile.Esta sociedad es una persona jurídica, es decir, un sujeto de derecho capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones de forma separada e independiente de su titular y que cuenta con los atributos propios de las personas jurídicas.En el derecho comparado, se les denomina sociedades de un solo socio, sociedad unipersonal o unimembre. En Chile se le denominó empresa para no modificar la definición legal de sociedad del CC (requiere dos o más personas).

3. Aporte de trabajo: discutido.

4. Administración: regulación supletoria.

5. Responsabilidad: limitada.

6. Constitución: supone la sola manifestación de voluntad del empresario constituyente, ya que es un acto jurídico unilateral. Es solemne, se requiere una escritura pública y un extracto publicado en el Diario Oficial e inscrito en el Registro de comercio en los 60 días corridos siguientes a la fecha de la escritura.

7. Es siempre comercial: por expresa mención del Art. 2 se rigen por el estatuto del comerciante, cualquiera sea el tipo de actividades que realice el empresario . Pueden realizar 38

toda clase de operaciones civiles o comerciales, salvo las reservadas por ley a las S.A., como ocurre con las AFP, Bancos e IF, compañías de seguro, etc.

8. Legislación aplicable: se rige supletoriamente por las normas aplicables a las S.R.L., incluyendo la Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad. Se ha criticado esta remisión por ser normas de difícil aplicación. Así por ejemplo, no son aplicables las normas generales que establecen derechos y obligaciones entre socios o el estatuto relativo al socio administrador.

Menciones escritura pública: 1. Nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente. A 39

esto se agrega la profesión y la cédula nacional de identidad (Art. 405 COT).

2. Nombre de la empresa: contendrá al menos el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener también un nombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas que

La doctrina critica el hecho de que el legislador no mencionó que este precepto se trata de una presunción de dere38 -cho.

Se exige la edad para determinar su capacidad y también porque una de sus causales de término es la muerte del 39

constituyente, por lo que la edad es necesaria para que los terceros puedan saber de ante mano la situación particular del titular de la E.I.R.L.

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constituirán el objeto o giro de la empresa y deberá concluir con las palabras empresa individual de responsabilidad limitada o E.I.R.L.

3. Monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicación de si se aporta en dinero o en especies y, en este último caso, el valor que se les asigna.Sobre los aportes en trabajo o a plazo, no está claramente delimitado por ley que sean aceptables, y es discutido. La doctrina mayoritaria sostiene que no se permitirían ya que la regulación legal hace referencia a los bienes o el capital que se aporta y no deja abierta esta posibilidad. En consecuencia, los aportes deben realizarse en el acto de constitución. Esta doctrina interpreta restrictivamente sus normas reguladoras ya que el legislador establece muchas restricciones respecto de este tipo social (desconfianza). Un sector minoritario sostiene que ambas posibilidades son procedentes, con el inconveniente que su validez resulta objetable dependiendo de la posición que se adopte.

4. Actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro específico en que se desempeñará. La ley habla en singular, de ahí que se entiende que el giro debe ser solo uno (no hay objeto múltiple) . Además, el giro no debe ser genérico sino 40

específico. Tanto el giro como el rubro deben ser específicos.Se exige un mayor grado de especificidad de que lo que se exige en los otros tipos sociales. De este modo, esto es algo que se debe determinar caso a caso, ya que muchas veces determinar qué tan restringido está el giro y el rubro de la sociedad no es tan sencillo, y generalmente se utiliza el catálogo de actividades que tiene el SII. Todo esto responde a la desconfianza del legislador, la que deriva en restricciones para asegurar que los terceros entiendan que se trata de una actividad y patrimonio separados de la persona que lo esta constituyendo. Esto también ha llevado a el desuso de este tipo social.

5. Domicilio de la empresa.

6. Plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga. Si nada se dice, se entenderá que su duración es indefinida.

Extracto:Se debe recordar que su constitución tiene las mismas solemnidades que las anteriores sociedades. Sin embargo, en este caso no se señala cuáles son las menciones que debe contener, sino que se habla de un resumen de las menciones de la escritura. Se ha entendido por la doctrina que debe contener todas las menciones de la escritura publica de constitución pero de manera abreviada, de modo que no sea una mera copia de esta. La doctrina entiende que la voz resumen es redundante ya que un extracto per se es un resumen. La inscripción y publicación del extracto tienen efecto retroactivo a la fecha de escritura constitutiva.

Sanción por omisión:La omisión de alguna solemnidad implicará la nulidad absoluta del acto respectivo. Si se trata de la nulidad absoluta de acto constitutivo, el titular responderá personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la empresa. Lo anterior es sin perjuicio del procedimiento de saneamiento de la ley 19.499, para lo que resulta relevante distinguir entre vicios de fondo, vicios formales y vicios de nulidad absoluta.

Modificación:Se exigen las mismas solemnidades de constitución, esto es, escritura publica e inscripción y publicación del extracto.

De ahí que se señale que no hay impedimento para que una persona natural constituya más de una E.I.R.L. 40

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Administración:1. Principio general: señala que son actos de la empresa los ejecutados bajo el nombre y

representación de ella por su administrador (el titular). De este modo, la administración corresponde al titular, quien la representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social, con todas las facultades de administración y disposición. En consecuencia, si nada se dice en el acto de constitución, la administración corresponderá al titular.

2. Gerente general: no obstante lo anterior, se pueden delegar estas funciones en un gerente general designado por el titular. El gerente tendrá todas las facultades del administrador, excepto las excluidas expresamente -quedan solo a la decisión del titular - mediante escritura 41

pública inscrita en el Registro de Comercio y anotada al margen de la inscripción estatutaria, formalidad de publicidad en favor de terceros. Lo anterior se fundamenta en que, como esta es una situación excepcional, el tercero ha de tener conocimiento de ella. Si no existe tal inscripción, se entiende que non ha habido nombramiento y solo se contratará válidamente con el titular o empresario. El titular es libre para revocar tal nombramiento.Sin embargo, no se ceden derechos sociales, de modo que el gerente no podría modificar los estatutos ni ocupar la posición del titular o empresario.

3. Mandatos generales o especiales: se pueden otorgar mandatos especiales o generales por parte del titular para personas que no son gerentes generales para que puedan realizar actos en nombre de la empresa, siguiendo las normas generales de mandato en esta materia pero estableciéndose nuevamente las mismas formalidades de publicidad para conocimiento de terceros.

4. Notificaciones judiciales: se establece una herramienta que facilita las acciones de terceros en contra de las empresas de este tipo, ya que se señala que las notificaciones judiciales podrán practicarse indistintamente al titular de la empresa o a quien este hubiere conferido poder para administrarla, sin perjuicio delas facultades de recibirlas que se hayan otorgado a uno o más gerentes o mandatarios. Esto se basa en que el titular sigue siendo el representante de la empresa, no dejando de serlo por el mero hecho de entregar mandatos de representación a otra persona. También se puede notificar al gerente, siempre que no se le haya excluido tal facultad en el nombramiento.

Autocontratación:1. Concepto: una persona natural puede contratar consigo misma sin que sea necesaria la

concurrencia de otra persona, en calidad por un lado de persona natural y por otro lado como titular de la E.I.R.L. Esta contratación podrá versar sobre préstamos de dinero, fijación de sueldos, etc., y puede llevar envuelta la celebración de actos o contratos prohibidos por las leyes, actos simulados o abuso de personalidad jurídicas.

2. Requisitos: La ley lo permite, pero establece solemnidades o requisitos para efectos que los terceros puedan enterarse de estos traspasos patrimoniales y ejercer las acciones que le corresponden, los que están establecidos para evitar el fraude y perjuicio a los acreedores. Estos requisitos constituyen solemnidades por lo que su omisión trae consigo la nulidad absoluta del acto o contrato.

2.1 Deben constar por escrito. 2.2 Protocolizarse ante notario. 2.3 Anotarse al margen de la inscripción estatutaria dentro del plazo de 60 días contados desde su otorgamiento. Es un plazo fatal. Esta fórmula no protege absolutamente a los terceros, y se ha criticado el plazo excesivo que se ha entregado porque en esos 60 días se podría presentar una ventana importante de tiempo en que los terceros podrían estar contratando con el titular o el sujeto

Si actúa fuera de tales límites, sus actos no comprometen la responsabilidad de la empresa. 41

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individual pensando que los bienes son de una u otra persona y solo después de los 60 días enterarse que el patrimonio de la sociedad no era tal.

Responsabilidad de la empresa y del titular:El legislador entendió que esta figura era necesaria por la importancia y beneficios de establecer separaciones patrimoniales desde el punto de vista del emprendimiento, ya que disminuye el riesgo personal al iniciar una actividad económica. En consecuencia, su principal efecto es establecer un principio de separación patrimonial, es decir, que la persona natural por sus obligaciones responde solamente con su patrimonio, y la empresa solo responde con su patrimonio por sus obligaciones, lo que implica en un principio que los acreedores de la persona natural no pueden perseguirlo en el patrimonio de la empresa, ni viceversa 1. Responsabilidad ilimitada de la empresa: por las obligaciones contraídas válidamente

dentro de su giro, con todos sus bienes. Son actos de la empresa aquellos ejecutados bajo el nombre y representación de ella por su administrador.

2. Responsabilidad limitada del titular: por este hecho es que decimos que es una empresa de responsabilidad limitada. La responsabilidad del titular se encuentra limitada al monto del aporte que se hubiere comprometido a realizar. Respecto de esto, se afirma que nada obsta a que el empresario limite su responsabilidad a un monto superior del aporte enterado comprometido (se consigna en la escritura). Esto demuestra el principio de separación patrimonial.

Excepciones: se establecen situaciones en las que el titular sí debe responder ilimitadamente por las obligaciones de la empresa.2.1 Por los actos y contratos ejecutados fuera del objeto de la empresa, para pagar las obligaciones que emanen de dichos actos o contratos. Si la obligación de la empresa recae sobre un acto que se encuentra fuera de su giro, se actuó sin las facultades que se tenían (actuaciones inválidas), de modo que el titular asume una responsabilidad ilimitada y asume con su patrimonio propio.2.2 Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos. Es una excepción aparente ya que el titular está contratando u obligándose bajo su propio nombre y no de la empresa.2.3 Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato. Se suma otro posible deudor, que es el titular (no se hace solo responder a él, sino a la empresa y a su titular). Se fundamenta en el abuso de la personalidad jurídica . 42

2.4 Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables que puedan percibir, por ejemplo si se distribuyeran utilidades altísimas o remuneraciones muy elevadas, caso que se empobrecerá demasiado a la empresa (se vacía patrimonialmente a la empresa), perjudicando el derecho de prenda general del deudor. Así, se abre otro patrimonio contra el cual dirigirse x los acreedores.2.5 Omisión de solemnidades requeridas para su constitución. Si hay nulidad absoluta aplicamos efecto retroactivo, de modo que los actos que el tercero haya efectuado con la empresa tendrán que volver al estado anterior de cosas. Todo esto siempre y cuando no se haya realizado el procedimiento de saneamiento.2.6 Hipótesis doctrinaria (minoritaria): titular que no paga aporte en los casos que aceptásemos que se puede prometer todo o parte del mismo (a plazo). Se discute cual sería el límite de esta responsabilidad, y la mayoría de la doctrina entiende que se podrían dirigir los acreedores pro el total de la obligación a modo de sanción por el fraude realizado. Otro sector doctrinal entiende que esto se limita al aporte que no cumplió el titular.

Se dice que se castiga el dolo y la mala fe. 42

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3. Responsabilidad de la empresa por los actos del titular: la empresa no responde con su patrimonio por las obligaciones personales del titular, por el principio de separación patrimonial. Los acreedores personales pueden excepcionalmente solo cuando la empresa esté en liquidación y una vez pagados íntegramente los acreedores de la empresa (tienen preferencia), pagarse con las utilidades que correspondan al titular o sobre el remanente de dichas utilidades después de haber satisfecho a los acreedores de la empresa. Sin embargo, más que ser una excepción es una reafirmación del principio de separación, ya que si bien le da esta atribución al acreedor del titular, en realidad es una empresa que ya se disolvió y que se está liquidando, cuyo remanente también corresponde únicamente al titular y formará parte de su patrimonio.

