APUNTES OFICIALES -- CURSO DE DERECHO PROCESAL PENAL (1998)

FACULTAD DE DERECHO -- SEDE CONCEPCION

UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO

MARIO ROJAS SEPULVEDA

INDICE DE MATERIAS.-

PRIMERA PARTE: INTRODUCCION AL PROCESO PENAL Y PRINCIPIOS

NORMATIVOS.-

1.- PRIMERAS PALABRAS.-

2.- PROCESO PENAL, DELITO PENAL Y PENA.-

2.A.- Relacin del Derecho Procesal Penal con el Derecho Penal Sustantivo.

2.B.- Delito Penal.

2.B.1.- Concepto de Delito Penal.

2.B.2.- La Conducta Penal.

2.B.3.- La Tipicidad de la Conducta.

2.B.4.- La Antijuridicidad de la Conducta.

2.B.5.- La Culpabilidad del Agente y la Libertad del Querer.

2.C.- La Sancin Criminal. Ontologa y Fundamento.

3.- PROCESO PENAL Y CULTURA.-

4.- PROCESO PENAL Y FILOSOFIA.-

5.- PROCESO PENAL Y ESTADO DE DERECHO.-

Apartado: El Estado de Derecho y la Imparcialidad del Tribunal.

6.- PROCESO PENAL Y TIPOLOGIAS PROCESALES.-

6.A.- Ideas Introductorias.

6.B.- El Proceso Acusatorio.

6.C.- El Proceso Inquisitorio.

6.D.- El Proceso Mixto.

6.E.- Diferenciacin de Tipologas.

7.- EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL EN CHILE.

SU TIPOLOGIA PROCESAL.-

7.A.- Normas Incidentes en la Determinacin.

7.B.- Aspectos Histricos.

7.C.- El Procedimiento Ordinario Contempla Dos Fases. Sumario y Plenario.

Sus Caracteres Fundamentales.

7.D.- Aspectos Generales del Sistema Probatorio.

7.E.- El Procedimiento Ordinario es de Tipo Mixto, pero Preeminentemente

Inquisitorio, en una Apreciacin Global.

7.F.- La Tipologa del Proceso Penal de la Reforma.

8.- PRINCIPIOS NORMATIVOS DEL PROCESO PENAL.-

8.A.- Respeto Pleno a los Derechos Esenciales que Emanan de la

Naturaleza Humana.

8.B.- El derecho al Juzgamiento por el Juez Natural.

8.C.- La Independencia del Juez.

8.D.- La Imparcialidad del Juez.

8.E.- La Responsabilidad del Juez.

8.F.- El Debido Proceso Legal.

8.G.- La Presuncin de Inocencia.

G.1.- Antecedentes Generales.

G.2.- Normas Vigentes.

G.3.- Consecuencias Jurdicas de la Presuncin de Inocencia.

8.H.- La Presuncin de Inocencia y la Prisin Preventiva.

8.I.- La Publicidad del Proceso.

8.J.- La Notificacin de la Acusacin.

Enunciacin de otros principios normativos del proceso penal.

SEGUNDA PARTE: EL PROCESO PENAL EN EL CODIGO DE 1906.-

9.- CONCEPTO DE PROCESO PENAL.-

10.- ELEMENTOS DEL PROCESO PENAL.-

11.- CARACTERISTICAS DEL PROCESO PENAL.-

12.- EL PROCEDIMIENTO PENAL Y EL PROCEDIMIENTO CIVIL.-

12.A.- Diferencias.

12.B.- Afinidades.

13.- FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL.-

13.A.- Normas Constitucionales.

13.B.- Tratados Internacionales.

13.C.- Normas Legales.

13.D.- Autos Acordados de los TSJ.

13.E.- Fuentes Subsidiarias.

14.- LAS ACCIONES EN EL PROCESO PENAL.-

14.A.- La Accin Penal.

A.1.- Concepto.

A.2.- Caractersticas.

A.3.- Clasificacin.

A.4.- La Accin Penal Pblica.

A.4.1.- Organos de la Accin Penal Pblica.

A.4.2.- Control del Ejercicio de la Accin Penal Pblica.

A.4.3.- Sujeto Pasivo de la Accin Penal Pblica.

A.4.4.- Extincin de la Accin Penal Pblica.

A.4.5.- Suspensin de la Accin Penal Pblica.

A.5.- La Accin Penal Privada.

A.5.1.- Organos de la Accin Penal Privada.

A.5.2.- Requisitos del Sujeto Activo.

A.5.3.- Control del Ejercicio de la Accin Penal Privada.

A.5.4.- Requisitos del Sujeto Pasivo.

A.5.5.- Extincin de la Accin Penal Privada.

A.6.- La Accin Penal Mixta.

A.6.1.- Concepto.

A.6.2.- Delitos de Violacin y de Rapto.

A.6.3.- Delitos de Injuria y Calumnia a Funcionarios Pblicos y a

Agentes Diplomticos Extranjeros.

A.6.4.- Control del Ejercicio de la Accin Penal Mixta.

A.6.5.- Requisitos del Querellante Particular.

A.6.6.- Requisitos del Sujeto Pasivo.

A.6.7.- Extincin y Suspensin de la Accin Penal Mixta.

A.7.- Mecanismos de Ejercicio de la Accin Penal Pblica, Privada y

Mixta.

14.B.- La Accin Civil que Nace del Delito.

B.1.- Concepto.

B.2.- Objeto de la Accin Civil.

B.3.- Lmite Objetivo de la Accin Civil.

B.4.- Especies de Acciones Civiles.

B.5.- Caractersticas de la Accin Civil.

B.6.- Sujetos de la Accin Civil.

B.7.- Ejercicio de la Accin Civil.

B.7.1.- Tribunal Competente Para Conocer de la Accin Civil.

B.7.2.- Forma y Oportunidad de Ejercicio de la Accin Civil.

B.7.3.- Procedimiento a Que Debe Sujetarse la Accin Civil.

B.7.4.- Prueba de la Accin Civil.

B.7.5.- Decisin de la Accin Civil.

B.8.- Las Influencias Procesales.

B.8.1.- La Influencia del Proceso Penal en el Proceso Civil.

B.8.2.- Influencia del Proceso Civil en el Proceso Penal.

B.9.- Subsistencia de la Accin Civil.

B.10.- Extincin de la Accin Civil.

15.- LOS ACTOS PROCESALES PENALES.-

15.A.- Aplicacin de las Reglas Procesales Civiles en el Proceso Penal.

15.B.- Normas Especiales Comunes a Todo Procedimiento Penal.

B.1.- Reglas Generales sobre el Proceso.

B.2.- Las Actuaciones Judiciales.

B.3.- Los Recursos en el Proceso Penal. Reglas generales.

B.4.- La Nulidad Procesal.

B.5.- Situacin Jurdica del Imputado en el Proceso Penal Chileno.

16.- JUICIO ORDINARIO SOBRE CRIMEN O SIMPLE DELITO DE ACCION

PENAL PUBLICA.-

16.A.- Regulacin Legal.

16.B.- Visin General.

16.C.- El Sumario.

C.1.- Concepto.

C.2.- Caractersticas del Sumario.

C.3.- Iniciacin del Sumario.

C.3.1.- Pesquisa Judicial.

C.3.2.- Delacin Annima.

C.3.3.- Requisicin del FJ.

C.4.4.- La Denuncia.

C.4.5.- La Querella.

C.4.- Objetivos del Sumario y Actos Idneos para su Instruccin.

C.4.1.- Primer Objetivo del Sumario: La Comprobacin del Hecho

Punible y la Determinacin de la Persona del Delincuente.

C.4.1.1.- Medios Admisibles.

C.4.1.2.- Comprobacin del Delito en Casos Especiales.

C.4.1.3.- Diligencias Especiales Para la Comprobacin del

Hecho Punible y la Determinacin del Delincuente.

C.4.2.- La Prueba en el Sumario.

C.4.3.- Segundo Objetivo del Sumario: Aseguramiento de la Persona

del Delincuente.

C.4.3.1.- La Citacin.

C.4.3.2.- La Detencin.

C.4.3.3.- La Prisin Preventiva. El Sometimiento a Proceso.

C.4.3.4.- Medidas que Agravan la Detencin o Prisin.

C.4.3.5.- El Arraigo.

C.4.3.6.- La Excarcelacin o Libertad Provisional.

C.4.4.- Tercer Objetivo del Sumario: Aseguramiento de las

Responsabilidades Pecuniarias del Imputado y de los

Terceros Civilmente Responsables.

C.5.- Conclusin del Sumario.

C.5.1.- El Sobreseimiento.

16.D.- El Plenario.

D.1.- Regulacin.

D.2.- Concepto.

D.3.- Caractersticas del Plenario.

D.4.- Perodo de Discusin.

D.4.1.- La Acusacin.

D.4.2.- Deduccin de la Accin Civil en el Plenario.

D.4.3.- Traslado al Acusado y a los Civilmente Demandados.

D.4.4.- La Reaccin del Demandado Civil.

D.4.5.- La reaccin del Acusado.

D.4.5.1.- Artculos de Previo y Especial Pronunciamiento.

D.4.5.2.- La Contestacin de la Acusacin.

D.4.6.- Trmino del Perodo de Discusin y Cuestin Controvertida.

D.5.- Perodo de Prueba.

D.5.1.- Omisin de la Fase de Prueba.

D.5.2.- Recepcin de la Causa a Prueba.

D.5.3.- Trmino Probatorio.

D.5.4.- Reglas Generales Acerca de la Prueba.

D.5.6.- Los Medios de Prueba en el Plenario.

D.5.7.- Prueba de las Acciones Civiles.

D.6.- Perodo de Sentencia.

D.6.1.- Tramitacin Posterior al Vencimiento del Probatorio.

D.6.2.- Plazo Para Dictar Sentencia Definitiva.

D.6.3.- Requisitos de la Sentencia Definitiva de Primera Instancia.

D.6.4.- Notificacin.

D.6.5.- Recurso de Apelacin de la Sentencia Definitiva.

D.6.6.- La Consulta de la Sentencia Definitiva.

D.6.7.- El Recurso de Casacin.

17.- PROCEDIMIENTO ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE

ACCION PENAL PRIVADA.-

17.A.- Reglas Legales Aplicables.

17.B.- Iniciacin.

17.C.- Tramitacin.

