derecho procesal penal - tomo i - jorge vazquez rossi

5/28/2018 Derecho Procesal Penal - Tomo I - Jorge Vazquez Rossi

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DERECHO PROCES L PEN L


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Jorge duardo Vzquez RossiProfesor titular de Derecho Procesal II en la Facultad deCiencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral

DERECHO PROCES L PEN L(La realizacin penal)TOMO I

CONCEPTOS GENERALES

SELECCIN DE JURISPRUDENCIApor J O S MAR A M E ANA

Juez, del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Pampa

RUBINZAL - CULZONI EDITORESTucumn 2644- Tel. (042) 555520 - 3000 Santa FeMontevideo 1740 -Tel. (041) 493879-2000 RosarioLavalle 1635 - I a A -Te l. (01) 375-0154 / 3427 - 1048 Buenos Aires


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ISBN 950-727-085-8

Queda hecho el depsito que dispone la ley 11.723IMPRESO EN ARGENTINA


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PROLOGOA diez aos de la publicacin de miCurso deDerecho ProcesalPenalaparece este prim er tomo d e Derecho Procesal Penal,quetiene como base aquella obra. En realidad, la idea inicial fuela de actualizar el anterior trabajo, que sirvi a muchos estu-diantes para el cursado de la materia y que varios aos atrsse agot. Pero los muchos cambios que fueron prod ucindoseen el terreno de los estudios y de la legislacin realizativa,unidos a los ocurridos en la propia evolucin de las ideas delautor, condujeron a que la tarea fuese am plindose, c ulm inandofinalmente en esta propuesta que se orienta hacia un trata-miento integral.No es exagerado pensar que en pocas zonas de los estudiosjurdicos sucedieron tantas transformaciones como dentro dela comprendida dentro del ttulo de esta obra. Se registraron

profundas modificaciones en los enfoques, se advirti un dina-mismo creciente en la delimitacin de los problemas y en lassoluciones buscadas, y sobre muchos temas se gene r u n deb ateintenso en modo alguno agotado. Constancias de ello se en-cuentran en una rica produccin monogrfica y en algunasobras generales, en las ponencias de los diversos congresos queregularmente renen a los especialistas y en los proyectos mo-dificatorios de la legislacin vigente, todo lo cual configura unclima de intensa actividad intelectual en el que la dinmica esla constante.


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Esta obra pretende reflejar, en la medida de las posibilidadesdel autor, esa atmsfera creativa que, principalmente, tuvo pormbito natural los claustros de la universidad pblica, sedecentral de un intercambio de ideas pluralista y amplio: justiciaes reconocer entonces la deuda mantenida no slo con distin-guidos e inteligentes colegas, sino con los estudiantes, perma-nentes impulsores de la tarea y cuestionadores agudos de lostemas considerados y, en ltima instancia, destinatarios de estetrabajo.

El enfoque elegido se dirige en lo bsico a relacionar loprocesal con lo sustantivo, y de ah el subttulo de Larealizacinpenal que enfatiza sobre las cuestiones aplicativas que, eviden-temente, obligan a una permanente vinculacin con la norma-tiva de fondo que se concreta a travs y mediante el proceso.De igual modo, resulta insoslayable la consideracin de cues-tiones institucionales y poltico-criminales, ya que, en definitiva,nos encontramos ante el ejercicio del poder estatal en su ejer-cicio de mayor incidencia sobre los individuos.Finalic mi anterior Curso...con uneplogo abierto en el quemanifestaba mi esperanza fundada de que el advenimiento de-mocrtico posibilitase avances en el desarrollo cientfico, el for-talecimiento republicano y el mejoramiento de la legislacinprocesal; el paso de estos aos que, ms all de avances y re-trocesos, podemos considerar fecundos, han mostrado algunosde los esperados progresos. Sigo convencido de que, aun fal-tando mucho para hacer, bastante se ha logrado. En ese con-vencimiento prosigo un trabajo que, como toda obra de obje-tivos cientficos, debe continuar siempre en trnsito, siempreabierta.


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INTRODUCCINCONSTITUCIN, DELITO Y PROCESO

El Derecho Penal ha girado permanentemente dentro delcrculo que siglos atrs plante el autor ingls Hobbes: "Loshombres, librados a s mismos, instauran de hecho la ley de laselva, se convierten en lobos para sus semejantes y la nicaregla es la voluntad del ms fuerte. Para evitar esta situacinde anarqua, es preciso que aparezca un poder central que,asumiendo la plena autoridad, garantice condiciones que evitenque el hombre sea lobo para el hombre. Surge as, bajo elnombre del monstruo bblico, el Leviatn, es decir, el Estado".En el plano de la historia, puede admitirse que asisten msrazones a favor de la visin hobbiana de la que aos despusdesarroll Rousseau en orden a una hipottica e idlica sociedadprimitiva d e bueno s salvajes que convivan libre y pacficamente.Segn los datos con que contamos, luego del colapso delIm perio Romano se instituyen en O ccidente las formas jurdicasde los pueblos germanos y francos, que se caracterizan por laidea del delito como dao, por la ausencia de un aparato oficialy permanente de justicia, por la intervencin directa de losinvolucrados en el conflicto y por la posibilidad de mtodoscompositivos de resolucin. Es lo que se conoce como "sistema


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JORGE E. VZQUEZ ROSSIacusatorio privado", cuyos mritos seducen justificadamente ams de un estudioso.Pero este remedo judicial del combate real desemboca, porsu propia lgica, en el predominio de los ms fuertes, en elarbitrio de los poderosos y en el sojuzgamiento de los dbiles.Es probable que el complejo proceso que se define en laBaja Edad Media en orden a la paulatina consolidacin de unpoder central haya implicado, dentro de la relatividad de ladialctica histrica, un cierto progreso con el surgimiento dereglas ms claras.Lo indiscutible es que dentro de la lucha de la monarquacon los dscolos seores feudales, uno de los puntos centralesdel com bate, ju n to al establecimiento de un tesoro y un ejrcitonacional, estuvo dado p or el diseo d e un apa rato judicial oficialy centralizado'.Nace as la idea del delito como desobediencia, habida cuentade que el man dato incumplido refera a la voluntad soberana. Y elfenmeno -vigente hasta nuestros das- del carcter pblico (fun-dam entalm ente, la pena estatal) de lo penal. Y como el rey lo erapor derecho divino, se confunden las legitimidades seculares ysagradas identificndose delito y pecado. Consecuentemente, antesdel castigo importa la averiguacin, y para ello se instituye uncompleto aparato persecutorio, de creciente tecnificacin, dndoseforma a lo que se conoce como sistema inquisitivo.

Las "ceremonias del castigo"2, a travs del horror fastuosode los suplicios, implicaba el rito apotetico de la restauracinde la autoridad violada.Nos encontramos ante el apogeo del Leviatn. La plenaexpropiacin monoplica de la funcin punitiva encuentra en1 FOUCAULT, Miche l , La verdad y las formas jurdicas, t rad. de E. Lynch,Gedisa, Barcelona, 1980; PESSINA, Enrique, Elementos deDerecho Penal, t r a d .de Gonzlez del Cast i l lo, Reus, Madrid, 1936.' FOUCAULT, Miche l , Vigilar y ca stigar, t rad . de Garzn de l C am ino ,Siglo XXI, Mxico, 1978.

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el Derecho Penaldelabsolutismo monrquicosu mscabalma-nifestacin.Los intolerables excesosdeesta prctica judicial,elarb itriode losm agistrados, la total carencia de seguridad jurdica,loterriblede laspenas,el uso de la represin contra la libertadde pensamientoy deexpresin,elsecretode losprocedimientosylacarenciade medios efectivos de defensa, fueron objetodela permanente crtica del pensamientode la ilustracin, cuyasntesis expuso Beccaria3.

Los grandes cambios preconizados por el pensamientoli-beral y concretado en los movimientos polticos de finesdelsiglo XVIII yprincipiosdel XIX,significaron las ms impor-tantes reformas en la limitacin del poder penal estatal.Lasmismas pued en sintetizarseen elreconocimientode ladignidadhumanay de derechos individuales intangibles;en la sujecinde la autoridad al imperio del Derecho, que rige por igualpara gobernantes y gobernados; al requisito sustantivo de le-galidad como basede toda imputacin penal y como garantade libertad; a la separacin entre losmbitosde la religinyla vida civil; al reconocimiento del derecho de defensa y lapublicidad del proceso,y a la humanizacin de las sancionespunitivas.Sobre tales basesseelaborael sistema penal moderno,de-sarrollndoseapartirde lasobrasdeC arraray de Feuerbachuna disciplina que pretende un considerable grado de racio-nalidad.El esfuerzo msno torioen el aludido conjunto deideaseseldelimitarel poder penal estatal, estableciendounaseriedecondiciones para que pueda arribarse vlidamente a una im-posicinde sancin punitiva.La limitacinyracionalizacindelDerecho Penalno essinoun aspectodel msgeneral tema delcontroly regulacinju-

3 BECCARIA, Csar, Tratadode losdelitosy de laspenas, txad.de C. B. deQuirs, Cajica, Puebla, 1957.11


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JORGE E. VZQUEZROSSIrdica del poder, encontrndose, por ende, la cuestin punitivaligada y subordinada a los avatares del desarrollo poltico. Eneste sentido, la ubicacin temtica dentro de la macrofsica delpoder, es un dato de evidencia. El ordenamiento penal es con-secuencia directa del poltico; ms an, constituye el reflejoms fiel y profundo de una determinada organizacin estatal.Una sociedad se define ms por lo que prohibe que por lo quedice querer; ms por sus castigos que por sus recompensas.De acuerdo con lo sealado, existe una ntima interrelacinen tre las ideas y realizaciones del iluminismo liberal en los cam-pos poltico y penal, marcando una evolucin conjunta4.Es que el constitucionalismo, como idea dinmica manifes-tada en los diversos terrenos del ordenamiento social, no sig-nifica, en definitiva, otra cosa que encauzar la autoridad dentrode carriles legales de los cuales el poder encuentra, a la vez,su legitimidad y limitacin. Dentro de tal perspectiva, el dilemahobbiano se resuelve en un equilibrio entre los individuos y elEstado: los hombres dejan de ser lobos entre s, pero no acosta de someterse al dominio de un monstruo omnipotente.Es sabido q ue la Constitucin es un a organizacin del po de r;como tal, resulta el punto de convergencia poltico-jurdico queestablece explcitamente las bases del ordenamiento general dela sociedad civil, regulando la convivencia sobre normas clarasy previsibles. En tal sentido, como lo vio Kelsen, afianza elcimiento sobre el que se dar la derivacin normativa y cons-tituye el punto de partida de legalidad del sistema5.Si bien es posible pensar que toda sociedad tiene nivelesde organizacin jurdica y que en ella se da una suerte deconstitucin implcita, la idea moderna y estricta de constitucinsignifica el establecimiento de parmetros racionales y formalesde estructuracin del poder, disciplinando los rganos y con-

4 CASSIRER, Erns t , Filosofa de la ilustracin, t rad . de E . Imaz , Fon do deCultura Econmica, Mxico, 1972.5 K E L SE N , H a ns , Teora general del D erecho y del Estado, t rad. de GarcaMaynez, Textos Universitarios, Mxico, 1969.12


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secuentes facultades de los mismos, las divisiones funcionales,sus lmites de actuacin y las condiciones de acceso, manteni-miento y cese de los funcionarios y, sobre todo, los derechosde los individuos y sus relaciones con el gobierno. De ah quepueda hablarse de "constitucionalismo", en el sentido estricto,como de un fenmeno especfico de la cultura occidental, opues-to -por definicin- al absolutismo en sus variadas manifesta-ciones. Y precisamente, desde la perspectiva histrica, el cons-titucionalismo se opone al despotismo monrquico y tiene con-crecin en los movimientos revolucionarios de fines del sigloXVIII y en la posterior evolucin de los mismos.En consecuencia, tenemos en claro que, sobre la base delcomplejo entramado de las ideasius naturalistas, contractualistase individualistas, se otorgue lmites al poder, se busque su le-gitimidad en la voluntad popular, se divida funcionalmente elejercicio d e la autoridad y se otorgue preeminencia a la personahumana.