Utilidades:Las utilidades líquidas de la empresa pertenecerán al patrimonio del titular separado del patrimonio de la empresa, una vez que se hubieren retirado, y no habrá acción contra ellas por las obligaciones de la empresa. Cuando hay utilidades, el titular puede retirarlas cuando quiera, pero tienen que existir de modo que no pueden retirarse dineros más allá de las utilidades existentes.

Causales de terminación o disolución:No se establece posibilidad de regulación por parte del titular, por lo que este no podría modificar, alterar o eliminar estas causales de terminación, aunque se ha dicho que podría agregar otras. Sin embargo, en la práctica tampoco suele hacerse, ya que se busca que permanezca en el tiempo o en los plazos establecidos.Respecto de las formalidades, se aplican las comunes a las causales de terminación, es decir, deberá declararse por escritura pública, inscribirse y publicarse.

1. Por voluntad del empresario: dado que su constitución es un acto jurídico unilateral simple, puede revocarlo para dar por concluida la limitación de responsabilidad . No podrá hacerlo si 43

se ha establecido un plazo .44

2. Llegada del plazo previsto en el acto constitutivo: plazo extintivo, operando la causal de manera inmediata (por el solo ministerio de la ley). Además, recordemos que si se omite esta mención en la escritura pública de constitución se entiende de duración indefinida. Lo mismo aplica si se ha establecido una condición para su vigencia.

3. Por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con el Art. 16. Es un caso de fusión en el que la ley señala que los activos se pasan a una sociedad. 45

Por su parte, los pasivos también pasan a la sociedad a la que se aportan los bienes, salvo que el aportante diga que él asume los pasivos por sí solo.

4. Por muerte del titular: en este punto se puede separar la vigencia de la empresa de la vida del titular. Si esto no se pudiera, se contravendría principios de seguridad jurídica del derecho societario, ya que la empresa ha contraído actos y contratos que generan ciertos beneficios para el sistema socio económico, de modo que al legislador no le interesa que tengan que disolverse de un momento a otro.

No implica que exista una vulneración a los derechos de terceros, ya que igualmente, aunque sea por voluntad del 43

titular, va a tener que hacerse igual un proceso de liquidación en el que se debe pagar a los acreedores de la empresa (solo se hará dueño del remanente).

Sin embargo, el titular podrá modificar los estatutos y hacerla de duración indefinida, y ahí podría terminarla. 44

Es un fenómeno de reorganización que implica que se sume patrimonio o capacidades de determinadas empresas. 45

Hay de distintos tipos. � de �31 58

Los herederos podrán designar un gerente común para la continuación del giro de la empresa hasta por el plazo de un año, al cabo del cual terminará la responsabilidad limitada. Si no se estableciera el plazo, se perdería la naturaleza de esta empresa que es personal. En este plazo, los herederos puedan adoptar las decisiones que le permitan mantener la operación de la empresa pero bajo una persona distinta. Corresponderá a cualquier heredero declarar la terminación, excepto si el giro hubiere continuado y se hubiere designado gerente común, pero vencido el plazo cualquiera puede hacerlo.Generalmente lo que va a ocurrir es que si se establece esta fórmula de continuidad se establece la posibilidad de cambiar esta sociedad a otra para continuar. Normalmente se va a proceder a ordenar la empresa, su patrimonio, la distribución de los herederos, etc., y puede derivar en S.A., SpA o S.R.L. o asignarle la E.I.R.L a uno de los herederos en virtud del acto de partición.

SOCIEDADES ANÓNIMAS O S.A.Precisiones iniciales:Este tipo social se utiliza fundamentalmente para organizar los grandes negocios y se piensa como un tipo social que sirva para captar inversionistas o fondos del público para que puedan siempre estar en permanente crecimiento. En efecto, en muchos casos ejerce el control de las sociedades del mismde inversión o “holdings” que son los principales accionistas controladores de las otras empresas. Son el paradigma de las sociedades de capital, por lo que se olvida la importancia de las personas y lo importante es el aporte o el capital, cambio sustancial respecto de otros tipos sociales que implica que nos olvidamos quienes son las personas de los socios, que se denominan accionistas.

Concepto:1. Definición: es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado

por accionistas responsables solo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La S.A. es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil (Art. 1 LSA y 2061 CC). Hace hincapié en las acciones y no en las personas.

Características: 1. Naturaleza: sociedad de capital. La persona del socio y las situaciones que lo afecten no

tienen influencia jurídica en la existencia de la S.A.

2. Socios: dos o más personas naturales o jurídicas, sin límites.

3. Aporte de trabajo: prohibido.

4. Administración: regulación legal. Está sujeta por ley a un sistema que en sus aspectos fundamentales no puede ser alterado por las partes en sus estatutos (regulación de orden público), y que consiste en que la forma de administración es a través de un directorio. Solo pueden alterarse pequeños detalles.

5. Responsabilidad: limitada. Los socios no responden de las obligaciones sociales, sino que solo tienen responsabilidad en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones de aportar lo que hubieren convenido, y no podrán obligarse a aportar un monto mayor porque lo único que han hecho es suscribir acciones, arriesgando como tope solo estas.

6. Solemnidades: solemne. La constitución y reforma requieren de escritura pública, inscripción en el Registro de Comercio y publicación en el Diario Oficial en el plazo de 60 días desde la escritura social. Algunas sociedad especiales como Bancos, AFP, sociedades financieras requieren de autorización de entes públicos.

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7. Fiscalización: siempre tiene una fiscalización interna. A su vez, las S.A. abiertas están sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). Esto se debe a que en las abiertas existe un mayor interés del Estado y una mayor captación de público. A su vez, las S.A especiales es´tan sujetas a la fiscalización de variadas superintendencias.

8. Sociedad por acciones. Significa que el capital está acreditado en títulos de valores transferibles (libremente). Su existencia es lo que finalmente permite la desagregación de todos los socios respecto de la sociedad. Está relacionado con su carácter de acciones de capital.

Normativa aplicable (en orden de prelación):

1. Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas (L.S.A.)2. Normas legales aplicables a todo tipo de sociedad con personalidad jurídica del Código

Civil.3. Normas generales sobre obligaciones y contrato mercantiles del Libro I y II del C. de C.4. Normas generales del Código Civil.

Clasificaciones:1. Matrices y filiales, matrices y coligadas: no tienen mayor importancia, y se refieren a los

holding de empresas. 1.1 Filiales (o subsidiaria) y matrices: los requisitos para que se de esta relación son: (1) la matriz debe ser una S.A. (abierta o cerrada, nacional o extranjera); (2) la filial puede ser una sociedad con personalidad jurídica de cualquier tipo; (3) la vinculación entre la matriz y la filial consiste en que la primera tenga el control de la segunda en forma directa o indirecta, sea que dicho control se ejerza mediante el voto del 50% o más del capital de la filial o que por cualquier otra causa pueda elegir la mayoría de los administradores. Si se dan estas condiciones se aplicarán los arts. 86 a 93 de la L.S.A y los arts. 100 y 101 del Reglamento de S.A.1.2 Coligadas y matrices: Una sociedad es coligada con una S.A. cuando esta, denominada coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica, el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir por los menos un miembro del directorio o de la administración de la misma.1.3 Consecuencia jurídicas que acarrea que una sociedad sea filial o coligada de una S.A

1.3.1 Prohibición legal de participación recíproca en sus respectivos capitales (Art. 88 L.S.A). La sanción a la infracción de esta norma, por regla general es la nulidad, pues se trata de un acto prohibido por la ley. 1.3.2 Realización de operaciones en condiciones de equidad (Art. 89 L.S.A). Deben observarse condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado en las operaciones que pueden realizarse entre una sociedad matriz o colgante con sus filiales o coligadas y entre estas entre sí. El alcance de esta norma se extiende a las actuaciones de una S.A. abierta con miembros de su grupo empresarial y con personas relacionadas y a los actos de la sociedad con sus directores.

Esta norma tiende a proteger los intereses de las minorías, los de los acreedores sociales y el público en general.

La sanción establecida por la ley en caso de infracción es la responsabilidad solidaria de los administradores de las sociedades participantes en el acto perjudicial.1.3.3 Normas relativas a memorias, balances y dividendos (Arts. 90 y 96 L.S.A.; 10, 100 y 101 Reglamento S.A). Se impone a las sociedades matrices y coligantes señalar en su memoria anual, en forma expresa sus inversiones en coligadas y

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filiales, las modificaciones ocurridas en ellas durante el ejercicio, debiendo dar a conocer a los accionistas, los balances de dichas empresas y una mención explicativa de sus negocios. También se obliga a la sociedad matriz a confeccionar su balance anual en forma consolidada con sus filiales (un solo todo con las partidas de activo y pasivo).1.3.4 Normas sobre valorización de inversiones (Art. 91 L.S.A.; 4 D.L. 3.538 SVS). La SVS puede ordenar a los entes fiscalizados por ella que rectifiquen o corrijan el valor en que se encuentran contabilizadas determinadas partidas de la contabilidad cuando establezca que dicho valor no corresponde al real o no se atengan a las normas contables establecidas por la SVS.1.3.5 Normas sobre los directores de la sociedad matriz y las filiales (Arts. 92 y 03 L.S.A). Se permite al director de una sociedad matriz asistir a las reuniones de directorio de una sociedad filial o de los administradores, si la sociedad filial no es anónima, pero no tiene derecho a voto sino solo a voz. Además, la ley faculta a tales directores a revisar libros y antecedentes de la sociedad filial.

Respecto de las operaciones con la filial en las cuales tienen interés los directores de la sociedad matriz y demás personas mencionadas en el art. 44 de la L.S.A., se exige la autorización del directorio al respectivo acto o contrato y que este se celebre en condiciones de equidad y mercado.

2. Generales y especiales: 2.1 Especiales: se constituyen para la realización de actividades que se encuentran normadas en leyes especiales y que reservan la realización de tal actividad únicamente a S.A. (Bancos e instituciones financieras, Compañías de Seguros y reaseguros, Administradoras de fondos de pensiones, Bolsas de valores, Administradoras de fondos mutuos, Isapres, S.A. deportivas profesionales, etc. 2.2 Generales: se constituyen para la realización de cualquier actividad lícita, civil o comercial, que no se encuentren normadas en leyes especiales y que, por lo tanto, son regidas fundamentalmente por las disposiciones de la LSA. Son todas las que la ley no determina como especiales.

3. Abiertas y cerradas: se establece porque existen una serie de consecuencias relevantes que derivan de esta distinción y que apuntan a que la regulación de las S.A abiertas sea más rigurosa y drástica que las cerradas.

3.1 S.A. cerradas: regla general. 3.2 S.A. abiertas:

3.2.1 Aquellas que tienen 500 o más accionistas. Es necesario que su regulación y su fiscalización sean más estrictas o drásticas dado el gran número de accionistas, lo que resulta relevante para el Estado. Si llega a haber un problema con estas sociedades, la repercusión del problema va a ser más graves.

Si una S.A. llega a tener 500 o más accionistas, adquiere la calidad de abierta desde el momento en que tal situación se refleja en el Registro de Accionistas. En tal caso, deberá inscribirse en el Registro de Valores de la SVS, en el plazo de 60 días. Si a la inversa, por un acto o hecho posterior la sociedad deja de tener el número de accionistas suficientes para estimarla abierta y no hace oferta pública de sus acciones, por mientras perdure su inscripción se le seguirán aplicando las disposiciones pertinentes de la sociedad abierta, hasta que la sociedad no pida la cancelación y hayan transcurrido 6 meses sin que la S.A. se encuentre en las situaciones que basta para calificarla como sociedad abierta.3.2.2 Aquellas en las cuales al menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas exceden de dicho porcentaje.3.2.3 Aquella que se inscriban en el Registro de Valores (SVS) voluntariamente o en cumplimiento de alguna disposición legal. Con esta inscripción pasa a la vigilancia de esta SVS. Esto puede resultar curioso si consideramos la mayor fiscalización, pero responde a que una mayor rigurosidad

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no siempre es negativa para una sociedad ya que puede incluso invitar a un mayor número de accionistas a invertir (le da un valor agregado a la sociedad).