C.1.- Procesos por Injuria o Calumnia.

C.2.- Procesos por Delitos que no sean por Injuria o Calumnia.

18.- PROCEDIMIENTO SOBRE FALTAS.-

18.A.- Competencia en Materia de Faltas.

18.B.- Nociones Generales del Procedimiento Sobre Faltas en Juzgados de

Letras.

18.C.- Nociones Generales del Procedimiento Sobre Faltas en Juzgados de

Polica Local.

19.- RECURSO DE AMPARO.-

19.A.- Reglamentacin.

19.B.- Concepto.

19.C.- Clasificacin.

19.D.- Caractersticas del Recurso de Amparo.

19.E.- Procedencia del Recurso de Amparo.

19.F.- Causales del Recurso.

19.G.- Tribunal Competente.

19.H.- Quien Puede Interponer el Recurso. Forma de Entablarlo.

19.I.- Tramitacin.

19.J.- Recursos.

19.K.- Responsabilidad del Autor de la Orden Arbitraria.

19.L.- Accin Popular de Amparo.

PRIMERA PARTE: INTRODUCCION AL PROCESO PENAL Y PRINCIPIOS

NORMATIVOS.-

1.- PRIMERAS PALABRAS.-

Nos corresponde estudiar Derecho Procesal Penal en el ao 1998, cuando, de un lado,

estamos cerca de cumplir una centuria de vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal,

y, de otro, ha quedado iniciada la Reforma del Proceso Penal, a travs de la

promulgacin de la Ley N 19.519, que, en ejecucin del Poder Constituyente

Derivado, modific la CPE, introduciendo, entre nuestros rganos constitucionales, la

figura del MP, cuya funcin esencial ser la de ejercer la accin penal pblica, dirigir la

investigacin de hechos aparentemente punibles y sostener la accin penal hasta la

sentencia de trmino. Seguir a ello la generacin de su Ley Orgnica, y, luego, la

promulgacin de un nuevo Cdigo de Procedimiento, cuyo Proyecto se tramita

actualmente en el Congreso Nacional1.

En esta coyuntura, el buen sentido nos compele a distanciarnos parcialmente del

seguimiento estricto del Programa de la Ctedra, que hasta pocos aos fue de rigor,

porque lo ms probable es que ustedes deban ejercer la profesin en un nuevo

contexto normativo. Cualesquiera sean el contenido definitivo de la Reforma y sus

tiempos de efectiva aplicacin, es lo cierto que ella tendr lugar, puesto que el

diagnstico de crisis terminal de nuestro actual sistema procesal penal es ampliamente

compartido.

Como tampoco podemos apartarnos del todo de ese Programa, es aconsejable resolver

el problema acadmico que viene planteado por la Reforma, por la va de comenzar el

curso con un Anlisis Institucional del Proceso Penal. De este modo podrn ustedes

adaptarse de mejor manera a la poca de cambio que cruza sus estudios

universitarios, puesto que estarn en condiciones de comprender tanto las reglas de

procedimiento penal que actualmente imperan en Chile, como los mecanismos

fundamentales de aqullas que se estn diseando y regirn en los prximos aos.

Pero, a qu tipo de Anlisis Institucional estamos haciendo aqu alusin? Como

enseaba Giuseppe Bettiol2, el jurista tiene necesidad de conocer las estructuras tcnicas

de las normas procesales penales, para, a partir de sus contenidos preceptivos3, concebir

el proceso penal como una entidad jurdica, encuadrando esas nociones en un sistema

1 El texto de la Primera Parte ha sido corregido durante el ao 2000, habindose promulgado tanto la Ley

Orgnica del MP, como el Cdigo Procesal Penal. Empero, hemos preferido mantener la redaccin

original. 2 El autor sigue, especialmente en la Primera Parte, las enseanzas del Profesor de Derecho Penal de la

Universidad de Padua don Giuseppe Bettiol, cuyo pensamiento puede examinarse, por ejemplo, en sus

obras Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Cedam - Padova, 1973, publicada en espaol por

Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1977, traduccin de Faustino Gutirrez Alviz y Conradi, y El

Problema Penal, Trieste, 1945, publicada en espaol por Depalma Editor, Buenos Aires, 1995,

traduccin de Jos Luis Guzmn Dalbora. Evidentemente, con ello, el autor toma partido entre las

diversas corrientes en que se debate el pensamiento penal moderno. 3 Es lamentable observar que la enseanza universitaria tradicional omite reservar un tiempo adecuado al

estudio riguroso de la Teora del Derecho, defecto que repercute en las ctedras de disciplinas especficas,

como la de Derecho Procesal Penal, que se aborda al finalizar la Licenciatura. Acerca de las cuestiones

generales mencionadas en el texto, vase, con provecho, Larenz, Karl, la Parte Sistemtica de

Metodologa de la Ciencia del Derecho, Berln, 1979, Cuarta Edicin en alemn, publicada en espaol

por Ariel Derecho, Barcelona, 1994, traduccin de Marcelino Rodrguez Molinero.

conceptual con pretensiones de integridad, en cuyo mbito cada instituto particular ha

de encontrar su respectiva posicin y explicacin en conexin lgica formal, o bien

teleolgica, con las dems, puesto que las antinomias y contradicciones deben ser

superadas por el operador jurdico. Tal es el tipo de razonamiento clsico en la familia

jurdica de raigambre romano germnica. Un Anlisis Institucional implica, entonces y

ante todo, la comprensin de un sistema conceptual armnico y coherente.

Ahora bien, en la medida que el fenmeno jurdico es, en esencia, normativo, en cuanto

implica unas pautas de conducta que se imponen a las personas y que a stas resulta

forzoso respetar, entonces resulta que nosotros no nos referimos aqu a un sistema

conceptual cualquiera, que pudiera concebirse de lege ferenda, sino a uno que queda

edificado sobre la base de ciertas reglas de derecho.

De qu reglas se trata? El legislador tiene necesidad de sujetarse, en la redaccin del

nuevo Cdigo, a dos clases de normas jurdicas: i) las normas constitucionales, que

priman sobre las reglas legales, conforme al principio de jerarqua de fuentes

establecido en el art. 6 de la Carta Fundamental; y, ii) las normas convencionales

internacionales, contenidas, bsicamente en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y

en la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica, a cuyos mandatos no es

posible oponer el derecho interno, tanto en razn de lo dispuesto en el art. 5 de la Carta

Fundamental, como de lo dispuesto en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre

Derecho de los Tratados, mientras aqullas no sean denunciadas por el Estado de Chile

y se encuentren, por ende, en vigencia.

En lo que concierne a las reglas constitucionales, el Congreso Nacional, como se dijo al

comienzo, labr ya la reforma que requera para introducir en Chile un proceso penal

que radique en rganos diversos las funciones de investigacin y acusacin, de una

parte, y juzgamiento de la otra, de las conductas eventualmente punibles, de manera que

el remanente de su creacin habr de ajustarse a la CPE, as modificada. En cuanto se

refiere a las reglas convencionales internacionales, contenidas en clsicos e histricos

Tratados Internacionales acerca de Derechos Humanos, constituyen, de algn modo, un

resumen de la cultura jurdica de la edad contempornea; pero, como qued expresado,

son normas jurdicas que estn dotadas de pleno valor vinculante en Chile.

De manera que el anlisis institucional del proceso penal a que nos referimos gira

alrededor de un sistema conceptual edificado sobre la base de las aludidas reglas

constitucionales y convencionales internacionales, puesto que a ellas deber atenerse la

Reforma del Proceso Penal; sin perjuicio, por cierto, de abundar, a propsito de ciertos

aspectos, acerca de materias tericas e histricas.

Qu es el proceso penal? Cules son sus funciones? A qu valores coadyuva?

Cmo se inserta en nuestra cultura? Cmo se relaciona con el rgimen poltico que

hemos adoptado? Son stas las interrogantes que, al menos parcialmente, queremos

despejar en la fase introductoria.

2. PROCESO PENAL, DELITO PENAL Y PENA.-

2.A.- Relacin del Derecho Procesal Penal con el Derecho Penal Substantivo.-

Al tratar acerca de la Evolucin del Derecho Procesal, se les ha dicho que est marcada

por famosas polmicas del Siglo XIX, a partir de la cual surge como disciplina jurdica

formal, pero autnoma, diversa del Derecho Substantivo. Esta tendencia,

independentista, por as decirlo, ha tenido positivos frutos, en cuanto permiti

comprender las instituciones procesales, que dejaron de constituir un apndice

incmodo de las instituciones sustantivas, para erigirse en guardianes de una justicia

civilizada o, si se quiere, de una jurisdiccin justa.

Pero todo derrotero puede conducir a ciertos extremos. Recordemos qu ha ocurrido

con las discusiones acerca de la naturaleza jurdica de la accin4. Qu es la Accin

Procesal? Se deca, de antiguo, que era un elemento del derecho subjetivo u otra cara de

ste, la expresin de guerra. Se reaccion, para bien, en contra de esa tendencia. Pero

en el camino se extremaron las cosas y llegamos a la tesis de la facultad meramente

abstracta de poner en movimiento la actividad jurisdiccional, esto es, a un concepto

substantivamente neutro. Contemporneamente, ha podido determinarse que estas tesis

carecen de sustento lgico y se nos habla hoy de la accin como derecho a una tutela

judicial efectiva, conforme reza la Constitucin Espaola de 1978, porque, de contrario,

debiramos determinar que de nada sirve la accin procesal, en cuanto carece de un

objetivo dotado de contenido. Tendramos accin procesal, pero para qu? Cada

institucin jurdica busca y obtiene su posicin en el sistema jurdico. Pero una posicin

es tal porque se relaciona lgica, funcional y teleolgicamente con otros institutos.

Estas relaciones no pueden ser olvidadas, de modo que la tesis de la autonoma del

Derecho Formal no puede llevarnos a olvidar que aqul existe en relacin a un

Derecho Sustancial.

Para no caer, entonces, en lo que se ha llamado con razn "panprocesalismo"

desnaturalizador de las realidades jurdicas, es conveniente recordar algunas cuestiones

centrales del Derecho Penal, toda vez que las normas procesales penales existen slo

para una actuacin justa y racional de aqul.

