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DERECHO PROCESAL CIVIL. EL PROCESO DE DECLARACIÓN. PARTE GENERAL Adaptado a la LO 1/2009 y a la Ley 13/2009 de reforma de la oficina judicial.

LECCIÓN 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO

Distinción:

El proceso: es el objeto de las actuaciones procesales.

El procedimiento: son las actuaciones propiamente dichas o conjunto de actos procesales que, tanto el juez como las partes han de realizar a fin de poder solucionar el litigio o conflicto.

Los principios del proceso: determinan el régimen de entrada de la pretensión y de su oposición o defensa en el procedimiento, los poderes de las partes en la conformación del objeto procesal y los del juez en su enjuiciamiento.

Los principios del procedimiento: indican el régimen de la actuación formal de dicha pretensión hasta que pueda obtener satisfacción por el órgano judicial en forma de sentencia.

1. CLASIFICACIÓN

Los principios del proceso, categorías: PRINCIPIOS INHERENTES A LA ESTRUCTURA DEL PROCESO

Su inexistencia ocasionará la del proceso mismo, tienen una dimensión constitucional, pues están implícitos bien en el derecho fundamental a la tutela, bien en el de un proceso con todas las garantías (ambos, art. 24 CE). Conforman tales principios esenciales al derecho a un proceso civil justo o “debido” los de contradicción, igualdad de armas y dispositivo. PRINCIPIOS REFERENTES A LA FORMACIÓN DEL MATERIAL FÁCTICO: APORTACIÓN E INVESTIGACIÓN

Estos no gozan de una protección constitucional.

un proceso presidido por el p. dispositivo lo estará también por el de p. aportación y viceversa.

un proceso regido por el principio de necesidad conllevará el de p. investigación. A) Fundamento

La hegemonía del principio de aportación es una característica consubstancial del “Estado liberal”, mientras que el p. de investigación lo es del “Estado social”.

En el Estado liberal no debía la Administración entrar en el mundo de la sociedad o de la economía, el modelo judicial decimonónico será el del “juez vigilante” (el juez “convidado de piedra” de LASCANO) que, para preservar su imparcialidad, presenciaba impasible la noble contienda que, con igualdad de armas, le representaban las partes en el proceso; el resultado de dicho modelo será que incumbirá a las partes la carga exclusiva de aportar los hechos al proceso y de verificar su prueba, estándole vedado al juez la labor de completar el material instructorio (principio de aportación).

El Estado Social de Derecho, al Poder Judicial ha de interesarle prestar una justicia material, para lo cual se hace necesario crear un nuevo modelo (el del “juez director”) en el que al juez se le han de conferir determinadas facultades para poder descubrir en el proceso la relación jurídico-material debatida como complemento de la “verdad formal”, suministrada exclusivamente por las propias partes (principio de investigación). B) Concepto

El binomio aportación-investigación nos indica a qué sujetos procesales, si a las partes o al juez, les incumbe la introducción y prueba de los hechos en el proceso. Por principio de aportación se entiende el dominio de las partes sobre el material procesal (que es aportado como fundamento de hecho para la Sentencia).

Un proceso está presidido por el principio de aportación (o, en caso contrario, lo está por el de investigación) cuando en la constitución del objeto procesal concurren las siguientes notas esenciales:

Alas partes les corresponde la introducción de los hechos en el proceso.

La actividad probatoria ha de recaer exclusivamente sobre los hechos afirmados por las partes. “Iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium”, ésta define el principio de aportación.

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La proposición y práctica de la prueba corresponde exclusivamente a las partes. Un proceso está informado por el principio de investigación cuando el juez está obligado, por razón de su

oficio, a la aportación de los hechos y a su prueba dentro del proceso, con independencia de la voluntad de las partes. C) Nuestro ordenamiento procesal

Salvo en determinados procesos civiles (cfr. art. 216 del CC), nuestro proceso civil se encuentra dominado por el principio de aportación.

a) Incumbe a las partes la exposición de los hechos en los escritos de demanda y contestación. b) Examen de oficio de los presupuestos procesales, se hace obligado distinguir el “juicio ordinario” de los

demás procedimientos ordinarios, especiales y sumarios.

PRINCIPIOS RELATIVOS A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: PRUEBA LIBRE Y PRUEBA TASADA Introducidos los hechos en el proceso y realizada sobre ellos la actividad probatoria, surge el problema de

determinar cómo deben ser valorados por el juez en la sentencia. En este sentido, dos sistemas de valoración: el de la prueba legal o tasada y el de la prueba libre o libre valoración de la prueba. A) Fundamento

El sistema de la prueba legal responde a un pensamiento mítico del antiguo Derecho germánico, permaneció vigente a lo largo de toda la Edad Media, siendo potenciado en el proceso penal hasta límites de inhumanidad durante la hegemonía del absolutismo (S. XV-XVIII). Se caracterizaba, de un lado, por la existencia de medios de prueba claramente privilegiados, y, de otro, por la discriminación que debía realizar el juez con los testimonios de quienes habían de prestarlos en función de su status social (el del noble hacía “prueba plena”, el del ciudadano libre “semi plena probado” y el siervo estaba incapacitado para deponer como testigo, debiéndolo hacer por él “su Señor”).

Frente a dicho sistema, y como una conquista del pensamiento liberal, surgió el de la “libre valoración de la prueba”. Su aparición aparece ligada a la del Jurado.

El principio de “libre valoración de la prueba” se instauró en primer lugar en la legislación de imprenta del trienio liberal, después en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 y, de aquí, a la vigente LECrim de 1882, para pasar a constituir también el sistema hegemónico en el proceso civil contemporáneo. B) Concepto

Consiste el sistema de la prueba legal en una sustitución del juez por el legislador, en que el legislador establece a al juez:

la existencia de un “numerus clausus” de medios probatorios, con arreglo a los cuales deben las partes convencerlo y,

la un conjunto de reglas para la valoración del resultado de la prueba, por lo que habrá unos medios de prueba hipervalorados (documental pública) y otros hipovalorados.

El principio de libre valoración de la prueba significa que el juez o el Tribunal, a la hora de formar su íntima convicción, no ha de tener otro límite que los hechos probados en el juicio, los cuales ha de apreciar y fundamentar en el fallo con arreglo a las normas de la experiencia y de la lógica. Por tanto, “apreciación en conciencia” no significa “libre arbitrio”. El órgano jurisdiccional ha de basar su sentencia exclusivamente sobre los hechos, objeto de prueba en el juicio, sin que se pueda dar entrada en la sentencia a la “ciencia privada del juez”. Es más, la sentencia habrá de contener el razonamiento de la prueba (es decir, se habrán de describir las operaciones lógicas que, partiendo de los hechos declarados como probados, permitan inferir la conclusión probatoria), que ha seguido el juzgador para obtener su convicción.

Tampoco se opone a la libre valoración de la prueba la denominada prueba de valoración prohibida o ilícita (proscrita), o existencia de reglas de prohibición de valoración de determinados hechos (v.gr.: el derecho a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE), a través de medios que no gozan de valor probatorio alguno (v.gr.: un atestado que tan sólo tiene el valor de denuncia, por lo que precisa de una ulterior actividad probatoria) o que han sido obtenidos a través de medios que la ley en modo alguno autoriza (v. gr., la confesión arrancada con coacciones, torturas o “sueros de la verdad”).

C) El ordenamiento procesal

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Nuestro ordenamiento procesal ha pasado de la hegemonía de la prueba tasada vigente en la derogada LEC de 1881, a la del principio de libre valoración (introducido por LEC 1/2000).

a) La LEC de 1881 se encontraba teóricamente regida por el predominio del principio de la prueba tasada. b) En el sistema de “libre valoración de la prueba” demuestra, tanto en la libertad de las partes a la hora de

proponer los distintos medios de prueba como en la valoración de su resultado por el juzgador. Sistema de valoración, la LEC solo conoce como prueba tasada la documental pública, que hará “prueba

plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten”, salvo que versen sobre materia de usura, en cuyo caso rige la libre valoración (art. 319.3). La antigua prueba de “confesión” pasa a ser hoy “interrogatorio de las partes” que ha sufrido una importante transformación. II. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO 1. INTRODUCCIÓN

Los principios del proceso estudian la formación del objeto procesal y su disponibilidad por las partes, el comportamiento de los sujetos procesales en la introducción, prueba y valoración de los hechos.

Los principios del procedimiento rigen la forma de la actuación procesal, determinan la índole de relación entre las partes y el órgano jurisdiccional, aquellas entre sí y todos los sujetos procesales con la sociedad e informan la sucesión temporal de los actos procesales.

Los principios relativos a las formalidades que deban revestir los actos procesales, y los principios referentes a la relación del órgano jurisdiccional y partes con el objeto procesal.

2. RELATIVOS A LA “FORMA” DE LOS ACTOS PROCESALES: ORALIDAD Y ESCRITURA A) Concepto y evolución histórica

Los principios relativos a la “forma” de los actos procesales son aquellos requisitos que (distintos a los materiales) han de concurrir en el momento de realización del acto, de tal suerte que condicionan su “admisibilidad” e impide su ausencia el válido despliegue de sus efectos jurídicos. Estos requisitos son los fiscales, el idioma, etc., que adquiere singular relevancia el estudio de los principios de oralidad y escritura.

Por proceso oral no cabe entender aquel procedimiento cuyos actos procesales son realizados totalmente de forma verbal ante la presencia del juez.

Para calificar un procedimiento como oral, lo decisivo es su fase probatoria. El procedimiento oral es aquel en el que tan sólo el material procesal aportado oralmente al juicio puede ser apreciado en la decisión judicial o, mejor, el proceso es oral si los fundamentos de la sentencia se constituyen mediante las alegaciones y prueba oral efectuada en el juicio; es escrito si la sentencia se adopta exclusivamente con arreglo al estado de las actas.

En un proceso civil oral cabe distinguir dos fases:

Han de revestir forma escrita (escritura) los actos procesales, en los que ha de deducirse la pretensión y su resistencia (demanda y contestación), la prueba documental, las sentencias y demás títulos de ejecu-ción, el auxilio judicial, los medios de impugnación y, dentro de ellos, fundamentalmente la casación, así como los actos de la denominada “jurisdicción voluntaria”;

Han de revestir forma oral (oral) las conclusiones o informes y la totalidad de la actividad probatoria, incluida la prueba documental en el proceso penal, que ha de ser leída en el juicio para ser tomada en consideración por el órgano jurisdiccional.

El principio de oralidad en la fase probatoria exige: la elaboración del acta y, la grabación en vídeo de las audiencias (soportes telemáticos que permanecerá bajo la custodia del Secretario), siendo reproducidos si contra la sentencia se ejercitara algún medio de impugnación, bajo la presencia de las partes y la intervención del órgano jurisdiccional. B) Ventajas e inconvenientes del principio de oralidad

Ventajas. Facilita los principios de investigación, inmediación, concentración y publicidad.

Inconvenientes, derivados del distanciamiento espacial y temporal de los actos procesales. C) El ordenamiento procesal: la vigente LEC de 2000

A diferencia de la LEC de 1881 (presidida por el principio de la escritura, su desventaja principal era la delegación de la fase probatoria efectuada por el Juez a favor del personal auxiliar de su Juzgado). La LEC 1/2000 introduce el principio de oralidad en los siguientes supuestos:

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En la audiencia preliminar o previa.

En el juicio ordinario: en la audiencia principal “las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad” y “se practicarán en unidad de acto”;

Los Abogados pueden interrogar directamente a las partes, quienes habrán de contestar por sí mismas. En tales interrogatorios, el juez podrá solicitar verbalmente aclaraciones o precisiones.

La prueba de testigos;

Practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos [informes orales];

Las resoluciones interlocutorias en las vistas.

En el juicio verbal, asuntos de escasa cuantía (menos de 3.000 euros), mantiene la oralidad. La apelación es escrita, salvo que deba practicarse prueba en la segunda instancia.

3. REFERENTES A LA RELACIÓN ENTRE EL TRIBUNAL Y EL MATERIAL FÁCTICO: INMEDIACIÓN-

MEDIACIÓN A) Concepto

El principio de inmediación significa que el juicio y la práctica de la prueba han de transcurrir ante la presencia directa del órgano jurisdiccional competente (sin delegar dicha facultad en persona alguna). Tan sólo quien ha presenciado la totalidad del procedimiento, oído las alegaciones de las partes y quien ha asistido a la práctica de la prueba está legitimado para pronunciar la sentencia.

La oralidad del procedimiento exige la inmediación del juez. Si un órgano jurisdiccional decidiera con arreglo al resultado de las actas: es un procedimiento inmediato [inmediación]. Sin embargo, sería escrito una prueba testifical realizada por un juez comisionado (auxilio judicial) [mediación], es mediatamente oral.

Para la calificación de un procedimiento como inmediato o mediato, lo decisivo es su fase probatoria. Un proceso está presidido por el principio de inmediación, cuando el juez que deba conocer de los autos, presencia la práctica de la prueba. Pero la inmediación de la prueba no ha de estar exclusivamente limitada a su ejecución, sino que también es necesaria la “inmediación en la valoración de la prueba”, presenta este último subprincipio dos aspectos:

el juez debe estimar preferentemente aquellos medios de prueba que se encuentren en la más directa relación con la afirmación de los hechos, que constituyan su objeto.

en que dicha valoración y el pronunciamiento del fallo se realicen lo más pronto posible, una vez concluso el juicio oral. De aquí que resulte necesario pronunciar la sentencia también “inmediatamente” en el tiempo, acto seguido a la finalización del juicio oral.