Si una sociedad, luego de constituida, desea colocar en el público acciones, será necesario que acuerde en una junta extraordinaria posterior, y que luego procesa a la inscripción de la sociedad y sus acciones en el Registro de Valores que lleva la SVS. A la inversa, si se trata de una S.A. Abierta, que colocó sus acciones en el público, y que voluntariamente acordó someterse a las normas de las abiertas, y pretende volver al régimen de la sociedad cerrada, solo podrá hacerse tal conversión con acuerdo unánime de los accionistas, sin perjuicio de cumplir los trámites de una reforma de estatutos. Esto ya que la calidad de sociedad abierta otorga a los accionistas una serie de importantes derechos, como transar las acciones en rueda de bolsa, derecho al reparto mínimo del 30% de la utilidad, etc., y una mayoría no puede privar a la moriría de derechos incorporados en su patrimonio.

Importancia de la distinción: - Fiscalización: es distinta. Si bien todas las S.A. tienen fiscalización, en las cerradas

es interna (inspectores de cuenta o auditores externos) mientras que en las abiertas también es externa por parte de la SVS y un Comité de Fiscalización interno.

- Inscripción: las abiertas deben inscribirse en el registro de valores de la SVS, por lo que queda regida por la Ley 18.046 de S.A. y por la 18.045 sobre Mercado de Valores, que establece mayores exigencias en cuanto al deber de la sociedad de dar información al público, a la SVS y a sus accionistas.

- Limitaciones: La abierta no puede, en sus estatutos, establecer restricciones en cuanto a la obligación de repartir el 30% de utilidad anual, ni se le permite limitar la libre cesibilidad de sus acciones ni tener un directorio de menos de 5 miembros (en la cerrada son 7) y otras diferencias.

Menciones escritura pública:1. Nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, a lo

que se agregan los requisitos necesarios para la escritura pública según la ley.

2. Nombre y domicilio de la sociedad. 2.1 Nombre: basta incluir en él las palabras Sociedad Anónima o la abreviatura S.A. Sobre lo demás, la ley otorga amplia libertad al estatuto, con la limitante en que si el nombre de la sociedad fuere idéntico o semejante al de otra sociedad existente, esta última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario.2.2 Domicilio: no existen normas o problemas diversos a aquellos ya mostrados respecto de las sociedades ya estudiadas.

3. Enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad. Pueden ser civiles o comerciales, pero no se puede realizar una actividad reservada para S.A. especiales. La razón de esta exigencia consiste en que el público inversor y los accionistas puedan conocer claramente las actividades a que se dedicará la sociedad. No se prohiben los giros amplios, por lo que se trata de una cuestión de hecho que debe resolverse en el sentido que la mención del giro social sea claramente indicativa de la actividad económica concreta a que pretende dedicarse la sociedad. Además, una S.A. puede tener cuantos objetos o giros sociales se quiera siempre que ellos se especifiquen en sus estatutos.La infracción de esto acarrea nulidad de la sociedad, en caso de incumplimiento total, lo que ocurre si no se especifica el objeto social. Si se contuviera la especificación de algún objeto y respecto de otro no se cumpliera con el objetivo (incumplimiento parcial), no valdrá la estipulación del objeto no específico, pero la sociedad no es nula.

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4. Duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá ese carácter (regulación supletoria).

4.1 Indefinidas: si nada se expresa, se entiende de duración indefinida. En estos casos, persisten en le tiempo, mientras su junta de accionistas, reunida extraordinariamente, no decida su disolución. A falta de quórum estatutario, la disolución se debe acordar por la mayoría absoluta de acciones. Además, es necesario reducir a escritura pública el acta de la junta que acuerda la disolución e inscribir su extracto en el Registro de comercio del domicilio social y publicarla en el diario oficial. 4.2 Determinadas: si la junta de accionistas decide acordar su disolución anticipada, el quórum legal mínimo es los 2/3 de acciones con derecho a voto , debiendo además 46

cumplirse con las formalidades ya señaladas. 4.3 Disolución por vencimiento del término: el directorio debe extender una escritura pública de declaración, e inscribirla y publicarla, bajo sanción que sus miembros queden solidariamente responsables por los perjuicios que puede causar esta omisión legal. Sin embargo, aun faltando la escritura de declaración y sus formalidades, la disolución por vencimiento del plazo produce plenos efectos respecto de los accionistas y terceros desde tal vencimiento.

5. Capital de la sociedad, número de acciones en que es dividido el capital con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que deben pagar su aporte y la indicación y valoración de todo aporte que no consista en dinero. En general, se entiende que todo el capital debe entregarse en dinero ya que la regulación de los aportes en especie es restrictiva.

5.1 División en acciones: el capital de toda S.A. debe dividirse en acciones, división que constituye una mención necesaria que deben contener los estatutos bajo sanción de nulidad. La consecuencia de esto es que los derechos o cuotas sociales que le corresponden al socio en este tipo de compañías, que se denomina accionista, deben estar representados en un tipo-valor o titulo de crédito, esto es, la acción, que es cedible. Ademas, la cesión o transferencia de acciones en cuanto importan cambios en la persona del accionista, no afecta la existencia legal de la sociedad.5.2 Acciones: títulos que representan dinero y que se pueden transferir libremente sin necesidad de hacer reforma de estatutos, lo que está en línea con el hecho de que son sociedades de capital y no de personas. Esta mención esencial es, por lo tanto, representativa de que es necesario indicar el monto del capital y también cuál es el número de acciones en las que está dividido y cuáles son los tipos de acciones que se contemplan en una determinada sociedad.5.3 Variaciones de capital: este capital puede ser variado, variación que sí tiene que estar contenida en los estatutos (mención esencial). El capital solo puede ser modificado alterando tal escritura de constitución a través de reforma de estatutos. En toda sociedad es importante el monto del capital, tanto para la sociedad como para sus accionistas y terceros, especialmente para acreedores. Por tal motivo, esto está plenamente justificado.En los otros tipos sociales se necesitaba unanimidad, debido a que todos los socios tenían que concurrir al otorgamiento e la escritura pública. En las S.A. esto se altera, ya que al constituirlas se deben cumplir las solemnidades ya analizadas, pero para modificarlas no se requiere la concurrencia de todos los socios sino que se realiza mediante los acuerdos de la junta de accionistas, la que reúne de alguna manera a quienes son los dueños de la sociedad, titulares de acciones, que son quienes toman las decisiones más trascendentes desde la perspectiva la marcha de la sociedad, entre lo que se encuentra la reforma de estatutos.

Hablamos de acciones y no de personas porque en estos casos el principio básico cada acción representa un voto (y 46

no las personas). � de �36 58

5.3.1 Aumento de capital: la posibilidad de realizarlo es un derecho que tiene la sociedad y sus accionistas, sea para incrementar los negocios sociales o cubrir eventualidades o pérdidas, en virtud de su autonomía de la voluntad y del libre ejercicio de la actividad económica del Art. 19 Nº21 CPR. Para efectuarlo deberá acordarse el aumento en junta extraordinaria de estatutos por la mayoría establecida en los estatutos, o en su silencio por la mayoría absoluta de las acciones con derecho a voto.Los aumentos de capital son comunes debido a que las nuevas acciones generadas se venden e ingresan como dineros al patrimonio de la sociedad, de modo que es una alternativa de financiamiento para la sociedad (no piden préstamos, sino que venden acciones).Se observa que el legislador es menos exigente, ya que el aumento de capital no perjudica a la sociedad ni a los acreedores. Es importante debido a que si la sociedad va incrementando su patrimonio por sobre el capital que declara la escritura pública, no podemos decir que tal aumento se encuentre absolutamente dentro del patrimonio real de la sociedad. En este caso, el acreedor no tiene la posibilidad de tener certeza respecto del patrimonio de la sociedad, de modo que si existen utilidades e incrementos patrimoniales, en principio, se debería decir que todo lo que está por sobre el capital es un crédito que tienen los socios contra la sociedad (utilidades que están siendo retenidas). En este sentido, mientras no se capitalicen a través de un aumento de capital, la cifra que interesa a los terceros es la que está en la escritura de la sociedad. Esto explica la necesidad de modificación del capital de la sociedad por estas solemnidades.En resumen: dada la situación de la sociedad, la venta de un porcentaje de acciones puede tener como objetivo el aumento de su capital o la asociación con otra gran empresa. Para ello, se requiere realizar una asamblea extraordinaria, cumpliendo con un quórum de la mayoría absoluta de las acciones con derecho a voto (sin perjuicio de un quórum mayor establecido en los estatutos). Se levanta un acta, la cual se reduce a escritura pública y se realiza un extracto que se inscribe al margen de la escritura de constitución de la sociedad y que debe publicarse en el diario oficial. Luego se debe ofrecer a los accionistas la venta de acciones por la acción preferente, motivo por el cual no se puede suponer en la escritura de constitución que estas acciones van a ir a un tercero concreto o específico. En el caso que estos renuncien o no concurran, esta oferta se puede hacer a terceros.

5.3.2 Disminución de capital: el legislador es más exigente, y exige, para proteger los intereses involucrados, un acuerdo de la junta extraordinaria con quórum de 2/3 de las acciones con derecho a voto. A su vez, el legislador exige el transcurso de 30 días contados desde la publicación del extracto de la reforma para hacerla efectiva mediante el reparto o devolución del capital (retención para que los acreedores puedan efectuar posibles acciones legales). Por último, se exige por el Art. 69 CT la autorización previa del SII para disminuir el capital (posible interés del fisco). Estas exigencias se establecen para proteger a los acreedores de la sociedad, lo que es importante debido a que se está afectando su derecho de prenda general. Lo que se hace con una disminución es una liquidación parcial de la sociedad, distribuyendo las utilidades retenidas y el trazo disminuido de capital entre los socios (están sacando dinero de la sociedad).En resumen: se requiere autorización del SII, y luego se debe realizar una junta extraordinaria de accionistas con un quórum de 2/3 de las acciones con derecho a voto (sin perjuicio de uno mayor en los estatutos), acta que se reduce a escritura pública, se inscribe al margen de la de constitución y se publica en el diario oficial. La sociedad no puede pagar a los accionistas antes de 30 días desde la publicación del extracto de la reforma en el diario oficial para poder proteger a los acreedores.

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5.4 Igualdad de las acciones. El capital social se encuentre dividido en acciones de igual valor. Si el capital estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una misma serie deberán tener igual valor. Por otra parte, el art. 20 L.S.A. permite la existencia de acciones preferentes.Si se crean varias serie de acciones en que la división del capital social de cada uno no es igualitaria por su diverso valor nominal, lo que implica el establecimiento en los estatutos de accionistas con mejores derechos que otros en las votaciones, en cuanto al derecho al dividendo o a repartos en la época de la liquidación, significa la creación de acciones preferente que solo pueden acordarse válidamente cumpliendo las normas legales que admiten tales tipos de acciones.

5.5 Plazo para enterar el capital: el plazo debe quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a 3 años. Si así no ocurriere, el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado, de modo que es una excepción a la modificación del capital social por reforma de estatutos. Obviamente, las partes podrían establecer un plazo menor para enterar el aporte. Si establecen un plazo mayor, de pleno derecho, en el lapso de 3 años el capital quedará reducido a lo que efectivamente suscrito y pagado.Esto no solo puede ocurrir en una constitución de una S.A. a partir de la cual no se haya suscrito y pagado todo, sino también en casos de aumento de capital, de modo que después de 3 años de tal aumento, ocurre la misma disminución de pleno derecho.

5.6 Capital nominal, suscrito y pagado: la ley distingue entre tres etapas para la constitución del capital, las que coinciden en los casos que en el mismo acto de constitución los accionistas suscriben el capital total y pagan el total de las acciones.

5.6.1 Capital nominal: es aquel que la sociedad está autorizada para colocar, sea en sus propios accionistas o en el público, para que estos puedan suscribir acciones. 5.6.2 Acciones suscritas: ya tienen un accionista titular, que ha pagado por dicha suscripción o se ha obligado a hacerlo. Las acciones suscritas y no pagadas gozan de iguales derechos que las pagadas íntegramente, por regla general. Esto con excepción de la participación que les corresponda en los beneficios sociales y devoluciones de capital en que concurren en proporción a la parte pagada. No obstante lo anterior, los estatutos pueden establecer reglas diferentes.5.6.3 Capital pagado: acciones pagadas íntegramente.

5.7 Bienes susceptibles de aportarse: por regla general, se pueden aportar los mismos bienes que ya examinamos en otros tipos sociales. Normalmente se aportan en dinero u otros bienes, y excepcionalmente mediante otras formas como las acciones de otra sociedad.