Al mismo tiempo, lo sealado nos permite avanzar en lacomprensin de que el constitucionalismo va ms all de unasimple organizacin poltico-jurdica, ya que en su seno alientanconcepciones pluralistas que tienden a la "sociedad abierta"1'.La supremaca de la Constitucin implica la idea de unalegalidad fundam ental, la que se sita po r encima d e la voluntadde quienes ejercen el poder, el que slo es vlido en tanto yen cuanto se ajuste a los parmetros y formas prefijados y sedesenvuelva dentro de los lmites establecidos.En consecuencia y de acuerdo con lo expuesto, podemosconcluir en que el significado de la Constitucin es el de unsistema gubernativo subordinado a pautas legales expresas, delas que deriva su legalidad y legitimidad. Aparece como unpacto bsico m edian te el cual se construye u n modelo norm ativoque incluye por igual a gobernantes y gobernados y de las

11 POPPER, Karl R., La sociedad abierta y sus enem igos,trad. de E. L oed el,Planeta-Agostini, Barcelona, 1992.13


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JORGE E. VZQUEZ ROSSIpautas organizativas de la convivencia poltica. De este cimientosurgir un concepto de lo debido y de lo prohibido, de loestimado como valioso y lo rep ut ad o disvalioso y, ms a n , un aconcepcin del hombre como tal. Porque el texto constitucional,al explicitar determinadas soluciones a los problemas sociales,establece principios y criterios interpretativos con incidenciadirecta sobre la normatividad derivada. En el fondo de todaConstitucin anida el sentido profundo de lo que es y debeser el hombre en sociedad.

Habida cuenta de lo precedente, podemos hablar de unparadigma constitucional, u t i l izando e l t rmino paradigma en elsentido que ha cobrado relevancia a partir de los estudios dela historia de la ciencia7, es decir, un determinado marco con-ceptual que engloba una visin del mundo, permitiendo sudescripcin. La nocin opera como una estructura cognoscitivaque da base y sentido a las diversas tareas cientficas, fijandoun lenguaje comn, criterios interpretativos y de verificaciny, en definitiva, marcando la zona de problemas y de soluciones.Por todo ello, hablar de un "paradigma constitucional" eshacerlo de un esquema o criterio interpretativo del ordena-miento jurdico, que refiere a un a profundizacin herm enu ticadel texto y sentido de la Constitucin.En tal inteligencia, abordamos lo concerniente al sistemapenal.

Se trata de una consideracin del Derecho Penal (en sentidoamplio) "segn Constitucin".Determinar cul es el sentido de delito que anida en el senode la ley fundam ental, cules son los marcos realizativos y hastadnde puede llegar el legislador ordinario y qu puede deter-minar el rgano de juzgamiento.En realidad, tal interrogante no se encuentra presente de7 K U H N , T h o m a s S . , La estructura de las revoluciones cientficas, t rad . deA. Contin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1991, tema que se desa-rrollar en el captulo respectivo.

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manera clara en nuestra tradicin jurdica latinoamericana,donde es dable advertir una desvinculacin entre los cdigosde la m ateria y la prctica judicial con respecto a la norm atividadbasal.Es probable que gran parte de las fracturas institucionales,de los retrocesos de la libertad y de la falta de un efectivodesarrollo jurdico en muchos de nuestros pases, se deba aesta profunda falta de adecuacin al espritu constitucional.El primer ideario de la revolucin y la independencia, eserechazo al absolutismo colonial y esa fervorosa apuesta libertariaque fue el ms destacado blasn y el denominador comn delos movimientos que se alzaron contra el rgimen de la mo-narqua espaola y portuguesa, encontr, por cierto despusde muchos esfuerzos y contradicciones, formalizacin en lasconstituciones liberales del siglo XIX que, bajo la inspiracindel constitucionalismo norteamericano y francs, apostaban aconsolidar los cambios y a desarrollar un progreso ordenadoen la libertad.Esa senda no fue adecuadamente recorrida. Un hecho es-pecialmente revelador es el que atae a la regulacin del en-juiciamiento penal, que se apart de forma notoria del progra-ma constitucional. La mayor parte de los cdigos procesalespenales latinoamericanos se inspiraron en fuentes que los cons-tituyentes expresamente rechazaron, acudiendo a la reiteracinde los esquemas inquisitivos que, con algunas pocas modifica-ciones, se m antuv ieron vigentes duran te casi un siglo g en erand ouna verdadera "cultura inquisitiva"8 que, de hecho, signific elnotorio atraso de la justicia p enal latinoamericana respecto dela evolucin mundial.Los resultados de lo sealado significaron el uso del procesocomo un anticipo punitivo y el auge del fenmeno del "preso

8 BINDER, Alberto, Perspectivas de la reforma procesal penal en AmricaLatina en Revista de Ciencias Jurdicas, ao 1, Ns 4, Centro de Investigaciny Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1992.15


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JORGE E. VZQUEZ ROSSIsin condena"9; la morosidad, burocratizacin y delegacin ju-dicial; la carencia de publicidad republicana y de participaciny control popular; la ineficacia investigativa y la incapacidadde resolver conflictos. Y todo ello unido a la complacencia dela judicatura respecto al poder poltico y a la realidad de unsistema selectivo y opreso r10. Estos defectos ev identes no escapanen la actualidad a nadie y su puntualizacin puede reputarsepoco menos como un lugar comn, todo lo cual ha convocadoa reiterados intentos de reformas, los que han tenido disparsuerte, pero que aparecen como una exigencia ineludible".Aunque con menor grado de notoriedad, la situacin des-cripta comprende igualmente a las legislaciones penales sus-tantivas, con especial relevancia respecto de los catlogos pu-nitivos y la ejecucin de las penas.Lo precedente hace que retomemos con nuevos elementoslo atinente a la ausencia de un paradigma constitucional en laregulacin y aplicacin de la normatividad penal, la que, porregla, se desenvolvi dentro de modelos positivistas, ya fuereprimero de ndole naturalista y, luego, normativista.En realidad, ms que de positivismo en un sentido estricto,pudo hablarse de un pensamiento meramente exegtico lo que,unido al uso espreo de la herramienta penal por parte dellegislador, gener las defectuosas prcticas a que aludimos.En el sentido que nos ocupa, se ha insistido sobre la nece-sidad de una tarea interpretativa que se defina como una ver-dadera hermenutica constitucional12 , capaz de encontrar los

9 CARRANZA, Elias D.; MORA, Luis Paulini; HOUED, Mario y ZAFFA-RONI, Eugenio Ral, El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe, enDoctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, 1982.10 BERGALLI, Roberto, Estado demo crtico y cuestin judicial, Depalma,Buenos Aires, 1984; ANIYAR DE CASTRO, Lola, La realidad contra iosmitos,Universidad del Zulia, Maracaibo, 1982.11 Ministerio de Justicia de la Repblica de El Salvador, Memoria Confe-rencia Iberoamericana sobre reforma de lajusticia penal, San Salvador, 1 9 9 1 .12 COBOS DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T. S., Derecho Penal,Universidad de Valencia, Valencia, 1980, t. I.lfi


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criterios rectores que orienten sobre las direcciones posibles ydeseables. Y ello, porque en toda constitucin, como resultadode determinadas tensiones histricas y de exigencias valorativas,anida un "sentido profundo", una idea del Derecho o, si sequiere, una suerte de expresin concentrada del mismo.Es cierto entonces que cuando se trata de determinar bajoqu condiciones y por qu motivos un individuo, un integrantede la sociedad, puede ser privado del ms importante bien, seingresa en una zona que exige de la ms cuidadosa discrecina los efectos de evitar los desbordes que, histricamente, sepro du jeron y contra los cuales la Constitucin levant sus vallas.Del mismo modo, es posible extraer del conjunto y del espritude las disposiciones fundamentales los elementos mnimos ne-cesarios para una idea constitucional del delito y del debidoproceso, como as tambin de la sancin punitiva.De modo sinttico, puede sealarse que, de acuerdo con laletra y sentido constitucional, la regulacin punitiva slo puedetener por temas aquellos comportamientos que, de modo grave,lesionan o ponen en peligro las relaciones intersubjetivas y, deuna manera general, afectan las zonas de libertad ajenas, im-pidiendo o dificultando la coexistencia.De tal m anera, eliuspuniendino surge como u na emanacinde la autoridad por s misma ni encuentra su legitimidad enla soberana como manifestacin de poder, sino que se concretacomo una necesidad social de proteccin de un determinadoorden jurdico cuyo sustento, como se viene desarrollando, esla Constitucin. As, el Derecho Penal, como frontera ltima ycomo el medio ms vigoroso de defensa de ese orden jurdico,cumple una funcin disuasiva (prevencin general) de aquellasconductas que afecten los bienes jurdicos, empleando para ellola amenaza abstracta de la pena pblica y, en el caso concretode la ocurrencia histrica de la hiptesis prevista en la norma,se activan procedimientos averiguativos y discursivos para de-terminar el hecho y su autor y, comprobados los extremos atri-

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JORGE E. VZQUEZ ROSS)butivos de responsabilidad pen al, aplicar la sancin (prevenc inespecial).Dentro del Estado republicano democrtico de Derecho, debases constitucionales, el ejercicio de la autoridad est subor-dinado a la ley, la que es igual para gobernantes y gobernados,y limitada po r de rechos y garantas fundamentales. Esto significaque, por imperio y lgica de la misma positividad, el ordena-miento punitivo debe adecuarse a principios conformadores.Esto es lo que se ha correctamente entendido como losfunda-mentos polticos delDerecho Penal13 que , en lo bs ico , pueden en-contrarse en los principios de legalidad, reserva, necesariedad,judicialidad, culpabilidad, proporcionalidad y humanidad.Sobre tales bases, de lo que se trata es de adecuar el sistemapenal a la idea de Derecho que anida en el texto constitucionaly en las propias implicancias del rgimen de gobierno repu-blicano y democrtico. En este aspecto, la misma nocin dedemocracia es de ndole dinmica, es decir, es un constantehacer y pensar en la conquista y consolidacin de ms ampliaszonas de libertad. Esto, en relacin al sistema penal, significaque "Estado democrtico ser aquel que en un proceso cons-tante de apertura va reduciendo la coercin al mnimo indis-pensable. En este contexto, el recurso penal ser siempre laultima ratioen la llamada lucha contra la criminalidad y rep re -senta el aspecto extremo de la poltica criminal"14 .