2.B.- Delito Penal.-

En este sentido, hay que recordar que el ordenamiento penal, en lo esencial, data de

1875, y subsiste, como deca un fallecido profesor penquista, don Alberto Colvin

Pavez, con la meridiana claridad que le caracterizaba, porque el Cdigo Penal

sanciona aqullas conductas "ms malas" desde un punto de vista tico. Por mucho

que evolucionemos culturalmente, es cuestin socialmente consentida que lo que era

malo anteayer, era tambin malo ayer, es igualmente malo hoy y ser malo maana.

No es que queramos ingresar en polmicas, que no dominamos, acerca de la objetividad

o relatividad de las categoras morales. Porque, como deca el seor Colvin Pavez, no

hay necesidad de complicar demasiado las cosas: hay cuestiones obvias, ancestrales,

que aprendemos desde nios y que primarn siempre sobre inextricables construcciones

seudoacadmicas.

4 Ver, por ejemplo, Couture, Eduardo, Introduccin al Estudio del Proceso Civil, Depalma, Buenos

Aires, 1988, Segunda Edicin, y Bauelos, La Teora de la Accin, Crdenas Editor, Ciudad de

Mxico, 1983.

El ordenamiento penal de un Estado civilizado debiera poder reconducirse a una

serie de imperativos morales mnimos y evidentes, porque el ciudadano debe poder

intuir qu es un delito criminal, sin necesidad de leer el Diario Oficial. Los tipos

penales pueden adquirir complejidad relativa, pero debieran ser siempre

"variaciones sobre lo mismo", sobre unos cuantos principios mnimos: donde no ocurre

as, es que han triunfado almas manqueas.

2.B.1.- Concepto de Delito Penal.-

Qu es el Delito Penal? Bettiol responde, con meridiana claridad, que, desde un punto

de vista formal, el delito es la violacin de una norma, en cuanto, para la infraccin de

sta, la ley haya previsto una sancin de naturaleza penal. Puede que ello constituya

tautologa, pero es difcil concebir otra definicin, desde una ptica de Derecho

Positivo. El delito criminal, en esta perspectiva, implica esos dos elementos. El

ordenamiento jurdico describe una conducta, prohibida, y, para evento de

contravencin de la prohibicin, dispone una sancin de naturaleza criminal. All hay

delito criminal. Agrega Bettiol, ahora en una perspectiva sustancial, que el delito

criminal es un hecho del hombre que vulnera las condiciones mnimas de existencia,

de conservacin, de desarrollo, de una sociedad, y es por esto que la ley apareja para el

agente, como consecuencia, una pena, que es de naturaleza aflictiva5, en cuanto importa

privacin o disminucin del disfrute de determinados bienes jurdicos, como la

libertad y el patrimonio6. Reduciendo as las cosas a las cuestiones esenciales,

porque sabio es quien las encuentra y distingue, deca Santo Toms, e ignorante es

quien las confunde, resulta bastante fcil saber que es un delito del orden criminal.

El delito es, ante todo, un hecho del hombre, que es decir una conducta humana,

activa u omisiva. Pero no una cualquiera, sino una que viole ciertas condiciones

sociales mnimas, cuya especificidad compete el Legislador determinar, pero que, en

la edad civilizada, han de ser de aqullas que todo ciudadano puede intuir. El

legislador las determina por el mtodo de asignacin de pena, personal o patrimonial.

Est claro entonces qu es delito.

Pero cuestin distinta es resolver cules son los elementos del delito y parece

interesante recordarlos, toda vez que el Proceso Penal tiende a labrar un juicio

jurisdiccional que incide, precisamente, en la concurrencia o inconcurrencia de esos

elementos.

La Escuela Clsica ensea que el delito es un hecho humano, tpico, antijurdico y

culpable. Entonces uno puede distinguir, como Bettiol, un dato natural, esto es, una

conducta humana, que modifica condiciones preexistentes, de una parte, y tres

valoraciones referidas o enfocadas a ese hecho humano, de la otra.

2.B.2.- La Conducta Penal.-

Dos palabras acerca de la conducta humana, que habitualmente se llama accin. Se

quiere decir con ello que el delito debe tener una objetividad material, susceptible de

percepcin a travs de los sentidos, porque, en los ordenamientos democrticos, al revs

5 El vocablo aflictiva se utiliza en el texto en su sentido doctrinario.

6 La pena de muerte fue eliminada del ordenamiento jurdico chileno por medio de la Ley No. ___.

de cuanto acaece en regmenes totalitarios, el pensamiento no delinque. La sociedad

no puede introducirse en la psiquis del individuo, porque slo a l pertenece.

Dos cuestiones no pueden ser olvidadas en este punto.

Recordemos que para gran parte de los juristas la accin es simplemente un concepto

causal explicativo, naturalstico, como antecedente de un cierto fenmeno,

excluyndose cualquier pretensin valorativa, que queda reservada a otras etapas de

examen, a otros elementos del delito. En cambio, juristas ms modernos, como

Welzel, enarbolan un concepto finalista de la accin, que es de valor. Ellos entienden

por accin todo comportamiento humano, pero slo en cuanto est dirigido a un fin

punible. La consecuencia prctica ms importante de esta tesis consiste en que hay

conductas humanas que si bien, en abstracto, pueden ser consideradas como

conducentes a la lesin de un determinado bien estticamente considerado, son, sin

embargo, socialmente adecuadas, porque no tienen de ningn modo por fin esa lesin,

de manera que no constituyen accin, a efectos penales. Pinsese, por ejemplo, en la

amputacin de un rgano con ocasin de una intervencin quirrgica necesaria para

salvar la vida del paciente. Para Welzel, en estos casos hay que detener aqu el

anlisis penal, o, dicho con rigor, hay que abstenerse de iniciarlo. Una conducta de ese

tipo no requiere de justificacin con causas especiales de licitud. Es ste un tema que

ha ocupado a la doctrina penal por ya muchos aos y que tiene repercusiones

procesales, nada despreciables, que veremos en su da y en su hora.

Recordemos tambin, en el contexto de la accin, el complejo tema del nexo causal.

Los tipos penales no se limitan, normalmente, para configurar un delito, a describir

una accin, sino que exigen que de ella dimane un cierto resultado, por ejemplo, la

muerte de otro distinto que el agente. Son los delitos de accin y resultado. Pues bien,

en estos casos, la configuracin del ilcito penal exige que entre la conducta y el

resultado intervenga un nexo de causalidad. Se puede extraer esta exigencia de los

diversos tipos penales, pero viene requerida, en realidad, por la lgica, que es

presupuesto e instrumento del Derecho. Distintas tesis pretenden determinar, en

abstracto, cundo est presente la vinculacin causal. Hagamos aqu simplemente ese

recuerdo, en lo sustantivo. Empero, la problemtica del nexo causal plantea cuestiones

procesales de la mayor relevancia, en orden a precisar si consiste ella en una cuestin de

derecho, o de simple hecho.

2.B.3.- La Tipicidad de la Conducta.-

Quedemos hasta ello con la accin penal y abordemos los momentos o elementos

valorativos del delito, siempre enfocados a aqulla.

La conducta ha de ser tpica, de manera que para que haya delito es ante todo necesario

que el hecho en que aqulla consiste se encuentre previsto expresamente, por la ley,

como tal ilcito; nunca por otra fuente jurdica; sabemos que es sta una conquista

esencial de las sociedades civilizadas, en cuanto queda impuesto un lmite que se opone

a la arbitrariedad eventual de los rganos del Estado.

De este modo, con el hecho en cuestin hay que realizar una valoracin de tipicidad,

mediante la subsuncin de la conducta en la hiptesis abstracta, predefinida por el

Legislador. Operacin que supone la comprobacin y apreciacin precisa y exacta de

la sustancia y los contornos de la conducta, la interpretacin de la norma penal y

finalmente, la referida subsuncin. Pero no basta con ello.

2.B.4.- La Antijuridicidad de la Conducta.-

La conducta, ya tpica, debe adolecer, adems, de antijuridicidad. Qu es esto? Se

trata, fundamentalmente, de una apreciacin acerca de la cualidad lesiva de una

conducta, en relacin con el bien jurdico tutelado por el ilcito penal. El hecho lesivo es

aquel que viola efectivamente las exigencias tutelares del ordenamiento jurdico. Por

esto, quien mata a otro en legtima defensa, podr haber ejecutado una conducta

tpica, pero no una conducta que sea antijurdica. Lo que ocurre es que el agresor,

por su propia conducta, se ha puesto fuera de los lmites de la tutela jurdica. No la

merece. Su muerte no ha lesionado el bien jurdico involucrado en la sancin del

homicidio. La tipicidad slo es un indicativo de probable antijuridicidad, pero no la

lleva necesariamente consigo. Es ste otro examen, de ponderacin de intereses

jurdicos concurrentes en un caso concreto. Recordemos aqu que, para unos, el

examen de antijuridicidad es esencialmente objetivo, en cuanto pondera intereses

jurdicos que surgen de una consideracin abstracta. En cambio, para otros, como

Welzel, se trata de un anlisis de actitud tico - sicolgica del agente. Y apuntemos, por

ltimo, que hay quienes estiman que son causas de justificacin, excluyentes de la

antijuridicidad, no tan slo aqullas que vienen expresamente previstas por las normas

legales, sino todas aquellas a que esas normas puedan extenderse analgicamente,

porque la reserva de ley concierne a la incriminacin y no a la adecuacin a la

juridicidad. No profundizaremos en este tema, que dejamos empero sugerido, por su

gran inters en el contexto de una sociedad libre.

2.B.5.- La Culpabilidad del Agente y la Libertad del Querer.-

Y no basta tampoco con una accin tpica y antijurdica para que venga anexa la

sancin penal. El derecho requiere adems que concurra la culpabilidad del agente.

Qu se nos quiere decir con ello? Lo que ocurre es que mientras en el examen de

antijuridicidad de la conducta se trata de determinar si sta es objetivamente lesiva o

daosa a un inters jurdico de los asociados que viven en comunidad, la valoracin de

culpabilidad investiga acerca de si por la perpetracin de esa conducta puede o no

dirigirse un juicio de reproche jurdico a su autor. De esa proposicin resulta que no

siempre puede emitirse un juicio de reproche jurdico al agente de un hecho tpico y

antijurdico, sino slo en la medida que concurran determinadas condiciones.

Cules son estas condiciones? Todo puede ser derivado de un principio jurdico

ampliamente compartido, aunque no siempre bien comprendido. La responsabilidad

penal, sabemos, es personal, es exclusivamente personal. As lo dispone el art. 39, CPP.