B) El ordenamiento procesal

Siendo la inmediación una “compañera de viaje” de la oralidad, no ha de resultar extraño que el principio de inmediación esté presente en nuestra justicia civil oral. Y, así, se obliga a jueces y tribunales a presenciar la prueba bajo sanción de nulidad del acto, también son nulas las vistas que se practiquen sin la intervención del Secretario judicial y, obliga a practicar la prueba “con unidad de acto”, en la audiencia principal, y en la sede del Tribunal, correspondiendo al juez la dirección de los debates; por su propia naturaleza el interrogatorio de las partes y testigos, el reconocimiento judicial, la reproducción de palabras, imágenes y sonido, cifras y datos, explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de dictámenes periciales ha de efectuarse bajo la inmediación del tribunal (“será inexcusable la presencia judicial”). La inmediación del juez en la ejecución de la prueba le permitirá formular preguntas a los intervinientes y sugerir informes adicionales a las partes. Tan solo el Juez o Magistrado que ha presenciado la vista está legitimado para dictar la pertinente resolución (art. 194.1). Finalmente, también la “inmediatez” temporal de la sentencia:

las resoluciones se discutirán y votaran “inmediatamente después de la vista” y,

la sentencia habrá de dictarse dentro de los 20 días a la terminación del juicio; en los juicios verbales el plazo es de 10 días.

De dicha regla se exceptúa: la prueba que no sea posible llevarla a cabo en una vista (v. gr., el interrogatorio de una persona enferma), la prueba anticipada y la asegurada, la prueba de peritos, salvo que el juez estimase necesaria la presencia del perito en el juicio, las declaraciones testificales de personas jurídicas y de entidades públicas y el interrogatorio de la AAPP.

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Hay que distinguir la inmediación del Juez o Tribunal de la del Secretario judicial. La primera, es obligatoria en la audiencia previa, principal y vista de los recursos. La del Secretario no es preceptiva si tales audiencias son sometidas a una grabación audiovisual. C) Efectos indirectos de la inmediación

Oralidad e inmediación producen ventajas en lo que al descubrimiento de la relación jurídica material en el proceso se refiere. La posibilidad de realizar preguntas o pedir explicaciones “ad eruendam veritatem”, la de poder apreciar signos externos de las partes, testigos y peritos, el hacer posible, en definitiva, la obligación del órgano jurisdiccional de discutir con las partes y testigos el tema de la prueba propuesto, en orden a la obtención de la plenitud del material de hecho en el proceso y asegurar la obligación de veracidad de las partes, a todo ello contribuye de una manera decisiva el principio de inmediación.

La inmediación, inconvenientes derivados de la interacción de los “roles” de las partes con el Tribunal. Investigaciones sociológicas, la inmediación del Tribunal con las partes en el juicio oral puede provocar todo un conjunto de inconscientes y recíprocas reacciones entre ambos (tales como la manera de comportarse ante el juez, su cultura, atuendo, etc.), que pueden manifestarse inconscientemente en la decisión judicial. De aquí, la conveniencia de suscribir la tesis de KERNWOLF, la mejor manera de combatir tales prejuicios consiste en hacer conscientes, a través de la reflexión y de la crítica, tales inconscientes estímulos. 4. OTROS PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES: CONCENTRACIÓN, PRECLUSIÓN Y PUBLICIDAD (LA “ACELERACIÓN” DEL PROCEDIMIENTO)

Para que el proceso cumpla con su función de otorgar una plena “satisfacción jurídica” a las partes: es necesario que el juez resuelva el conflicto mediante la aplicación del Derecho, y que su decisión final sea pronunciada en un espacio corto de tiempo, porque, de lo contrario se corre el riesgo de tornar en satisfacción platónica, lo que ha de ser tutela efectiva por parte de los Juzgados y Tribunales.

Para contribuir a la solución del problema de la “lentitud” del procedimiento, surgió en la doctrina alemana el principio de aceleración del procedimiento.

A) Concentración y preclusión

Una de las medidas para obtener dicha “aceleración” consiste en concentrar sus actividades en un espacio corto de tiempo, reuniendo en la menor cantidad posible de tratamiento todo el contenido del proceso. Así apa-rece, FAIREN, el principio de concentración.

La concentración del procedimiento puede obtenerse a través de todo un conjunto de medidas: a) reducción de plazos y términos; b) mayor inmediación en los actos de comunicación; c) estímulo de la auto-composición intraprocesal; d) prohibición de incidentes suspensivos; e) tratamiento preliminar de los presupuestos procesales; f) establecimiento de una fase “elástica” de alegaciones y otra “preclusiva” de prueba, y g) instauración plena de la oralidad en la fase probatoria.

La reforma parcial de 1984 LEC estableció:

el principio de improrrogabilidad de los plazos, que puede conllevar la “preclusión” del acto o pérdida de la posibilidad o carga procesal inutilizada.

la inmediación de los actos de comunicación, introduciendo nuevos medios de comunicación, tales como el “correo certificado”, telégrafo y “cualquier otro medio de comunicación”.

La reforma total de la LEC-2000:

Permite la utilización de “Internet”. El auxilio judicial lo simplificó reduciéndolo al “exhorto” e introduce para mejor comunicación entre órganos judiciales el “sistema informático judicial”.

Se realizó reforma de la conciliación, convirtiéndola en “intraprocesal” (esto es, dentro de la comparecencia previa). Y a fin de obtener en la práctica dicha conciliación se obliga la comparecencia personal de las partes materiales o al otorgamiento de un poder especial “para renunciar, allanarse o transigir”.

Otra de las novedades, tendentes a incrementar y a concentrar el procedimiento, estriba en prohibir la impugnación suspensiva de las resoluciones interlocutorias, la cual se estableció por una doble vía:

indirecta, se suprime las “providencias de no mera tramitación” y, con ella, la prohibición de que dichas resoluciones puedan ser impugnadas mediante un recurso devolutivo, y

directa, sólo permite la apelación de los autos definitivos. B) Publicidad

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En íntima conexión con el principio de oralidad, surge el principio de publicidad (fue una conquista del pensamiento liberal).del procedimiento en la historia de las instituciones procesales.

Frente al proceso escrito de la época del absolutismo, el movimiento liberal opuso: la publicidad del procedimiento como seguridad jurídica en contraposición a la justicia “de gabinete”, en tanto que garantía frente a las manipulaciones gubernamentales y, en un momento posterior, como medio para el fortalecimiento de la con-fianza del pueblo en sus Juzgados y Tribunales y como instrumento de control popular de la justicia.

Así pues, el derecho a ser juzgado mediante un proceso público y ante un Tribunal imparcial pasó a incorporarse a la parte dogmática de las Constituciones europeas, siendo la primera, en nuestra historia, la de Cádiz de 1812 y ahora en los arts. 24.2 y 120.1 y 3 CE. Asimismo, aparece el CEDH.

Clases de publicidad en el proceso (salvo la fase instructora del proceso penal, que puede ser secreta):

Frente a las partes (publicidad relativa),

Frente a la sociedad o terceros (publicidad absoluta).

La participación inmediata del público en el desarrollo del juicio, el cual accede voluntariamente al mismo (publicidad activa), aunque excepcionalmente pueda darse cuenta, con posterioridad a él, de determinadas actuaciones procesales (publicidad pasiva).

LECCIÓN 2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (I) I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES 1. CONCEPTO Y EFECTOS

Los presupuestos procesales son requisitos que deben observar las partes en el momento de la interposición de la demanda o de la reconvención, y cuya ausencia, bien impedirá la admisión de la demanda, bien el examen del fondo de la pretensión, debiendo el Juez pronunciar un Auto de inadmisión de la demanda, de archivo o de sobreseimiento del proceso o una “Sentencia absolutoria en la instancia”, resoluciones todas ellas que, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilitan el ejercicio de la acción e interposición de la misma pretensión en un ulterior proceso declarativo.

Efectos de falta y denuncia de los presupuestos procesales:

Inadmisibilidad o rechazo de la demanda procede por: la falta de jurisdicción, ausencia de competencia objetiva, funcional y territorial indisponible, falta de capacidad para ser parte, de postulación y de con-ducción procesal y presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposición, la reclamación previa, las cauciones y requerimientos), presupuestos todos ellos que deben ser examinados de oficio en el momento de la admisión de la demanda.

Sentencia procesal absolutoria en la instancia procede, si la ausencia de dichos presupuestos procesales y la de todos los demás es denunciada por el demandado, bien como cuestión previa en la declinatoria, bien como excepción en la contestación a la demanda o en la audiencia preliminar.

2. CLASES de presupuestos procesales:

del órgano jurisdiccional: la jurisdicción y competencia objetiva, territorial y funcional.

de las partes: la capacidad para ser parte y de actuación procesal, la postulación procesal, la capacidad de conducción procesal y el litisconsorcio necesario;

del objeto procesal, que, a su vez se clasifica en: o generales: la caducidad de la acción, la litispendencia y la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente

compromiso y la existencia de actos de disposición del derecho subjetivo material; y o especiales: la autocomposición (la reclamación administrativa previa, la reclamación y agotamiento

de los recursos en los procesos de responsabilidad civil de jueces y de magistrados y la conciliación en las demandas relativas a invenciones laborales), las cauciones y los requerimientos al deudor.

3. EXAMEN DE OFICIO Los presupuestos procesales han de ser observados por el actor en el momento de la interposición de la

demanda. Si incumpliera alguno de ellos, el demandado tendrá la carga procesal de evidenciar su ausencia en su escrito de contestación mediante la interposición de la pertinente excepción.

El “examen de oficio” de los presupuestos procesales en la fase declarativa y, así, el juez está expresamente autorizado, en ocasiones, a inadmitir de plano la demanda o a poner de manifiesto a las partes su incumplimiento

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en la comparecencia previa, pudiendo disponer el archivo del proceso si fuera de naturaleza insubsanable o la parte, que tuviere la carga de su sanación, no lo hiciera en el plazo acordado por el juez.

4. LOS PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS

Los presupuestos procesales han de ser observados en todas y cada una de las instancias, requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la pretensión en el ejercicio de los medios de impugnación pueden ser:

comunes: el gravamen (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la resolución impugnada) y la conducción procesal (o exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia) y

especiales o requisitos que han de concurrir en el ejercicio de medios de impugnación extraordinarios, tales como el cumplimiento de una determinada “suma de gravamen” para la interposición del recurso de casación o el de prestar un depósito o caución para la interposición de determinados recursos.

Su incumplimiento impedirá al Tribunal el examen de la pretensión en la segunda instancia o en la casación, ocasionando, mediante un Auto de inadmisión del recurso, la firmeza de la resolución recurrida o recaída en la primera instancia. II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ORGANO JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIÓN

El primer requisito, que ha de cumplir quien pretenda la tutela judicial efectiva de su pretensión, consiste en cumplir con los presupuestos procesales del tribunal ante el que tiene que plantearla, cuales son la jurisdicción y la competencia. 1. CONCEPTO

Se entiende por Jurisdicción el otorgamiento por el ordenamiento jurídico a un determinado tribunal de la potestad de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”. Constituye un auténtico presupuesto procesal, pues es “improrrogable”, es decir, se tiene o no se tiene, de manera que las normas que la disciplinan son de orden público, sin que las partes, ni el propio Juez puedan decidir cuándo ostentan la Jurisdicción. Como todo presupuesto procesal es apreciable de oficio, su infracción acarrea nulidad de pleno derecho, la cual puede ser examinada en cualquier estadio del procedimiento.

Para que el tribunal ostente legítimamente la potestad jurisdiccional sobre un determinado objeto procesal es necesario que el ordenamiento le atribuya esa facultad, lo cual implica la exigencia de conjugar dos criterios:

Externo: el conocimiento de esa materia u objeto procesal no puede estar exento del conocimiento de los tribunales españoles;

Interno: admitida la Jurisdicción del Estado español, tampoco puede estar atribuido el conocimiento de dicho objeto a otra Jurisdicción especial (la Militar), a otro Tribunal especial (al TC, TCu o a los Tribunales consuetudinarios y tradicionales) o a otro orden jurisdiccional, distinto al civil (a los tribunales penales, contencioso-administrativos o laborales).

2. TRATAMIENTO PROCESAL

La Jurisdicción es un auténtico presupuesto procesal, su concurrencia debe ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que pueda ser denunciada, vía excepción, por el demandado. A) Examen de oficio

LEC, los tribunales civiles “se abstendrán de conocer” cuando carecieran de Jurisdicción, bien por pertenecer la potestad jurisdiccional para el conocimiento de un determinado asunto a un tribunal de otro Estado, bien por estar atribuida a un órgano de otro orden jurisdiccional, distinto al civil.

En tal caso, habrá el Juez de oír a las partes y al MF “tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional”, en cuyo caso “se abstendrán inmediatamente de conocer”, es decir, a fin de evitar las injustas sentencias absolutorias en la instancia, examinará este presupuesto al inicio del proceso “a limine litis”, mediante auto de inadmisión de la demanda. En dicha resolución, habrá el Juez de ilustrar a la parte del orden jurisdiccional que estima competente [conflicto positivo de competencia]

Mas, podría ocurrir que, planteada la pretensión ante el orden jurisdiccional que el tribunal civil ha estimado como competente, tampoco este tribunal reputara que ostenta Jurisdicción para el conocimiento del asunto determinado; surge así un conflicto negativo de competencia: se dirimirá por la Sala Especial del TS.

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Si el conflicto negativo surgiera entre un tribunal del orden jurisdiccional civil y la Administración o la jurisdicción contable, habrá que plantear un “conflicto jurisdiccional” (LOPJ - LO Conflictos Jurisdiccionales). B) A instancia de parte

Si el órgano jurisdiccional no lo examina de oficio [la jurisdicción], tiene el demandado la carga procesal de denunciar su incumplimiento por la vía de la excepción y en el trámite de contestación a la demanda, pudiéndose también plantear en la audiencia previa del juicio ordinario.