Ahora bien, todo lo hasta ahora considerado atiende fun-damentalmente a la necesaria proteccin del individuo frenteal poder penal estatal. En el tratamiento, resulta inexcusableconsiderar tambin lo referente a los pactos internacionales detutela de los Derechos Humanos que, en su concepcin pre-ponderante, aparecen como garantas del individuo frente a laau torid ad , destacndose en esta perspectiva la Convencin Am e-13 NUEZ, Ricardo C, Tratado deDerecho Penal,Lerner, Crdoba, 1978,t. I, Tt. II.u H ORM A Z A BA L M A L A RE E , H e r n n , Poltica penal en el Estado demo cr-tico,en El poder penal del Estado, Depalm a, B uen os Aires, 1985, ps. 155 y ss.

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ricana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de CostaRica, que norma una completa serie de deberes estatales enorden al reconocimiento operativo de los derechos fundamen-tales15.Pero cabe interrogarnos sobre si adems de esta vlida yurgente cuestin, no resulta igualmente necesario saber si esaidea del Estado democrtico, asegurativo de los derechos delos habitantes, no debe tambin conducirnos a respuestas enorde n a la proteccin de esos mismos habitantes contra el delito.Es obvio que el tema implica una dramtica tensin (a laque se aludi al principio del trabajo) que se produce por lacolisin de direcciones de fuerza divergentes, si no directamenteenfrentadas. Por un lado, el discurso acadmico pre po nd era nteen las ltimas dcadas ha ido abandonando los tradicionalescarriles de la elaboracin dogmtica, para adentrarse en con-sideraciones de poltica criminal y en descripciones empricasde los males ms notorios de que adolece el sistema penal. Deesto son elocuentes ejemplos las direcciones conocidas como elDerecho Penal de mnima intervencin11 ', la criminologa crti-ca17, con su especial y virulenta expresin latinoamericana18 y,finalmente, el abolicionismo19. Todo esto configura un panora-ma altamente polmico que tiene los rasgos comunes, ms allde la variedad de matices, posiciones y lneas de abordaje, deun radical disconformismo, un severo cuestionamiento y un

1 MINVIELLE, Bernardette, La Convencin Americana sobreDerechosHu-manos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y el enjuiciamiento penal, en DoctrinaPenal Na 41/44, Depalma, Buenos Aires, 1988.l e BARATTA, Alessandro, Principios del Derecho Penal mnimo (para unateora de los Derechos Humanos comoobjeto y lmites de la ley penal), en DoctrinaPenal Depalma, Buenos Aires, 1987.17 TAYLOR, Ian; WALTON, Paul y YOUNG, Jock, Criminolog a critica,trad. de N. Grab, Siglo XXI, Mxico, 1977.18 ANIYAR DE CASTRO, Lola, Criminologa de la liberacin,U niversidadde Zulia, Maracaibo, 1987. Tambin la revista Captulo Criminolgico,Facultadde Derecho de la Universidad de Zulia, Maracaibo.19 AUTORES VARIOS, Abolicionismopenal Ediar, Buenos Aires, 1989.

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JORGE E. VZQUEZ ROSSItotal espritu crtico hacia el ordenamiento punitivo vigente yhacia la realidad de su funcionamiento.Nadie puede dudar de que esta lnea de pensamiento hatenido una notoria influencia en el mbito universitario y enel desarrollo doctrinario, aunque pareciera que su incidenciaprctica sobre el curso concreto de las soluciones poltico-cri-minales ha sido escasa y que, incluso, ha llevado a cierto de-sencanto en algunos de sus propios y ms prominentes auto-res20 . Pero al margen de ello, es indiscutible que la visin quesobre la materia penal se tiene a fines del siglo XX nada tieneque ver con aquella que caracterizaba los trabajos clsicos deprincipios y primeras dcadas de la centuria, y que el cuestio-namiento est instalado firmemente en el propio seno de ladoctrina.Y frente a ello, existe tambin otra visin crtica, pero designo contrario. Es la que proviene del discurso de los grandesmedios de comunicacin de masas, de grupos de presin ciu-dadan a y de algunos sectores polticos que sealan el pre ten did oaumento de la criminalidad, la ineficacia del sistema, la inse-guridad ciudadana y la necesidad de aumentar los niveles derepresin.Los contenidos de este discurso presentan la caractersticacomn de aparecer siempre con un tono alarmista y de pre-tender representar el estado medio de la opinin pblica (que,en nuestros tiempos y con las particularidades comunicacionalescontemporneas, es por lo comn "opinin publicada"). Lasargumentaciones son simples y esquemticas, de contenido ma-niqueo: el delito y los delincuentes son el "mal" y los ciudad ano snormales el bien; es preciso que tales ciudadanos cuenten conmedios eficaces de proteccin ante la delincuencia creciente:mayor nmero de instituciones y personal represivo, reaccionesinmediatas, eliminacin de la libertad provisional y penas ms

2 0 Y O U N G , J o c k , El fracaso de la criminologa: la necesidad de un realismoradical, e n El poder punitivo del Estado,Ju r i s , R osar io , 1993.20


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severas. Todo esto configura un insistente "redamo del encie-rro",que hace de la crcel (en el mejor de los casos) la solucinbuscada. Al mismo tiempo , por u na tendencia qu e encontramospresente desde los orgenes de la cuestin penal, se transitanaturalmente hacia una categorizacin autoral de ndole grupal;as, como antes se hablaba de "herejes" o se persegua a de-terminados grupos tnicos, tales como moros, judos o gitanos,en nuestros tiempos se habl de "subversivos", "narcos", "co-rruptos", etctera.

Dentro de las autoridades polticas, este discurso encuentrarespuesta en promesas de reinstalar la pena de muerte, crearnuevos y ms eficientes organismos de lucha contra la delin-cuencia, aumentar los presupuestos y equipamientos policiales,y generar mayor vigilancia. As mismo, muchas reformas quetanto en el campo de la legislacin sustantiva 21 , como en losaspectos realizativos y ejecutivos se haban logrado o se encon-traban en curso avanzado de concrecin, perdieron su empuje,mostraron retrocesos, fueron detenidas o dejadas en suspenso,cuando no directamente sustituidas por iniciativas de signo con-servador o autoritario.En resumen: toda consideracin mnimamente objetiva debecomprender los dos polos sealados, ms an, pareciera quees una exigencia de racionalidad tratar de atender a los motivosprofundos que subyacen, como datos reales, por debajo de po-siciones a veces simplificadas por la misma lgica de los dis-cursos.As como es imposible negar las deficiencias del sistema pe-nal, tampoco puede hacrselo con los datos que ofrece la rea-lidad delictiva. Especialmente, la de ndole violenta aparece enla conciencia pblica como un dato preocupante y ocasionavlidos reclamos. Estos no pueden ser ignorados y obligan al

21 JESCHECK, Hans-Heinrich, La influencia de la Unin Internacional deDerecho Criminal y de lo. Asociacin Internacional de D erecho Penal en el desarrollointernacional de la poltica criminal mo derna,enDoctrina Penal, N s 15, D e pa lma ,Buenos Aires, 1981, ps. 455 y ss.21


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JORGE E. VZQUEZ ROSSIpoder pblico a respuestas contundentes, ya que cuando stasno aparecen surge el creciente fenmeno de las reacciones in-dividuales, las venganzas y las organizaciones privadas de se-guridad, todo lo cual nos retorna a niveles de ley de la selvay del predominio del ms fuerte.Precisamente, la indudable existencia de formas represivasinformales en la que con frecuencia aparecen involucradas ac-tividades parapoliciales (el caso de Brasil es ilustrativo de lodicho), ha llevado a pensadores comprometidos con ideas des-penalizantes, a sostener la vigencia del Derecho Penal, con todossus defectos, como la alternativa posible de cierto grado decontrol y de limitacin de una violencia que, de no controlarsepor los carriles oficiales, desemboca en el terror. Como lo vioZaffaroni, al menos en Amrica Latina la alternativa de la hi-pottica abolicin del Derecho Penal es la represin indiscri-minada, la ferocidad del combate, los fusilamientos en las calles,la muerte y la violencia22.

Mal que nos pese, con todos sus defectos el Derecho Penalsustantivo y los procedimientos realizativos siguen constituyen-do el modo posible de mayores garantas para limitar el poderpenal y no slo del Estado, sino de grupos paraoficiales a vecescon tanto o ms poder real que las propias organizaciones ins-titucionales.Precisamente, en esa lnea de pensamiento se ha trabajadosealndose que el Derecho Penal cumple en nuestros tiemposun papel (obviamente, de relativa eficacia, pero que constituyeuna lnea de posibilidades vlida) de defensa de lo pblico con-trolable contra los ataques de lo privado incontrolado 23. Ellotiene que ver con las cambiantes circunstancias del mundo actualy con el surgimiento de formas delictuales diferentes de lastradicionales y estrechamente relacionadas con manifestaciones

22 Z A F F A R O N I , E u g e n i o R a l, En busca de laspenas perdidas, E diar , B u en osAires, 1989.23 V Z Q U E Z R O S S I , J o r g e E d u a r d o , El Derecho Penal de la democracia,Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1993.22


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implcitas o explcitas de poder. Las muestras ms evidentes delo dicho se encuentran en las grandes manifestaciones de or-ganizaciones delictivas, tales como la mafia y el narcotrfico, ytambin en las actividades de grupos otrora vinculados a lapoltica represiva de las dictaduras militares (lo que ha dadoen caracterizarse como "mano de obra desocupada"). Pero tam-bin debemos tener en cuenta de modo especial los hechosque provienen del propio poder poltico y que se expresandentro de lo que de un modo general podemos calificar comocorrupcin gubernativa. A esto se agrega (con frecuencia deun modo de reales interconexiones) la delincuencia econmicade alto vuelo, tales como las estafas bancarias, el deliberadovaciamiento de empresas, las quiebras fraudulentas, el mono-polio, etctera24 .No puede negarse que en los ltimos tiempos este tipo dehechos ha crecido de modo notable y aunque no tienen larepercusin de los de la delincuencia violenta, ofrecen motivosde notoria negatividad sobre el entramado social. La tendenciaeconmica pre po nd era nte en los pases latinoam ericanos de pri-vatizacin de los servicios pblicos fundamentales, a ms degenerar desocupacin, acentuar la marginalidad y dejar libradala economa a la accin de los socialmente poderosos, aumen-tando el abismo de la desigualdad, ha significado -de hecho-que se pase de monopolios estatales relativamente controlablesa monopolios privados casi al margen de la legalidad, frente alos cuales los usuarios carecen prcticamente de la ms mnimava de acciones y reclamos.