Si preguntamos qu implica ese principio, se nos responder comnmente que a

nadie se puede sancionar penalmente por el hecho de otro, o, lo que es lo mismo, que no

hay responsabilidad penal por el hecho ajeno. Ello es cierto y queda as dispuesto por el

precepto recordado. Podemos responder poltica o civilmente por el hecho de otro, pero

no se nos puede sancionar penalmente por un hecho ajeno. Pero que la responsabilidad

penal sea exclusivamente personal es mucho ms que ello. Implica al menos otras dos

cuestiones.

La primera, que ha de existir una conexin sicolgica entre la conducta y su autor, de

modo que se la podamos atribuir e imputar personalmente a l. Esta conexin debe

responder a un concepto de dolo o, excepcionalmente, de culpa, o tambin, para

algunos, de preterintencionalidad. La segunda, que el autor haya obrado en condiciones

biolgicas y sicolgicas, por una parte, y bajo circunstancias, por la otra, que puedan

hacerle objeto de un juicio de reproche tico. Y es en estas dos cuestiones, ambas

cubiertas por el carcter exclusivamente personal de la responsabilidad penal,

porque conducen a que la sociedad puede reprochar a la persona del agente, con

justicia y racionalidad, en las que se centra el anlisis que se viene en llamar de

culpabilidad.

Detengmonos en un elemento comn a estas dos condiciones de la culpabilidad y que

es, adems, clarificador. Hay que notar que en el examen de culpabilidad se advierte

una coincidencia del Derecho Penal con el sentido tico de la sociedad organizada,

porque la formulacin de un juicio de reprochabilidad conlleva una valoracin negativa

que se dirige sobre la voluntad, aplicada por la persona en el momento de base o

generacin de la conducta delictiva y esta valoracin negativa es a la vez de tipo tica

y jurdica. Quiz mejor, hay reproche jurdico porque hay tambin reproche tico7,

coincidencia que, en concepto de clsicos juristas, es signo categrico de las sociedades

que se oponen a los designios totalitarios, y que resulta, as, reveladora de un enorme

avance en la cultura jurdica que humaniza el Derecho Penal en la impronta de

proteccin de la libertad humana.

Recordemos que la presencia de estas dos cuestiones en la culpabilidad, el nexo

sicolgico y las condicionantes del libre obrar, corresponde a una concepcin normativa

de la culpabilidad, que no est en todas partes unnimemente consentida o que al menos

no lo est en los mismos marcos. Es cierto, para gran parte de la doctrina, que la

culpabilidad importa un juicio de reproche tico, pero hasta dnde puede llegar el

examen tico es cuestin que no es pacfica. Algunos sostienen la concepcin

simplemente sicolgica de la culpabilidad, de modo que basta para que sta concurra

con que estemos ante un hecho que podemos conectar al agente, en grado de dolo, de

culpa o de preterintencionalidad. Pero, a estas alturas, no es posible sostener esa tesis

reduccionista, que, aun en moldes legales estrictos, tiende a ser abandonada por la

magistratura creadora, que se zafa de aqullos para abrirse a las exigencias ticas.

Recordemos simplemente lo que ha ocurrido en Alemania con el problema del estado

de necesidad supra legal. La diferencia entre una y otra concepcin es simple, en

esencia. Para la concepcin normativa, no se puede ser criminalmente responsable slo

porque se ha previsto y aceptado - dolo eventual - o previsto y querido - dolo directo -

un determinado hecho, lo cual basta para la concepcin sicolgica. Es menester,

adems, que el hecho se haya querido o aceptado en trminos diferentes a como se

deba querer o aceptar en las circunstancias concretas y especficas en que se actu,

porque ellas influyen al sujeto y en ciertos casos pueden alejarlo por completo de una

voluntad normal. El nexo sicolgico es presupuesto de culpabilidad. Pero no lo es

todo.

Cundo puede conectarse sicolgicamente una conducta tpica y antijurdica a la

persona de su autor? Bettiol dice que ello ocurre cuando existe un nexo de causalidad

entre la mens auctoris, la psiquis del agente, con su propia conducta, en la medida

que este nexo se corresponda con el concepto del dolo, o de la preterintencionalidad o 7 Evidentemente, el autor toma opcin en un debate, tan clsico, como actual.

de la mera culpa, sta excepcionalmente punible. En tiempos primitivos, el reproche

penal exiga slo el nexo de causalidad fsica entre la conducta del agente y el

resultado lesivo o daoso. Hoy ya no se entiende as. El delito slo est presente

cuando queda asentado slidamente en una plataforma sicolgica, en cuanto sea la

consecuencia del obrar que haya previsto o debido prever, dirigido e iluminado por la

propia voluntad. De manera que cuando se afirma la necesidad de la conexin

sicolgica del hecho al autor, se hace hincapi en una enorme conquista de la

civilizacin en el campo del Derecho Penal.

El nexo sicolgico de que hablamos no puede, tampoco, ser uno cualquiera. Ha de

corresponder al dolo o a la preterintencionalidad, o bien, excepcionalmente, a la culpa.

La forma tpica de este nexo es el dolo. Sabemos que l implica, de una parte, la

previsin, y, de otra, la voluntariedad de la accin, y esto ltimo en cuanto se hayan

querido las consecuencias de la conducta - dolo directo - o al menos se las haya

aceptado - dolo eventual -. Hay quienes agregan que, en la medida que el resultado del

delito incide en un dato de desvalor jurdico, cual es la lesin de un inters tutelado, el

dolo exige, adems la conciencia de ese desvalor, al menos en cuanto a su sustancial

ilicitud, ms all del detalle de las reglas legales y antes que ellas. Hay aqu amplio

campo para el debate. Es una de las tantas direcciones en que transcurre nuestra

evolucin cultural, que se refleja en el mbito jurdico. Pero el nexo puede tambin

tomar la forma de la culpa, lo que ocurre cuando el resultado lesivo es previsto por el

autor, o le ha sido previsible, aunque no lo haya querido ni aceptado, pero se verifica

por imprudencia, impericia o por inobservancia de normas. La culpa,

excepcionalmente punible en trminos criminales, es, entonces, una renuncia

consciente a un compromiso de responsabilidad que debe el individuo a la sociedad.

En cuanto al nexo de preterintencionalidad, simplemente recordaremos que el

resultado ms grave o que excede al querido por el agente viene atribuido

jurdicamente a este ltimo a ttulo de culpa punible. Estos son los tres tipos de nexo

sicolgico que constituyen presupuesto de la culpabilidad criminal. All donde se

quiera penar sobre la base de otro tipo de nexo sicolgico, hay simplemente

responsabilidad penal objetiva, rmora de la historia jurdica que el progreso cultural

todava debe terminar de erradicar.

Vamos a la segunda cuestin. No basta con prever y querer un resultado o aceptarlo

para resultar penalmente culpable. Es necesario, adems, de un lado, estar dotado de

capacidad o imputabilidad criminal, y, de otro lado, que la propia voluntad haya

estado ausente de causas que eliminen la libre motivacin de la conducta. Uno y otro

elemento conforman el problema de la Libertad del Querer en el Derecho Penal. El

hombre debe haber actuado libremente y slo sobre esa base se asientan, con justicia y

racionalidad, tanto el juicio de culpabilidad como la institucin de la pena. Sin

libertad, no hay culpabilidad, y sin sta, no hay pena. Este es, sin duda, el nico

derrotero racional de la evolucin jurdica. Debe advertirse que en la exigencia de

libertad del querer como supuesto de la responsabilidad jurdico - penal, tpica de las

sociedades esencialmente democrticas, hay en juego una cuestin que es, primero,

filosfica, y luego, ms bien seguidamente, de opcin poltica. El asunto es antes que

nada filosfico, porque el Derecho Penal no es slo una yuxtaposicin de reglas

carente de todo hilo conductor, sino un conjunto de valoraciones que hacen fuerza

decisiva sobre esas normas. El derecho no es una ciencia de la naturaleza, sino de la

cultura y del espritu, que es decir de los valores. Y estos entendimientos derivan de

la naturaleza misma del hombre.

Desde este ltimo punto de vista, el Principio de Libertad del Querer como valor

matriz del enjuiciamiento criminal es edificar sobre la base filosfica de entender que

el hombre tiene la posibilidad de actuar de diferentes maneras y que lo hace de una u

otra en funcin de su propia y personal asignacin de relevancia a los motivos que

tiene en cuenta al definir su acto de voluntad. De ello surge que el hombre puede ser

sancionado cuando acta en una mala direccin, de modo que es responsable de sus

actos, por una parte, pero de all resulta, tambin y a la vez, que no puede ser

sancionado si no ha estado libre en la generacin volitiva de su conducta. Este

entendimiento de la naturaleza humana configura una alternativa de orden filosfico,

enraizada en la idea de autodeterminacin motivada y sobre ella se asienta el

principio de Libertad del Querer como exigencia del juicio de reproche penal. Es por

ello que, como dice Bettiol, el Derecho Penal por s mismo, aislado de las

concepciones filosficas en que se basa, es un enigma insoluble.

Y la cuestin es, enseguida, poltica, desde que la sociedad, orientada en una cierta

concepcin filosfica que es base de su propia alma y que se demuestra como tal a lo

largo de su historia, necesita plasmarla en las normas fundamentales de su organizacin

y lo logra mediante un acto normativo de poder poltico, de opcin poltica. De este

modo, las reglas constitucionales, de un lado, proclaman que el hombre nace libre, lo

que importa decir que sa es su naturaleza, y, de otro, garantizan su libertad en todos

los mbitos de la vida. Pero es bien cierto que, a veces, los entendimientos filosficos y

los valores y opciones polticas que son consecuencias de aqullos terminan

confundidos y perdidos en aquellos casos en que los sistemas normativos de inferior

jerarqua se construyen o entienden fuera de ellos.

Por esa razn, es absolutamente indispensable recordar y afirmar que esos valores

filosficos, esas opciones polticas, quedan expresadas en la tcnica del Derecho

Criminal a travs del principio de culpabilidad como base necesaria del juicio de

reproche y, dentro de este principio, en lo que se llama la exigencia de libertad del

querer. Esta cadena filosfica - poltica - jurdica no puede ser olvidada. Si se debilita la

libertad del querer como presupuesto del juzgamiento criminal, se atenta en contra de

una opcin poltica de nuestra sociedad y de sus valores filosficos.