Normas especiales:5.7.1 Se prohíbe la creación de acciones de industria y organización. Lo anterior no importa prohibición a que la sociedad pueda celebrar contratos de prestación de servicios con sus accionistas y tampoco impide el aporte de trabajo personal cosificado, como el reflejado en planos, know how o procedimientos industriales o comerciales. En tales eventos, no se aporta la obligación de efectuar una labor sino el resultado de ella (el producto del trabajo).5.7.2 Aportes no dinerarios: salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas, ellos deben ser estimados por un perito y aprobados en junta extraordinaria de accionistas contando con el quórum de 2/3 de las acciones emitidas. Si tales aportes se realizan en la constitución de la sociedad, la evaluación por unanimidad debe estar contenida en la escritura social.5.7.3 Las acciones podrán pagarse en efectivo o con otros bienes. En el silencio de los estatutos se entenderá que el valor de las acciones debe ser enterado en dinero efectivo. Los directores y el gerente que aceptaren una forma

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de pago distinta de la establecida en la ley o a la acordada en los estatutos, serán solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma.Es discutido si los estatutos pueden contener una norma que permite el aporte de sucedáneos del dinero.

5.8 Entero de aportes: la obligación de enterar el aporte se independiza del contrato social. Se considera que se celebra un contrato entre la S.A. o sociedad emisora de las acciones y el suscriptor, nuevo o antiguo accionista, que se denomina contrato de suscripción de acciones. En virtud de este, la sociedad se obliga a emitir los títulos de acciones respectivos y el suscriptor a pagarlas en el determinado plazo. Desde que se celebra este contrato, el suscriptor queda como accionista, siendo de cargo de la sociedad la inscripción en el Registro de accionistas.Incumplimiento: El incumplimiento de de las obligaciones del suscriptor, no permite accionar para solicitar la disolución de la sociedad emisora, solo otorga el derecho para exigir su cumplimiento.

Forma de realizarlo: El entero de aportes mediante estos contratos se realiza, por regla general, en instrumentos separados, salvo respecto de los aportes que se pagan en la misma constitución de la sociedad. No deben insertarse o contenerse en una junta de accionistas que acuerde un aumento de capital, por no ser un acto propio de junta que refleja la voluntad colectiva de los accionistas, sino un acto de un tercero o un accionista con la sociedad. Exigencias legales: Se exige por el Art. 12 LSA que (1) Conste por escrito y (2) Cumpla con las condiciones que fije el reglamento, el que señala en su Art. 12 que la suscripción de acciones deberá constar en instrumento público o privado firmado por las partes, en el que se exprese el número de acciones que se suscriben, la serie a que pertenezcan en su caso, la fecha de entrega de los títulos y el valor o la forma de pago de la suscripción. Además, (3) sus condiciones deben ajustarse a las disposiciones pertinentes de los estatutos y (4) debe ser celebrado por quien esté facultado para ello por el directorio.

Valor: el valor de la colocación de la acción de pago representa el valor o precio del contrato de suscripción, que debe ser fijado libremente por la junta de accionistas. Se reajustarán según UF los saldos de acciones suscritas y no pagadas en moneda nacional. Puede establecerse un reajuste distinto e intereses en los estatutos o en el contrato de suscripción.

5.9 Incumplimiento de contrato de suscripción: si transcurridos 3 años desde la escritura de constitución o del acuerdo de la junta sobre aumento de capital, no se encuentran suscritas y pagadas las acciones, el capital quedará reducido a la cantidad pagada.Cuando un accionista no pagare oportunamente el todo o parte de las acciones suscritas, la sociedad podrá vender en una Bolsa de Valores, por cuenta y riesgo del moroso, el número de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten. Lo anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, además se pudiere estipular en los estatutos. Problema: el cumplimiento de la obligación de aportar queda al mero arbitrio del deudor, pues el vencimiento de la obligación coincide con la caducidad legal de la obligación. Por lo tanto, si se desea tener derecho a compeler compulsivamente a los suscriptores de acciones, habrá que otorgar un plazo menor de pago, de manera de posibilitar el ejercicio oportuno de acciones judiciales.

5.10 Derecho de suscripción preferente: se reconoce el derecho de cada accionista a suscribir y pagar acciones, a prorrata de las que posean, si existen acciones de pago por

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suscribir, provenientes de aumentos de capital. La ley prescribe que al menos una vez dichos valores o acciones deben ser ofrecidos para su suscripción a todos los accionistas a prorrata de sus acciones. Esta norma es de orden público, por lo que si algún órgano social no la respetara y colocara acciones mediante suscripción o venta desconociendo el derecho preferente de algún accionista, este tendría derecho a ser indemnizado por perjuicios y tiene el derecho a pedir el cumplimiento de una norma. Deberá ejercerse dentro del plazo de 30 días contados desde que se publique la opción. Las opciones para suscribir acciones de aumentos de capital deberán ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones inscritas a su nombre, el 5 día hábil anterior a la fecha de publicación de la opción. Tal publicación se hará a lo menos por una vez, mediante un aviso en forma destacada en el diario en que deban realizarse las citaciones a las juntas de accionistas.

5.11 Las acciones. Una de las características principales de la S.A. es que su capital se encuentra dividido en acciones y que estas se pueden transar en el mercado.

5.11.1 Concepto. El término acción comprende tres conceptos5.11.1.1 Acción como documento. En este sentido la acción es un título valor o un título de crédito representativo de los derechos de los accionistas.La generalidad de la doctrina atribuye a la acción la calidad de un título-valor o título de cerdito a pesar de que no concurran en la acción algunas de las características de dichos documentos (carácter abstracto, independencia del negocio causal con el negocio de emisión del título). En nuestro derecho las acciones solo pueden ser nominativas (Art. 12 L.S.A.).5.11.1.2 Acción como una parte alícuota del capital social. Tiene tal carácter por la acción versa sobre una parte o cuota del capital de una S.A.5.11.1.3 Acción como fuente de derechos. Esta característica se discute pues se señala que los derechos del accionista son anteriores incluso a la emisión de las acciones.

5.11.2 Requisitos de los títulos de acción y extravío de ellos (Art. 12 L.S.A. y 19 a 21 Reglamento S.A.) Los títulos de acciones llevarán el nombre del dueño, el nombre y sello de la sociedad, la fecha de la escritura social y la notaría en que se haya otorgado, la indicación de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio correspondiente, el número total de las acciones en que se divide el capital de la compañía, el número de acciones que el título represente y, en su caso, la serie a que pertenezcan, el número total de acciones correspondientes a dicha serie, y una referencia a las preferencias si las hubiere. Igualmente deberán constar en el título las condiciones de pago de la acción si se tratare de acciones que no estuvieren pagadas íntegramente.

En el caso de S.A. sujetas a autorización de existencia se expresará además en el título la fecha y número de ésta. Los títulos de acciones serán numerados correlativamente y se desprenderán de un libro talonario. El talón correspondiente será firmado por la persona a quien se haya entregado el título. Los títulos serán firmados por el presidente del Directorio y por el gerente o la persona que haga sus veces.La SVS podrá autorizar a las sociedades sometidas a su control, para establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos o que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencias de acciones siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas. Lo anterior demuestra que para nuestra legislación no es siempre necesario el título de una acción.En cuanto al procedimiento de reconstitución de los títulos perdidos o extraviados el art. 21 del Reglamento establece que acreditado el extravío, hurto robo o inutilización de un título, la persona a cuyo nombre figuren inscritas las acciones podrá pedir uno nuevo, previa publicación de un aviso en un diario de amplia circulación nacional en que se comunicará al público que queda si efecto el

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título primitivo. En las S.A. abiertas el interesado debe remitir a las bolsas de valores un ejemplar de diario en que se haya efectuado la publicación.5.11.3 Clases de acciones

5.11.3.1 Ordinarias y preferentes. Las acciones ordinarias o comunes son aquellas respecto de las cuales rige plenamente el principio de igualdad, es decir, cada acción ordinaria debe ser idéntica en cuanto a los derechos y obligaciones que otorgan a su titular. En cambio, las preferidas o privilegiadas son aquellas en las que precisamente se rompe el principio de igualdad porque la serie preferente tiene mayores derecho que la serie ordinaria u otras series preferentes. Mediante estas últimas se pueden obtener recursos para la sociedad, otorgándoles derechos especiales a quiénes estén dispuestos a aportar los fondos necesarios.

Constitución. Las preferencias son materias propia de los estatutos, por lo que si se establecen en la escritura de constitución de la sociedad, requieren de la voluntad unánime de los socios fundadores. En cambio, si se crearan en una reforma de estatutos, se exige un quórum mínimo de los 2/3 de las acciones afectas por la creación de preferencias. Por último, para la modificación o supresión de las preferencias se requiere un quórum mínimo de 2/3 de las acciones preferidas, cuyos derechos son eliminados o modificados , además de quórum normal de las demás acciones de la 47

sociedad requerido para la reforma de estatutos.Otro requisito para establecer preferencias es que se fije su duración mediante un plazo de vigencia. Se ha estimado que el plazo no puede exceder de aquel que consideradas las circunstancias del caso, tales como el monto de la inversión que efectúan los accionistas preferentes y su necesidad para la compañía, no signifiquen que de hecho las preferencias puedan perpetuarse.

Restricciones:(1) Se prohíbe que se otorguen preferencias que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o utilidades retenidas y de sus respectivas valorizaciones. Esto porque si es obligatorio para la sociedad pagar un porcentaje mínimo a los accionistas preferidos, aunque no hubiera utilidad, jurídicamente sería un mutuo encubierto.(2) Se prohibían las acciones con voto múltiple, salvo el caso de distribuir el voto en elecciones que deben realizarse en junta de accionistas.(3) Los estatutos de la S.A. podrán contener preferencias o privilegios que otorgue a una serie de acciones preeminencia en el control de la sociedad por un plazo máximo de cinco años, aún cuando se puede prorrogar este plazo por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas.(4) Debe siempre respetarse las reglas generales, en especial aquellas relativas al objeto y causa ilícita y a impedir el fraude a la ley, evitando la afección a derechos esenciales de otros accionistas.

Situación de algunas preferencias en la ley:(1) La ley permite la creación de acciones con distinto valor nominal, si no se hacen ilusorios los derechos de la minoría. Debe acordarse por la unanimidad de los socios fundadores en la escritura de constitución o por el mínimo legal de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto en una reforma.

ven caso de reducción de preferencias, el accionista afectado tiene derecho a retiro (Art. 69 47

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(2) Derechos preferentes sobre los dividendos. El resto de los accionistas debe conservar un derecho significativo a alguna parte de la utilidad pues de lo contrario se atentaría contra el derecho esencial de todo socio de tener acceso a la utilidad.(3) Acciones con mejores derechos en la liquidación de la sociedad. (4) Preferencias políticas. Se han denominado así a las preferencias otorgadas a una acción aumentando su derecho a voto, en comparación a las acciones ordinarias. Si bien por regla general se prohíben las acciones con voto múltiple, se establece una importante excepción: las S.A. abiertas podrán otorgar en los estatutos una serie de acciones preferentes en el control de la sociedad por el plazo máximo de cinco años, prorrogaba por acuerdo de la junta de accionistas.

5.11.3.2 Con o sin valor nominal. El valor nominal de la acción es aquel que resulta de dividir el monto nominal del capital social por el número de acciones y que figura como tal en los estatutos. Se trata de un valor ficticio pues no tiene sustento en un valor o precio real de la sociedad, es sólo un valor histórico pues representa el monto de los aportes.En Chile las acciones pueden tener o no valor nominal, y ni siquiera se divisan consecuencias prácticas para elegir uno u otro sistema.5.11.3.3 Con o sin derecho a voto. El art. 21 L.S.A. permite por excepción acciones preferentes que no cuentan con derecho a voto en las juntas de accionistas o que solo cuentan con un voto limitado. No se permiten acciones ordinarias sin derecho a voto.5.11.3.4 De pago y liberadas o crías

5.11.4 Transferencia de acciones. No se exigen solemnidades de ningún tipo para la compraventa de acciones u otros títulos traslaticios. Las normas especiales se refieren a la tradición o transferencias de las acciones.