Excepción, en el caso de la falta de Jurisdicción, art. 416.2 “el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria”. Debe el demandado interponer, como cuestión previa a la contestación de la demanda, la declinatoria “dentro de los 10 primeros días del plazo para contestar a la demanda”, abriéndose, en tal caso, un incidente suspensivo.

Gimeno, cree que dicho plazo esté sometido a una preclusión rígida, el demandado también podrá proponer dicha excepción en la audiencia previa. En similar sentido la STS de 2007. III. LA COMPETENCIA OBJETIVA 1. CONCEPTO Y NATURALEZA

Competencia objetiva es el conjunto de normas procesales que distribuyen jerárquicamente (entre los diversos órganos judiciales de un mismo orden jurisdiccional) el conocimiento de la fase declarativa de los ob-jetos procesales.

Las normas que disciplinan la Jurisdicción y las de competencia objetiva son de “orden público”, de manera que si a un tipo de Juzgado (de 1a Instancia o de Paz) no le corresponde el conocimiento de una determinada materia, sus actuaciones procesales son de una nulidad radical, que no permite sanación alguna e impedirá un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Por esta razón es un presupuesto procesal vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento.

Tales normas son de “ius cogens”, y “para que los tribunales civiles tengan competencia en cada caso se requiere que el conocimiento del pleito les esté atribuido por normas con rango de ley y anteriores a la incoación de las actuaciones de que se trate” (LEC).

2. CRITERIOS DETERMINANTES

Con la sola excepción de las prerrogativas de determinadas Autoridades que permanecen aforadas a órganos jurisdiccionales superiores (la responsabilidad civil de las Autoridades ha de dilucidarse ante la Sala de lo Civil del TS y, la prevista en la Sala de lo Civil del TSJ), los criterios determinantes de la competencia objetiva civil son dos: por razón de la cuantía y por razón de la materia.

A) Por razón de la cuantía

Es competencia objetiva de los Juzgados de Paz: si el valor del bien litigioso no excede de 90 euros y no se tratara de ninguna de las materias que han de dilucidarse a través de alguno de los juicios verbales especiales (desahucio por falta de pago o un interdicto: es competencia de los Juzgados de 1a Instancia, aunque la cuantía litigiosa no exceda de 90 euros).

Si dicho valor es superior a 90 euros será competente el Jugado de 1a Instancia, además el art. 45 LEC atribuye “en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales”.

B) Por razón de la materia: los “Juzgados especializados”

Competencia objetiva por razón de la materia: corresponde a los Juzgados de 1a Instancia: los actos de Jurisdicción voluntaria, la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras y la gestión del Registro Civil. Además, la LOPJ creó los “Juzgados especializados”, bien con carácter permanente, bien meramente coyuntural.

Con carácter permanente: los Juzgados de lo Mercantil Los Juzgados de lo Mercantil que circunscriben su competencia a las materias de Derecho Concursal,

Estatuto de la Propiedad Industrial, Transportes, Derecho Marítimo, condiciones generales de la contratación, recursos contra las resoluciones de la DGRN sobre calificaciones del Registrador Mercantil, legislación comunitaria en materia de libre competencia y arbitraje.

Con carácter coyuntural

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La LOPJ faculta al CGPJ a crear Juzgados de 1a Instancia especializados en determinadas materias (así, los Juzgados de familia). Para de DE LA OLIVA, dichos Juzgados especializados genera serias dudas de inconstitucionalidad.

Los Juzgados especializados y de lo Mercantil carecen de vis atractiva [preferencia de los autos a los cuales son acumulados otros]. 3. TRATAMIENTO PROCESAL

La competencia objetiva y la jurisdicción deben ser examinados de oficio por el Juez o pueden ser alegados por la parte interesada. A) De oficio

Art. 48.1 LEC “la falta de competencia objetiva se apreciará de oficio, tan pronto como se advierta por el tribunal que esté conociendo del asunto”, el Juez debe examinar de oficio su propia competencia, lo cual ha de suceder (con anterioridad) en el momento de la admisión de la demanda, en la que el actor ha de determinar el valor del objeto litigioso (art. 253.1), al efecto de determinar el procedimiento adecuado.

En caso de incompetencia objetiva, el Juez habrá de oír previamente a las partes y al MF en el plazo de 10 días; una vez transcurrido dicho plazo, dictará auto en el que, declarando la nulidad de todo lo actuado, apreciará su falta de competencia e indicará, en su resolución, el órgano jurisdiccional que estima procedente.

Si como consecuencia de una calificación defectuosa del bien litigioso, el tribunal tomara conocimiento de su falta de competencia en un estadio posterior (v. gr. con ocasión del incidente de fijación de la cuantía al efecto de determinar la adecuación del procedimiento, resultara que el valor del objeto litigioso no supera los 90 euros). En tal caso, la solución no será la providencia de reconversión de las actuaciones al procedimiento adecuado con conservación de las actuaciones, sino que el tribunal dictará auto declarando su incompetencia y la nulidad de lo actuado. B) A instancia de parte

Si el tribunal no apreciara de oficio su falta de competencia, el demandado tiene la carga procesal de aducir, como cuestión previa, dentro de los primeros 10 días de los 20 para la contestación, la excepción de falta de competencia objetiva, a través del procedimiento de la declinatoria1; pero también puede la parte interesada denunciar su violación en cualquier estadio del procedimiento anterior al momento de dictar sentencia y, en particular, en la audiencia previa.

1Declinatoria. Petición que se hace a un juez para que se inhiba en un asunto y lo remita al juez competente. Solicitó una declinatoria

por…

IV. LA COMPETENCIA FUNCIONAL 1. CONCEPTO

Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribución del conocimiento del objeto procesal en atención a las distintas fases procesales que las partes han de transcurrir a fin de obtener la tutela efectiva de sus pretensiones. La competencia funcional exige la pendencia de un proceso para determinar a qué órgano jurisdiccional, dentro de los de distinto grado de un mismo orden jurisdiccional, le corresponde una fase determinada del proceso.

Las fases procesales son: la fase “declarativa”, la de “impugnación” y la de “ejecución”.

2. CRITERIOS A) La fase declarativa

Dispone el art. 61 LEC que “el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictare, y para la ejecución de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare”.

Así, pues, los órganos jurisdiccionales objetivamente competentes para el conocimiento de la fase declarativa (que son los Juzgados de Paz y de 1a Instancia) poseen toda su jurisdicción para el conocimiento de las distintas fases procesales por las que transcurre:

la pretensión (alegaciones, prueba, conclusiones y sentencia),

de las cuestiones incidentales,

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para la adopción y ejecución de todas las resoluciones interlocutorias [resolución que no es definitiva: decretos y autos; y definitivas: providencias, autos y sentencias], incluidas las diligencias de ordenación (son competencia del Secretario).

para conocer de cuantos incidentes se produzcan dentro del procedimiento necesarios,

para la acumulación objetiva y subjetiva de acciones y de procesos.

para la instrucción de los incidentes de recusación contra los Secretarios.

para la resolución de las recusaciones contra el personal auxiliar y colaborador y peritos,

para la reconstrucción de autos, aseguramiento y anticipación de la prueba y

para la adopción de medidas cautelares. B) La fase de impugnación

En la fase de impugnación cabe distinguir el conocimiento de la apelación o segunda instancia, del de los recursos extraordinarios.

El recurso de apelación Del recurso de apelación es competente el tribunal superior al que ha dictado la resolución definitiva

impugnada, esto es, los Juzgados de 1ª Instancia conocen de las apelaciones contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Paz y las AP de las de los Juzgados de 1a Instancia.

La tramitación del recurso de apelación aparece legalmente desdoblada en dos fases:

la de preparación ante el órgano “a quo” (el que dictó la resolución recurrida) y

la de interposición ante el órgano “ad quem” (o de segunda instancia) quien ha de resolver el recurso.

Los recursos extraordinarios Del recurso de casación conoce la Sala 1a o de lo Civil del TS. Su competencia: infracción de normas

materiales y/o procesales. Si el recurso se fundara en infracción de normas de Derecho Civil especial o Foral propio de las CCAA, entiende de él la Sala de lo Civil del TSJ correspondiente.

Del recurso de revisión conoce la Sala de lo Civil del TS. Si se fundara en Derecho Civil Foral o especial de la CCAA, habría de conocer su Sala de lo Civil del TSJ. C) La fase de ejecución

De la ejecución de las Sentencias han de conocer los órganos jurisdiccionales que hubieren conocido del objeto litigioso en la primera instancia y hubiere, por tanto, dictado la Sentencia, cuya ejecución se pretende. El art. 98.1 LOPJ permite que, como Juzgados especializados, puedan instaurarse (como así ha ocurrido en las grandes capitales) “Juzgados de ejecutorias”, los cuales conocen de la ejecución de todas las sentencias dicta-das por los demás Juzgados de su circunscripción. 3. TRATAMIENTO PROCESAL De oficio. La competencia funcional, en tanto que presupuesto procesal, es vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento, ya que (al igual que la jurisdicción o la competencia objetiva) la infracción de las normas que la disciplinan acarrea una nulidad radical. A instancia de parte. Las partes pueden denunciar su incumplimiento: por la vía de la declinatoria, la cual es reclamable para denunciar “la falta de competencia de todo tipo”, la parte interesada puede denunciar su violación en cualquier estadio del procedimiento anterior al momento de dictar sentencia (art. 240.2 LOPJ).

Si se interpusiera un recurso ante un órgano jurisdiccional funcionalmente incompetente, previa audiencia de las partes, inadmitirá el recurso, con información del órgano competente. La parte gravada dispondrá de un plazo de 10 días para interponer el recurso ante el tribunal competente (art. 62). V. LA COMPETENCIA FUNCIONAL EN EL REPARTO DE LOS ASUNTOS

En íntima relación con la competencia funcional (en la fase declarativa y de impugnación) surge la competencia del reparto de los asuntos (arts. 68-70 LEC).

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

La competencia funcional en el “reparto de los asuntos” es la actividad procesal de los Jueces Decanos o Presidentes de los Tribunales y Audiencias, consistente en asignar a un órgano jurisdiccional el conocimiento de una demanda o recuso determinado.

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Si el órgano jurisdiccional que ha de conocer de un asunto estuviera integrado por una pluralidad de Juzgados o de Secciones, será necesario asignar, con arreglo a unas bases objetivas que distribuyan equitativamente la carga de trabajo y que no infrinjan el derecho al Juez legal (art. 24 CE), el conocimiento de la demanda o recurso determinado. 2. REQUISITOS

El reparto sólo es procedente:

cuando el ejercicio del derecho de acción o la interposición de un recurso haya de efectuarse ante un órgano jurisdiccional plural (o estén, las AP, divididas en Secciones).

Si se tratara de la interposición de una demanda, es competente para decidir su reparto el Juez Decano (auxiliado por su Secretario, y el Presidente de una Audiencia o del TS, cuando se haya interpuesto un recurso). El Juez Decano extenderá una “diligencia de reparto” sobre el escrito de iniciación del proceso en el que constará el número de Juzgado o de Sección funcionalmente competente; si faltare esta diligencia y sólo por esa causa, el tribunal rechazará de plano la tramitación de la solicitud (art. 68.2 LEC).

Corresponde a las Salas de Gobierno de los TSJ aprobar las normas de reparto de su circunscripción (ej. el orden de entrada que asigna mecánicamente los asuntos entre los Juzgados, la procedencia de los recursos por demarcaciones de los Juzgados y su asignación permanente a determinadas Secciones, su especialización, el régimen de sorteo, etc.), con arreglo a los cuales hay que asignar su conocimiento a los distintos Juzgados o Secciones. 3. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

Cuando el reparto de los asuntos infringiera las normas de reparto o, lo que es peor, el derecho al Juez legal, la parte gravada debe reaccionar inmediatamente contra dicha vulneración, habiéndose de distinguir dos supuestos diferenciados:

a) si el demandante conoce de dicha infracción en el momento de la presentación del escrito o solicitud de incoación de las actuaciones. El art. 68.3 LEC le prohíbe la utilización de la declinatoria, pero permite su impugnación, remitiéndose al recurso “gubernativo” (expresión, que constituye todavía una reminiscencia de dicha naturaleza gubernativa del reparto) -art. 168.2.a) LOPJ, precepto que faculta al Juez Decano a decidir de tales impugnaciones contra las propuestas de reparto efectuadas por su Secretario;

b) si la parte interesada conociera de dicha infracción posteriormente, cuando el asunto se encuentra ya asig-nado a un determinado Juzgado o Sección que reputara incompetente, el art. 68. 4 LEC autoriza a la parte a instar su nulidad “en el trámite procesal inmediatamente posterior al momento en que la parte hubiera tenido conocimiento de la infracción de las normas de reparto”. El Juzgado o Sección habrá de oír a la contraparte y dictar auto, en el que, si apreciara este motivo de nulidad, así lo declarará e informará a la parte de su derecho de volver a someter su asunto a reparto, debiendo finalizar los efectos de la litispendencia.

Si la vulneración de las normas de reparto tuviera por objeto atentar a la independencia judicial a fin de mediatizar el contenido de la Sentencia en un sentido determinado y no se restableciera el derecho al Juez legal, podrá la parte gravada, previa la oportuna protesta y el agotamiento de los recursos, interponer, en su día, el recurso constitucional de amparo (SSTC). LECCION 3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (II) I. LA COMPETENCIA TERRITORIAL 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Competencia territorial son las normas procesales que, en atención a la demarcación judicial, asignan el conocimiento en primera instancia de los objetos litigiosos entre los distintos Juzgados de un mismo grado (es decir, entre los Juzgados de Paz o de 1a instancia) de todo el territorio nacional.