Si bien est en claro que el Derecho en general y el penalen particular no constituyen por s soluciones a los problemassociales y que , de m anera a lguna u n crecimiento pun itivo pu ed ehacer desaparecer las causas motivadoras de las conductas de-lictivas, tambin lo es que la misma vida social exige ciertos24 T I E D E M A N N , K la us , El concepto de delitoeconmico y de Derecho Penaleconmico,en Nuevo Pensamiento Penal, Depalma, Buenos Aires, 1975, ao 4.

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JORGE E. VZQUEZ ROSSIniveles de seguridad y, consecuentemente, de reaccin ante he-chos que perturban o lesionan las bases mismas de la convi-vencia.Ello resulta un dato fundamental en nuestra actualidad, don-de "gran parte de la criminalidad [...] es obra de sujetos queen absoluto son dbiles, sino que, al contrario, son sujetos par-ticularmente fuertes"; esto resulta de esencial consideracin, yaque la abolicin o el debilitamiento del sistema penal puedetener resultados por completo paradjicos, volvindose en con-tra de los mismos fines que se buscaban: "La lucha contra larepresin penal est amenazada de devenir una lucha a favorde la prepotencia de los socialmente fuertes contra los dbiles,los cuales slo pueden defenderse asocindose a un poder p-blico que les garantice con efectividad de las prevaricacionesde los ms fuertes"2 '.Lg icamente, ello implica que el funcionamiento de lo pen alresponda a un mayor grado de representatividad de los inte-reses comunes y que, por ende, cuente con una legitimidadque hunda sus races en el sistema democrtico, entendiendopor tal no slo el cumplimiento de ciertas reglas de juego elec-tivas (que constituyen un mnimo necesario, aunque no sufi-ciente), sino que avance hacia un contenido material de la de-mocracia. De esto se deduce que, en primer lugar, las figuraspenales surjan de la ley en sentido estricto, es decir, de dispo-siciones generales sancionadas por el parlamento de acuerdocon los procedimientos establecidos para el caso y luego deconsideraciones que respondan a un verdadero debate sobrela necesidad y caractersticas de la infraccin punible. Y ensegundo lugar, que en el supuesto se trate de la proteccin,mediante la pertinente descripcin de conductas, de bienes ju-rdicamente protegidos que razonablemente se entiendan fun-

2 5 M E L O S S I , D a r o , Ideologa y Derecho Penal. El garantismo jurdico y lacriminologa crtica como nuevas ideologas subalternas?, e n Pena y Estado, P. P. U . ,Barcelona, 1991.24


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damentales para la coexistencia. En la determinacin del bienjurdico se da una estrecha relacin con las concepciones im-perantes del Estado con aquello que en verdad se estima im-prescindible. Como bien fue advertido, de la creencia en ladebida profundizacin de este concepto, "se pone de manifiestosu imprecisin e incapacidad para expresar lo realmente pro-tegido por el Derecho Penal", lo que impide una autnticafundamentacin y la consecuente implementacin de "una po-ltica criminal coherente con los contenidos materiales de unEstado social y democrtico de Derecho"21 '.Es de evidencia que la precisin y delimitacin del bienjurdico, como contenido material del injusto, constituye unpunto esencial para la teleologa de la interpretacin, que eneste aspecto debe responder al sealado paradigma constitu-cional y adecuarse a niveles racionales de decisin, tanto en logeneral de la decisin poltica incriminante, como en el casoconcreto de aplicacin del Derecho Penal en una situacin y aun individuo particular.Pero es obvio que un buen ordenamiento del catlogo pu-nitivo no basta para el correcto y represen tativo funcionamientodel sistema. Por definicin, la ley es general y abstracta, implicauna postulacin de lo debido y, por ende, se mantiene dentrodel terreno del deber ser. Y al respecto, es bien sabido queen tre lo norm ado y lo real, existe un a distancia que, por razonesdiversas, entre las que cabe mencionar factores polticos, difi-cultades averiguativas, criterios de permisibilidad, indiferenciao adecuacin social, desaparicin del fenmeno, cambios his-tricos de criterios morales, selectividad persecutoria, etctera,hace que algunas figuras slo mantengan una presencia retrica(por ej., las disposiciones an vigentes sobre duelo), otras seapliquen sobre determ inados sectores (aborto) o se desvanezcanen archivos por imposibilidad de hallar los autores (hurtos), o

2 HORMAZABAL MALAREE, Hernn, Bien jurdico y Estado social demo-crtico de Derecho,P. P. U., B arce lon a, 19 91 .25


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JORGE E. VZQUEZ ROSSItropiecen para su aplicacin con serias oposiciones de poder(delitos polticos, ecolgicos y/o de corporac iones econm icas)-

7.Este es el fenmeno que se conoce como de la "cifra negra",que puede ser caracterizado como la diferencia estimada entreel nmero de conductas delictivas que se suponen ocurren re-almente y las que llegan a conocimiento de las autoridadescompetentes, generando la pertinente actividad persecutoria yla eventual condena.La operatividad real del sistema penal tiene un marcado

carcter selectivo, no slo en lo que atae a la clientela habitualde comisaras, tribunales y crceles (semejante a la de los hos-pitales pblicos), sino tambin en el tipo de sucesos, por lo quemayoritariamente se ponen en marcha los mecanismos averi-guativos. Y esto no slo por la evidente razn de que en larealidad ocurre mayor nmero de ciertos tipo de casos, sinotambin porque el sistema parece operar con comodidad ajus-tado a la rutina de esas situaciones relativamente simples, sincomplejidades investigativas, protagonizados por individuos depoca cultura y recursos y, por lo com n, asistidos por defensoresoficiales de hecho inexistentes.Esto lleva a que se haya generalizado la imagen "marginal"de la justicia penal.Esajusticia funciona como una "ajenidad" que no solucionael conflicto y donde ni siquiera se da un efecto simblico.

En gran parte, lo sealado es consecuencia directa de esa"cultura inquisitiva" a la que ya nos referimos y cuyos efectoshan marcado a fuego el sistema penal latinoamericano, afortu-nadamente con algunos cambios relativamente recientes queimplican cierto avance hacia una imprescindible modernizacin,pero que es urgente profundizar28.27 L O P E Z - R E Y Y A R R O Y O , M a n u e l , O presin, violencia y perrnisibidad,

Universidad, Buenos Aires, 1985.28 V Z Q U E Z R O S S I , J o r g e E d u a r d o , Crisis de lajusticia penal: diagnsticoy propuestas, e n Doctrina Penal, N 2 3 9 ,D e p a l m a , B u e n o s A i r es ,1 9 8 7 .26


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Y como antes se dijo, esa profundizacin, en la coherenciade un espritu democrtico, debe recorrer sendas de represen-tatividad popular. Esto lleva, en primer lugar, a mayores nivelesde legitimacin de los protagonistas reales del conflicto, perotambin a un papel ms definido y activo de la fiscala; en lamedida en que el sistema penal no abandone el principio deoficialidad persecutoria y mantenga la estructura derivada dela accin penal pblica, resulta fundamental diferenciar neta-mente, por un lado, a la fiscala del rgano decisor29 y, por elotro, acentuar su intervencin como rgano representativo deintereses generales. En este sentido, el Ministerio Pblico debeser, realmente, una institucin "pblica" dotada de ciertos mr-genes controlables de discrecionalidad persecutoria, tanto res-pecto de la promocin como del mantenimiento de la acciny con medios suficientes como para acometer vlidamente lainvestigacin de aquellas conductas socialmente daosas.

En este mismo orden de ideas, debe insistirse sobre el ca-rcter esencialmente pblico y popularmente controlable deljuicio que, tanto por ser un acto de gobierno republicano comopor el sentido de conocimiento social, debe tramitarse -al menosen aquellas causas significativas- de una manera que haga po-sible que la ciudadana tenga claro conocimiento de las razonespor las cuales se absuelve o cond ena a un individuo . Igua lmen te,de acuerdo con lo que est constitucionalmente ordenado envarios pases, el acto de juzgar debe contar con intervencinpopular a travs de la institucin del jurado o de tribunalesescabinados.Los precedentes elementos de ndole procesal y de directaderivacin constitucional, resultan requisitos insoslayables tantopa ra u n avance en la democratizacin de la justicia pe nal comopara una real aproximacin de esa justicia al pueblo (que essu destinatario) y que la cu ltura inquisitiva separ en un divorcio

29 AUTORES VARIOS, El Ministerio Pb lico en el proceso penal, A d- H oc ,Buenos Aires, 1993.27


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JORGE E. VZQUEZ ROSSIirreconciliable. Obviamente, tales reformas (desde tiempo atrspropiciadas) requieren para su xito no slo de la voluntadpoltica de institucionalizarlas, sino de mecanismos selectivosde los operadores judiciales que permitan reclutar, sin los tra-dicionales criterios clasistas y/o corporativos, verdaderos juecesde la democracia.Es posible pensar que en la hora actual existe un verdaderodesafo en torno a una reformulacin del sistema penal. En talaspecto, los das finales de nuestro siglo guardan analoga conlos vividos en las postrimeras del siglo XVIII, en el que segestaron las bases de la evolucin moderna del Derecho Penaly se sentaron los lincamientos de un conjunto de procedimientosgarantizadores de los derechos del imputado.La dramtica experiencia de las muchas fracturas del ordeninstitucional, las lecciones de una dura y reciente historia, laprofundizacin terica de un a doctrina que ha sabido cuestionary destruir mitos y abrir la reflexin hacia la realidad, y la cadavez mayor vigencia de un paradigma constitucional, permitenalentar esperanzas en el mejoramiento de un sistema que debeservir para asegurar esas condiciones bsicas sin las cuales noes posible la libertad y, por ende, la seguridad y el desarrollode las personas.