5.11.4.1 Relaciones entre cedente y cesionario. Debe celebrarse una escritura pública o privada firmada por ambos. La cesión produce efecto desde la formación del consentimiento (última firma). Si se celebra por instrumento privado, las firmas de las partes deben estar autorizadas por notario, por corredor de bolsa o dos testigos mayores de edad.El documento en que se materializa la cesión se denomina traspaso. Generalmente título y modo de adquirir están contenidos en el mismo instrumento.Es necesario singularizar las acciones transferidas mediante el nombre de la sociedad emisora y el número de las acciones transferidas. Si se han emitido los títulos de las acciones que se transfieren es preciso indicar su numeración; en el caso contrario se debe señalar que se trata de acciones cuyos títulos no han sido emitidos.

5.11.4.2 Inscripción en el Registro de accionistas. La cesión de las acciones producirá efectos respecto de la sociedad y de terceros desde que se inscriban en el Registro de Accionistas (importante en caso de quiebre del cedente, embargos, etc.). Para proceder a la inscripción se requiere presentar a la sociedad el traspaso y el título de las acciones cedidas.Para efecto del ejercicio de los derechos de los accionistas, serán considerados como tales aquellos que se encuentre inscritos en el Registro de Accionistas con 5 días hábiles de anticipación a aquél que pueda ejercerse el derecho.

5.11.4.3 Actuación de la sociedad al presentarse un traspaso. La sociedad está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten a menos que estos no se ajusten a las formalidades establecidas.

La sociedad a través de su gerente, no debe limitarse a un mero examen formal del traspaso y de las acciones, sino que debe cerciorarse si

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el cedente está efectivamente representado en el traspaso por quien corresponda y que el título, por lo menos aparentemente, sea un acto válido y legítimo. La compañía no responderá en caso de inscribir un traspaso ilegítimo si ha exigido los antecedentes mínimos que el caso requiera.

5.11.4.4 Limitaciones a la transferencia de acciones. De la lectura del Art. 14 L.S.A. se puede extraer que en general las restricciones estatutarias están permitidas solo en las sociedades cerradas y prohibidas en las abiertas y que las restricciones convencionales están permitidas en ambos subtipos sociales, pero se exige el depósito de dichos pactos en la sociedad, para que queden a disposición de los demás accionistas y de terceros.Para que tengan validez restricciones al a facultad de enajenar acciones sea en los estatutos, en las S.A. cerradas o en pacto separado en cualqueira clase de S.A. se requiere:(1) Que se trate de restricciones y no de la supresión del derecho.(2) La estipulación debe cumplir con las normas generales sobre objeto o causa lícita y en especial no puede afectar derechos adquiridos de los accionistas.(3) No tienen valor las limitaciones contractuales en S.A. abiertas que hagan oferta pública de sus acciones, si ellas infringen las normas obligatorias de adquisición de estas acciones establecidas en la Ley sobre Mercado de Valores.

5.11.5 Registro de accionistas (Art. 14 Reglamento S.A.). En la práctica es un libro llevado a la manera del Libro Mayor o de cuenta corrientes, por accionista, anotándose en él las emisiones o adquisiciones de acciones, los números de los títulos emitidos, las enajenaciones de estas, con constancia de los títulos de acciones dejados sin efectos y el número de acciones que el accionista posee a título de saldo.5.11.6 Gravámenes sobre acciones. La constitución de gravámenes y derechos reales distintos del dominio sobre las acciones de una S.A. no le serán oponibles a esta a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas.Los gravámenes que pueden afectar a acciones de S.A. son: el usufructo, el fideicomiso, la prenda, el embargo y las medidas precautorias y prohibiciones voluntarias de enajenar.5.11.7 Transmisión de acciones. Las acciones pertenecientes a una persona difunta deben inscribirse a nombre de sus herederos o sus legatarios, en su caso, en el plazo de 5 años contados desde el fallecimiento. De lo contrario, la sociedad puede enajenar las acciones en remate, en bolsa y su producto pasa a los cuerpos de bomberos. Se deben cumplir previamente con las formalidades del Reglamento. Las comunidades hereditarias, dueñas de acciones, deberán designar un representante común para actuar ante la sociedad.

6. Organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas.

7. Fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas.

8. Forma de distribución de utilidades.

9. Forma en que debe hacerse la liquidación.

10. Naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre estos y la sociedad o sus administradores, sea

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durante la vigencia o liquidación de la sociedad. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro.

11. Designación de los integrantes del directorio provisorio y de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social.

12. Demás pactos que acordaren los accionistas.

Menciones del extracto:1. Individualización de los accionistas. 2. Nombre, el o los objetos, domicilio y duración de la sociedad. 3. Capital y número de acciones en que se divide, con indicación de series y privilegios si los

hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal. 4. Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso. 5. Extracto de modificación: deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio

del notario ante el cual se otorgó. Solo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias señaladas anteriormente. Se debe reducir a escritura pública,

Modificación estatutos:Es materia de junta extraordinaria de accionistas la reforma de estatutos, acta que debe reducirse a escritura pública. No se exige unanimidad. 1. ¿Quién realiza este trámite? Dicha reducción debe practicarse por la persona o personas

encargadas para tal trámite por la propia junta, o en subsidio por aquellas que pueda señalar el estatuto social.

2. Regulación supletoria: Si la junta o el estatuto no encargan a nadie, podrán hacerlo todos los asistentes a la junta.

3. Inscripción: se debe inscribir en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial en el plazo de 60 días desde la reducción.

Obligatoriedad estatutos:1. Incorporación de nuevos socios: La transferencia de acciones es diferente a las de los

casos de sociedades de personas, ya que se separan de los estatutos y no se deben hacer modificaciones cuando cambia la composición social. En este caso, las personas no tienen relevancia desde el punto de vista de la marcha o vigencia de la sociedad.Sin embargo, lo anterior no implica que las personas que se incorporan a la sociedad por la compra de acciones no han reconocido la obligatoriedad de los estatutos, ya que si bien no lo han hecho expresamente, existe una presunción de Derecho que señala que los estatutos obligan a todos los accionistas de la sociedad y no solo a quienes la constituyen (a quienes los hacen y también a los futuros socios). Incluso obliga, en algunos casos, a quienes ya han transferido sus acciones.

2. Obligatoriedad: Los estatutos obligan a la sociedad, por ende a su administración y a los accionistas (Art. 1545 CC), pero la obligatoriedad supera el principio de relatividad de los contratos. En efecto, los cedentes de acciones no pagadas siguen obligados a la cancelación de ellas, no obstante ya no tienen la calidad de accionistas, y los adquirentes de acciones quedan obligados por los estatutos de la sociedad a la que ingresan.En suma, los estatutos revisten de una obligatoriedad para todos los accionistas presentes y futuros, e incluso pasados en algunos casos.

Pactos de accionistas:

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1. Concepto: más allá de los estatutos, la ley reconoce expresamente pactos entre los accionistas , en relación con la limitación a transferencia de acciones y pactos de 48

actuación conjunta. Son pactos que se harán los socios en momentos separados, no relacionados con los estatutos, pero que se referirán a materias de interés de los accionistas.

2. Distinción con los estatutos: esta posibilidad deriva muchas veces en la confusión entre ambos, pero deben ser distinguidos.

2.1 Fuerza obligatoria: los pactos solo tienen fuerza entre quienes los celebraron. Los estatutos constituyen un acto jurídico colectivo que obliga a todos los accionistas actuales o futuros, sin importar si están de acuerdo o no con su contenido. 2.2 Regulación: los pactos regulan relaciones entre los socios, amparando el interés participar del respectivo grupo de accionistas que lo celebraron. Los estatutos, por su parte, se preocupan por el interés social, y regulan las relaciones entre la sociedad y los accionistas. 2.3 Permanencia: los estatutos se refieren a cuestiones por su naturaleza permanentes y que por lo tanto pueden imponerse a accionistas futuros. Por su parte, los pactos se refieren a cuestiones transitorias, ya que versan sobre materias que se relacionan con circunstancias actuales de los accionistas concretos, los que pueden abandonar la sociedad en cualquier momento y, por lo tanto, no van a tener ningún fundamento para regular ciertas situaciones o intereses que se relacionaban con su pertenencia a la S.A. 2.4 A su vez, cabe destacar que los pactos entre accionistas son menos costosos económicamente (gastos de notaría).

Derechos y obligaciones del accionista

1. Obligaciones individuales del accionista. Son aquellas que vinculan al accionista en su patrimonio. Es obligación individual de carácter legal cumplir con su obligación de aportar; obligación se mantiene en caso de transferencia de acciones no pagadas respecto del cedente. Además, el accionista está obligado a guardar lealtad y colaborar con la sociedad.

2. Derechos individuales del accionista. Son aquellos radicados en el patrimonio de cada accionista, de los cuales no puede ser privado ni por la mayoría ni por el estatuto.

2.1 Derechos del accionista derivados de su calidad de dueño de la acción. El accionista puede transferir o gravar la acción, derecho que está garantizado por la protección constitucional del dominio y que solo admite las restricciones ya revisadas. No puede ser privado del dominio de su acción, salvo por disposición judicial o mediante expropiación.2.2 Derechos cuotativos del accionista. el accionista tiene un derecho contra la sociedad que significa una cuota o porcentaje del capital social, el cual no puede ser disminuido ni privado. Este derecho se refleja en el derecho de suscripción preferente.2.3 Derechos del accionista a la época de liquidación de la sociedad. Es un derecho sometido a la condición que el resultado de la liquidación arroje un remanente luego de pagar las deudas sociales. Este derecho es equivalente a la participación del accionista en el capital social (proporción entre el número de acciones que sea posea y el total del capital pagado) y abarca también los derechos y acciones que pudieran corresponderle en la liquidación de la sociedad disuelta, sea por fusión o por aporte de todas las acciones a otra sociedad.2.4 Derecho del accionista a la utilidad. Puede clasificarse en:

2.4.1 Derecho al dividendo: así se llaman los repartos de utilidades que salvo acciones preferentes, debe hacerse a prorrata de las acciones pagadas. En S.A. abierta el derecho mínimo al dividendo es del 30% de la utilidad anual, sino hay pérdidas de arrastre que cubrir previamente. En las S.A. cerradas, el porcentaje mínimo es aquel que se fije en los estatutos, rigiendo en subsidio el 30%.

Esto era discutido antes de la LSA. 48

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2.4.2 Derecho a las acciones liberadas u otras opciones. La junta de accionistas puede acordar capitalizar las utilidades y repartir acciones liberadas de pago o crías u otorgar opción a los accionistas de ser pagados del dividendo con otros bienes.2.4.3 Derecho sobre los fondos de reserva provenientes de utilidades no retiradas. La junta de accionistas puede formar fondos de reserva de utilidades, sobre los cuales tienen derecho los accionistas.

2.5 Derecho de voz y voto. Con respecto al derecho a voto rige la regla de “por una acción un voto”, pero permitiéndose su división en caso de elecciones.2.6 Derecho a la información 2.7 Derechos judiciales. Nuestra legislación no restringe los derechos procesales del accionista. 2.8 Derecho de retiro del accionista y su exclusión. El derecho a retiro consiste en la facultad de una persona de dejar de pertenecer a una S.A., la cual disminuye su capital en el monto de los derechos del socio, debiendo la sociedad resarcirle por su retiro. En cuanto a la exclusión, nuestra legislación ha contemplado la posibilidad de la exclusión total o parcial del socio por incumplimiento de la obligación de aportar, al permitir la vente de sus acciones u otros arbitrios tendientes a reducir el título a las acciones efectivamente pagadas.Vale decir que si existen fundamente de justicia los tribunales también pueden decretar el retiro o exclusión de un accionista. La justificaciones se suele sustentar en la conveniencia de la conservación de la sociedad o de la empresa en marcha. Así, el retiro de una accionista de una S.A. ordenado judicialmente puede ser una solución más justa que la disolución, si se trata de accionistas minoritario que han visto burlados sus derechos. En cuanto a la exclusión, esta puede darse en el caso que sea justo, tratándose de sociedades de pocos accionistas, en que además del capital es importante el deber de colaboración y lealtad que se deben los accionistas entre sí y con la sociedad.En cuanto al derecho a retiro, se establecen los siguiente casos (Art. 69 L.S.A. y 76 y 81 Reglamento S.A.):

2.8.1 La titularidad del derecho la tiene el accionista disidente, aquél que en la respectiva junta se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro o que haya manifestado dicho desacuerdo por escrito. Además, la ley o los estatutos pueden otorgar el derecho de retiro aunque no se trate de un disidente.2.8.2 Cuando se exige ser accionista disidente, las materias que la ley señala son: (1) transformación de la sociedad; (2) enajenación del 50% o más del activo social; (3) otorgamiento de las cauciones de que trata el art. 67 Nº 11 ; y (4) 49

saneamiento de la nulidad causada por vicios formales que adolezca la constitución de la sociedad o en una modificación de estatutos.2.8.3 El pago del derecho de retiro es preferido respecto de los demás acreedores sociales, en caso que la sociedad caiga en quiebra o quede sujeta a convenio. 2.8.4 Procedimiento. El derecho de retiro deberá ser ejercido dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de celebración del a junta de accionistas que adoptó el acuerdo que lo motiva. En los casos en que se origine el derecho a retiro, la sociedad emisora deberá efectuar una publicación mediante un aviso destacado en una diario de amplia circulación nacional y remitir una comunicación a los accionistas con derecho dentro de los dos días siguiente a la fecha en que nazca el derecho a retiro.El derecho a retiro se ejercerá mediante comunicación escrita enviada a la sociedad por carta certificada o por presentación escrita entregada en el lugar en que funcione la gerencia por un notario público que así lo certifique (a menos que el gerente deje constancia escrita de la recepción de la comunicación).

Otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 49

50% del activo.� de �46 58

2.8.5 Fórmula jurídica que se emplea. Se produce una reducción de capital de la sociedad y del número de acciones por el monto de las acciones respecto de las cuales se ejerce el derecho, que se produce de pleno derecho al momento de quedar firme el derecho a retiro. La operación se realiza entre el accionista disidente y la sociedad mediante contratos de compra por la sociedad de sus propias acciones.2.8.6 Pago al disidente. El pago del precio deberá efectuarse dentro de los 60 días siguiente a la fecha del vencimiento del plazo de 30 días en que se debe ejercerse el derecho. Si los accionistas que ejercieren el derecho a retiro representaren un porcentaje igual o superior a un tercio de las acciones emitidas, el directorio citará a una junta extraordinaria de accionistas, a fin de que la sociedad convenga con los accionistas disidente las condiciones y plazo para el pago.2.8.7 Renuncia y retracto. El disidente podrá renunciar a hacer efectivo su derecho a retiro hasta antes de que la sociedad le efectúe el pago o que la sociedad y los accionistas disidentes acuerden el convenio de pago.El directorio podrá convocar a una nueva junta a fin de que esta reconsidere o ratifique los acuerdos que motivaron el ejercicio del derecho a retiro, a más tarde dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del plazo para ejercer el derecho.

3. Derechos y obligaciones colectivos de los accionistas. Son derechos colectivos aquellos que solo se pueden ejercer si se cumplen con determinados requisitos de mayoría; y, son obligaciones colectivas, aquellas que pesan sobre los accionistas como masa.Los derechos colectivos de los accionistas por regla general son aquellos que para su ejercicio deben ser tratados en junta de accionistas, por lo que se estudiarán en esa materia. Derechos colectivos que pueden ejercerse fuera de junta son: la facultad del 10% de las acciones emitidas con derecho a voto para exigir la convocatoria a junta ordinaria o extraordinaria y el derecho que faculta al 20% de los accionistas de una S.A. cerrada para exigir la disolución de la sociedad según los casos previstos.

Directorio

La ley encomienda al directorio de cada sociedad su administración (Arts. 2061 CC, 1, 31, 49 L.S.A.) Esta es una norma de orden público, sin perjuicio de que el directorio pueda ejercer la administración indirectamente a través de ejecutivos. Si bien se pueden establecer, gerencias, subgerencias, etc., esa organización administrativa no libera al directorio de su responsabilidad.El directorio es el encargado también de la representación judicial y extrajudicial de la S.A. (Art. 40 L.S.A.). Su amplio poder de representación solo tiene los siguiente límites:(1) Actos no comprendidos en el giro social. El directorio tiene plena responsabilidad frente a los accionistas por la consecuencias de actos o negocios que realicen ajenos al giro social. Sin embargo, las actuaciones del directorio obligan a la sociedad por la actuación de sus órganos legalmente constituidos frente a terceros, se actúe o no dentro del giro social. (2) Actos que la ley o los estatutos establezcan como privativos de la junta de accionistas. Para la realización de tales actos se requiere la autorización o consentimiento de la junta dada con los quórums correspondientes y además la actuación del directorio mediante el apoderado que se haya designado.

1. Delegación de facultades del directorio. El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos determinados en otras personas. Sin embargo, el directorio conserva siempre la dirección de la compañía, pudiendo dar instrucciones a sus apoderados y dejar sin efecto las delegaciones o poderes otorgados.

4. Naturaleza jurídica del directorio. Es el órgano administrativo y representativo de la sociedad, no siendo mandatario de esta ni de sus accionistas.

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En tanto representantes colegiados de la sociedad, los directores deben actuar promoviendo el interés social, considerado como diverso de aquellos de los accionistas, sean mayoritarios o minoritarios. Los directores no deben acatar ciegamente instrucciones u órdenes de los accionistas en materia de administración u manejo de los negocios sociales, pues aún con el respaldo de ellos pueden incurrir en responsabilidad por actuaciones negligente, ilegales o contrarias al interés social.Los estatutos no pueden privar la directorio de su carácter de órgano administrativo y representativo de la sociedad.La ley establece un mínimo de cinco directores para sociedad abiertas y de tres para cerradas, el cual aumenta a siete si las sociedades tienen un patrimonio bursátil igual o superior a 1.500.000 UF. La ley no limita el número máximo.En cuanto a la duración del cargo de directo, debe establecerse en los estatutos no pudiendo exceder los tres años. Si nada se dice, el directorio deberá renovarse anualmente.

5. El presidente, vicepresidente y secretario del directorio. Nuestra normativa solo contempla al presidente, aunque en muchos estatutos se le da la denominación de vicepresidente al director que subroga la presidente.Las funciones del presidente son: (1) dirimir los empates; (2) efectuar la citación a reuniones extraordinarias del directorio y presidir las juntas de accionistas y firmar el acta de ella; (3) generalmente tiene la facultad de reducir a escritura pública las partes pertinentes de las sesiones del directorio y las juntas de accionistas; (4) el directorio puede delegar parcialmente sus funciones en el presidente u otorgarle poderes; (5) confeccionar la tabla de materias a tratar en una reunión de directorio; (6) presidir las sesiones, otorgando la palabra al director que lo solicita, somete a votación las mociones que se presenten y calificar su procedencia, cerrar los debates e instruir para la sesión se realice de la forma debida.El directorio elegirá de su seno al presidente, que lo será también de la sociedad.Puede haber más de un vicepresidente. Puede el cargo estar previsto en los estatutos o crearse haciendo las designaciones correspondientes por el directorio.El secretario del directorio es la persona encargada de llevar el libro de actas respectivas y cooperar en la redacción de las sesiones del directorio. A falta de designación, tiene esta calidad el gerente.

6. Funcionamiento del directorio4.1 Funcionamiento en sala legalmente constituida (Art. 39 L.S.A). Los acuerdos del directorio solo tiene valor si te toman en una sesión de este, debidamente citada, celebrada en lugar, fecha y hora que corresponda, con los quórums de asistencia y para tomar los acuerdos requeridos, pasada y firmada en el correspondiente libro de actas. De lo contrario, si se tradujo en la celebración de un acto con un tercero, el acto no es nulo sino solo inoponible a la sociedad, quedando obligados solo quieres lo celebraron.4.2 Reuniones ordinarias y extraordinarias (Art. 38 Reglamento S.A.). Las primeras se celebran en las fechas y horas predeterminadas por el directorio y las segundas cuando lo determine el presidente, por su propia iniciativa o si lo califica como conveniente, a petición de cualquier director. Si lo solicita la mayoría del directorio está obligado a citar a reunión extraordinaria.4.3 Citación a las reuniones (Art. 40 Reglamento S.A.). La citación a sesiones extraordinarias de directorio se practicará mediante carta certificada despachada a cada uno de los directores, con al menos tres días de anticipación a su celebración (24 horas is la carta fuese entregada por un notario público) y deberá contener una referencia ala materia a tratarse.4.4 Lugar, día y hora para la celebración de sesiones. No hay normas, pueden establecerse normas estatutarias en la materia.4.5 Asistencia a sesiones de directorio. Pueden asistir los directores titulares, los suplentes aunque no les corresponda subrogar a algún titular(sin derecho a voto), el gerente general y los directores de la sociedad matriz. Solo por acuerdo del directorio pueden invitarse a otras personas. Las anteriores son normas de orden público, aunque los estatutos pueden ampliar las personas que pueden asistir.

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4.6 Actas y momento para llevar a efecto los acuerdos (Art. 48 L.S.A.). Las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarán en un libro de actos por cualesquiera medios, siempre que ofrezcan seguridad de que no podrán haber adulteraciones que puedan afectar la fidelidad del acta. El acta debe ser firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesión; a partir del momento de la firma podrán llevarse a cabo los acuerdo a que ella se refiere.4.7 Presunción de asistencia (Art. 47 L.S.A.). Se entenderá que participan en las sesiones aquellos directores que están comunicados simultánea y permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la Superintendencia.4.8 Quórums para sesionar y adoptar acuerdos. Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de directores titulares establecidos en los estatutos y los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En caso de empate se decidirá por el voto del que presida la reunión a menso que los estatutos digan otra cosa. Se podrán establecer quórums superiores en los estatutos.

7. Elección de directores. El primer directorio es elegido por los accionistas fundadores, por unanimidad, en la escritura de constitución y dura hasta que se celebre la primera junta ordinaria de accionistas. Lo normal es que los directores se nombre por el período que corresponda por la junta ordinaria.Si se produce la vacancia de un director titular es reemplazo por su suplente si lo hay; de lo contrario, y si lo estatutos no establecen otra cosa, el directorio elige al reemplazante. En tal evento, en la próxima junta de accionistas debe procederse a renovar íntegramente el directorio.

8. Revocación de directores. Los directores son esencialmente revocable, aunque esta revocabilidad tiene características especiales. Así pues, debe ser total, esto es, la junta de accionistas puede revocar a la totalidad de los directores y no solo a uno de ellos (aunque en la elección posterior pueda elegir a los que estime pertinentes).

9. El interés social. Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a los accionistas y a la sociedad con el pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron (Art. 39 L.S.A.). Además, los directores no podrán practicar actos ilegales o contrario a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social (Art. 42 L.S.A.). Ante la infracción de esta norma, los beneficios pertenecerán a la sociedad, que además deberá ser indemnizada de cualquier otro perjuicio.

10. Deberes del directorio (nuevas normas sobre gobierno corporativo Ley 20.383). Los deberes fundamentales del directorio son: (1) deber de diligencia, que comprende los deberes de: (1.1) ejercer sus funciones, (1.2) adoptar decisiones, (1.3) de imparcialidad, (1.4) de respetar los estatutos, (1.5) de informar e informarse, (1.6) de actuar de buena fe y no propiciar actuaciones ilegales, y (1.7) de vigilancia; (2) debe de lealtad que comprende los deberes de: (2.1) no hacer primar sus intereses particulares por sobre los de la sociedad, (2.2) no explotar la posición de administrador, (2.3) guardar reserva.

11. Contratos con personas relacionadas. La Ley 18.046 regula los conflictos de intereses que pueden afectar al directorio, estableciendo una regulación detallada de los contratos con personas relacionadas. En términos generales, las S.A. pueden celebrar actos y contratos con personas que tienen influencia en la administración de la sociedad o en la propiedad de la misma, siempre que dichos actos se celebren previo acuerdo del directorio y en condiciones de equidad.