Tradicionalmente la competencia territorial respondía al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, de tal suerte que si ellas habían pactado su sumisión a los Juzgados de una determinada demarcación, devenían “ex lege” dichos Juzgados en territorialmente competentes. La LEC 1/2000 admite estos negocios jurídico procesales “Las reglas legales atributivas de la competencia territorial sólo se aplicarán en defecto de sumisión expresa o tácita de las partes a los tribunales de una determinada circunscripción” art. 54.1, es tan extenso el catálogo de excepciones a dicha regla, que permite sustentar la afirmación contraria: la de que la regla hoy

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general es la de que la competencia territorial, al igual que la objetiva y la funcional, es inderogable y se rige también por normas imperativas. 2. LOS FUEROS LEGALES

Los fueros legales son los criterios de atribución de la competencia territorial a los órganos jurisdiccionales de una determinada demarcación judicial, que la LEC establece. Cabe distinguir el fuero legal común de los especiales. A) Fuero legal común

Es el del domicilio de las personas físicas o jurídicas:

Las personas físicas Que ha de ser demandada en un proceso, el art. 50 LEC dispone que “salvo que la Ley disponga otra cosa, la

competencia territorial corresponderá al tribunal del domicilio del demandado y si no lo tuviere en el territorio nacional, será Juez competente el de su residencia en dicho territorio”.

El criterio del domicilio del demandado no será reclamable:

cuando deba aplicarse el fuero especial;

cuando exista un convenio previo de sumisión a los Juzgados de una determinada demarcación,

cuando el objeto litigioso se encuentre excluido. Si el demandado no tuviere domicilio en España se aplicará: el fuero de su residencia; en su defecto, el del

lugar en el que se encontrara y, en su defecto, se aplicará el criterio del lugar del domicilio del actor. Tratándose de empresarios o profesionales se les podrá demandar donde presten su actividad.

Las personas jurídicas

El fuero de las personas jurídicas es el de su domicilio social, pudiendo ser igualmente demandadas donde haya nacido la relación jurídico material o deba surtir sus efectos, siempre que en dicho lugar tengan estable-cimiento abierto al público o legal representante.

Los entes sin personalidad jurídica pueden ser demandados en el lugar del domicilio de sus gestores o donde ejerzan su actividad.

También les son las cláusulas de sumisión efectuadas en el epígrafe anterior con respecto a las personas físicas. B) Fueros legales especiales

Los fueros legales especiales son de dos clases: imperativos y dispositivos.

Fueros imperativos Los fueros legales imperativos nunca permiten su derogación por la autonomía de la voluntad de las partes

y han de ser vigilados de oficio (art. 58). Art. 52.1.1. En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, será tribunal

competente el del lugar en que esté sita la cosa litigiosa. Cuando la acción real se ejercite sobre varias cosas inmuebles o sobre una sola que esté situada en diferentes circunscripciones, será tribunal competente el de cualquiera de éstas, a elección del demandante.

4°. En los juicios sobre cuestiones hereditarias, será competente el tribunal del lugar en que el finado tuvo su último domicilio y si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante.

15°. En las tercerías de dominio o de mejor derecho que se interpongan en relación con un procedimiento administrativo de apremio, será competente el tribunal del domicilio del órgano que acordó el embargo.

52.2. Cuando las normas del apartado anterior de este artículo no fueren de aplicación a los litigios en materia de seguros, ventas a plazos de bienes muebles corporales y contratos destinados a su financiación, así como en materia de contratos de prestación de servicios o relativos a bienes muebles cuya celebración hubiera sido precedida de oferta pública, será competente el tribunal del domicilio del asegurado, comprador o prestatario o el del domicilio de quien hubiere aceptado la oferta, respectivamente”.

A dicha relación, se añade: ejecución hipotecaria, demandas de declaración de prodigalidad, procesos matrimoniales y de menores, protección de menores y adopción, liquidación del régimen matrimonial, proceso monitorio, juicio cambiario, de derecho de rectificación...

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Lo primero que debe hacer un demandante, con anterioridad a la interposición de la demanda, es comprobar si el bien litigioso, que encierra su pretensión, se encuentra comprendido en alguna de las referidas materias, porque, en tal caso, ha de interponer su demanda ante los Juzgados preestablecidos por tales normas, y no en el del domicilio del demandado, ni donde determine una hipotética cláusula contractual de sumisión, que ha de tenerse siempre por no puesta, ante la vigencia de tales fueros especiales imperativos (SSTS).

Fueros especiales dispositivos Son, art. 52.1: 2°. En las demandas sobre presentación y aprobación de las cuentas que deban dar los

administradores de bienes ajenos, será tribunal competente el del lugar donde deban presentarse dichas cuentas, y no estando determinado, el del domicilio del mandante, poderdante o dueño de los bienes, o el del lugar donde se desempeñe la administración, a elección del actor.

3°. En las demandas sobre obligaciones de garantía o complemento de otras anteriores, será tribunal competente el que lo sea para conocer, o esté conociendo, de la obligación principal sobre que recayeren.

16°. En los procesos en los que se ejercite la acción de cesación en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios, será competente el Tribunal del lugar donde el demandado tenga un establecimiento, y. a falta de éste, el de su domicilio; si careciere de domicilio en territorio español, el del lugar del domicilio del actor.

Estos fueros especiales pueden ser excepcionados, a través de la sumisión expresa, por las partes. 3. LOS FUEROS CONVENCIONALES: LA SUMISIÓN

Si el bien litigioso no se encontrara comprendido en alguna de las excepciones contenidas en el art. 54 LEC, son válidos los acuerdos libremente estipulados por las partes acerca de la sumisión a los Juzgados de una determinada circunscripción territorial. Dichas excepciones son:

a) los fueros legales imperativos; b) los asuntos que deban dilucidarse a través del juicio verbal; y, c) los contratos de adhesión, los que versen sobre condiciones generales de la contratación y los celebrados

con los consumidores (art. 54.1 y 2). Con exclusión de tales materias pueden las partes, expresa o tácitamente, someterse a los Juzgados de una

demarcación determinada, siempre y cuando respeten su competencia objetiva. De este modo, no cabe dicha sumisión a un Juzgado de Paz, cuando la pretensión haya de plantearse ante un Juzgado de 1a Instancia, y viceversa.

A) La sumisión expresa

El art. 55, concepto “Se entenderá por sumisión expresa la pactada por los interesados designando con precisión la circunscripción a cuyos tribunales se sometieren”. La sumisión expresa es un negocio jurídico procesal, accesorio de otro principal, en virtud del cual las partes de un contrato deciden libre y voluntariamente someter la aplicación, interpretación o rescisión del mismo a la jurisdicción de los Juzgados de una determinada demarcación judicial. En la práctica, dicho negocio jurídico suele plasmarse mediante una cláusula de cierre a un determinado contrato (v.gr: la sumisión expresa, con renuncia al fuero propio, a los Juzgados de 1a Instancia de Madrid o de Barcelona).

B) La sumisión tácita

Art. 56 concepto “Se entenderán sometidos tácitamente: 1. El demandante, por el mero hecho de acudir a los tribunales de una determinada circunscripción interponiendo la demanda o formulando petición o solicitud que haya de presentarse ante el tribunal competente para conocer de la demanda; 2. El demandado, por el hecho de hacer, después de personado en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria”.

La sumisión tácita exige, como requisito previo, que el actor interponga la demanda ante un Juzgado que no sea territorialmente competente y, sobre todo, que el demandado se aquiete a dicha solicitud ante el Juzgado incompetente. En cualquier otro caso, habrá necesariamente de interponer, como cuestión previa, la declinatoria, dentro del plazo de 10 días del común a la contestación a la demanda (art. 64.1).

Si el demandado no interpone en dicho preclusivo plazo, la declinatoria se consumará la sumisión tácita y el Juzgado que carecía de competencia territorial, pasará a ostentarla, sin que pueda el demandado denunciar su incompetencia en un momento posterior, ni pueda tampoco el Juez rehusar el conocimiento del asunto, a salvo, claro está, que por la naturaleza de la pretensión se haya vulnerado algún fuero legal imperativo que ocasiona la improcedencia de todo tipo de sumisión.

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Se exceptúa, por obra de la jurisprudencia, el tratamiento de la falta de Jurisdicción española, que puede acumularse al fondo en la contestación a la demanda (STS de 2007) y la excepción de arbitraje pendiente, que puede formularse también en dicho trámite de contestación.

La sumisión tácita convierte en ineficaz a una sumisión expresa. 4. TRATAMIENTO PROCESAL

En el tratamiento procesal de la competencia territorial se hace obligado distinguir el de los fueros imperativos del de los convencionales.

A) Fueros imperativos

Si por la naturaleza del objeto litigioso, nos encontráramos ante un fuero imperativo exceptuados por el art. 54 de la sumisión expresa o tácita de las partes, el tribunal examinará siempre de oficio su propia competencia. Esto es lo que viene a señalar el art. 58 “cuando la competencia territorial venga fijada por reglas imperativas, el tribunal examinará de oficio su competencia territorial inmediatamente después de presentada la demanda y, previa audiencia del MF y de las partes personadas, si entiende que carece de competencia territorial para conocer del asunto, lo declarará así mediante auto, remitiendo las actuaciones al tribunal que considere territorialmente competente”.

Ante la inexistencia de competencia territorial, no debe el Juez admitir la demanda, ya que, en tal supuesto, se produciría la “perpetuado jurisdictionis”, que es uno de los efectos esenciales de la litispendencia o de los efectos de la admisión de la demanda (arts. 410-411).

Mas, podría ocurrir que dicho defecto pasara inadvertido para el Juez, en cuyo caso ningún obstáculo existe para que examine de oficio su falta de competencia territorial en la comparecencia previa.

La falta de oficio de la competencia territorial ha de realizarse siempre previa audiencia de las partes.

B) Fueros convencionales Tratándose de objetos litigiosos, sobre los que resultan procedentes los pactos de sumisión, dispone el art. 59

que “fuera de los casos en que la competencia territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas imperativas, la falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando el demandado o quienes puedan ser parte legítima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria”. 5. LOS CONFLICTOS DE INCOMPETENCIA Y LA DECLINATORIA

En materia de denuncia de la incompetencia territorial, dos tipos de conflictos: los negativos de competencia y la declinatoria.

A) Los conflictos negativos de competencia

Art. 60, habiéndose inhibido, bien de oficio o mediante declinatoria, un Juzgado a favor de otro, hay que distinguir si se ha respetado la audiencia previa de las partes:

a) habiéndose cumplido este presupuesto, “el tribunal al que se remitieren las actuaciones estará a lo decidido y no podrá declarar de oficio su falta de competencia territorial” (art. 60.1);

b) Si no se hubiera observado, el tribunal al que se remitieran las actuaciones también podrá declarar de oficio su falta de competencia territorial, en cuyo caso “la resolución que declare la falta de competencia mandará remitir todos los antecedentes al tribunal inmediato superior común, que decidirá por medio de auto, sin ulterior recurso, el tribunal al que corresponde conocer del asunto, ordenando, en su caso, la remisión de los autos y emplazamiento de las partes, dentro de los 10 días siguientes, ante dicho tribunal”. En este supuesto interviene dos tribunales que no ostentan competencia.

B) La declinatoria

Concepto Art. 63.1 “el demandado y los que puedan ser parte legítima podrán denunciar la falta de jurisdicción del

tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional o a árbitros” (art. 63.1).

La declinatoria es una excepción, que ha de plantearse como excepción previa dentro de los 10 primeros días del plazo común de 20 para contestar a la demanda en el juicio ordinario o en los 5 días posteriores a la citación para la vista del juicio verbal, y en el que pueden denunciarse el incumplimiento de los siguientes presupuestos procesales: a) la competencia territorial o falta de Jurisdicción de los Tribunales españoles; b) la

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falta de Jurisdicción de los tribunales civiles, por pertenecer el conocimiento del objeto procesal a otro orden jurisdiccional; c) la excepción de arbitraje o de pendiente compromiso, por tener que conocer o estar conociendo ya un tribunal arbitral como consecuencia de la previa suscripción por las partes de un convenio arbitral, d) la falta de competencia objetiva y e) la falta de competencia territorial.