El recientemente desaparecido profesor Carlos Nio aco-meti con especial rigor este trabajo de bsqueda de funda-mentos legitimantes del sistema penal dentro del Estado de-mocrtico y las bases constitucionales10 . Parte de la idea de quetodos los individuos estn investidos de ciertos derechos fun-damentales, reconocidos por la Constitucin y que implican laconsecuente obligacin de respeto de los mismos no slo porel Estado, sino por todos los restantes individuos. La organi-

N I O , Car los Sant iago, La derivacin de los principios de responsabilidadpenal de los fundam entos de losDerechos Humanos, en Doctrina Penal, ao 12, N'-'45, Depalma, Buenos Aires, 1989. Tambin: La huida frente a las penas, e nNo hay Derecho,N - 4, B uen os Aires, 1991 .28


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zacin estatal se justifica p or su deber de actuacin en el ase-guramiento de tales derechos. Para ello, monopoliza la coaccinpenal (pena y accin pblica, poder jurisdiccional) para evitarla comisin de injustos y, en su caso, castigar las infracciones.El respeto a la autonoma moral y funcional de las personasconlleva necesariamente a la efectiva prohibicin de actos queafecten dicha esfera, tales como matar, lesionar, apropiarse debienes ajenos, burlar la buena fe, falsificar, etctera. Y con mu-cha ms razn, aquellas conductas que a ms de la agresinindividual trascienden hacia los bienes generales y las condi-ciones mnimas que hacen posible la sociedad abierta.No puede discutirse que todo conjunto social puede y debecontar, para subsistir como tal, con instrumentos eficaces dedefensa. Claro est que el desafo democrtico es el de unadefensa legtima. Esto implica que, como ha sido detallado enalgunos fallos mem orables de alguna jurisp rud encia argentina31 ,el Estado jams puede aparecer beneficindose de un ilcito nicombatir el delito con el delito.En la sealada tesitura es innegable que en los ltimos aoshan ido producindose avances significativos, pero tambin loes que el diseo coherente y consensuado de una poltica cri-minal de la democracia es una suerte de asignatura pendiente.El gran debate sobre el tema, que pareci insinuarse con fuerzadurante la dcada del '80, ha perdido impulso. Sin embargo,son incontables los aportes producidos dentro de los estudiosde teora del delito, poltica criminal, criminologa y procedi-mientos que permiten sostener, en lo bsico, que existe unaverdadera cultura jurdica latinoamericana que, desde el ga-rantismo constitucional, apunta a una modificacin integral del

1 C. S. J. N., "Montenegro", sobre la garanta de no ser obligado adeclarar contra s,Fallos: 303:1938; "Florentino", sobre inviolabilidad del do-micilio,Fallos: 306:1752; Cm. Nac. Crim. y Corree, "Monticelli de Prozillo",en L. L. 1984-D-373; as mismo, ver MILLER, Jonathan M; GELLI, MaraAnglica y CAYUSO, Susana,ConstitucinyDerechosHum anos, Astrea, BuenosAires, 1991.

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JORGE E. VZQUEZROSSIsistema. Tal formulacin necesita de la voluntad poltica paraconcretarse legal e institucionalmente, por lo que los esfuerzosen tal sentido deben preponderantemente orientarse hacia esadireccin. Se seala esto en el convencimiento de que si bientoda evolucin doctrinaria, en la medida en que participa delas caractersticas y espritu de la actividad cientfica, es unatarea inacabada e inacabable, sigue y debe seguir su caminode permanente "obra en marcha", puede desembocar en unasuerte de callejn sin salida o en una siembra sobre lo estrilsi no encuentra acogimientos reales en el legislador y en eljuzgador (usando estas dos ltimas palabras con clara concienciade que se trata de ficciones que empleamos para denominarunitariamente lo que es mltiple y variable).La ausencia de una meditada (o al menos discutida) polticacriminal es un dato de la realidad latinoamericana, lo que setraduce en un fragmentarismo reformista que, pendularmente,pasa de la liberalizacin a la incriminacin y que con muchams frecuencia de la deseable acude a la amenaza punitiva cadavez que se enfrenta ante un problema que se entiende urgentesolucionar.

La subsidiaridad del sistema penal respecto del orden ju-rdico es, en la mayora de nu estros pases, un a verd adera utop ay, ms bien, asistimos a un a suerte de inflacin penal qu e trad uceuna actitud de acudir, en primer lugar, a la respuesta punitivaante las ms diversas situaciones.Tal proliferacin, a ms de catica e inabarcable, desdibujala fuerza de la reaccin ante el injusto, colocando en un mismonivel todo tipo de comportamientos, desde los verdaderamentelesivos hasta los meramente formales o circunstanciales. Poreso, y sin perjuicio (o ms bien a causa de ello) de lo dichorespecto a conductas que en verdad exigen una respuesta con-tundente, el primer reclamo de la doctrina a la poltica cabeser el de la limitacin y la prudencia. Ello tanto respecto aquienes legislan como especialmente a quienes juzgan. En este30


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ltimo aspecto, deviene de estricta pertinencia todo lo dichocon relacin a una interpretacin constitucional que, en msde una ocasin, aparece ms como una exigencia de elementalsentido comn que un requerimiento de profundidad tcnica.En sntesis: de lo que se trata es de una suerte de retornoa las fuentes; de abrevar en esas limpias aguas que nutrieronlos movimientos libertarios que fundaron nues tras patrias y quedieron sentido a los movimientos eman cipadores, y de encon trarfirmes cimientos pa ra la construccin de u n ve rda de ro "DerechoPenal de la democracia" en esa inacabada (y muchas veces malaprendida) leccin del texto y espritu constitucional. Slo aspodremos esperar razonablemente que los hombres no se de-voren entre s, pero sin que los aplaste el Leviatn.


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CAPITULO IEL DERECHO PROCESAL PENAL

1.Objeto de estudioEn la realidad social ocurre que ciertos individuos son so-metidos por otros, investidos de autoridad y poder, a constre-imientos graves; cuando stos son consecuencia de una deci-sin que impone formal y deliberadamente un castigo comoconsecuencia de una conducta anterior del castigado, calificadacomo delictiva, la denominamos "pena". En nuestro pas estassanciones pueden consistir en la privacin de libertad por lapsosvariables, en la prohibicin de ejercer actividades profesionalesy/o al pago de cantidades dinerarias. En otros sistemas y tiem-pos, las penas investan mayor entidad aflictiva: ejecucin delcondenado, infliccin de sufrimientos fsicos, realizacin de tra-bajos forzados, exilios y/o confinacin en lugares inhspitos,etctera.El Estado moderno ha conformado un complejo sistemanormativo institucional que estatuye una serie de condicionesy prev actividades, socialmente perceptibles, que configuranelpoderpenal;ste, a travs de procedim ientos especficos, define

comportamientos a cuya comisin se asocian penas. Cuando enrealidad sucede una de estas conductas, se ponen en marchamecanismos coactivos, averiguativos y discursivos, que culm inan33


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JORGE E. VZQUEZ ROSSIen una decisin sobre si corresponde o no la imposicin concretadel castigo abstractamente definido.El objeto de este estudio es el conjunto de los elementosmediante los cuales el Estado aplica el Derecho Penal. Se con-siderarn los rganos, sujetos, actos y mtodos a travs de loscuales se llega a determinar la aplicacin de pena o medidade seguridad y, en algunos supuestos, reparaciones pecuniariasde los daos ocasionados.

Lo sealado es lo que denominamos como:A)ElDerecho Procesal Penal

Que es el conjunto abarcativo de aquellas disposiciones es-tatales que regulan la funcin aplicativa del Derecho Penal.a) Denominacin. Sentidodelaspalabras empleadas

Lo que fue circunscripto como objeto de estudio puede serabordado desde diferentes perspectivas: una descripcin basadaen datos empricos de cmo y en qu casos actan ciertas per-sonas ante un suceso que entienden como delictivo; una reseade las variaciones en el tiempo de esas maneras; las valoracionesy mecanismos psicolgicos de los operadores; los condiciona-mientos culturales que explican las instituciones, y las prescrip-ciones normativas que regulan esos mtodos aplicativos. La de-nominacin "Derecho" atiende a este ltimo aspecto (aunqueno necesariamente implica dejar de lado los restantes), signifi-cando que se trata de un conjunto de normas jurdicas; "Pro-cesal", porque el objeto delimitador de tal regulacin se desa-rroll en torno a un peculiar mtodo de desenvolvimiento se-cuencial, que ha sido denominado como "proceso", y "Penal",porque disciplina la aplicacin del Derecho de esa naturaleza.b) Concepto

El Derecho Procesal Penal es el conjunto de disposicionesjurdicas que organizan el poder penal estatal para realizar (apli-34


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car) las disposiciones del ordenamiento punitivo. Para ello es-tructura norm ativam ente el apa rato de investigacin y juzga-miento y los procedimientos seguidos desde que se tiene in-formacin sobre un hecho presuntamente delictivo hasta la re-solucin conclusiva y posterior ejecucin de lo dispuesto."Los fenmenos procesales penales deben ser representadospo r u n sistema de conceptos obtenidos d e las norm as vigentes"1,lo que significa que la caracterizacin del objeto de estudiodebe encuadrarse a travs del material brindado por la regu-lacin positiva y por las categoras que le otorgan sentido.Sobre esta base puede proponerse como una descripcinsuficientemente general y abarcativa de los diversos fenmenos,la de que el Derecho Procesal es el conjunto de preceptos,sistemticamente interrelacionados, que tratan de los rganos,sujetos y actos destinados a la aplicacin de la ley penal sus-tantiva o, como se dijo repetidamente en doctrina, el conjuntode normas que disciplinan la actividad del Estado para la apli-cacin de las leyes de fondo.El concepto sobre esta materia ha sido formulado diversa-mente a travs de:c) Definiciones

La doctrina ha pres tado amplia y justificada atencin a ladelimitacin del objeto de estudio, conceptualizando la materiay proponiendo definiciones capaces de encuadrar el tema.Aunque la delimitacin terica del Derecho Procesal Penal espreocupacin que se advierte ya adelantado el siglo, se en cuentranaportes significativos en la obra de los penalistas clsicos, quededicaban pginas a las cuestiones realizativas y, en ocasiones,avanzaban desde los preponderan tes aspectos prcticos a caracteri-zaciones generales. As Carrara trata Delorigenilosficodeljuiciopenal;por su parte Feuerbach en suTratadodeDerechoPenal,anali-

1 CL A RI A OL M E D O, Jo r ge A lbe r to , Tratado de D erecho Procesal Penal,Ediar, Buenos Aires, 1960, t. I, p. 44.35


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JORGEE VZQUEZ ROSSIzandolo qued e n o m i n aPragmticadelDerechopunitivo, en t i endealDerecho Procesal Penal como"el poder estataldejuzgar vlida-mente ciertas acciones segn las leyes penales", agregandomsadelante:"Elconjuntode lasactuaciones previstaspor lasleyes,pormediode lascualeselEstado persiguesusderechos emergentesdelas leyes penales,sellama proceso criminal"2.Enlo quehaceaelaboraciones tericasmscercanasy alsoloefectodehacer m encionesdealgunosdeestos aportes, recorde-mosla deFlorinquedefinealDerecho Procesal Penal como"elconjuntoden orm as jurdicasqueregulanyd isciplinanelproce-so, sea en su conjunto, sea en los actos particulares que lointegran"3.Conmayor actualidad, Giovanni Leone encuadraelconjunto de normas correspondientes a nuestra disciplina enordenal fin a que seencaminan,el que sedivideen: "a)Declara-cin de certeza de la notitia criminis(es decir, declaracin decertezadeldelitoe infliccinde lapena);b) a ladeclaracindecertezade la peligrosidad socialy a laaplicacindem edidasdeseguridad; c) declaracin de certeza de las responsabilidadesciviles conexasaldelitoy lainfliccinde lasconsiguientes sancio-nes,y d) a laejecucinde lasprovidencias"4.Clarayprecisa resultaladefinicin delalemn Jrge nBau-mann: "Derecho Procesal Penales el conjunto de las normasdestinadasa regular el procedimiento para la determinacinyrealizacin de la pretensin penal estatal"5.