Qu nos interesa destacar de la libertad del querer? En primer lugar, que ella es

exigencia del juicio de reproche criminal porque la responsabilidad penal se asienta y

se basa sobre ella. Si no se entendiera al hombre como un ser libre, que autodetermina

su conducta basndose en una cierta asignacin de relevancia a motivos preexistentes

a su decisin de obrar, a su acto volitivo, entonces la responsabilidad penal no

tendra explicacin racional posible, desde que ella implica un castigo social para un

proceder ajeno a la tica. En segundo lugar, que el castigo ante una inadecuada

apreciacin de los motivos supone que el agente haya podido, libremente, ponderar

esos motivos, eligiendo unos en vez de otros y equivocndose ticamente en esa

opcin. Y esa posibilidad supone, primero, unas ciertas condiciones biolgicas y

sicolgicas en el sujeto, y, segundo, una determinada normalidad de circunstancias del

ambiente histrico preexistente al instante mismo de su decisin de su acto de

voluntad. En estas dos cuestiones propias del enjuiciamiento criminal, ensea

Bettiol, queda encerrado el problema ms grave del Derecho Penal, porque queda en

juego la libertad humana.

Brevemente, hagamos referencia a las condiciones biosicolgicas del agente,

conocidas como el problema de la capacidad penal o de la imputabilidad. Esas

condiciones tienen que ver con la inmadurez biosicolgica en razn de edad. Se piensa

que antes de una cierta edad no se puede hablar de una personalidad formada de

manera tal que se pueda reputar que el acto de voluntad del sujeto refleje una libre

apreciacin de los motivos conductuales y, por lo mismo, se presume de derecho que

no ha habido esa libre ponderacin. Se piensa tambin que durante otra determinada

edad, no existe claridad acerca de si el sujeto ha alcanzado o no la madurez que

conduce a la libre ponderacin de los motivos del actuar y que, por lo mismo, es

menester que la sociedad investigue acuciosamente acerca de la personalidad del

agente para poder dilucidar esa duda que la ley se plantea en abstracto. Es lo que

llamamos investigacin de discernimiento. Pero no basta con ello. Esas condiciones

tienen que ver tambin con que la ley entiende que un individuo tarado, es decir, uno

que presenta anomalas biosicolgicas de cierta entidad, no puede ser reputado libre

en sus apreciaciones de motivos, ni por lo mismo, en su acto interno de voluntad

decisoria de una cierta conducta. Se trata de las enfermedades mentales propiamente

tales y de otras patologas que inciden gravemente en las actividades squicas del

agente, como un delirio febril. Hagamos alusin aqu al grave problema que presentan

los llamados semi enfermos mentales8, esto es, aquellos que adolecen de patologas que

merman su posibilidad de querer y entender, pero sin eliminarla de tal modo que se

entienda que el sujeto ha carecido enteramente de ella, de modo que queda conducido

a una sancin penal, pero atenuada. Se trata de un grave problema. Porque: existe esa

categora patolgica9?

Finalmente, hagamos referencia a la cuestin ms controvertida que resulta de la

exigencia de libertad del querer. Como dice tambin Bettiol, la libertad es susceptible

de ser influenciada en un determinado sentido por una anomala del ambiente

histrico en que el acto de voluntad ha llegado a madurar y, por ende, la libertad del

querer puede faltar tambin en el agente por causas ambientales. Porque ocurre que el

acto de voluntad no se genera jams en un contexto ideal, de laboratorio, exento de

circunstancia relevantes, sino que se forma dentro de un ambiente histrico que bien

puede ser uno tal que haga imposible un juicio de reproche tico, de modo que la

sancin penal queda desprovista de mnima justicia y racionalidad, convirtindose as

en un atentado a la libertad natural del hombre, que es, recordemos, valor filosfico

proclamado constitucionalmente en nuestra sociedad democrtica. En el contexto

histrico - ambiental en que el sujeto ha obrado, se dice, a veces ocurre que el

ordenamiento jurdico no puede exigirle otra conducta que aquella que ha realizado y,

por lo mismo no puede sancionarse si as ha actuado. De ese modo se dice

tradicionalmente. En realidad, es de mayor profundidad poner nfasis en que la

sociedad no ha podido exigirle una adecuada ponderacin de los motivos en su acto de

voluntad, porque el sujeto no ha dispuesto de la libertad de apreciacin que en el

ordenamiento jurdico viene supuesta y sobreentendida. Sabemos que esta cuestin ha

sido visualizada en Alemania y que la jurisprudencia de ese pas europeo ha abierto

una vlvula en el estricto sistema penal, reconociendo el principio en casos de

juzgamiento de aborto teraputico, para absolver a quien, con el objeto de salvar la vida

de una parturienta no emparentada con el agente, le facilita su aborto. Esta actitud de la

8 Como ejemplo prctico, vase el caso fallado por la CA de Concepcin con fecha 5 de junio de 2001,

Rol No.23.757/2000. 9 Vase, al respecto, el recurso de casacin en el fondo deducido en contra del fallo citado en nota

precedente, en actual trmite ante la CS.

jurisprudencia alemana no ha sido pacficamente aceptada. Se dice que el Juez puede

absolver por esta razn, pero slo en aquellos casos en que la ley penal recoge el

principio determinadamente, porque, entenderlo en contrario provocara un

desgarramiento del Derecho Penal y una incertidumbre jurdica inadmisible.

Pero esta posicin crtica puede ser controvertida con slidos argumentos.

Primeramente, es de toda evidencia que cuando el sujeto opera en un ambiente tan

anormal que se encuentra expuesto a peligros de vida e integridad o en que su voluntad

queda enfrentada a presiones que le resulten insoportables, no puede exigrsele un

comportamiento heroico, desde que este ltimo es un estilo enteramente anormal de

conducta. Luego, como hemos visto ya, la libertad del hombre es valor filosfico

adoptado como opcin poltica en las sociedades democrticas y es, por ello, un bien

jurdico de la ms alta magnitud, constitucionalmente proclamado y garantizado. El

Derecho Penal no queda exento de sujecin a esa regla jurdica suprema, que liga y

obliga a los rganos jurisdiccionales - con las particularidades formales propias de

cada Estado - , rganos que no pueden, a pretexto de respetar la norma penal,

desentenderse de las reglas constitucionales. Y ocurre que no respeta la libertad

humana la norma legal que sanciona al sujeto que ha carecido de normal libertad

para ponderar los motivos de sus actos.

Este mbito, aqu solo esbozado, contemporneamente controvertido, presenta todava

una amplia fuente de inquietudes para el pensamiento jurdico constitucional y

penal. Es interesante anotar una curiosidad histrica. La tesis de la inexigibilidad de

otra conducta surge de corrientes jurdicas de inspiracin socialista, la que, en

principio, tiende a abdicar de la libertad de la persona en funcin de los intereses de la

sociedad organizada. Pero actualmente es una idea rescatada por pensadores de claro

corte liberal, que la defienden como propia. Ello deja una enseanza. Las corrientes de

pensamiento, en la realidad histrica, nunca conforman sistemas deontolgicos

cerrados y lineales. Frecuentemente, presentan elementos que, en rigor, configuran

grietas o anomalas conceptuales, pero que expresan muy bien la riqueza y

complejidad del pensamiento humano.

Con lo dicho hasta aqu, ponemos trmino a esta visin sistemtica de la teora del

delito, de su concepto y elementos.

2.C.- La Sancin Criminal. Ontologa y Fundamento.-

Resta alguna nocin de la Pena, que debe imponer el Juez como consecuencia de su

declaracin de certeza de ilcito criminal. Sabemos que la Pena es un sufrimiento, una

afliccin, impuesta por el rgano jurisdiccional al sujeto que ha delinquido, y que ella

puede consistir en la privacin perpetua o transitoria de la libertad personal, en la

restriccin de la libertad personal, en afectaciones econmicas o en determinadas

inhabilidades. Pero, teniendo ello en cuenta, otras son las preguntas ms importantes. A

saber: Cul es la ontologa de la pena? En qu razn justificante se asienta la pena?

Sus motivaciones son permanentes o contingentes?

Es necesario avanzar gradualmente para resolver estas inquietudes. Desde luego,

parece obvio que la pena es una reaccin de la juridicidad ante la perturbacin a las

condiciones mnimas de conservacin y desarrollo social que implica, por ser, la

conducta del delincuente. No se trata de una venganza porque, como se ha dicho

frecuentemente, la pena jurdica comienza donde termina la venganza y los meros

impulsos que le dan vida, que es tambin una forma de reaccin. La pena es una

reaccin reflexiva y, por lo mismo, es, ante todo, un acto, de razn, de juicio, lo que

implica, desde ya, una necesidad de proporcionalidad al mal causado por el agente.

Es cierto que histricamente siempre hay en la pena unos motivos emocionales,

puesto que resulta imposible en la vida abstraer por entero al hombre de las

emociones. Pero el emocional es siempre un motivo subordinado al verdadero, que es

una exigencia racional.

Cul es el verdadero motivo de la pena jurdica? Recordemos que, en este punto, es

menester optar entre diversas tesis que pretenden explicar los motivos justificantes de

la pena jurdica.

Para una tesis, cuya exposicin clsica se encuentra en Kant, doctrina que se denomina

normalmente "absoluta", el fundamento de la pena es una exigencia de justicia. Otras

teoras, que se denominan habitualmente "relativas" o "utilitaristas", encuentran la

justificacin de la pena en alguna finalidad contingente y particular que mediante ella

puede ser lograda. Dentro de esta ltima tendencia, unos sostienen que mediante la

pena se puede lograr una finalidad de prevencin general de los delitos, en cuanto

conlleva inhibicin, surgida sta a partir de la afliccin, en cuanto sta es consecuencia

prevista de la accin delictiva. Otros dicen que a travs de la pena se puede alcanzar

un objetivo de prevencin especifica, en cuanto se arribar a la recuperacin moral o

social del condenado, y, consecuentemente, a su especfica inhibicin ante nuevos

impulsos delictivos. Entre estas tesis se ha desarrollado una lata discusin durante el

presente Siglo, sin arribar a respuestas categricas. Tanto as, que la doctrina alemana

contempornea, cuyo lder es, sin duda, Claus Roxin, prefiere acudir a la tesis que llama

mixta y que consiste en una combinacin difusa de las anteriores.