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9.1 Contratos con personas relacionadas en las S.A. cerradas. Pueden celebrar actos o contratos que involucren montos relevantes en los que uno o más directores tengan 50

interés por sí o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas o aprobadas previamente por el directorio (con la abstención del director interesado) y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo disposición que los estatutos permiten tales operaciones sin requisitos.Se entiende que existe interés de un director, si debe intervenir: (1) él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; (2) las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital; (3) las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas sea director o dueño, directo o indirecto, del 10% o más de su capital; y (4) el controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si el director no hubiera resultado electo sin los votos de aquél o aquéllos.La infracción de estas normas no afectará la validez de la operación y sin perjuicio de las sanciones que correspondan, otorgará a la sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados (caso en que el demandado tiene la carga de probar que el acto o contrato se ajusto a las condiciones de mercado o que el negocio reportó beneficios para la sociedad que justifican su realización). Estas normas no serán aplicables si la operación ha sido aprobada o ratificada por la junta extraordinaria con el quórum de 2/3 de los accionistas con derecho a voto. 9.2 Contratos con personas relacionadas en las S.A. abiertas y sus filiales. Son operaciones con partes relacionadas de una sociedad anónima abierta toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad y, además, alguna de las siguientes personas: (1) una o más personas relacionadas con la sociedad conforme al Art. 100 Ley Nº 18.045; (2) un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de la sociedad, por sí o en representación de personas distintas de la sociedad, o sus respectivo cónyuges o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad inclusive; (3) las sociedades o empresas en las que las personas indicadas en el número anterior sean dueños, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital, o directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales; (4) aquellas que establezcan los estatutos de la sociedad o fundadamente identifique el comité de directores; y (5) aquellas que hayan realizado funciones de director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador, dentro de los últimos dieciocho meses.Una S.A. abierta solo podrá celebrar operaciones con partes relacionadas cuando tengan por objeto contribuir al interés social, se ajusten en precio, términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación y cumplan con los siguientes requisitos:(1) Directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o liquidadores que tengan interés o participen en negociaciones conducentes a la realización de una operación con partes relacionadas de la S.A., deberán informar inmediatamente de ellos al directorio o a quien este designe. En caso contrario serán solidariamente responsables de los perjuicios para la sociedad y sus accionistas.(2) La operación con una parte relacionada deberá se aprobada por la mayoría absoluta de los miembros del directorio, con exclusión de los directores o liquidadores involucrados. Deberá dejarse constancia de los fundamentos de la decisión y las razones por las cuales se excluyeron a tales directores.

Más del 1% del patrimonio social, siempre que sea equivalente 2.00 UF y en todo caso cuando sea supe50 -rior a 20.000 UF.

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(3) Los acuerdos adoptados por el directorio para aprobar una operación con una parte relacionada serán dados a conocer en la próxima junta de accionistas, mencionándose a los directores que la aprobaron.(4) Si la mayoría absoluta de los miembros del directorio debe abstenerse en la votación destinada a resolver la operación, esta solo podrá llevarse a cabo si es aprobada por la unanimidad de los miembros del directorio no involucrados o por la junta extraordinaria de accionistas con el acuerdo de 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.(5) Si se convocase a junta extraordinaria de accionistas para aprobar la operación, el directorio designará al menos un evaluador independiente para informar a los accionistas respecto de las condiciones de la operación, sus efectos y su potencial impacto para la sociedad. Además, los directores deberán pronunciarse respecto de la conveniencia de la operación para el interés social, dentro de los 5 días hábiles luego de la fecha en se recibió el último informe.(6) Cuando los directores de la sociedad deban pronunciarse respecto de operaciones de este tipo, deberán explicitar la relación que tuvieran con la contraparte de la operación o el interés que en ella tengan. Deberán hacerse cargo de la conveniencia de la operación para el interés social y de los reparos que se hubiese expresado el comité de directores, así como de las conclusiones de los informe evaluadores. (7) La infracción de estas disposiciones no afectará la validez de la operación, pero otorgará a la sociedad o a los accionistas el derecho de demandar de la persona relacionada infractora, el reembolso en beneficio de la sociedad de una suma equivalente a los beneficios que la operación hubiera reportado a la contraparte relacionada, además de la indemnización de daños correspondientes.Con todo, las siguientes operaciones con partes relacionadas podrán ejecutarse sin los requisitos y procedimiento establecidos en los números anteriores, previa autorización del directorio:(1) Aquellas operaciones que no sean de monto relevante.(2) Aquellas operaciones que, conforme a políticas generales de habitualidad (establecidas en un acuerdo), determinadas por el directorio de la sociedad, sean ordinarias en consideración al giro social.(3) Aquellas operaciones entre personas jurídicas en las cuales la sociedad posea, directa o indirectamente, al menos un 95% de la propiedad de la contraparte.

12. Remuneración de los directores. Los estatutos deben señalar si los directores serán o no remunerados por sus funciones. De proceder tal remuneración, su cuantía debe ser fijada anualmente por la junta ordinaria de accionistas.

13. Incapacidades, inhabilidades y calidades para desempeñar el cargo de director. La ley no establece ninguna calidad especial que deban cumplir los directores para asumir y ejercer tal cargo, por lo que solo los estatutos podrían establecer requisitos especiales.En cuando a la inhabilidades o incapacidades, son las siguientes: (1) tener el cargo de senador o diputado; (2) menores de 18 años; (3) los directores que hubieren aprobado un balance rechazado por segunda vez, quedan inhabilitados para ser reelectos en el período siguiente; (4) personas sometidas a proceso o condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficio públicos, los fallidos y sus administradores o representantes legales y condenado por delitos de quiebra culpable o fraudulenta; (5) funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúa aportes o tenga representantes en su administración.

14. Responsabilidad de los directores. Tiene las siguientes características:(1) La responsabilidad es personal de cada director, aunque si dos o más directores incurren en responsabilidad por el mismo hecho, acto u omisión, esta es solidaria.(2) La responsabilidad que puede afectar a un director origina que debe indemnizar perjuicios a quien sufrió el daño, que puede ser la sociedad, los accionistas o terceros.

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(3) La acción de resarcimiento de los perjuicios causas por un director es transable o renunciable concurriendo la voluntad del agraviado.(4) Se presume la culpabilidad de los directores, respondiendo solidariamente, si: (4.1) la sociedad no llevare sus libros o registros; (4.2) se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo; (4.3) si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones; (4.4) se beneficien en forma indebida de un negocio social que irrogue perjuicio a la sociedad, respecto de los directores que se beneficiaron.

El directorio deberá proporcionar a los accionistas y al público, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la SVS determinen respecto de la situación legal, económica y financiera de las sociedad.En las S.A. abierta el directorio debe adoptar las medidas apropiadas para que la información no sea divulgada a quien no corresponda antes de ser puesta a disposición de los accionistas y el público.

15. Exoneración de responsabilidad mediante oposición. Se exime de responsabilidad el directo si vota en contra del acuerdo que la origine y ello consta en el acta.

16. El gerente. Es la persona a cargo de la administración inmediata de la sociedad en su giro ordinario. El directorio debe designarlo y fijarle sus atribuciones. El gerente, además de ejercer la administración de la sociedad prudentemente, está obligado a ajustarse a las instrucciones del directorio.

17. Principales atribuciones y obligaciones legales del gerente15.1 Representación judicial de la sociedad con las atribuciones de ambos incisos del art. 7º del CPC. No puede ser derogada por los estatutos ni acuerdo del directorio.15.2 Derecho a voz en las sesiones del directorio, respondiendo civilmente con los directores de todos los acuerdo perjudiciales a la sociedad.15.3 En general, tiene las mismas obligaciones que los directores con las sociedad y sus accionistas.15.4 La obligación principal que emana de su cargo es la administración inmediata de los negocios del giro de la sociedad, siguiendo las directrices del directorio. 15.5 En cuanto a inhabilidades y prohibiciones pesan sobre el gerente las mismas que respecto de un director de la sociedad, agregándose que el cargo de gerente es incompatible con el de presidente, contador o auditor de la sociedad.15.6 Obligaciones específicas: proporcionar antecedentes sociales requeridos por los directores, intervenir en las transferencias de acciones y custodiar los antecedentes sociales.

Las juntas de accionistas

1. Atribuciones generales de la junta de accionistas.1.1 Modificar los estatutos de la sociedad.1.2 Pronunciarse periódicamente sobre los resultados de la gestión social efectuada por el directorio.1.3 Nombrar y remover a los directores, inspectores de cuentas, auditores externos y liquidadores de la sociedad.1.4 Acordar la disolución, transformación, fusión y división de la sociedad.1.5 Resolver sobre cualquier otro asunto de interés social, que de acuerdo a la ley o al estatuto no corresponda a otro órgano social.

18. Limitaciones a las funciones de las juntas. En el ejercicio de sus atribuciones la junta no puede afectar derechos individuales de ls accionistas ni el interés social. Tampoco

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puede discriminar en perjuicio de algún accionistas, ni acordar o promover medidas o actos contrarios al interés social.Cabe considerar que los acuerdos de la junta de accionistas solo tiene valor cuando se ajusten a las formalidades estatutarias y legales.

19. Juntas ordinarias y extraordinarias. La diferencia con las juntas extraordinarias dice relación con los diversos objetos o materias propias de la respectiva junta. Los accionistas deben reunirse al menos una vez al año, para resolver los asuntos de necesaria y ordinaria ocurrencia en la vida de la sociedad.Las juntas extraordinarias están destinadas a resolver aquellos asuntos de interés social que no revisten la característica de periodicidad de aquellos que conoce la junta ordinaria. La distinción no radica en la mayor o menor importancia de las materias, sino en cuanto a si existe o no necesidad de un pronunciamiento periódico de la junta sobre ellas.

3.1 Diferencias en la normativa por la que se rigen(1) Las juntas ordinarias deben realizarse una vez al año dentro del primer cuatrimestre. Las extraordinarias deben convocarse cuando alguien facultado para ello lo acuerde o exija. Si la junta ordinaria no se cita en el tiempo fijado, su convocatoria y citación se rige por las normas de la junta extraordinaria.(2) En las juntas ordinarias puede tratarse de cualquier asunto propia de junta que la ley o los estatutos no reserven a la junta extraordinaria, sin que sea necesario señalar materias en la citación. En cambio, las juntas extraordinarias solo pueden abocarse a los asuntos indicados en la citación.

1. Materias de juntas ordinaria y extraordinaria4.1 Materias de junta ordinaria(1) Examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuenta y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentados por los administradores o liquidadores de la sociedad.(2) Distribución de las utilidades de cada ejercicio, en especial del reparto de dividendos.(3) Elección y revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio, de los liquidares y fiscalizadores de la administración(4) Cualquier materia de interés social que no sea propia de una junta extraordinaria.4.2 Materias de junta extraordinaria(1) Disolución de la sociedad(2) Transformación, fusión o división de la sociedad y reforma de sus estatutos.(3) Emisión de bonos o debentures convertibles en acciones(4) Enajenación del activo fijo y pasivo de la sociedad o del total de su activo(5) Otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si fueren sociedades filiales.(6) Demás materias que por ley o por los estatutos le correspondan.

20. Convocatoria a las juntas. La L.S.A. regula la convocatoria a la juntas con el fin de que la gestión de la sociedad no sea perturbada por celebraciones muy frecuentes de juntas.Le corresponde al directorio de la sociedad, por regla general, convocar a la celebración de juntas. Está obligado a citar a junta ordinaria o extraordinaria: (1) si lo solicitan los accionistas que representen al menos el 10% de las acciones con derecho a voto; (2) en caso de cesación de pagos de la sociedad o de declaración de su quiebra; (3) en S.A. abiertas si lo requiere la SVS, que además puede efectuar ella misma la convocatoria y citación.Si el directorio se niega a convocar a junta el que pretende la citación debe recurrir al juez competente.

21. Citación a juntas. Se efectuará por medio de un aviso destacado, dentro de los 20 días anteriores a la fecha de celebración de la junta, que se publicará al menos por tres veces en días distintos en el periódico del domicilio social determinado por la junta de accionistas o a falta de acuerdo, suspensión o desaparición del periódico, en el Diario Oficial.

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En las S.A. abiertas deberá enviarse además una citación por correo a cada accionista con una anticipación mínima de 15 días a la fecha de celebración de la junta.

22. Asistencia. Tienen derecho a asistir a las juntas de accionistas los titulares de acciones inscritas con 5 días de anticipación a aquel en que vaya a celebrarse la junta, aunque sean acciones sin derechos a voto o con voto restringido. Además, pueden asistir los directores de la sociedad, el gerente general, los auditores externos, inspectores de cuentas el SVS o su delegado.

23. Quórum para sesionar. El quórum mínimo, en primera citación, es de la mayoría de acciones emitidas con derecho a voto. En segunda citación, basta la asistencia de las acciones presentes o representadas.