En lo que atae a las conceptualizaciones propuestas porla doctrina latinoamericana, merece mencionarsela delprofesorbrasileo Fernando Da Costa Tourinho para quien la materia2FEUERBACH, Anselm,TratadodeDerechoPenal,trad. de Eugenio RalZaffaroni e Irma Hagemeier, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, ps. 315 y325. 3 FL ORI A N , E uge n io , ElementosdeDerecho Procesal Penal, t rad . de PietroCastro, Bosch, Barcelona, 1934, p. 14.4 LEONE, Giovanni, Tratado deDerecho ProcesalPenal,trad. de Santiago

Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1963, t. I, p. 14.5 BAUMANN, Jrgen,Derecho ProcesalPenal,trad. de Conrado A. Finzi,Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 2.36


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abarca la organizacin judicial penal y la estructuracin delproceso penal; citando a Federico Marques propone como de-finicin que se trata del conjunto de normas y principios queregulan la aplicacin jurisdiccional del Derecho Penal objetivo,y la sistematizacin de los rganos de jurisdiccin y los respec-tivos auxiliares como tambin los de persecucin penal1'.En nuestro pas ha sido Clari Olmedo uno de los que conms ahnco labor en una conceptualizacin del Derecho Pro-cesal Penal. En su Tratado..., luego de pasar revista a los con-tenidos, concluye diciendo que "el Derecho Procesal Penal esla zona jurdica reguladora de la efectiva realizacin del DerechoPenal; establece los principios que gobiernan esa realizacin ydetermina los rganos, la actividad y el procedimiento paraactuar la ley penal sustantiva"7.Por su parte, el ms actual Julio Maier define diciendo que"es la rama del orden jurdico interno de un Estado cuyasnorm as instituyen y organizan los rganos pblicos que cum plenla funcin judicial penal del Estado y disciplinan los actos queintegran el procedimiento necesario para imponer y actuar unasancin o medida de seguridad penal, regulando as el com-portamiento de quienes intervienen en l"8.Ms all de las diferencias y nfasis personales d e cada autor,la generalidad de la doctrina mantiene respecto del contenidoy definicin de la materia estudiada coincidencias en orden aque estamos ante un conjunto normativo o, como aclara Maier"una porcin delimitada" del orde n jurd ico estatal, que se iden-tifica por su objeto y funcin de disciplinar la aplicacin delDerecho Penal sustantivo. En tal aspecto, la materia se conformapor disposiciones reguladoras de los rganos, sujetos y actosque el Estado establece para realizar la legislacin punitiva.

11D A COST A T O U R I N H O (filho), Fe r na n do , Proceso Penal, Saraiva, SaoPaulo, 1986, t. I, p. 16.7 CLARIA OLMEDO, ob. c i t . , p . 48." MA IER, Ju l io B. J . ,Derecho ProcesalPenal argentino, H a m m u r a b i , B u e n o sAires, 1989, t. 1 "A", p. 102.

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JORGE E. VZQUEZ ROSSId)Caractersticas

Puesto en claro que la legislacin procesal penal es el con-junto de preceptos reguladores de los rganos, sujetos y actosque conforman los requisitos necesarios para una vlida apli-cacin de la ley penal sustantiva, el Derecho Procesal, desdeuna perspectiva general, legisla sobre la organizacin del PoderJudicial, determinando los modos de ejercicio de la facultad yactividad jurisdiccional, como as tambin los derechos y deberesde las partes y auxiliares, las condiciones y formas de los diversosactos y los distintos medios impugnativos.Las normas procesales, como manifestacin concreta de un o delos tres poderes esenciales del Estado, ataen a la administracin dejusticia, es decir, a la aplicacin o realizacin de la normatividadsustantiva. Como seala con precisin Alsina, el Derecho Procesal"es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccionaldel Estado para la aplicacin de las leyes de fondo"9. As, como hasido ampliamente precisado por la doctrina extranjera y nacional,la legislacin procesal se dirige a hacer efectivas las leyes de fondoo sustantivas. Igualmente, la doctrina coincide en que ese mediorealizativo est dado por el proceso.A travs del mismo se establecen distintos actos y etapas,con formas rituales y dentro de rganos prefijados, mediantelos cuales se de term ina si cabe o no la aplicacin de la legislacinsustantiva general al hecho singular en consideracin.

En el caso de la normatividad penal y por mandato cons-titucional, el Derecho Procesal es el nico y necesario mediopa ra definir si se enc uen tran dados los presupuestos p ara obra rla sancin prevista para la eventual transgresin al preceptode la norma de la legislacin penal de fondo.Resum iendo y destacando lo hasta ahora expuesto, po dem osconcluir proponiendo las siguientes notas o caractersticas delDerecho Procesal Penal:9 A L SI N A , H ugo , Tratado de Derech o Procesal Civil, Compa a A r ge n t inade Editores, Buenos Aires, 1941.

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a) Es un conjun to de norm as, es decir: disposiciones legalespromulgadas por los rganos pertinentes, vlidas y vi-gentes. Por lo general, tales normas se agrupan a travsde disposiciones orgnicas.b) Tales disposiciones legislan sobre el poder jurisdiccional delEstado y regulan el proceso como fenmeno jurdico espe-cfico destinado a la realizacin del Derecho sustantivo.c) En el preced ente m ente sealado sentido, el Derecho Pro-cesal Penal se dirige desde la noticia sobre un hechopresuntamente criminoso, a travs de actos previamentefijados, hasta la declaracin de certeza en torno a la cues-tin planteada, y a las consecuentes ejecuciones.d) En el camino hacia esa declaracin de certeza, se pro-curan armonizar los derechos y garantas del imputado,con el inters pblico por la averiguacin y castigo deconductas criminosas, dentro de ese amplio terreno enque se desenvuelve la funcin del Estado para lograr larepresin y prevencin de la criminalidad.En consecuencia, puede proponerse como caracterizacinde la materia en estudio lo siguiente: Derecho Procesal Penales el conjunto de disposiciones legales sistemticamente estruc-turadas que establecen coactivamente la organizacin, formas

Caracteres delDerechoProcesal Penal

Instrumen tal necesarioPblico interno

para la aplicacindel Derecho Penalsustantivo

V

Unitaria y sistemticamente estructurado

Autnomo (legislativa y cientficamente)

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JORGE E. VZQUEZ ROSSIy medios de actuacin del poder jurisdiccional del Estado parala aplicacin o realizacin del Derecho Penal sustantivo, fijandoprocedimientos que regulen, garantizando los derechos indivi-duales, la investigacin judicial y los debates entre las partes,con miras a la declaracin de certeza en torno a la comisinde hechos delictivos generadores de pretensin punitiva y even-tualmente resarcitoria, y las posteriores ejecuciones.2. El Derecho Procesal Penal dentro del orden jurdico

Es de elemental evidencia que la materia que ocupa nuestraatencin es una parte de un conjunto normativo e institucionalmucho ms amplio. En las consideraciones iniciales fueron in-dicadas algunas relaciones con el Derecho Penal sustantivo, lasque con ms detalle sern luego consideradas. As mismo, enlos anlisis se echar mano de categoras del Derecho Procesalgeneral y se atender a determinadas cuestiones de ndole re-sarcitoria que se encuentran reguladas por el Derecho Civil.Por otra parte, la integral configuracin de los temas de larealizacin penal se har siempre sobre la base de lo mandadopor el texto y espritu constitucional. Estas simples mencionesdan ya la idea de que si bien por cuestiones metodolgicas ylegales nos centramos en esto que denominamos el DerechoProcesal Penal, el mismo no es sino un sector del ord en jurdic o.Ordenuordenamiento jurdicoes un a denom inacin conceptual

que alude a la estructura normativa que rige dentro de undeterminado Estado. Por cierto que esta caracterizacin exigeun profundo ahondamiento y que el mismo ha sido hecho porlos estudios de teora general del Derecho, correspondiendo-por la amplitud y complejidad del tema- remitirse a ellos 10.10 Sobre el par t icular , pueden consultarse: AFTALION, Enrique R. ; GAR-C A OL A N O, Fe r na ndo y V I L A N OV A , Jos , Introduccin al Derecho,C o o p e -radora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975, ps. 211 y ss.;

A L CH OU RRON , Ca r los y BU L Y G I N , E uge n io , Introduccin a la metodo logade las Ciencias Jurdicas y Sociales,Astrea, Buen os Aires, 1974; KAU FM AN N,A r m i n , Teora de las norma s, t rad . de Enr ique Bac iga lupo y Ernes to Garzn40