Sin embargo, parece ser que las tesis relativas o utilitaristas presentan ciertas

debilidades esenciales. Desde luego, presentan elementos peligrosos. En lo que dice

relacin con la prevencin general, con la inhibicin de los terceros, es posible llegar a

extremos de desproporcin de la pena, como ha ocurrido efectivamente en

regmenes totalitarios, porque, para cumplir con este objetivo la pena tendr que

estar dotada de una notoriedad pblica y de una extensin que efectivamente conlleve

esa inhibicin general. No se sancionar as al delincuente con un mal equilibrado a la

entidad del desvalor tico de su conducta o del mal que ha causado, sino que

proporcionado a la inhibicin colectiva que se quiere lograr por las llamadas "razones

de Estado", lo que puede resultar desproporcionado. Se trata del llamado terrorismo

penal. Hay adems relatividad, porque la entidad de la pena necesaria para arribar a

la inhibicin colectiva puede ser mayor o menor en funcin de las condiciones psico -

sociales de la comunidad. En cuanto concierne a la prevencin especfica, a la finalidad

de recuperacin moral o social del reo, fcil es constatar que puede conducir a

relajamientos peligrosos a la convivencia social, en un fenmeno que ha ocurrido

histricamente y que se denomina "reblandecimiento del Derecho Penal". E

igualmente hay relatividad, desde que la entidad de la pena necesaria puede ser una

tratndose de un sujeto y una muy diversa respecto de otro. Relatividad que es la

que, en realidad, torna peligroso este criterio.

A ms de lo ya expresado en torno a las tesis utilitaristas de prevencin, es preciso

anotar una cuestin de idiosincrasia de las sociedades, que demuestra, en nuestro

concepto, que, en realidad, la pena tiene una justificacin absoluta, retributiva, de

justicia. Asumamos que un sujeto ha dado muerte a un nio. Asumamos igualmente

que el agente es una persona que ha obrado equivocadamente en una poca aislada de su

vida y que, por ende, en seis meses ha alcanzado la recuperacin plena. Y asumamos

del mismo modo que la sociedad no requiere de la sancin de ese reo para su

inhibicin delictiva. Todo ello es posible. Pues ocurre que, en tal caso, con cargo a

los criterios utilitaristas, esencialmente relativos, la pena no es ya necesaria.

Consentir la sociedad en poner al homicida en libertad tras slo seis meses?

Obviamente, no ser as. Ello demuestra que en la pena hay otra motivacin

justificante, que es de justicia, es de equidad.

Nosotros creemos que la ejecucin de la pena, sin duda, presta utilidades preventivas

de inhibicin delictiva, tanto de carcter general, como de tipo especfico. Pensamos

igualmente, que la entidad de dichas utilidades es de imposible medicin, puesto que

depende de las condiciones psico - sociales de la comunidad de que se trate, as como

de las caractersticas individuales de la personalidad de cada sujeto. Pero estas son

cuestiones de hecho, contingentes, de modo que no radica en ellas la razn justificante

de la pena, que es siempre legtima como reaccin ante la conducta delictiva, ms all

de que su imposicin sea o no til o de que sea ms o menos til. La pena, creemos,

encuentra en s misma su razn de ser, porque constituye, como enseaba Kant, un

imperativo categrico del sentido de justicia, de manera que se trata de un concepto

filosficamente ligado a la idea de equidad, la cual exige tanto que a un bien siga un

bien, como que a un mal siga un mal. El hombre libre que, en el ejercicio de su arbitrio,

ha ponderado inadecuadamente sus motivos y ha obrado mal, debe expiar su falta,

porque ello viene exigido por el sentido de justicia y es necesario para salvaguardar

las condiciones mnimas de moralidad en que reposa la convivencia organizada. En

estas simples ideas reposa la llamada teora absoluta, o de exigencia de justicia o del

imperativo categrico o retributiva.

Pero la pena que se inserta en la tesis absoluta no es una cualquiera, sino una que

cumpla ciertas caractersticas. En lo substantivo, ha de ser una en que el sufrimiento del

delincuente que expa su falta sea proporcionado a la entidad de su falta. En lo formal,

su extensin habr de ser cierta y determinada en el tiempo y, adems, debe venir

prevista por la ley. El conjunto de estas caractersticas permite el pleno respeto de la

idea de justicia en que se asienta la legitimidad de la pena.

La discusin acerca de la legitimidad de la pena, que ha transcurrido en los Siglos XIX

y XX entre las tesis absoluta y relativa que venimos de comentar - sin olvidar las

siempre presentes teoras eclcticas - , no es cuestin agotada y actualmente muchos

juristas incursionan en ello con nuevos bros. Juan Bustos Ramrez10

sostiene que la

teora absoluta tiene una fundamentacin falsa, porque la libertad e igualdad de los

hombres, dice, es una simple metfora, que carece de base en la realidad,

erigindose, por tanto, en una reminiscencia metafsica y especulativa. Contra esta idea

podra decirse que no tiene sostn en una comunidad que, como hemos ya visto, se

asienta en una cierta concepcin filosfica que probablemente no sea la que inspira a

Bustos Ramrez, pero que histricamente es aceptada y se ha plasmado en las bases de

nuestra institucionalidad sin discusiones importantes.

10

Prevencin y Teora de la Pena, Conosur, Santiago, 1995, pgina 21.

Ms all de asuntos histricos y normativos, no creemos que pueda sostenerse, en

trminos absolutos como lo plantea Bustos Ramrez, una completa disonancia entre la

idea del hombre naturalmente libre y la realidad. Al contrario, nos parece que la

mayora de los hombres acta con libertad en la ponderacin de sus motivos al obrar.

Pero, como en esta idea de libertad se encuentra el fundamento de la imposicin de la

pena que es consecuencia al reproche tico, creemos que debe insistirse en el examen

acucioso de la culpabilidad, para determinar si el agente especfico que es objeto de

enjuiciamiento ha sido o no libre en sus concretas circunstancias. Lo cual es muy

distinto a decir, en trminos absolutos, que el hombre no es, en realidad, libre. Nos

parece que esta ltima es una generalizacin inaceptable, que conduce, adems, a

peligrosos derroteros en el orden moral.

Bustos Ramrez tampoco acepta las tesis preventivas, por razones parecidas a las que

antes hemos expuesto. Cree que es menester encontrar la fundamentacin de la pena en

conclusiones que se puedan extraer de un anlisis cientfico emprico, de modo de

construir as una nueva tesis. En este orden, la genera Luigi Ferrajoli11

, Profesor de la

Universidad de Camerino, que concibe el llamado Derecho Penal Mnimo. Ferrajoli

explica que el fin general del Derecho Penal consiste en lograr la minimizacin de la

violencia en la sociedad, junto a la defensa del ms dbil. Dice que constituyen

violencia tanto el delito como la venganza que le puede suceder en situacin de

anarqua y que, en el primer caso, es ms fuerte el delincuente, y, en el segundo, el

vengador. Agrega que la venganza es incierta y desproporcionada. As entendidas las

cosas, explica Ferrajoli, para lograr su objetivo minimizador de la violencia y defensor

del ms dbil, el Derecho Penal sigue dos direcciones. Primeramente, protege a la

vctima del delito, que es, en esa situacin, el ms dbil ante el delincuente ofensor,

prohibiendo las conductas delictivas, a cuya realizacin efectiva anexa pena. Luego,

protege al delincuente ante la venganza, puesto que, en esa situacin, el delincuente es

el ms dbil ante el ofensor. Con estas ideas, Ferrajoli concluye que el Derecho Penal,

en general, slo se justifica en la medida que la suma de las violencias - delitos y

venganzas - que sea capaz de impedir exceda de la suma de las violencias - delitos y

venganzas - que tendran lugar en una situacin de anarqua. Puntualmente, la pena

slo se justifica como un mal menor, esto es, slo en la medida que sea menos aflictiva

y menos arbitraria que la venganza. La pena, entonces, no es un bien, sino un mal,

pero que se justifica slo en cuanto es un mal menor que la venganza que seguira al

delito en situaciones extrajurdicas. Esta es una tesis que podemos llamar de

surgimiento contemporneo, sobre cuyas bases algunos pretenden edificar el sistema

penal de la modernidad.

No puede decirse, entonces, ni con mucho, que se haya agotado la discusin filosfica

acerca del fundamento de la pena jurdica. Pero hay que poner el acento en una

cuestin obvia. Ferrajoli explica que su tesis excluye la confusin del Derecho Penal

con la Moral que tiene lugar en la tesis absoluta de la exigencia de justicia o

retributiva. En esto, que el referido Profesor considera la fortaleza de su doctrina,

radica el quid del tema. Se puede pensar, como Bettiol, que el hombre es normalmente

libre para ponderar entre motivos, de modo que puede decidir entre el bien y el mal,

en circunstancias tales que si opta por este ltimo merece un juicio de reproche y

debe expiar su falta a travs de una afliccin, porque as lo exige un imperativo

categrico de justicia, en la significacin kantiana, que vincula el derecho con la moral.

O se puede pensar, como Bustos, que el hombre, empricamente, no es libre, de 11

Prevencin y Teora de la Pena, ob. cit., pginas 25 y ss.

manera que la pena no puede justificarse como la consecuencia de un reproche tico,

sino slo como un mal menor en cuanto impone al delincuente una violencia de menor

entidad que la venganza que sucedera a su delito en un contexto extrajurdico,

desvinculando as el derecho de la moral en la sancin. En esta opcin queda vaciado el

tema y continuar transcurriendo la discusin, probablemente por mucho tiempo.

3.- PROCESO PENAL Y CULTURA.-

El proceso penal es una institucin que se ubica en la zona ms lgida y sensible de las

regulaciones jurdicas. Es preciso tener en cuenta que de la estructuracin adecuada

del sistema de justicia criminal dependen, en muchos casos, la vida, la integridad

squico - fsica, la libertad y los bienes, de los ciudadanos que, en cualquier instante,

podemos vernos aherrojados de ellos, como resultado de una conducta delictiva de que

podemos ser vctimas. Del mismo modo, hay que tener en consideracin que como

consecuencia del proceso penal un sujeto, el imputado, puede tambin perder la libertad

y sus bienes. De manera que es imposible comprender la problemtica a que nos

enfrenta el Derecho Procesal Penal si se olvida que el ser humano y la sociedad tienen

todo lo suyo, lo que viene dado por la naturaleza y lo adquirido durante la vida, en

juego en la justicia penal. Una cosa bien circunscrita es que en juicio reivindicatorio

se pueda resolver que no es mo lo que creo mo y otra cosa, muy diversa y nada

circunscrita, es que la sociedad diga, a travs del Juez, que debo perder la libertad.