Procedimiento Planteada la declinatoria, se abre un procedimiento incidental y suspensivo del objeto principal (excepción

hecha de los actos de aseguramiento de la prueba y de la adopción de medidas cautelares). El tribunal da traslado al actor la solicitud de declinatoria y de sus documentos justificativos, para que conteste

esta excepción en el plazo de 5 días. La única prueba admisible es la documental que aporten las partes en sus escritos de alegaciones. El tribunal (sin celebración de vista) dicta auto “dentro del 5 día siguiente”: si estimara la excepción, habrá de circunscribirse a su declaración de incompetencia en los casos de falta de jurisdicción por competencia internacional o arbitraje; pero, tratándose de la falta de jurisdicción por tener que conocer del asunto otro orden jurisdiccional o de falta de competencia objetiva o territorial, junto a dicha declaración negativa, habrá de indicar también el orden jurisdiccional, Juzgado o tribunal objetiva o territorialmente competente, debiendo se-ñalar, en este último caso, como competente el indicado por el demandado, si la asignación de la competencia no se efectuara en virtud de la aplicación de fueros especiales imperativos. “El tribunal, al estimar la declinatoria relativa a la competencia territorial, se inhibirá en favor del órgano al que corresponda la competencia y acordará remitirle los autos con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante él en el plazo de 10 días” (art. 65). C) Medios de impugnación

Contra los autos en materia de competencia territorial no cabe recurso alguno (art. 67). Sin embargo, tratándose de la resolución de la competencia internacional, de la sumisión al arbitraje, de la competencia de otro orden jurisdiccional o de la competencia objetiva, hay que distinguir:

a) contra el auto de inhibición cabe la interposición de recurso de apelación, y b) contra el auto que rechace esta excepción cabe interponer el recurso de reposición (art. 66). En cualquier caso, debe la parte gravada por esta resolución, bien mediante escrito independiente (en el

supuesto de que no quepa la interposición de recurso alguno), bien en el recurso de reposición, formular su respetuosa protesta por la infracción de tales normas sobre la jurisdicción o la competencia, ya que el último inciso del art. 459 exige, como presupuesto de la admisibilidad del recurso de apelación por vicios “in procedendo”, la necesidad de denunciar dicha infracción ante el Juez “a quo”, si el recurrente hubiere tenido oportunidad procesal para ello (STS de 2002). II. LA COMPETENCIA TERRITORIAL POR CONEXION

Art. 53. Competencia territorial en caso de acumulación de acciones y en caso de pluralidad de demandados “cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones frente a una o varias personas, tribunal competente:

1. El del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás; 2. en su defecto, aquel que deba conocer del mayor número de las acciones acumuladas y, 3. en último término, el del lugar que corresponda a la acción más importante cuantitativamente”. Cuando el actor (en la demanda) desea acumular distintas pretensiones (compatibles y con respeto a la

competencia objetiva) contra un mismo o varios demandados (por ej.: la rescisión de un contrato) se produce un fenómeno de acumulación objetiva y/o subjetiva de acciones, en el que puede suceder que exista, con respecto a tales demandados o acciones, una concurrencia de fueros legales. En tal supuesto la competencia se determinará:

1. por el fuero de la acción principal (v. gr. la rescisión del contrato); 2. si todas tuvieran carácter principal, ante el Juez de la demarcación que haya de conocer del mayor

número de pretensiones acumuladas, y, 3. en defecto de tales criterios, al del lugar donde haya de deducirse la pretensión con mayor importancia

cuantitativa. 4. Si la acumulación fuera exclusivamente subjetiva contra varios demandados o litisconsortes y no

existiera ningún fuero prevalente, el actor podrá interponer su demanda ante el Juzgado del domicilio del demandado que estimara oportuno (STS de 1996).

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LECCIÓN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I) I. LAS PARTES Y SUS PRESUPUESTOS PROCESALES

Al igual que el órgano jurisdiccional, también las partes han de observar el cumplimiento de determinados presupuestos procesales subjetivos, sin cuya observancia se verá el tribunal impedido de dictar una sentencia de fondo.

Corresponde a las partes (actor y al demandado) observar el cumplimiento de sus presupuestos procesales (tienen la carga de su cumplimiento), ya que, en cualquier otro caso, se exponen a una sentencia desfavorable a sus respectivas pretensiones o defensas. Pero dicha carga procesal recae, sobre todo, en el demandante, ya que la inobservancia de un presupuesto procesal ocasiona una sentencia absolutoria en la instancia, en la que el órgano jurisdiccional se verá impedido de otorgar la satisfacción material de su pretensión e inadmitirá su demanda [la cual podrá volverse a interponer por el demandante pero, para que prospere, habrá de cumplir con los presupuestos procesales]. 1. CONCEPTO Y CLASES

El proceso sirve para obtener la tutela judicial de las pretensiones declarativas, constitutivas o de condena, que decida interponer el demandante ante el tribunal competente “y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la resolución pretendida” (art. 5.2).

El concepto de parte se diferencia del de tercero, quien puede intervenir también en el proceso (v. gr., en calidad de testigo o de perito), pero (a diferencia de las partes) ni es titular de derecho subjetivo, ni ha de cumplir obligación alguna derivada de la relación jurídico material debatida, ni ostenta interés legítimo derivado de dicha relación, ni ha de soportar, en su esfera patrimonial o moral, los efectos ulteriores de la sentencia.

Las partes son, quienes, por ostentar o la titularidad de los derechos y obligaciones o algún interés legítimo en una determinada relación jurídica discutida, interponen, a través de la demanda (actor o demandante), su pretensión o se oponen a ella, mediante el escrito de contestación (el demandado). Pero, junto a estas partes iniciales pueden aparecer o intervenir otras en el curso del proceso que ostenten dicha titularidad de la relación jurídica o incluso, sin serlo, mantengan un interés con respecto al objeto procesal, que les permita comparecer, en calidad de parte principal o subordinada, dentro del proceso.

El concepto y el estatus jurídico de las partes vienen determinados por la legitimación. Las partes principales son los titulares de la relación jurídico material debatida y por verse expuestos a los

futuros efectos directos de la Sentencia, están legitimadas para deducir la pretensión u oponerse a ella, delimitan el objeto del proceso y generan la obligación del juez de congruencia en la Sentencia, contra la que pueden recurrir con independencia; si dicha relación jurídica es además disponible, podrán provocar la finalización anormal del proceso a través de los actos de disposición de la pretensión (desistimiento, renuncia, allanamiento, etc.).

Las partes subordinadas (los intervinientes adhesivos o coadyuvantes) se encuentran en una relación jurídica dependiente de otra principal, por lo que tan sólo han de sufrir los efectos reflejos o indirectos de la Sentencia; por ello, ni delimitan el objeto del proceso, ni pueden transigir sobre el mismo, ni pueden impugnar la sentencia con independencia. Simplemente coadyuvan con sus actos de postulación al éxito de la pretensión o defensa de la parte principal. 2. DETERMINACIÓN

Las partes no pueden comparecer en el proceso sin cumplir con los presupuestos procesales que les son propios, su ausencia impedirá al Juez el examen de la relación jurídica debatida.

Presupuestos procesales de las partes: a) en la fase declarativa: capacidad para ser parte y de actuación procesal, la representación y postulación procesal, la aptitud de conducción procesal y el litisconsorcio necesario, y b) en la fase de impugnación por los presupuestos comunes del gravamen, la conducción procesal y los especiales, consistentes en la suma de gravamen y la caución para recurrir.

La legitimación (vincula a las partes con el bien o interés litigioso) no constituye presupuesto procesal alguno, sino que se erige en un elemento de la fundamentación de la pretensión. II. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE ACTUACIÓN PROCESAL

En Derecho Civil se distingue la capacidad jurídica de la capacidad de obrar. En el Derecho Procesal la capacidad para ser parte y de actuación procesal (son presupuestos procesales distintos).

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Se adquiere la capacidad: jurídica con el nacimiento de la persona; de obrar con la mayoría de edad o emancipación. 1. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE. CONCEPTO

La capacidad para ser parte es la aptitud requerida por la Ley para poder ser: demandantes o demandados, ostentar la titularidad de los derechos, obligaciones, posibilidades procesales y cargas procesales y asumir las responsabilidades y efectos que del proceso se deriven y, de modo especial, los efectos materiales de la cosa juzgada.

La capacidad para ser parte se corresponde con la capacidad jurídica del Derecho Civil, y asiste tanto a las personas físicas como jurídicas. Sin embargo, no se identifica absolutamente con ella (STS de 1997):

la capacidad para ser parte otorga el ejercicio del derecho fundamental de acción o a la tutela judicial efectiva y el derecho fundamental de defensa y,

el art. 24.1 CE prohíbe todo género de indefensión material, la capacidad para ser parte es más amplia, permitiendo el libre acceso (persona física y jurídica, patrimonios autónomos, organizaciones de personas y entes jurídicos que aunque no tengan plena capacidad jurídica se vean obligados a impetrar, a través del proceso, el auxilio de los tribunales o puedan sufrir los efectos de una sentencia).

2. DETERMINACIÓN

Ostentan capacidad para ser parte: A) El MF

El MF goza de plena capacidad para ser parte en todos aquellos procesos en los que deba intervenir como consecuencia de su especial misión constitucional de defensa de la legalidad y de los derechos de los ciuda-danos (art. 124.1 CE). El MF goza de personalidad jurídica única y está sometido a los principios de unidad y dependencia jerárquica.

El Fiscal puede comparecer en procesos civiles “en que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte”. Y es que, en la inmensa mayoría de los procesos civiles, lo que se discuten son derechos subjetivos de la absoluta titularidad y disposición de los ciudadanos, con respecto a los cuales el MF nada tiene que decir.

La capacidad para ser parte del MF en el proceso civil se circunscribe: a aquellos objetos litigiosos en los que exista un interés social o hayan de ser tutelados los intereses de menores o de personas desvalidas, es decir, en los denominados por CALAMANDREI “procesos civiles inquisitorios”, como lo son el estado civil y los procesos de familia. El CC y la LEC confieren legitimación para intervenir como parte principal al MF en los procesos de incapacitación, nulidad matrimonial y en los de determinación e impugnación de la filiación, de declaración de prodigalidad, en los expedientes de tutela, de adopción, en los procesos de alimentos y, en general, en todos los procesos de familia, capacidad y filiación en los que puedan comprometerse los intereses de menores, incapaces o ausentes.

El MF puede provocar la incoación o comparecer en los procesos civiles de amparo, si bien, debido a la naturaleza personalísima de los derechos fundamentales civiles la Ley 1/1982, de Protección al honor, tan sólo le confiere capacidad para la defensa del honor de las personas fallecidas (art. 4.3). Pero dicha capacidad ha de extenderse también a otros derechos fundamentales en los que exista un interés constitucionalmente relevante, lo que ocurriría, v. gr., con el ataque de los medios de comunicación social a la dignidad y honor de los menores (así, la pornografía infantil a través de “Internet”).

También debe ejercitar la acción civil en el proceso penal en sustitución del perjudicado por el hecho punible (arts. 108 y 781 LECrim). B) Las personas físicas y jurídicas

En el proceso civil lo que se discuten son bienes e intereses privados, en la inmensa mayoría de los que comparecen son las personas físicas o jurídicas.

Las personas físicas Tiene capacidad para ser parte todas las personas físicas o naturales (requisito que “el feto tenga figura hu-

mana”), y también al “nasciturus” para todos los efectos que le sean favorables (29 y 30 CC) [aquí se refiere a la capacidad jurídica del CC].

Debido a la circunstancia de que el derecho a la tutela judicial efectiva asiste a “todos” los sujetos del Derecho, a quienes les ha de asistir su derecho al libre acceso al proceso (art. 24.1 CE), toda persona física

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(española, ciudadano de la UE o extranjera) ostenta [por el solo hecho ser persona], capacidad para ser parte, así como el derecho a litigar gratuitamente cuando carezca de recursos económicos y ello, aun cuando se trate de un extranjero “ilegal” o que no resida legalmente en España (STC 95/2003).

La capacidad civil se extingue por la muerte de las personas y, también “mortis causa”, la capacidad para ser parte, en cuyo caso habrá de producirse un fenómeno de sucesión procesal. Pero el fallecimiento de una parte en el curso del proceso obliga a su comunicación a la contraria a fin de posibilitar dicha sucesión (STS de 1998).

Las personas jurídicas Por personas jurídicas cabe entender las civiles y las mercantiles e incluso las personas jurídico públicas

que, cuando actúan sometidas al Derecho Privado, pueden demandar o ser demandadas en un proceso civil (STS, confirió capacidad para ser parte a un Colegio Oficial de Arquitectos y la de 1982 a un organismo autónomo; pero en el caso de una Fundación dependiente de un Ministerio, se hace necesario contar con su autorización). Las personas jurídicas se extinguen por las causas previstas en la Ley, en cuyo caso no pueden ser demandadas en un proceso. Sin embargo, si se produjera la extinción de una sociedad en el curso de un proceso (por ej., a través de un procedimiento de fusión por absorción), ha de ser comunicada dicha sucesión material a la contraparte (STS de 1995).

C) Las masas patrimoniales

La LEC confiere capacidad para ser parte a “las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración”.

Por masas patrimoniales cabe entender a las “uniones sin personalidad jurídica”, las “masas patrimoniales” y los “patrimonios separados” que carezcan transitoriamente de titular.

Las uniones sin personalidad jurídica son agrupaciones de personas físicas con patrimonio propio, pero sin capacidad jurídica, por no haberse constituido como personas jurídicas, civiles o mercantiles, con arreglo a lo dis-puesto en la Ley, pero a las que, no obstante carecer de personalidad jurídica el art. 6.1.4 LEC les otorga capacidad para ser parte (v. gr. las comisiones de estudiantes “fin de carrera”, las de carácter lúdico o festivo, las constituidas en homenaje de alguna personalidad, las asociaciones deportivas no inscritas, la gestión de negocios jurídicos ajenos, etc.).

Todas estas entidades, aun cuando no cumplan con los requisitos exigidos para dotarlas de personalidad jurídica (escritura pública e inscripción en el pertinente Registro), en la medida en que realizan válidamente negocios jurídicos, ostentan capacidad para ser parte para la defensa de sus intereses legítimos.

De los daños, que pueda ocasionar una unión sin personalidad jurídica, responden, tanto el patrimonio adscrito a dicho fin, como el de sus gestores (STS de 1988).

Las masas patrimoniales: conjuntos de bienes que sin estar adscritos a un contrato de sociedad, pueden pertenecer a una o a más personas. El ejemplo típico es la comunidad de bienes, en la que la propiedad de una cosa pertenece “pro indiviso” a varias personas y, la sociedad de gananciales que transitoriamente permanece sin titular, o la comunidad vecinal de montes en mano común (Ley 55/1980).