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Bstenos tener en cuenta que no se trata de una mera yuxta-posicin de disposiciones, sino de interrelaciones y derivacionesque conforman un conjunto. A modo de ejemplo, pinsese enque cuando un tribunal compuesto por jueces designados deacuerdo con la Constitucin y leyes reglamentarias y compe-tentes segn las disposiciones orgnicas, dicta una sentencialuego del trmite procesal previsto en el Cdigo de la materia,declara, si correspondiere, la responsabilidad penal y civil deun individuo (de acuerdo a los digestos sustantivos) y lo remitea un establecimiento de prisin dependiente del Poder Ejecu-tivo, est aplicando disposiciones constitucionales, procesales,penales, civiles y administrativas.El orden jurdico ha sido estudiado desde el doble y con-vergente aspecto de su unidad estructural y de su derivacin,entendiendo esto ltimo en un proceso de generalidad decre-ciente que, partiendo de las normas fundamentales, pasandopo r los cdigos de fondo y de procedim iento y por la preceptivareglamentaria, finaliza en la norma individual". Esta idea re-Valds, Depalma, Buenos Aires, 1978; KELSEN, Teora general delDerecho ydelEstado cit.; MAIER, ob. cit.; RECASENS SICHES, Luis,Tratado general deFilosofadel Derecho, Porra, Mxico, 1959, ps. 281 y ss.; R1NESSI, AntonioJuan , Orden jurdicopositivo, enEnciclopedia JurdicaO meba, t. XXI, ps. 49 yss.; ROSS, Alf, Sobre elDerecho y laJusticia,Eud eba, Buenos A ires, 1962, yElconcepto devalidezyotros ensayos, Centro Editor de Amrica Latina, BuenosAires, 1969; SOLER, Sebastin, Laspalabras de la ley,Fondo de Cultura Eco-nmica, Mxico, 1969; VERNENGO, Roberto Jos,Curso deteora generaldelDerecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1976,ps. 293 y ss.11RECASENS S ICHES, ob. cit., p. 281 : "El ordena m iento jur dic o vigenteen un Estado, en un determinado momento, se compone de una serie depreceptos de diversa generalidad. Los hay de mxima generalidad; por ejem-plo, los contenidos en las leyes, los cuales, en trminos abstractos, ligan adeterminado tipo de situaciones y determinado tipo de consecuencias; los hayde una mayor concrecin, como son muchos de los expresados en reglamentosy en disposiciones administrativas, los cuales vienen a concretar, en trminosms restringidos, principios contenidos en las leyes. Hay otros preceptos jur-dicos que tienen una materia y un m bito ya puram ente concreto y singulari-zado, cuales son, vgr., los pactos de un dete rm inad o contrato [...] Y finalmente,

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JORGE E. VZQUEZ ROSSIsulta de especial impo rtancia para la interp retacin y valoracintanto de la legislacin como de los pronunciamientos jurisdic-cionales, ya que la validez del sistema positivo entero descansasobre la preceptiva constitucional.Las notas que distinguen al orden jurdico son las de unapositividad -legislacin vigente- promulgada por el Estado,como punto de referencia en cuanto a su origen, respaldo coac-tivo y significacin, lo que les otorga unidad y mutua interre-lacin a pesar de las notorias diferencias que distinguen losagrupam ientos po r materias, funciones y jerarqu as. Al mismotiempo, como fue advertido por Ross, este orden normativoofrece aspectos institucionales, es una "maquinaria jurdica"12corporizada objetivamente en parlamentos, rganos adminis-trativos, sociedades, tribunales, etctera, que en el plano de larealidad representan y dan vida a las prescripciones.Ross nos habla de que el orden jurdico se encuentra com-puesto por normas deconducta, es decir, aquellas que procuranque los destinatarios sigan un determinado comportamiento,previendo una sancin (refrendada por la fuerza estatal) parael supuesto de incumplimiento, y pornormasdecom petencia, queson las que establecen los mecanismos de creacin de las norm as ,rganos de ejecucin de las disposiciones y todo lo concernienteal funcionamiento del sistema.El tema del orden jurdico puede ser enfocado desde unaperspectiva lgica y preponderantemente formalista, direccinque ha tenido desarrollo en la obra de Kelsen y en quienesprofundizaron en el recorrido de ese camino; pero igualmentees tema de anlisis sociolgico, toda vez que se atiende a laoperatividad real de mecanismos d e control social. Una po sturaque parec iera au na r ambas perspectivas es la del ya citado Ross,todava, los hay de una mxima concrecin, como oc urre con las disposicionesde una sentencia judicial o de una resolucin administrativa, en los cuales semanda nominativamente, con plazo determinado, una cierta prestacin oconsecuencia".v ROSS, ob. cit., p. 58.42


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que de manera sinttica pero clara dice que se trata de unorden que tiene vigencia en el mundo de los hechos, lo queauna las cuestiones de validez, vigencia, correlacin sistemticay derivacin jerrquica con descripciones fcticas y de funcio-namiento.Respecto de lafuncin de este ordenam iento, es posible haceruna distincin entre losaspectos preventivos o proyectivos y losconsecuentes o sancionatorios. Los primeros implican una pro-gramacin de las relaciones intersubjetivas, estableciendo de-terminados modelos de conductas queridas y procurando unaregulacin futura del curso de los acontecimientos, mediantela motivacin o la disuasin de ciertas acciones u omisiones. Yel segundo opera cuando por cualquiera de las hiptesis pre-vistas en la norma, el hecho valorado como debido y queridono ocurri o bien se produjo una situacin de conflicto. De talmanera, si bien la estructura lgica del precepto normativoimplica siempre un "deber ser", en el primer caso se atiendehacia el futuro y en el segundo hacia el pasado.Este ltimo es el aspecto ms notorio del funcionamientodel ordenamiento, ya que all se discutir la correspondenciade los precep tos a los hechos (interpretacin) y se dete rm ina rnlas consecuencias (aplicacin).

El Derecho Procesal se ubica dentro de esta zona, ya quea travs de normas de competencia (leyes orgnicas) y de con-ductas procedimentales destinadas a sujetos especficos, disci-plina modos de actuacin tendientes a la aplicacin institucionalde las normas sustantivas de que se trate. La necesidad de sufuncionamiento surge, precisamente, cuando la norma de con-ducta reguladora de una situacin de convivencia no ha sidoobservada y se ha producido tcticamente el supuesto de lasancin prevista.En la mayora de los casos el orden jurdico es acatado demanera espontnea por los individuos de la sociedad en querige; es decir, que en una poca y lugar determinados, las dis-

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JORGE E. VZQUEZ ROSSIposiciones tienen "vigencia". Mientras la cuestin de la validezes de ndole lgica, de correlaciones e interdependencias y dederivacin de fundamentacin, la de la vigencia hace a la rea-lidad operativa del sistema de preceptos y, en relacin a lacaracterstica de positividad inherente al orden jurdico, ad-quiere un valor determinante. Pero un aspecto no puede des-vincularse del otro, especialmente en lo que hace a la inter-pretacin y aplicacin, y aunque como advierte Kelsen, no pue-den ser confundidos los planos de anlisis, se da una depen-dencia de la validez respecto de la eficacia; del mismo modo,la vigencia sin validez implicara un acto de mera fuerza, sinlegitimacin.

Es decir que la vigencia de un orden jurdico, su operati-vidad real, remite a la conciencia de validez, todo lo cual con-figura esa especificidad de lo jurdico com o un objeto culturalde peculiares caractersticas, que si bien se encuentra condicio-nado como todo producto cultural por lo histrico-social e im-plica una relacin dialctica con el poder (el Derecho no puedeexistir sin poder), es un algo diferente que no puede, sin ms,ser reducido a esos otros fenmenos.Las correlaciones de validez resultan un aspecto de pre-ponderante importancia en nuestra materia, debiendo enten-derse lo dicho con referencia a lo que se entiende como elsistema penal y su incidencia sobre aspectos fundamentales de

la coexistencia y organizacin social. En tal ptica se enfocarahora la relacin del Derecho Procesal Penal con las zonas ju-rdicas de mayor relevancia:A ) Derecho Constitucional

La base fundamental y fundamentadora, el cimiento sobreel que descansa todo el ordenamiento jurdico es la Constitu-cin.Es un dato de experiencia histrica que todo Estado se or-ganiza en torno a una serie de principios que ordenan el ejer-4 4


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cicio de la autoridad pblica, su mbito de desenvolvimientoy las relaciones entre el poder y los individuos. En tal aspecto,aparece como inherente a la idea misma de Estado e implica,a la vez, situaciones fcticas derivadas de la evolucin histrica,con tenido s ideolgicos y valorativos y formulaciones normativas.Esto es lo que ha sido deno m inad o como "constitucin ma terial",enfocando el problema desde una perspectiva preponderante-mente sociolgica.Pero resulta claro que en la evolucin de los sistemas jur-dicos modernos, la idea de Constitucin significa un complejonormativo fundamental, sobre el que descansa el entero ordenjurdico. Tampoco puede desconocerse que histricamente laformulacin explcita de textos constitucionales aparece comointentos y logros deliberados de constreir el poder dentro delmites acotados, dotando a la estructuracin poltica de par-metros racionales y encuadrando el ejercicio de la autoridaden condiciones de subordinacin legal13.

De ah que asista razn a quienes hablan deconstitucionalismocomo de un movimiento asentado sobre la defensa de deter-minados derechos bsicos, cuya proteccin se procura asegurarmediante formulaciones normativas investidas de la mayor so-lemnidad '4 y cuyo origen es remontado hasta la Carta Magnainglesa de 1215; en tal aspecto, el concepto e ncuentra un a largay profusa elaboracin doctrinaria en el pensamiento de la ilus-tracin y, especialmente, en las formulaciones contractualistas

1',todo lo cual se concreta en los grandes movimientos revolucio-narios de finales del siglo XV III y en la promulgacin de textosconstitucionales en el siglo XIX. En tal contexto, el constitu-cionalismo refleja la lucha contra el absolutismo monrquico,el reconocimiento de derechos individuales originarios y con-

13 RAMELLA, Pablo,Derecho Constitucional,Depalma, Buen os Aires, 19 86,p. 6.14 LINARES Q UINTA NA, Segun do V., Tratado de la ciencia del DerechoConstitucional,Alfa, B uen os A ires, 1 953 , t. I.15 CASSIRER, Filosofa de la Ilustracincit.