Es por esta razn, de tan alta sensibilidad social e individual, que si normalmente las

disciplinas jurdicas son de autoridad relativamente incomprendida, pero reconocida

por todos los sectores sociales, que miran con resignada indiferencia su operatividad

lgica - formal, lo contrario ocurre con el Proceso Penal, que nunca es ajeno a la

opinin pblica. El Proceso Penal es un producto de la juridicidad, pero interacta

permanentemente con la sociedad, la que, con plena justificacin, no lo abandona por

completo a los operadores jurdicos, como ocurre, por ejemplo, con el Derecho de

Minera o con el Derecho de Obligaciones.

En razn de esta interaccin, se colige que el Proceso Penal no es un reducto tcnico

exclusivo de jueces y abogados, sino que est permanentemente recibiendo la influencia

de las orientaciones culturales de la sociedad, que se plasman en permanentes reformas

normativas de mayor a menor alcance. Un buen ejemplo de esta interaccin lo est

viviendo actualmente nuestro pas. La sociedad ha diagnosticado la crisis terminal del

sistema procesal penal que nos rige. Recordemos que la reforma estructural del proceso

penal en que hoy se avanza aceleradamente en el Congreso Nacional no es, en su

origen, el fruto de estudios de abogados parlamentarios, ni de jueces, ni de Escuelas de

Derecho. En efecto, los abogados nos hemos limitado a permanecer por dcadas

proclamando generalidades acerca de las deficiencias de nuestro sistema de justicia

criminal, sin emprender movimientos concretos de reforma. El propio Mensaje del CPP

es, en el fondo, un lamento acerca de un sistema que deba establecerse, pero que aun

no se poda acoger. Y ese Mensaje est prximo a cumplir un siglo. Es preciso

reconocer que los abogados hemos declamado acerca de los defectos estructurales y

funcionales del proceso penal establecido entre nosotros, pero probablemente nos

hemos sentido cmodos en el contexto de un sistema inadecuado pero armnico y

relativamente bien comprendido. La reforma que se est gestando tiene otro origen. Se

encuentra, primero en un diagnstico social que combina la deteccin de ineficacia

en la persecucin del crimen, de insuficiencias en la garanta de los derechos de los

imputados, as como de un conjunto de prcticas jurdicas habituales en los grandes

centros urbanos, en que el Juez queda alejado de las partes, en razn de la barrera

infranqueable que impone una gran cantidad de asuntos por resolver, de modo que

queda en la necesidad de delegar en actuarios legos funciones jurdicamente

indelegables. El origen de la reforma se encuentra, despus de ese diagnstico social

de trmino, en la iniciativa de una Fundacin Privada, que impuls un conjunto de

estudios, luego acogidos por el Ejecutivo, en su funcin colegisladora.

El Proceso Penal no es tema exclusivo de los operadores jurdicos, no es una cuestin

reservada a la lgica propia de abogados, sino un campo de dominio de la sociedad, de

sus orientaciones culturales, que, a travs de los mecanismos democrticos, se inserta

en l a travs de actos de poder poltico, propios de los mecanismos institucionales.

4. PROCESO PENAL Y FILOSOFIA.-

Poner nfasis en la relacin entre la Filosofa y el Proceso Penal permite advertir

horizontes de razonamiento muy interesantes. Especficamente, la posibilidad de

construir una Teora General del Proceso, dirigida a detectar y sistematizar las

cuestiones filosficas, valricas, de ser y deber ser, que estn insertas en el Proceso

Penal, en conexin con su concrecin normativa en el Derecho Poltico de los

Estados.

Para poder aclarar esta materia, hay que recurrir otra vez a aspectos estudiados

cuando nos referimos a la Teora General del Delito. Sabemos que las sociedades nunca

son cognoscitiva y valricamente neutras. Todas las naciones se asientan en ciertas

concepciones filosficas, de ser y de deber ser, que se van forjando a lo largo de la

evolucin de sus propias historias. Luego, plasman esas concepciones en sus

institucionalidades polticas y jurdicas. De este modo, las concepciones filosficas de

la comunidad tienen expresin en una cadena que es, primero, filosfica, luego,

poltica, y, finalmente jurdica.

As, hemos estudiado antes que cuando la CPE, en el inciso 1 de su artculo tambin

1, proclama que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, recoge

normativamente una concepcin filosfica acerca del ser humano que permite construir,

lgicamente, un cierto sistema penal y una determinada teora de la pena, ambas de

carcter liberal.

Pero esta direccin tiene tambin un alcance internacional, porque hay ciertas

concepciones filosficas que no slo son propias de una comunidad especfica, sino

que impregnan a un conjunto de sociedades. Como anota Norberto Bobbio12

, a

propsito de los dolorosos fenmenos de la Segunda Guerra Mundial, al escribir la

historia de su vida, afortunadamente larga, todos nosotros conocimos dolorosas

peripecias: miedos, fugas, detenciones, crcel, y la prdida de personas queridas; por

eso, despus ya no fuimos los de antes; nuestra vida se dividi en dos partes, un antes y

un despus . Esta comunin ha permitido la construccin de un Derecho

Internacional Humanitario, expresado en Convenciones y Tratados Internacionales,

tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado por la

Asamblea General de la Organizacin de la Naciones Unidas en 1966 y ratificado por

Chile en 1976, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto

de San Jos de Costa Rica, aprobada en 1969 y ratificada por Chile en 1990.

Recordemos, al pasar, que la CS, en sentencia de 11 de enero de 199513

, ha resuelto

recientemente que los instrumentos jurdicos internacionales ratificados tienen en Chile

fuerza directamente obligatoria, y, todava ms, que ningn Estado puede invocar su

derecho interno para obviar el cumplimiento de sus compromisos normativos

internacionales.

Tenemos, entonces, primero, unas ciertas concepciones filosficas. Luego, actos de

poder poltico que deciden trasuntar esas concepciones en el orden normativo

fundamental, esto es, en la CPE, as como en instrumentos internacionales

convencionales. Y, finalmente, un fenmeno jurdico, porque los actos de poder poltico

12

Autobiografa, Roma, 1997, publicada en espaol por Grupo Santillana, 1998, traduccin de Ester

Bentez, pgina 21. 13

Gaceta Jurdica N 177, pgina 165.

tienen una concrecin normativa de la ms alta jerarqua. Hay, entonces, una evidente

relacin entre la filosofa y el proceso penal, cuyo contenido fundamental nosotros

estudiaremos al abordar los principios polticos - jurdicos que le rigen. Bettiol, a partir

de los postulados de Carrara, ensea que no se puede entender el Derecho Positivo

vigente sin acudir a la filosofa, que explica la naturaleza y la funcin de las cosas y

de este modo, la naturaleza y la funcin de Proceso Penal, en cuanto instrumento que

tiende a la salvaguarda de determinados valores.

Dice Bettiol: "Las corrientes filosficas de pensamiento impregnan la atmsfera de los

procesos penales y es vano pensar en poder aislar los procesos del influjo de dichas

corrientes. Si filosofar es darse cuenta de las razones ltimas de una cosa o de un

acaecimiento, qu otro campo ms oportuno para filosofar que el del Proceso Penal,

donde un hombre juzga a otro hombre sobre la base de una acusacin y de una defensa

vinculada a la credibilidad de una determinada prueba? Cmo se puede entender

claramente la figura del imputado si se prescinde de la concepcin del hombre, de sus

deberes y de sus fines, que ha animado en la obra del legislador? Se dir que esta es

cosa de la poltica, no de la filosofa. Pero, qu otra cosa es la poltica sino uno de los

momentos concretos que una orientacin filosfica asume en una determinada

situacin?.

5. PROCESO PENAL Y ESTADO DE DERECHO.-

El Proceso Penal, enseaba tambin Carrara, es un instrumento tcnico imprescindible

para la imposicin de una pena a un sujeto determinado, porque mediante l se obtiene

la defensa del sistema jurdico en que se encuentran plasmados los valores de la

sociedad. Ello equivale a decir que hay una relacin de inescindibilidad entre el

Proceso Penal, de un lado, y la defensa del derecho, del otro, lo cual es lo mismo que

afirmar la una unin inseparable entre el proceso penal y el Estado de Derecho.

Veamos, primero, en qu radica esta inescindibilidad. Hemos insistido antes en que el

ordenamiento jurdico trasunta un conjunto de concepciones y valores de la sociedad y

cumple la funcin de garantizar su concrecin plena en la vida social. La defensa del

Estado de Derecho, por esta razn, cumple una finalidad garantstica de la vigencia real

de las concepciones y los valores sociales.

Por qu, entonces, el proceso penal es tan relevante en la defensa del Estado de

Derecho?

En primer lugar, porque el Estado de Derecho expresa normativamente el concepto de

seguridad de la libertad personal como valor social y ella se encuentra en riesgo si la

sancin penal pudiera resultar de un instrumento distinto del proceso jurisdiccional,

toda vez que ste es el nico medio de asegurar una decisin que cumpla con atributos

de justicia y racionalidad. Es claro para todos que la aplicacin de la consecuencia

punitiva que es propia del sistema penal substantivo implica una afliccin individual,

as como que esta ltima es afectatoria de la libertad del agente, concebida en su ms

amplio sentido. De lo que emana ntidamente que el nico modo de asegurar que la

aplicacin del ordenamiento criminal no derive en una afectacin ilegtima de la

libertad personal consiste en que el medio de imposicin de la pena sea uno que

asegure la justicia y racionalidad de la decisin punitiva. Bien sabemos, como

corolario, que el nico instrumento que cumple con esos requisitos substantivos, o,

en rigor, que tiene posibilidades de cumplir con ellos, es el proceso jurisdiccional.