En todas estas masas patrimoniales no existe precepto alguno que les confiera capacidad para ser parte (aunque sí se prevé, en el art. 13.3 LPH la capacidad de actuación procesal del Presidente de la comunidad de propietarios), lo que no ha constituido obstáculo alguno para que la jurisprudencia les haya reconocido a todos estos entes capacidad para ser parte.

“Los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración” vienen determinados por la “masa del concurso”, la cual más que carecer de titular (supuesto, en cambio, reclamable de la herencia yacente hasta su aceptación), pues pertenece al concursado, en realidad, constituye un supuesto de falta de disposición y administración de dicho patrimonio (art. 40.2, LC, Ley 22/2003, Concursal), que corresponde a la administración concursal para el ejercicio de acciones de índole no personal del concursado, ya que, de dichas acciones personales, es el propio concursado, quien ostenta la capacidad para ser parte, así como de todas ellas hasta el nombramiento de los administradores (STS de 1998). D) Las entidades sin personalidad jurídica

El art. 6.1.5 otorga la capacidad para ser parte (comparecer y responder de los efectos de un proceso) a las “entidades sin personalidad jurídica a las que la Ley reconozca capacidad para ser parte”, lo cual parece un contrasentido, este precepto ha de ponerse en relación con el art. 6.2 LEC, que reconoce la capacidad para ser

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parte “demandada” a las “entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado”. De los dicho sobre las uniones sin personalidad jurídica, las masas patrimoniales, como la comunidad de bienes o de propietarios que, sin ostentar personalidad jurídica, se les ha reconocido dicha capacidad para ser parte, por lo que también su capacidad puede fundarse en este motivo contemplado en el art. 6.1.5 (LÓPEZ FRAGOSO). A dicha relación hay que incorporar a la “sociedad mercantil irregular” (SSTS), las “Uniones Temporales de Empresa” su Ley de regulación no la reconoce, pero vía jurisprudencia del TS sí le otorgado la capacidad para ser parte.

Entidades con personalidad jurídica atípica, es decir, no subsumible en las categorías legales de las sociedades mercantiles, a las que los tribunales debieran otorgarles también la capacidad para ser parte. Ello es lo que acontece, v. gr., con las “Sociedades Agrarias de Transformación” cuya capacidad para ser parte fue reconocida por la STS de 2001, las “Agrupaciones de Interés Económico” de entre las que se encuentran hoy las “Agrupaciones portuarias de estiba y de desestiba”.

Entidades con una personalidad jurídica limitada, a las que también se les debiera reconocer la capacidad para ser parte, las “Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias”, “Sociedades de Garantía Recíproca” o las “Empresas de Trabajo Temporal”.

En todos estos supuestos, hay que acudir a la correspondiente normativa específica de tales entidades para comprobar el tipo de responsabilidad que vincula al patrimonio de los socios con el ente sin personalidad jurídica a fin de demandar a todos ellos, principal o subsidiariamente. De aquí que el art. 6.2 LEC prevea la responsabilidad individual de los gestores o partícipes de dichas entidades.

En cualquier caso, si tales entes sin personalidad jurídica o con capacidad jurídica limitada hubieran contratado o actuado en calidad de demandantes en un proceso determinado, no pueden posteriormente aducir su falta de capacidad para ser parte demandada, ni se puede negar la capacidad para ser parte en la contestación a la demanda y admitirla en la reconvención, porque tales conductas atentarían al principio de que “nadie puede ir contra sus propios actos” (STS de 1996). E) Los grupos de consumidores y usuarios

También los “grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso, cuyos individuos estén determinados o sean fácilmente determinables” ostentan capacidad para ser parte, si bien el precepto exige, además, que, para ser demandante “será necesario que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados”.

Requisitos:

la capacidad y la legitimación (STS de 1987), pues es necesario que tales grupos de consumidores sean “afectados por un hecho dañoso”, lo que produce la exclusión de la capacidad para ser parte de tales gru-pos en la interposición de pretensiones meramente declarativas.

han de estar “determinados o fácilmente determinables”.

que “el grupo se constituya con la mayoría de los afectados”, por lo que, para determinar esta mayoría, parece aconsejable, con carácter previo a la interposición de la demanda, solicitar la práctica de la diligencia preliminar (art. 256.1.6). Gimeno-LÓPEZ FRAGOSO, dicho requisito es desproporcionado, por lo que debería requerirse un número suficiente de afectados para poder considerar que el grupo no lo integra una minoría y que actúa en representación de los demás perjudicados.

La legislación comunitaria para el ejercicio de las acciones de cesación

Art. art. 6.1.8 LEC, también ostentan capacidad para ser parte “las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios”.

Para la realización de este mutuo reconocimiento de las entidades cualificadas en los diferentes países, la Directiva prevé que cada Estado presente un elenco de dichas entidades, en donde conste una mención a la denominación y fines de cada una de ellas, el que, una vez comunicado a la Comisión Europea, será publicado en el DOCE. Las autoridades judiciales o administrativas aceptarán dicha lista como prueba de la capacidad jurídica de la entidad habilitada, sin perjuicio de su derecho a examinar si la finalidad de la entidad habilitada justifica que ejercite acciones en un caso concreto.

Dicha Directiva se recoge en el art. 6.1.8 LEC. En todos estos preceptos, junto a los legitimados originarios para el ejercicio de la acción de cesación (son

pretensiones en las que se solicita del tribunal la condena al demandado a cesar en una conducta contraria a la Ley y a prohibir su reiteración futura) se reconoce también la capacidad para ser parte y la legitimación de “las

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entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores”.

3. LA CAPACIDAD PROCESAL. CONCEPTO

La capacidad procesal o de actuación procesal es la aptitud para ejercitar la acción, comparecer en el proceso para interponer la pretensión como parte actora, u oponerse a ella en calidad de parte demandada, y realizar (junto con el cumplimiento de la postulación necesaria) la totalidad de los actos procesales de alegación, prueba e impugnación conducentes a la satisfacción de las respectivas pretensiones o defensas.

La capacidad procesal (se confunde con la capacidad civil de obrar). Toda persona física que se encuentre en el pleno goce sus derechos civiles, ostenta capacidad procesal

(art. 7.1) y, puede, por tanto, interponer una demanda u oponerse a ella y realizar con validez la totalidad de los actos procesales. Las personas jurídicas, este presupuesto resulta ser indiferente, pues toda persona jurídica que tiene capacidad para ser parte ostenta también capacidad de actuación procesal, debiendo personarse en el proceso y en su nombre su legal representante (art. 7.4).

4. DETERMINACIÓN

A) Las personas físicas

Art. 7 LEC “7. Sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles” y que “2. Las personas físicas que no se hallen en el caso del apartado anterior habrán de comparecer mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley”. En virtud de dicha norma en blanco, la capacidad procesal de las personas físicas ha de integrarse con las correspondientes prescripciones del CC relativas a la capacidad de obrar, con lo que resulta obligado distinguir:

Personas físicas con plena capacidad procesal (plena o ilimitada) Los mayores de edad o de 18 años, civilmente plenamente capaces, pueden comparecer siempre

válidamente enjuicio.

Personas físicas con capacidad procesal limitada Quienes tienen la capacidad de obrar limitada, la tienen también para comparecer en juicio. A esta categoría

pertenecen los menores de edad emancipados, quienes, aun cuando tengan plena capacidad de obrar, no pueden, sin embargo, tomar dinero a préstamo, ni gravar o enajenar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales o de extraordinario valor, sin el consentimiento de su legal representante (art. 321.1 CC).

El menor emancipado puede comparecer válidamente en juicio. Pero, para realizar aquellos negocios jurídicos exceptuados de su capacidad de administración, necesita el consentimiento de su legal representante; luego, para comparecer en un proceso en relación con una pretensión relacionada con dichos negocios (por ej., para realizar una transacción sobre un inmueble de su propiedad), necesita suplir su incapacidad con la representación de su padre o curador o, a falta de ambos “el tribunal le nombrará, mediante providencia, un defensor judicial, que asumirá su representación y defensa hasta que se designe a aquella persona”.

Incapaces

Son incapaces las personas así declaradas mediante sentencia judicial por estar incursas en alguna de las causas expresamente previstas en la Ley (art. 199 CC) y a través de un proceso de incapacitación (art. 756 y ss. LEC), con audiencia del interesado y de los parientes más próximos.

La incapacidad no se presume nunca, sino que exige siempre prueba en contrario de la plena capacidad de la persona física.

La incapacidad ha de declararse, tras un proceso especial de incapacitación, en la Sentencia el Juez determinará la extensión y límites de la incapacidad, el régimen de tutela o guarda del incapacitado y nombrará a la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz, es decir, a los tutores o, en su caso, los curadores, quienes suplirán la incapacidad del menor en todos o en los procesos que el Juez determine. También la cúratela puede llegar a restringir la totalidad de la capacidad procesal (STS de 2001). Pero también la jurisprudencia permite que, si en un proceso determinado, distinto al de incapacitación, y previo los informes psiquiátricos pertinentes, se demostrara dicha incapacidad, pueda el Juez apreciar la falta de capacidad procesal y disponer su integración (STS de 1995).

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No siempre es necesaria la declaración judicial de incapacidad para que el representante pueda válidamente suplir la incapacidad material. No lo es en el caso de los menores, con respecto a los cuales, su incapacidad procesal la suplen permanentemente, y sin necesidad de dicha declaración, sus legales representantes (SSTS). Pero también en los demás supuestos de incapacidad material, puede siempre el guardador de hecho accionar en nombre del incapaz.

La suplencia e integración de la capacidad procesal

Las personas físicas que carezcan o tengan limitada su capacidad procesal necesitan actuar en el proceso a través de otra persona que supla dicha incapacidad. El grado o intensidad de integración de dicha incapacidad se encuentra en función de la naturaleza de la incapacidad que puede ser:

Incapacidad absoluta, se acude a la técnica de la representación.

Incapacidad limitada, hay que recurrir a la asistencia, a la autorización o a la habilitación judicial con nombramiento de un defensor judicial (art. 7.2).

B) Las personas jurídicas

La capacidad de actuación procesal de las personas jurídicas la ostenta su legal representante. Para determinar la capacidad procesal de la persona jurídica habrá de acudirse siempre a confrontar la escritura de representación procesal con los estatutos o carta fundacional de la persona jurídica, a fin de comprobar si quien comparece en el proceso es o no su legal representante, y ello con independencia de lo que diga el encabezamiento del escrito de demanda, que podría contener un defecto, en cualquier caso sanable (STS).

Privadas

Sociedades civiles, hay que acudir a su documento de constitución.

Sociedad mercantil, hay que examinar sus estatutos, que habrán de plasmarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil.

SA o de SRL las representan sus administradores, que asimismo habrán sido elevados a escritura pública e inscritos en el RM;

Cooperativas, las representa su Consejo Rector;

Patronato es el órgano de representación de la Fundación, etc. Si quien (en la interposición de la demanda o de su contestación) interviene en el proceso, es el

representante legal de la sociedad, se habrá cumplido este presupuesto procesal a lo largo del procedimiento y de todas sus instancias, y ello, aun cuando la persona jurídica revoque dicho nombramiento y conceda la representación a otro administrador. En cualquier caso, la insuficiencia de representación procesal puede ser convalidada por la Junta o Asamblea General.

El órgano de administración de la sociedad es su representante legal a lo largo de toda su vida social, la cual no se extingue por el sólo hecho de haber iniciado un procedimiento concursal. La pérdida de la capacidad para ser parte y de actuación procesal se produce por la disolución de la sociedad y no, por su declaración de concurso. La sociedad en liquidación conserva toda su personalidad y capacidad procesal (SSTS).

Públicas Si quien hubiera de demandar o ser demandada fuera una persona jurídico pública, hay que acudir a su

correspondiente Ley orgánica administrativa (LRJPAC, LOFAGE, LBRL, LGSS, RDLeg 1/1994...), en donde se suele otorgar la capacidad procesal a su órgano de gobierno, sin perjuicio de que, a través de la delegación, se confiera también a los distintos departamentos.

Respecto, con la Administración institucional, se hace obligado dilucidar:

si tiene o no personalidad jurídica (STS de 1987 negó capacidad para ser parte y procesal a los pueblos y parroquias, ya que no son siquiera Entidades Locales menores) y,

si goza o no de personalidad propia, pues la capacidad procesal no le corresponde a la persona jurídico-público, sino al Departamento o Consejería de la que dependen.

La representación y defensa de la AAPP-estatal corresponde a los Abogados del Estado y, la de la Administración CCAA y Local, a los Letrados que presten en ellas sus servicios, salvo que contraten a un Abogado determinado.

Las masas patrimoniales Las masas patrimoniales “comparecerán en juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren”.

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Comunidad de bienes, la jurisprudencia exige que las represente en juicio, quien así hubiere sido designado mediante acuerdo de la Junta (STS de 2001), si bien un comunero puede demandar en beneficio de la comunidad, de modo que a todos los partícipes alcancen los efectos de la sentencia favorable (SSTS).

Comunidades de propietarios, constituidas en régimen de propiedad horizontal y reguladas por la Ley 49/1960 LPH no tienen personalidad jurídica, pero sí capacidad procesal, por lo que pueden demandar y ser demandadas, a través de su Presidente, quien tiene la representación orgánica de la misma y quien puede incluso accionar, no sólo en defensa de los elementos comunes, sino también en el del privativo de los propietarios. Pero también los propietarios, sin acuerdo de la Junta, pueden demandar, siempre y cuando lo ha-gan exclusivamente en defensa o beneficio de la comunidad (SSTS).

Herencia yacente, la capacidad procesal la ostenta el administrador de la herencia, quien podría ser el albacea por designación del testador o, los herederos que no hayan renunciado a la sucesión (STS de 2003).