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JORGE E. VZQUEZ ROSSIdiciones limitativas del poder, al igual que nuevas bases de le-gitimacin de la autoridad pblica, dadas por la represen-tatividad popular, el pacto social y la voluntad general16.Dentro de este esquem a, la Constitucin disea un pro gra m ade sociedad y un marco configurativo del Estado. Aparece comouna propuesta fundante del entero orden jurdico, como unmodelo organizativo en los que ciertos derechos se entiendeny valoran como esenciales para la convivencia y, por ello, in-tangibles para la prop ia autoridad que es com prend ida no comofin en s misma, sino como emanada de las necesidades de losindividuos que le dan sentido a travs del pacto fundacional.El constitucionalismo, en la formulacin y evolucin quepuede llamarse clsica, se caracteriz por la acendrada defensade las garantas del individuo frente al Estado y por una limi-tacin de la esfera del poder de ste a travs de divisionesfuncionales y encuadrado dentro de esquemas o espacios le-galmente predeterminados.Ahora bien: la limitacin del poder slo puede ocurrir porun acto de poder. Si bien no puede desconocerse la eficaciaoperativa de ideas que postu lan, a la vez, la crtica de lo ex istentey la necesidad de un cambio, el mismo slo sobreviene cuandocondiciones objetivas posibilitan una transformacin poltica concapacidad suficiente para establecer las bases de un nuevo ordenjurdico, cuya expresin normativa se perfila en la Constitucin.Ello es lo que ocurri en las revoluciones norteamericana yfrancesa y, con otras particularidades, en las repblicas latinoa-mericanas, al igual que en Alemania, Italia y Espaa cuandose retorn al Estado de Derecho.Habida cuenta de que, como lo expresa Kelsen, "el derechoes un orden u organizacin especfico del poder" 17, cabe atendera esa particular dialctica: la Constitucin, para promulgarse y

16R O SS , Alf, Por qu democracia?, t rad . de Rob er to Jos V ernengo, C ent rode Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, ps. 51 y ss.17 KELSEN, ob. cit .46


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regir, necesita de una situacin fctica en la cual quienes ladictan tienen la suficiente capacidad de accin poltica para eseacto fundaciona l, plasm and o all el con junto de ideas vertebra lessobre el Estado. De tal manera, culmina con esa promulgacin(como ocurri en nuestro pas cuand o se arrib a la organizacinnacional a travs del largo y contradictorio proceso iniciadocon los revolucionarios de mayo) una serie de circunstanciashistricas que permiten el establecimiento de una nueva orga-nizacin; obviamente, el mantenimiento de tal orden ocurrirmientras las relaciones de poder lo hagan viable.Puesta en claro la "vigencia" de una Constitucin, corres-ponde hablar de su funcin legitimante y fundante de la "va-lidez" del orden jurdico.Pueden reputarse como clsicos los anlisis que respecto dela derivacin de validez del sistema normativo ha hecho Kelsen,describiendo la interrelacin de fundamentacin: "La deriva-cin de las normas de un orden jurdico de la norma funda-mental, se realiza mostrando cmo las normas particulares hansido creadas de acuerdo con la norma bsica"18, lo que, a msde otros requisitos en orden a la propia formulacin de lasleyes, les confiere validez, siendo el ltimo y definitivo sustentode la misma la adecuacin a los postulados constitucionales.Al mismo tiempo y desde otra perspectiva, ese cimiento devalidez no se limita a servir de soporte formal, sino que implicalo que es dable denominar como una condensacin de sentido,es decir, criterios programticos en orden a los temas funda-mentales de una organizacin jurdica, lo que conduce al inte-rrogante sobre lo que quiere la Constitucin; la respuesta a talpregunta es de directa incidencia interpretativa para el anlisisde las normas derivadas.En consecuencia y de una manera general, el entero ordenjurdico est referido a la Constitucin, por lo que no hay ramao zona del mismo que no guarde relaciones.

18 KELSEN, ob. cit., p. 135.47


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JORGE E. VZQUEZ ROSSIPero de una manera particular, ello ocurre con el Derecho

Procesal Penal.Corresponde a Eduardo Couture la certera observacin deque el Derecho Procesal "reglamen ta la garanta d e justicia con-tenida en la Constitucin"19 , agregando que "de la Constitucina la ley no debe mediar sino un proceso de desenvolvimientosistemtico", idea que guarda plena correlacin con lo que yaindicamos y que permite una hermenutica en torno al tipode proceso que se desprende del texto y espritu constitucional,y que como el au tor citado, en tre otros, seala, dista de habe rseconcretado en muchas de las legislaciones vigentes.Es de destacar que si bien la investigacin del autor uru-guayo se cie al proceso en general, con directa alusin al civil,sus aportes son de una indudable significacin a toda materiarealizativa y por entero aplicables a la materia penal, dondeadq uiere n an mayor vigencia. Y en el aspecto que se considera,se comparte plenamente la perspectiva en que se enfoca alDerecho Procesal como enlazado estrecha e ntimamente conel Derecho Constitucional.Ms adelante (Cap. VI) analizaremos el tema de cul es elproceso penal querido por nuestra Constitucin.B ) Derecho Penal

Durante mucho tiempo las normas aplicativas y las dispo-siciones sustantivas no se diferenciaron conceptualmente, apa-reciendo las primeras como un apndice prctico del DerechoPenal (Parte general). En realidad, la autonoma legislativa ydoctrinaria es relativamente reciente, siendo, por otra parte,indiscutible que tanto disposiciones de fondo como adjetivasintegran el sistema penal. Esto implica dejar en claro desde unprincipio, que la vinculacin del Derecho Procesal Penal conel Derecho Penal ms que estrecha es, en realidad, slo un

19C O U T U R E , E d u a r d o J. , Estudios deDerechoProcesal Civil, Ediar , BuenosAires, 1948, t . I , ps. 20/21 .48


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aspecto -circunscripto por razones metodolgicas- de una mis-ma cuestin.De una manera genrica, se conceptualiza al Derecho Penalsustantivo como conjunto de normas que definen delitos y es-tados peligrosos, asociando a los mismos penas (privacin debienes jurdicos) y medidas de seguridad. Se trata de una re-gulacin objetiva del poder punitivo del Estado, cuya finalidadse dirige a disuadir determinadas conductas (acciones u omi-siones) que se valoran disvaliosas para la convivencia, con laamenaza abstracta y general de un a sancin gravosa (prevencingeneral) y, en su caso, con la aplicacin concreta de una penao medida de seguridad al infractor (prevencin especial). Ahorabien: por imperio de la Constitucin, esa sancin o medidaslo puede ocurrir como conclusin de un proceso regular (ga-ranta de judicialidad), por lo que el Derecho Procesal Penalaparece como el ordenamiento que disciplina los medios paradeterminar si en el caso se han dado los presupuestos fcticosy jurdicos pa ra la imposicin punitiva.Desde antiguo se ha atribuido al Estado la facultad o D erechosubjetivo de castigar (jus puniendi),lo que de ma nera real noes otra cosa que la ms clara manifestacin de poder; tal facultadse ha justificado por la necesidad de arbitrar medios tendientesa "proteger la convivencia humana en la comunidad" 20, asegu-rando "la inquebrantabilidad del orden jurdico" por medio dela coaccin estatal, que emplea como amenaza y retribucin lapena pblica, manifestacin por antonomasia de la autoridadinstitucionalizada.Tal poder puede llegar (como la historia lo demuestra) amanifestaciones intolerables si no se limita den tro de pa rm etro sestrictos, que es por lo que luch gran parte de la evolucinideolgica que hemos reseado respecto del constitucionalismo.Normativamente, ello se dio a travs de los principios garan-

20JE SC H E C K , H a ns - H e inr i ch , Tratado deDerechoPenal, txad. de SantiagoMir Puig y Francisco Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981, t . I , p. 4.4 9


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JORGE E. VZQUEZ ROSSItizadores de legalidad sustantiva (nullum crimen, nullum pcenasinelege) que consagra la primera parte de nuestro artculo 18,complementado con el de reserva (art. 19, Const. Nac.) quederivan en la formulacin del Derecho Penal que delimita lascondiciones, a travs de principios aplicativos (parte general,teora del delito) y descripcin taxativa de acciones u omisiones,dolosas y culposas, a las que se aplica sancin, igualmente pre-determinada.De tal manera, se ha dado en el Derecho moderno unalimitacin de la facultad punitiva del Estado, constreida enzonas de legalidad, que determinan el primer nivel en elprocesode criminalizacin.La sancin prevista en la norma se aplicar si la accinresulta tpica, antijurdica y reprochable.La funcin del ordenam iento p unitivo, de ndole preventivoy represivo, se dirige a proteger bienes jurdicos (vida e inte-gridad personal, disponibilidad del hombre con las cosas, li-bertad, regularidad de las instituciones, salud pblica, etc.) quese entienden indispensables para la proteccin de la sociedad.Dentro del Estado Constitucional de Derecho, el ordena-miento punitivo liberal aparece como una limitacin racionaldel poder punitivo, dirigido como protector de los DerechosHumanos y enmarcado en el mbito de principios aplicativosestrictos, entre los cuales se encuentra XAgaranta dejudicialidad.Este principio remite la cuestin aplicativa al terreno procesaly aparece conceptualmente como el nexo en el que se vinculan,necesaria e inescindiblemente, la regulacin sustantiva con larealizativa.El Estado de Derecho ha abandonado la reaccin inmediataante el delito, optando por recurrir a determinados mtodosinvestigativos y de discusin, que son los regulados por lo queconocemos por proceso o enjuiciamiento penal.Como advierte Nez, "la judicialidad represe nta un a ga-ranta respecto de la imparcial y correcta aplicacin de la ley50


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penal"21 . De acuerdo con la Constitucin, no puede darse apli-cacin del Derecho Penal sino en el proceso penal.De ah que el Derecho Procesal Penal sea, respecto del De-recho Penal, un instrumento necesario e imprescindible, for-mando ambos parte del sistema penal.Esto significa que ser dentro del enjuiciamiento donde co-brarn sentido las elaboraciones de la dogmtica, inaplicablesfuera de ese mbito. Ambos rdenes se suponen mutuamente,careciendo de sentido uno sin el otro.

La doctrina no ha sido ajena al tratamiento de esta vincula-cin y es frecuente que los tratadistas de Derecho Penal de diq uenpginas a los aspectos realizativos y qu e los estudiosos del procesocomiencen atendiendo a la regulacin punitiva. As Fenech,quien partiendo de los deberes jurdicos y su infraccin, sealaque cu and o se trata de intereses en los que est com prom etido elinters de la comunidad, "delimita lo que es injusto", determi-nando infracciones que aparejan responsabilidad penal; para laprevencin y represin de tales infracciones, el Estado estableceun sistema de rganos pblicos y proced imientos , que son los quese agrupan dentro del Derecho Procesal Penal22.Dentro tambin de la doctrina espaola, Gimeno Sendraanaliza "el sistema punitivo" y ap un ta con acierto que la garan tasustantiva de legalidad se complementa con la del proceso ju-risdiccional, indisolublemente unido a la legislacin de fondo23 .21 N U E Z , Tratado de Derecho Penal c i t .22 F E N E C H , M i g ue l , El proceso penal, A g e s a, M a d r i d , 1 9 8 2 , p . 7 .23 G I M E N O S E N D R A , V i ce n te , Derecho Procesal, T i r a n t l o B l a n c h , V a -lencia, 1991, t. II (Proceso Penal).En pg ina 25, dice el auto r: "...el principiode legalidad no se agota en la claridad de los tipos delictivos -lo que suponeuna eleccin en favor 'del derecho penal de hecho' frente 'al derecho penalde autor'- ni en el rasgo formal de las normas que lo componen, ni en elcarcter irretroactivo de stas. Esencial a su nocin es tambin la dimensinprocesal-jurisprudencial. La indisponibilidad de las normas y la imperatividadde su observancia confieren al proceso penal 'un carcter de ne

derecho procesal penal - tomo i - jorge vazquez rossi

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