24. Formalidades de celebración de las juntas. Se dejará constancia de las deliberaciones y acuerdo en un libro de actas. Las actas serán firmadas por quieren actuaron de presidente y secretario de la junta y por 3 accionistas o todos los asistentes si fuesen menos de 3. El acta se entiende aprobada desde que firman las personas señaladas, pudiendo levarse a efecto los acuerdos a que ella se refiere.En las actas se dejará constancia de los nombres de los accionistas presenta y número de acciones que poseen o representan, una relación de las observaciones e incidentes producidos; relación de las proposiciones sometidas a discusión y el resultado de la votación; y lista de accionistas que hayan votado en contra.

Disolución de la sociedad anónima

1. Causales de disolución1.1 Aplicables a toda S.A.: (1) vencimiento del plazo de su duración; (2) reunión de todas las acciones en una sola persona; (3) por acuerdo de junta general de extraordinaria de accionistas; (4) al concurrir causales previstas en los estatutos; (5) por declaración de nulidad de la sociedad.1.2 Aplicables a ciertas S.A.: en aquellas S.A. que requieren autorización de algún ente público para su existencia, la sociedad se disuelve si se revoca la autorización de existencia.

25. Disolución por sentencia judicial. Para que se decrete la disolución por esta causal existen los siguientes requisitos copulativos: (1) que se trate de una S.A. no sometida a la fiscalización de la SVS; (2) que lo soliciten, mediante demanda judicial, accionistas que representen a lo menos el 20% de su capital; (3) el fundamento de la demanda debe invocarse, probarse en los autos y consistir en: (3.1) infracción grave de ley, reglamento o demás normas aplicables a la sociedad, que cause perjuicio a los accionistas o la sociedad; (3.2.) declaración de quiebra de la sociedad, administración fraudulenta de ella u otras de igual gravedad.Si la disolución por sentencia judicial provoca perjuicios, responden civilmente de ellos el gerente y el directorio.

26. Época en que produce sus efectos la disolución. Los efectos se producen desde el momento que se cumple con última formalidad exigida por la ley para acordar y publicitar la disolución.En el caso de la disolución acordada en junta de accionistas, se exige reducir a escritura pública la junta, además de practicar la inscripción y publicación de su extracto en el plazo y de acuerdo a la mismas reglas que la reforma de estatutos.Si la disolución se produce por vencimiento del plazo de la sociedad, por reunión de todas las acciones en una sola mano, o por cualquier causal contemplada en el estatuto, el directorio consignará los hechos en escritura pública dentro de plazo de 30 días y un extracto de ella será inscrito y publico en un plazo de 60 días.

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Si la disolución se origina por revocación de la autorización de existencia o por sentencia judicial ejecutoriada, el directorio deberá hacer tomar nota al margen de la inscripción de la sociedad de esta circunstancia y publica por una sola vez un aviso en el Diario Oficial. Si luego de 60 días de la causal de disolución no se han realizado la formalidades, cualquier director, accionista o tercero interesado puede dar cumplimiento a ellas.

27. Efectos de la disolución. Obliga y conlleva al a liquidación de la sociedad. Persiste la personalidad jurídica de la sociedad durante la liquidación. La doctrina discute si después de ocurrida la disolución puede revocarse o dejarse sin efecto y renacer a la vida jurídica con la misma personalidad jurídica. Debe entenderse que esta posibilidad es inviable.

SOCIEDADES POR ACCIONES

Con la Ley 20.190 (2007) se creó este tipo societario cuya organización y administración se encuentra regulada en el Libro II, Título VII del C. de C.Su creación obedece a objetivos específicos que se tuvieron en cuenta y que obedecen a distintas necesidades, para lo cual era necesario dotar a la SpA de una cierta flexibilidad en su regulación. El fin que el legislador tuvo como motivación para legislar sobre esta nueva sociedad es el incentivo del uso de capitales de riesgo en el escenario actual del comercio nacional. En este sentido, el proyecto declara que esta sociedad es una combinación de los tipos societario basados en el capital, para dar origen a un vehículo dúctil a las necesidades de la industria de capital de riesgo.Este tipo social ofrece a los comerciante seguridad y, lo más importante, flexibilidad tanto en su regulación como determinación de estatutos para que finalmente puedan invertir en estas sociedades.

1. Concepto. Según el Art. 424 C. de C. es una persona jurídica creada por una o más personas cuya participación en el capital es representada por acciones.Es siempre mercantil y puede contar con uno o más socios.

28. Características:2.1 Sociedad por acciones, integrada por títulos de valores. 2.2 Es una persona jurídica2.3 Es siempre comercial2.4 Los socios son responsables hasta el monto de sus aportes2.5 Tanto en sus derechos y obligaciones como en su administración se rige por sus propios estatutos. Supletoriamente se aplicaran, en aquello que no oponga a su naturaleza, las normas de las S.A. cerradas.

29. Constitución. Se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito en el Registro de Comercio y publicado en el Diario Oficial. Puede constituirse por escritura pública o instrumento privado suscrito por sus otorgantes, cuyas firmas serán autorizadas y el documento protocolizado por notario público.El acto de constitución irá acompañado por un estatuto con al menos las siguientes menciones: (1) nombre de la sociedad que deberá incluir la expresión SpA; (2) el objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil; (3) capital de la sociedad y número de acciones en que el capital es dividido y representado; (4) forma en como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes; y (5) la duración de la sociedad, que podrá ser indefinida y tendrá ese carácter si nada se dice.

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Se debe tener en cuenta que la sociedad debe tener un domicilio, el cual si se omite, será el lugar de otorgamiento de la escritura social. Además, vale decir que si el nombre de la sociedad fuere idéntico o semejante a otra, esta tendrá derecho a demandar la modificación del nombre de aquella mediante juicio sumario.

30. Extracto. Dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto de constitución social, se debe realizar un extracto del mismo, autorizado por el notario respectivo, debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse una vez en el Diario Oficial.El extracto debe expresar (Art. 426 C. de C.): (1) nombre de la sociedad; (2) nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución; (3) objeto social; (4) monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad; (5) fecha de otorgamiento, nombre y domicilio del notario que autorizó la escritura o que protocolizó el instrumento privado de constitución que se extracta, así como el registro y número de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento.

31. Modificación del estatuto. Se requiere acuerdo de la junta de accionistas, del que se dejará constancia en un acta que deberá ser protocolizada o reducida a escritura pública. No será necesario el anterior requisito si la totalidad de los accionistas suscribieren una escritura pública o un instrumento privado protocolizado en que conste tal modificaciónUn extracto del documento de modificación o del acta respectiva, será inscrito y publicado.

32. Omisiones. Si se hubiese omitido durante la constitución de la sociedad alguno de los requisitos o mención anterior, la sociedad de nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley. Declara la nulidad, la sociedad entra en liquidación.Liquidación especial: en caso que una SpA sea declarada nula y no sea procedente su saneamiento, los accionistas pueden liquidar por sí mismo la sociedad de hecho o designar uno o más liquidadores.

33. Responsabilidad de los accionistas. Los accionistas son responsable hasta el monto de sus respectivos aportes.

34. Transformación de la SpA en S.A. abierta. Si la SpA reúne por más de 90 días los siguientes dos requisitos, por el solo ministerio de la ley se transformará en una S.A. abierta, siéndole aplicables dichas disposiciones. Los requisitos son: (1) que cuenta con más de 500 accionistas y (2) que a los menos el 10%de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos individualmente o a través de personas naturales o jurídicas las que excedan dicho porcentaje.

35. Registro de accionistas. Toda SpA debe llevar un registro en que se anote al menos: (1) nombre, domicilio y cédula de identidad o rol único tributario de cada accionista; (2) número de acciones de que sea titular; (3) fecha en estas se hayan inscrito a su nombre; (4) tratándose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidades de pago de ellas; (5) la constitución de gravámenes y de derechos reales distintos del dominio; (6) en caso que algún accionista transfiera el todo o parte de sus acciones, debe anotarse esta circunstancia en el mismo registro.El registro puede llevarse por cualquier medio que asegure que no podrá afectarse su fidelidad y que permite el inmediato registro o constancia de las anotaciones que deban hacerse.Los administradores y el gerente general de la sociedad son solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a accionistas y a terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro.

36. Aumentos de capital. Deben ser acordados por los accionistas. No obstante, el estatuto puede facultar a la administración en forma general limitada, temporal o permanente, a aumentar el capital con el objeto de financiar la gestión ordinaria de la sociedad o para fines específicos.

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El capital social y sus aumentos deben quedar totalmente suscritos y pagados en el plazo que indiquen los estatutos. En caso de no establecerse un plazo este de 5 años desde la constitución de la sociedad o el aumento. De no pagarse oportunamente, el capital social queda reducido al monto suscrito y pagado y las acciones impagas no gozan de derecho alguno.

37. Control de acciones por un accionista. El estatuto puede establecer porcentajes o monto mínimos y máximo del capital social que pueden ser controlados por uno o más accionistas. Además, el estatuto puede establecer la venta de las acciones a todos o parte de los accionista bajo cierta condición. En tales caso se deben establecer los efectos y obligaciones que nazcan para los accionistas. En su defecto la estipulación se tendrá por no escrita.

38. Clases de acciones. Al igual que en la S.A pueden existir acciones preferidas, debiendo establecer el estatuto las cargas, obligaciones y privilegios que gocen las series de acciones.

39. Voto por acción. Cada accionista dispone de un voto por acción. Sin embargo, el estatuto puede contemplar acciones sin derecho a voto, con voto limitado o múltiple.

40. Acciones de propia emisión. La sociedad puede adquirir y poseer acciones de su propia emisión, salvo cuando esté prohibido por el estatuto social. Estas acciones no se pueden computar para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas o aprobar modificaciones al estatuto social y no tienen derecho a voto, dividendo ni suscripción preferente.Estas acciones deben enajenarse en el plazo establecido por el estatuto. En silencio del estatuto, el plazo es de un año a contar de su adquisición. Si no se enajenan el capital queda reducido de pleno derecho.

41. Acciones de pago. La sociedad puede emitir acciones de pago, que deben ofrecerse al precio que determinen los accionistas o el delegado correspondiente. No es obligatorio que esta oferta se realice preferentemente a los accionistas, aunque el estatuto puede modificar estar cuestión.

42. Reducción de capital. La reducción debe ser acordada por la mayoría establecida en el estatuto. En silencio de este, se requiere el voto conforme de la unanimidad de los accionistas.El reparto o devolución de capital o la adquisición de acciones con que se lleve a cabo la disminución puede realizarse una vez que quede perfeccionada la modificación estatutaria.

43. Solución de conflictos. Las diferencias entre los accionistas, accionistas y la sociedad o sus administradores o liquidadores, y la sociedad y estos, deben resolverse por medio de arbitraje. Al respecto, el estatuto debe indicar: (1) tipo de arbitraje y número de integrantes del tribunal arbitral, conociendo en silencio del estatuto un árbitro mixto, que no obstante actuar como arbitrador en cuanto al procedimiento fallará conforme a derecho; (2) el nombre o modalidad de designación de los árbitro y sus reemplazantes, que en silencio del estatuto, serán designados por el tribunal de justicia del domicilio social.

44. Pago de dividendos. Si el estatuto establece que las sociedad debe pagar un dividendo por un monto fijo, determinado o determinable a las acciones de una serie específica, estos se pagarán con preferencia. Si las utilidades no fueren suficiente para cubrir el dividendo obligatorio, el accionistas puede optar por: (1) registrar el salgo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al efecto y que acumulará los dividendos adeudados y por pagar; (2) ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo.

45. Diferencias con las S.A19.1 La S.A. no puede constituirse por un solo accionistas y se disuelve si todas las acciones se reúnen en la misma persona.

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19.2 Las S.A se clasifica en abierta o cerrada.19.3 La S.A. se forma, existe y prueba solo por escritura pública, mientras que la SpA se puede constituir por instrumento privado.19.4 El nombre de una S.A debe incluir las palabras “sociedad anónima” o la abreviatura S.A.19.5 La S.A. resulta más exigente en cuanto a las menciones del estatuto y el extracto, así como respecto a los plazos.19.6 La modificación de la S.A. se lleva a cabo en una junta extraordinaria, con presencia de una notario público.19.7 La L.S.A. solo permite a la junta acordar aumentos de capital, no a la administración. Además, solo permite enterar los aumentos de capital en un plazo de 3 años, mientras que en la SpA es de 5 años. 19.8 En las S.A. no pueden establecerse acciones con derecho a voto múltiple.

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