En segundo lugar, sabemos tambin que el Estado de Derecho implica un elemento de

vigencia tica, en cuanto queda estructurado sobre la base de entender al hombre como

un ser libre para ponderar valores y disvalores, de manera que el error en esta

ponderacin ha de conducir a un juicio de reproche tico y a la expiacin de la falta

cometida. De modo que la aplicacin de una sancin criminal supone un cuidadoso

anlisis tico de la voluntad del agente, sujeto a marcos de justicia y racionalidad,

anlisis que, con esas caractersticas exigibles, slo es posible realizar en el contexto de

un proceso jurisdiccional. En parecido sentido pero desde otro ngulo, el Estado de

Derecho supone que este anlisis tico sea efectivamente realizado, sin

reblandecimientos insanos, lo que otra vez muestra su vinculacin con el Proceso

Penal, nico instrumento que asegura que tenga lugar la referida valoracin tica.

Intentado resumir estas dos cuestiones, puede decirse que el Estado de Derecho

implica una cuidadosa garanta de la libertad personal, en su ms amplio sentido; que

dicha garanta supone a su vez que a la sancin penal preceda un estudio justo y

racional; y que el Estado de Derecho supone la realizacin efectiva de un anlisis de

ponderacin tica de conducta; finalidades todas las cuales slo pueden cumplirse a

travs del proceso penal, de lo que resulta la antes advertida inescindibilidad entre una

y otra institucin jurdica.

Hay que considerar que el Estado de Derecho al que nos referimos en estos prrafos es

uno concebido como el guardin de ciertas concepciones y valores y no uno

deontolgicamente neutro, y esto, tengmoslo presente, porque alguien pudiera

lcitamente discrepar, implica optar por un concepto valrico y no positivista del

sistema jurdico.

De modo que la inescindibilidad de que aqu tratamos no es concepto absolutamente

pacfico, sino propio de una determinada concepcin, que emana de la aprehensin de

las enseanzas de ciertas experiencias histricas ms que de una concepcin de

laboratorio acerca del concepto de derecho, aspecto de filosofa jurdica en el que no

cabe aqu extenderse.

De todo lo que se viene analizando surgen amplios horizontes de anlisis y estudio que

no podemos agotar. Vamos a referirnos ahora a algunas materias que estn

indisolublemente vinculadas a esta idea de inescindibilidad de Estado de Derecho y

proceso penal.

Apartado: El Estado de Derecho y la Imparcialidad del Tribunal.-

Decir proceso jurisdiccional conlleva la idea del juez como sujeto activo del acto

reflexivo, justo y racional, como gestor de la decisin jurdica de que puede resultar la

imposicin de una pena. Sugiere, ante todo, la idea de imparcialidad, del hombre

que se pone en posicin de rbitro que debe conocer y juzgar un litigio que le es

absolutamente extrao y que se encuentra, por ende, en un posicionamiento

sicolgico apto para ponderar con objetividad. Pero ocurre que el juez penal es

siempre un rgano del Estado. Dicho de otro modo, es el propio Estado quien, por

medio del juez, realiza el anlisis tico, y, por su boca, impone la consecuencia

punitiva del desvalor conductual. Y ocurre tambin que, en la concepcin moderna, la

de los ltimos siglos, el delito criminal es un atentado a las condiciones mnimas -

por ende, las ms importantes - de existencia y desarrollo de la organizacin del

Estado, al que el Juez representa. Hay aqu, entonces, un delicado problema, una

contradiccin aparentemente insalvable.

Cmo puede conciliarse la imparcialidad del rgano del Estado que juzga con la

concepcin del delito como una ofensa al mismo Estado? No termina el Juez sindolo

en causa propia, porque, a la vez que juzga, es tambin ofendido? Dos caminos

permiten superar esta dicotoma conceptual. Y es preciso tener en cuenta que ellos son

copulativos.

En primer lugar, recordemos que el Estado moderno supone una divisin de poderes.

Uno de ellos, el Poder Ejecutivo, la instancia administradora, es el referente subjetivo de

la ofensa que el delito implica, en cuanto la funcin de garanta permanente de las

exigencias pblicas sin las cuales la vida social resulta inconcebible no corresponde

al Poder Legislativo, ni al PJ, sino al Poder Ejecutivo. En otras palabras, el delito es

una ofensa al Estado, pero patentado ste en el Poder Ejecutivo que cumple un papel de

conduccin de las relaciones sociales por una va que asegure esas condiciones

mnimas a que antes nos referamos. Entonces, como dice Bettiol, al sobrevenir el

delito, viene otra expresin del Estado, la del PJ, que no est ofendido por aqul,

porque no es su funcin sentirse afectado ni sentirse de modo alguno, sino ponderar, a

realizar el acto de reflexin justo y racional a que antes nos referamos. Este es el

nico camino conceptual de superacin de la dicotoma que estamos analizando y

tiene que ver con el Estado de Derecho, puesto que ste supone la divisin de poderes.

En segundo lugar, el conflicto jurdico criminal requiere de una concrecin sustantiva

de contornos o contenidos. Hay que saber en qu consiste el conflicto, para que el Juez

pueda determinar acerca de qu debe juzgar. Esa necesidad de especificacin queda

cumplida a travs de dos instrumentos tcnicos, el de la acusacin y el de la defensa.

En aqulla se precisar la imputacin de delito a persona determinada, con sus

fundamentos fcticos y jurdicos, y en sta se pretender la absolucin, con los

argumentos que sean pertinentes. As, queda configurada la cuestin controvertida.

Pues bien, con la divisin de poderes a que antes nos referamos, superamos el

problema de eventual parcialidad a travs de la radicacin de la ofensa en una cara del

Estado, que no es la del Poder Judicial. Pero esa es una cuestin conceptual. La

superacin de la dicotoma requiere ms que ello. Requiere de ciertas condiciones

sicolgicas en el Juzgador. En este sentido, no es concebible un posicionamiento

sicolgico imparcial con una vinculacin del Juez a unos actos cuyos previos que hayan

estado movidos por una cierta conviccin, de mayor o menor de grado, de imputacin

delictiva.

Llegamos aqu al problema de las tipologas procesales, que abordaremos rpidamente,

pero digamos desde ya que la desvinculacin anotada supone un proceso de

carcter acusatorio, o, cuando menos, uno propiamente mixto. El juez no puede ser el

mismo sujeto que formula la acusacin, ni quien ha llevado adelante la instruccin del

proceso de investigacin que es menester para preparar la acusacin penal.

Por estos dos caminos copulativos podemos arribar al puerto de imparcialidad que

requerimos para el verdadero proceso penal y slo ste es aquel que no podemos

separar de la institucin del Estado de Derecho a que nos venimos refiriendo.

Este que estamos analizando es uno de los ms graves problemas que ha padecido la

sociedad chilena y pretende ser superado a travs de la Reforma. Con el CPP y muy

especialmente con posterioridad a la modificacin que elimin a los Promotores

Fiscales - como rganos estatales acusadores en primera instancia, ante los Jueces de

Letras - , Chile haba optado por un cierto sendero absolutamente opuesto a estas

exigencias que venimos de comentar, de manera que el Proceso Penal Chileno no es ese

inescindible al Estado de Derecho que supone un juez imparcial. Esta categora del

desarrollo jurdico no existe en nuestro pas, pero la Reforma avizora que la

alcanzaremos prximamente. En nuestro pas, como veremos ms adelante, en casi

todos los casos, es el Juez quien, primero, instruye la fase preparatoria del proceso

criminal, realizando las actuaciones de investigacin y llegando a una cierta conviccin

delictiva que expresa en el auto de procesamiento, antes llamado encargatoria de reo,

que es la pieza procesal por la que una persona determinada queda sometida a juicio

penal, convirtindose en su parte pasiva. Luego, es ese mismo Juez quien juzga acerca

del mrito de su propia acusacin previa.

El Ministerio Pblico del CPP es dbil, carente de facultades de direccin y de medios

de investigacin, que simplemente coadyuva a la juricidad de procedimientos y

decisiones, y aun ese magro papel, lo ejecuta raramente, como tambin veremos ms

adelante. Adems, era intrasistmico, forma parte del PJ, es auxiliar de l, de modo que

carece tambin de independencia respecto del aparato jurisdiccional. De esta

institucionalidad anmala resulta, primero, que el Juez Chileno carece de un

posicionamiento sicolgico imparcial al realizar el acto de juicio en la sentencia

definitiva, puesto que es l quien ha procesado y l mismo quien ha juzgado. Y,

segundo, que es el Estado - Juez, no el Estado - Administrador, quien encarna la funcin

de salvaguarda de las condiciones mnimas de existencia y desarrollo social, aquellas

que vienen ofendidas por el delito. Es de toda evidencia que esta anomala, que recae

en un sector tan sensible para los valores de libertad y tica, como es el proceso

penal, impide que hoy podamos decir, en el CPP, que tenemos Estado de Derecho

propiamente tal.

Cmo ocurri este despropsito institucional? Por razones de conveniencia y

oportunidad, dice el Mensaje del CPP, puesto que el sistema que asegura la plena

imparcialidad del juzgador slo puede ser establecido en pases ricos y poblados, pese a

que los argumentos que lo favorecen, reconoce el Mensaje, son casi incontrovertibles.

En cualquier caso, con la promulgacin de la alteracin constitucional de la Ley N

19.519, que introduce en Chile un MP extrasistmico y autnomo, parece ser que tan

solo resta la aprobacin de su Ley Orgnica y del NCPP, para que superemos nuestra

histrica deficiencia y contemos con un proceso penal verdadero y propio, con aqul

que es inescindible al Estado de Derecho.

6. PROCESO PENAL Y TIPOLOGIAS PROCESALES.-

A.- Ideas Introductorias.-

Explica Bettiol: "Es evidente que el problema poltico del proceso penal radica todo

aqu. O se trata de un instrumento autoritario para utilizarse con fines de desinfeccin

social, mediante la eliminacin de los elementos antisociales, sobre la base de un

criterio informador de defensa social ya denunciado por Carrara. O bien se trata de un

medio de que el Estado se sirve para determinar la culpabilidad de un imputado, y,

por tanto, para garantizar, al margen de la establecida culpabilidad, la libertad

individual. La cuestin de las tipologas procesales presenta inextricable relacin con

la referida opcin fundamental.

En la primera alternativa ideolgica, priman de manera casi absoluta los intereses

de la colectividad, tal como stos son entendidos en un determinado momento

histrico, primaca que se presenta con tal intensidad que la libertad y la dignidad del

individuo resultan ser valores secundarios y,