Procedimiento concursal, la capacidad procesal la ostentan la administración concursal “para el ejercicio de acciones de índole no personal” (art. 54.1 LC), es decir, dicha administración concursal ostenta la capacidad procesal para la interposición de acciones o defensa del patrimonio de la sociedad en proceso de liquidación, en tanto que el concursado sí tiene capacidad procesal para la defensa de sus bienes personales que no afecten a la sociedad objeto de una ejecución universal (SSTS). D) Entes sin personalidad jurídica

La ley les confiere capacidad para ser parte, habrá que acudir a su normativa específica y determinar a qué personas la Ley les otorga la representación en juicio. art. 7.7: “comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros”. Es decir, una sociedad mercantil irregular tiene capacidad para ser parte acudiendo al criterio del administrador convencional o de hecho, instaurado por el art. 7.7 LEC (STS de 1988).

Los ignorados por la Ley. Es conveniente demandar al representante legal, pero también a los socios individuales o gestores de tales entidades, las que suelen regirse por el régimen de responsabilidad de las sociedades colectivas.

En cuanto a los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso su capacidad procesal ha de limitarse a la de la parte demandante, pues no parece que un perjudicado pueda ser demandado (LÓPEZ

FRAGOSO). En tal supuesto, y con independencia del ejercicio individual de la acción, debieran otorgar a una persona determinada su representación procesal.

5. TRATAMIENTO PROCESAL A) De la capacidad para ser parte

La ausencia de capacidad para ser parte impide una sentencia de fondo, pues, si se tiene en cuenta que los efectos materiales de la cosa juzgada han de transcurrir entre las partes materiales, el tribunal no puede someter a tales efectos a quien no reúne los requisitos necesarios para soportarlos.

Por esta razón, la falta de capacidad originaria para ser parte constituye un presupuesto procesal de orden público y, en cuanto tal, vigilable de oficio en cualquier estadio del procedimiento y (de modo especial, en la audiencia previa al juicio) en cuyo caso provocará un auto de absolución en la instancia. Si se apreciara con posterioridad a dicha audiencia, habrá de suscitarse el correspondiente incidente de previo pronunciamiento.

Excepción, los supuestos de entes sin personalidad jurídica que, atentando al principio de que “nadie puede ir contra sus propios actos”, se hubieran reconocido previamente la capacidad para ser parte que posteriormente pretenden negar (SSTS).

Si la incapacidad es sobrevenida, como consecuencia de la extinción de su personalidad por muerte de la persona física o disolución de la sociedad, la sucesora tiene la carga procesal de poner el hecho en conocimiento del tribunal (art. 16). Si no lo hiciera:

condena en rebeldía: si fuere demandado, o

auto de desistimiento o renuncia a la acción, si fuere el demandante (art. 16.3).

B) De la capacidad procesal Actor y demandado tienen la carga procesal de acreditar su capacidad procesal. El art. 264.2 establece que a

la demanda y contestación se incorporarán “los documentos que acrediten la representación que el litigante se atribuya”. Dicha representación abarca: la capacidad procesal material entre mandante y mandatario, y la capacidad procesal.

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El demandante tiene la carga de comparecer válidamente en el proceso y, si es un incapaz o persona jurídica, de acreditar su capacidad procesal. Si no lo hace se expone a que el demandado aduzca, como excepción, su falta de capacidad procesal, que, si es estimada, provocará una resolución absolutoria en la instancia.

La capacidad para ser parte es insubsanable, la capacidad procesal permite su sanación (SSTS), bien en la comparecencia previa, bien en la vista del juicio verbal y posteriormente, como incidente de previo pronunciamiento.

Si el incapaz adquiriera su capacidad de obrar en el curso del proceso, recobrará toda su capacidad procesal y podrá reclamar el cese de la actividad procesal de su representante o defensor judicial en su labor de asistencia procesal, si bien, caso de no ejercitar dicho derecho, serán válidos, en virtud del principio de la “perpetuado legitimationis”, los actos procesales realizados por quien siga indebidamente supliendo su incapa-cidad (SSTS).

Sólo el demandado puede aducir la falta de capacidad procesal del demandante y nunca al revés. El demandado no puede “autoplantearse” una excepción de falta de capacidad procesal, sino que tiene la

carga de integrar su capacidad. A tal efecto, el Juez podrá requerirle, en la comparecencia previa o en la vista del juicio verbal, su subsanación y, si no lo hiciera, será declarado en rebeldía. Tratándose de una persona jurídica, la remoción material de un representante también convierte en carga procesal de la sociedad su comunicación al tribunal a fin de que no se produzcan los referidos efectos. LECCIÓN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (H) I. LA CAPACIDAD DE POSTULACION 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Capacidad de postulación es la exigencia legal de que las partes comparezcan representadas por un Procurador y defendidas por un Abogado a fin de poder realizar válidamente los actos procesales (Ambos son la parte formal, para distinguirlo de la parte material).

Arts. 23 a 35, regla general, las partes han de comparecer en el proceso representadas por Procurador y asistidas de Letrado, siendo la excepción la de que puedan comparecer personalmente para ejercitar su defensa privada o autodefensa.

El fundamento a la intervención necesaria del Abogado se refiere, en la exigencia constitucional de que la tutela judicial que ha de ser “efectiva sin que en ningún caso se produzca indefensión” (art. 24.1 CE), por lo que, tanto del Derecho material, como del Procesal, se le ocasionaría una indefensión material al ciudadano, a la vez que se infringiría el principio de “igualdad de armas”, si se le permitiera acceder a un proceso personalmente, pudiéndolo hacer, provisto de Abogado, la contraparte.

La intervención obligatoria del Procurador, su fundamento (es distinto): las exigencias de “seguridad jurídica” (art. 9.3 CE) que aconsejan la representación procesal a fin de que, como consecuencia del contrato de mandato suscrito entre la parte material y su Procurador, le vinculen a aquélla y no puedan por ella ser negados los efectos materiales adversos de la Sentencia y, en la eficacia, en la medida en que el Procurador es también un órgano de comunicación entre el Abogado y el órgano jurisdiccional, lo que contribuye a una descarga del trabajo profesional del Abogado.

La intervención de estos profesionales exige el pago de sus servicios (honorarios: Abogado y, derechos de arancel: el Procurador). A fin de evitar situaciones materiales de indefensión, el art. 119 CE establece la gratuidad de la justicia “respecto de quienes carezcan de recursos económicos para litigar”, el art. 33 LEC prevé la asistencia jurídica gratuita (Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita), en cuyo caso se le designará un Abogado y Procurador del turno de oficio. 2. LA INTERVENCIÓN OBLIGATORIA DEL ABOGADO Y DEL PROCURADOR

Art. 23.1 “la comparecencia en juicio será por medio de Procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio” y el Art. 31.1 “los litigantes serán dirigidos por Abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del asunto. No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de Abogado”.

Es Procurador legalmente habilitado el que está incorporado a un Colegio, cuya demarcación territorial se encuentre dentro de la del órgano jurisdiccional que haya de conocer de la demanda o recurso (Estatuto General de los Colegios de Procuradores de España -EGCP-).

Es Abogado habilitado el Licenciado en Derecho dado de alta, en calidad de Letrado ejerciente, en cualquiera de los Colegios de Abogados de España (Estatuto General de la Abogacía Española -EGAE). Si actuara fuera de

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la demarcación de su Colegio, habrá de comunicárselo, a través del mismo, al Colegio de Abogados de la demarcación judicial en donde pretenda intervenir enjuicio.

Salvedad hecha de la designación de oficio del Procurador, el otorgamiento de la representación procesal a un Procurador se realiza a través de un “poder para pleitos”, contrato de mandato suscrito entre el Procurador y su cliente e intervenido por un Notario español o extranjero (STS de 1998), o mediante designación del Procurador por la parte material “apud acta”, es decir, la suscripción de dicho contrato de mandato ante el Secretario de cualquier oficina judicial. Dicho poder precisa de su aceptación por el Procurador, el cual se presume por el solo hecho de su uso por el mismo (art. 26). El poder representación procesal puede ser general (para todos los actos procesales, excepto los que entrañen poder de disposición de la pretensión y los que el po-derdante exceptúe) o especial (incluidos dichos actos de disposición, los excluidos del poder general y supuestos especiales, como es el caso de la solicitud de recusación o la personación en la audiencia previa en sustitución del cliente), hay que incorporarlo a la demanda o a su contestación o presentarlo en el acto de la vista del juicio verbal (art. 264.1).

El Procurador es un órgano de comunicación entre el tribunal y las partes. El contrato de mandato que liga al Procurador con su poderdante está basado en la mutua confianza, razón

por la cual puede ser revocado, sin que, regla general, genere la obligación de satisfacer indemnización de daños y perjuicios (STS de 2004).

Con la sola excepción del Abogado de oficio (figura reconducible al mandato legal), el Abogado ser designado libremente por la parte material a través de un contrato de arrendamiento de servicios (actividad de medios y no de resultado -SSTS), mediante el cual el Abogado se compromete a prestar diligentemente y con eficacia sus servicios profesionales, para la defensa ante los Tribunales de determinados derechos subjetivos de su cliente por un precio cierto en forma de honorarios libre y previamente pactados o los que determinen las normas orientadoras de los Colegios de Abogados. El Código deontológico prohíbe el pacto de “cuota litis”, la STS de 2008 ha declarado su licitud de conformidad con la legislación de defensa de la competencia.

Quien otorgar el poder de representación procesal y quien ha de contratar los servicios del Abogado es el titular de la capacidad procesal.

Otorgada la representación procesal a un Procurador y la defensa a un Abogado, no pueden, sin la autorización expresa del poderdante, sustituirse válidamente a tales profesionales, fuera de los casos permitidos por la Ley. En particular, las “sustituciones de pasillos”, efectuada por la negligente ausencia de estos profesionales a una vista determinada, es una práctica reprobable que puede llevar aparejada la sanción procesal del desistimiento o abandono de la pretensión (ATS de 2003). Pero existen supuestos en que la sustitución de un Procurador por otro Procurador o por un Oficial expresamente habilitado es perfectamente lícita. De esta manera, en casos de enfermedad o de imposibilidad manifiesta (v.gr.: porque el Procurador deba estar simultáneamente presente en dos audiencias previas -art. 414.2-) del Procurador, puede ser sustituido en la forma indicada, salvo que el poder de representación expresamente prohibiera dicha posibilidad.

La intervención preceptiva del Abogado y Procurador habilita, caso de una condena en costas, a que se incluyan en las mismas los honorarios y derechos de arancel (art. 32.5).

La figura del Procurador no es necesaria en la representación y defensa de la AAPP (incluida la Autonómica y la Local). En estos supuestos, dicha representación la asumen simultáneamente los Abogados del Estado o de dichas Administraciones, Autonómica y Local, razón por la cual, caso de una condena en costas, no pueden incluirse los derechos de arancel de un Procurador contratado por una determinada Administración, porque aquí su intervención no es necesaria (STS de 2000).

El Abogado puede asumir también la representación procesal: en los actos de conciliación que faculta al Abogado o el Procurador a asumir la función de apoderado o de auxiliar de las partes en la celebración de dichos actos autocompositivos.

Actos procesales (de naturaleza personalísima) que pueden ser realizados por las propias partes materiales, sin necesidad de la representación procesal o la intervención del Abogado: los emplazamientos, citaciones y requerimientos que deban hacerse a las partes, el primer emplazamiento del demandado, la petición de suspensión de una vista por la parte, el interrogatorio de la parte o la formación de un cuerpo de escritura por la parte para la práctica de la diligencia de cotejo de letras. 3. EXCEPCIONES

La no exigencia de la intervención de Procurador y de Abogado en determinados procesos o actos procesales significa que la parte material (con la capacidad procesal necesaria) ostenta, ella misma, la capacidad de postulación y, por tanto, puede ejercitar válidamente los actos procesales sin la intervención de dichos

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profesionales. Así pues, la parte material será dueña de contratar los servicios de estos profesionales o de comparecer personalmente y ejercitar su defensa privada. Pero, al no ser dicha intervención obligatoria, no podrá caso de una eventual condena en costas, incluir en ellas las partidas de las retribuciones de estos profesionales (art. 32.5). A) Comunes

Las excepciones comunes a la intervención necesaria del Abogado y del Procurador:

Los juicios verbales de cuantía inferior a los 900 euros En el juicio verbal es procedente para el enjuiciamiento de todos los objetos litigiosos cuyo valor no supere

los 6.000 euros (art. 250.2). Si su cuantía es inferior a 900 euros no será necesaria la intervención de del Procurador ni del Abogado, por lo que la parte material puede comparecer y defenderse por sí misma.

Esta regla es válida tanto en los juicios verbales por razón de la cuantía, como en los especiales por razón de la materia. No obstante, es aconsejable la intervención del Procurador y del Abogado como consecuencia de la complejidad jurídica de dichos objetos.

Los juicios monitorios Están facultados los sujetos del derecho a interponer por sí mismos “la petición inicial de los procesos

monitorios”. Los procesos monitorios son procesos sumarios en los que se pueden interponer pretensiones de condena al pago de una deuda dineraria, vencida y exigible que no supere los 250.000 euros. La intervención de la parte material en estos procesos, destinados a la creación de un título ejecutivo, se circunscribe a esta primera fase de jurisdicción voluntaria. Si por impago del deudor, por su incomparecencia o por su oposición, se tornara este procedimiento en contencioso, y caso de que la cantidad por la que el Juez despache ejecución sea superior a los referidos 900 euros devendrá necesaria la intervención del Abogado y del Procurador, tanto para el acreedor, como para el deudor.

Solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio

Medidas urgentes, no se precisa la intervención del Procurador ni la del Abogado, son: las diligencias preliminares, los supuestos de anticipación y de aseguramiento de la prueba y las medidas provisionalísimas. Esta exoneración de la procura y de la defensa técnica no es incondicional o ilimitada: requisitos:

que sea “urgente”, y,

que se limite la actuación de la parte material a la solicitud y sus actos instrumentales. Nunca a la ejecución de las diligencias probatorias, ni a la interposición de recursos.

Los incidentes de impugnación de la justicia gratuita

Las resoluciones de la Comisión de Asistencia Gratuita de reconocimiento o de denegación de dicho beneficio pueden ser impugnadas sin necesidad de representación por Procurador, ni asistencia de Abogado (Ley 1/1996, de Asistencia Gratuita).

El ejercicio del derecho de rectificación

El ejercicio de rectificación (LO 2/1984) tendente a reparar la lesión del derecho al honor en los medios de comunicación, mediante la pertinente demanda tampoco necesita la representación procesal del Procurador, ni la asistencia técnica del Abogado (art. 5). B) Específicas del Procurador

Excepciones exclusivas a la intervención del Procurador: la presentación de los títulos de crédito en los juicios universales, los incidentes de impugnación de la justicia gratuita, los actos de conciliación y de la jurisdicción voluntaria. Los juicios universales. La presentación de los créditos, a fin de determinar la masa pasiva del concurso (art. 85.1 LEC, art. 21.1.5 Ley Concursal), puede realizarla el acreedor, sin estar representado por Procurador. Asimismo se les exonera de este requisito a los acreedores que asistan a la Junta que ha de aprobar el convenio. Los actos de conciliación y de la Jurisdicción voluntaria. Están también eximidos de la representación procesal y asistencia técnica.

Los procedimientos de “Jura de cuentas”. En los procedimientos para el cobro de los honorarios de los Abogados, puede el Abogado suscitarlos sin tener que estar representado por Procurador.

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4. TRATAMIENTO PROCESAL Tratamiento procesal de la capacidad de postulación, como regla general y de conformidad con la doctrina

antiformalista del derecho a la tutela judicial, y el principio de conservación de los actos procesales, se trata de un presupuesto procesal que admite su sanación, por lo que salvo que integre un defecto que infrinja el orden público o genere indefensión material a la contraparte, deben los tribunales permitir su subsanación ( STS de 2000). A) La representación procesal

Excepto la representación de oficio, la representación procesal se suele acreditar mediante la escritura de poder, que ha de incorporarse “al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación. El otorgamiento apud acta se efectúa al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación”.

La omisión o insuficiencia de poder: en un acto preparatorio del proceso o aseguratorio, como pudiera ser una petición de práctica de diligencia preliminar, de aseguramiento o de práctica de prueba anticipada o solicitud de adopción de medida cautelar. Debido a que ante tales diligencias urgentes no es necesaria la intervención preceptiva del Procurador, cualquier irregularidad procesal puede subsanarse en el escrito de demanda.

Omisión o defecto del poder en la declinatoria (cuestión previa, puede el demandado promover con anterioridad a la contestación de la demanda), debe el tribunal sugerir su subsanación. Si no los subsanara, tendrá por no planteada válidamente la declinatoria y aplicará, bien, en su caso, el fuero imperativo, bien, en cualquier otro, tendrá al demandado por sometido tácitamente a su jurisdicción.

Defectos del poder incorporado a los escritos de alegaciones. Si se refirieran a la capacidad para ser parte y a la capacidad procesal (strictu sensu); el primero es insubsanable y el segundo tiene sanación.

Defecto en la representación procesal, la parte contraria tiene la carga procesal de la denuncia de su incumplimiento: el demandado en su escrito de contestación y el actor, mediante recurso de reposición contra la providencia por la que el Juez admite como parte al demandado, a través de alegación complementaria u oralmente al inicio de la audiencia previa o de la vista del juicio verbal. El Juez permitirá su subsanación en el acto (apud acta), o conferirá a las partes un plazo no superior a 10 días para su subsanación. La omisión del cumplimiento ocasionará la convalidación de la omisión o defectos en la escritura de poder (STS de 2006).

Si efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno de los mencionados requisitos, la parte interesada incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en el referido plazo de 10 días, efectos:

la omisión es imputable al actor, el juez dictará auto de sobreseimiento;

la omisión es imputable al demandado “se le declarará en rebeldía, sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos”.

si el demandado no comparece a la audiencia previa, ésta “se entenderá con el actor”. No existe declaración de rebeldía, ni nulidad de la comparecencia y contestación del demandado.

si el demandado comparece y no suple el defecto de capacidad o de representación advertido, se le ha de declarar en rebeldía y se le ha de devolver su escrito de contestación a la demanda “sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos”, lo que significa que el tema de la prueba queda delimitado exclusivamente por el escrito de demanda, por lo que, si el actor prueba los hechos constitutivos de su pretensión, aunque el demandado los haya negado en su contestación, el juez habrá de dictar sentencia favorable a la pretensión.

si los defectos en la representación procesal se advirtieran después de la audiencia previa, podrá plantearse la cuestión incidental de previo pronunciamiento. Si fuere sobrevenida, se planteará por el cauce del art. 391.

B) La defensa técnica

Deviene obligatoria, art. 31.1 “no podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma del Abogado”, y si a pesar de dicha prohibición se diera curso a la solicitud ¿habrá de declarar el Juez la nulidad de las actuaciones practicadas o podrá subsanarse el defecto? Art. 238.4 LOPJ “los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva”.

II. LA CAPACIDAD DE CONDUCCIÓN PROCESAL 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

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Facultad o capacidad de conducción del proceso o “derecho de conducción procesal”, la doctrina alemana (HELLWIG) hasta hoy (LUKE) diferencian y mantienen la distinción entre:

la legitimación material y,

la capacidad de conducción procesal sí constituye un presupuesto procesal, su omisión conlleva la inadmisión de la demanda, o bien una resolución absolutoria en la instancia que deja imprejuzgada la re-lación jurídica material debatida.

[En el proceso civil no existe la acción popular] Para comparecer válidamente en un proceso es necesario ostentar:

La capacidad para ser parte,

La capacidad procesal

La capacidad de postulación, y en ocasiones

La capacidad de conducción procesal. El OJ impone la exigencia de que tan sólo pueda demandar o ser demandado quien reúna una determinada cualidad material (v. gr. la de heredero para la impugnación de un testamento o la de accionista para la de un acuerdo social). A esa cualidad material, que ha de concurrir en determinadas personas o grupos de personas para la interposición o defensa frente a específicas pretensiones, se denomina capacidad de conducción procesal.

La capacidad de conducción procesal es la cualidad jurídica otorgada por una norma material, que ha de concurrir en quien pretenda demandar o ser demandado en un proceso determinado en orden a que pueda válidamente asumir el estatus de parte formal.

Al igual que la legitimación, la capacidad de conducción procesal viene determinada por una norma material que liga a la parte con el objeto procesal y, que ha de acreditarse mediante el oportuno documento que

ha de incorporarse a la demanda. Pero se diferencia de la legitimación (que no afecta a la fundamentación de la pretensión -ya que una pretensión puede fundarse en distintas causas de pedir, siendo una de ellas ne-cesariamente la legitimación, por lo que, cuando falta, ha de rechazarse en el fondo) es el presupuesto de su procedencia, de tal suerte que, si se cumple, ha de permitir su examen con independencia del de la pretensión.

El fundamento de la capacidad de conducción procesal hay que encontrarlo en razones de economía procesal. Resulta antieconómico para el Estado y para las propias partes litigantes, sin esta cualidad necesaria, hayan de llegar a una Sentencia definitiva, cuando, desde el inicio del proceso, pueda obtener el Juez la evidencia de que nunca podrá satisfacerse en él la pretensión, por carecer la parte demandante o demandada de relación alguna con el objeto del proceso. 2. SUPUESTOS DE CAPACIDAD DE CONDUCCÍÓN PROCESAL Y TRATAMIENTO PROCESAL

A) Procesales genéricos: el art. 266.2-5

Los documentos exigidos de casos especiales han de incorporarse al escrito de demandar:

el documento que acredite la cualidad de alimentista,

el que acredite el título y la consignación del precio en el proceso de retracto

el título que acredite la cualidad de heredero en una pretensión de reintegro de la posesión,

y aquellos otros documentos, que la Ley exija para la admisión de la demanda, constituyen un claro exponente de la carga de justificar, mediante el oportuno documento.

El incumplimiento por el actor de dicha carga procesal provocará la inadmisión de su demanda.

B) Procesales específicos En los procesos relativos al estado civil de las personas (capacidad, filiación, matrimonio y menores), y

excepción hecha de la intervención del MF, tan sólo ostentan la capacidad de conducción procesal las personas que se encuentren en la relación de parentesco, de afectividad o con la patria potestad. En todos estos casos, las partes habrán de justificar dicha relación de parentesco en sus respectivos escritos de alegaciones.

La cualidad de cónyuge para la defensa de los bienes y derechos comunes y la exigencia de demandar a ambos esposos cuando se ejercite una acción sobre un bien ganancial.

En los procedimientos hereditarios es necesario acreditar la cualidad de “heredero” para obtener la pertinente declaración judicial abintestato, para impugnar un testamento, un negocio del causante con simulación relativa o para la reducción de las donaciones. En todos estos casos no se le autoriza al Juez a repeler una demanda que no justifique dicha conducción procesal. El demandante habrá de justificar esa cualidad en la demanda; si no lo hiciera, el demandado podrá aducir o incluso el Juez estimar de oficio la excepción de “falta de conducción

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procesal” (art. 425, excepciones análogas), art. 416.1.1 (“falta de capacidad de los litigantes” por ausencia de “capacidad de conducción procesal”) y dictar el auto de archivo.

En los procesos arrendaticios, hay que acreditar la cualidad de arrendador y arrendatario de finca urbana (arts. 2 y ss. LAU) o de finca rústica (STS de 1996, califica la ausencia de la cualidad de arrendatario como una “falta de legitimación” que conlleva una absolución en la instancia por tratarse de presupuesto procesal), mediante la incorporación a la demanda del pertinente contrato de arrendamiento. Pero dicha omisión, y salvedad hecha del incumplimiento del requisito contenido en el art. 439.3 (No se admitirán las demandas de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario si el arrendador no indicare las circunstancias concurrentes que puedan permitir o no, en el caso concreto, la enervación del desahucio), no provocará la inadmisión de la demanda, por cuanto ninguna norma lo autoriza. Sin embargo, si no se subsanara este defecto, el Juez podrá en la comparecencia previa o en la del juicio verbal estimar la excepción de la falta de conducción procesal.

En los procesos sumarios (art. 41 de la LH) hay que justificar documentalmente la cualidad de titular de la inscripción de dominio en el Registro de la Propiedad; la certificación (justifica esta capacidad de conducción procesal) se erige en presupuesto de la demanda. Asimismo, dicha cualidad de titular de la inscripción de un derecho real en el Registro de la Propiedad otorga también dicha capacidad para instar un juicio ejecutivo, de ejecución u obtener un embargo.

En las demandas de tercerías de dominio se ha de incorporar: un principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensión del tercerista (art. 595 LEC), es decir, del título de dominio que acredite su titularidad sobre el bien indebidamente trabado y, en la de mejor derecho: un principio de prueba del crédito que se reputa preferente, sin que ostente dicha conducción quien no es tercero porque es parte. Art. 614.3 “no se admitirá la demanda de tercería de mejor derecho si no se acompaña el principio de prueba”, requisito como un presupuesto procesal de la demanda, por lo que, si se incumpliera, puede el Juez rechazarla de plano.

En la ejecución sobre bienes hipotecados hay que acreditar ser titular del derecho de crédito, cuya ejecución se solicita, cuya omisión habrá de provocar que el Juez no despache ejecución.

En los procesos ejecutivos para la provisión de fondos y pagos de cuentas al Procurador y jura de cuentas de los Abogados hay que acreditar la cualidad de ser Procurador o Abogado en ejercicio, su incumplimiento acarrear la denegación del despacho de ejecución.

Para la interposición de pretensiones de condena, individuales o colectivas, a la reparación de un daño, hay que acreditar la condición de “perjudicado” u ostentar la cualidad de asociación “de consumidores o usuarios legalmente constituida”.

Si los perjudicados integraran un grupo de consumidores no determinado, la pretensión de tutela de tales “intereses difusos” ha de recaer exclusivamente en las “asociaciones de consumidores y usuarios más representativas”, esto es, las inscritas en el Libro Registro del Ministerio de Sanidad y Consumo.

Si se tratara del ejercicio de una acción de cesación para la defensa de intereses colectivos y difusos, se ha de acreditar la condición de “entidad habilitada por la legislación comunitaria” para el ejercicio de dichas acciones de cesación, las cuales son las habilitadas “mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el DOCE”.

C) Procesales especiales

Procesales especiales o leyes materiales, contemplan preceptos sobre la capacidad de conducción procesal, son:

La condición de accionista (art. 117.2 LSA) y la exigencia de un “quórum” determinado para el ejercicio de las acciones de impugnación (STS de 2001, configura la cualidad de accionista y el quorum necesario como un su-puesto de “legitimado ad causam”) o, la cualidad de administrador en la acción de responsabilidad o, la de socio de una Cooperativa en el proceso de impugnación de acuerdos sociales anulables.

Su ausencia no puede ocasionar la inadmisión de la demanda, por cuanto la LSA, ni la LC lo autorizan. Pero el actor tiene, “ex” art. 265.1.1, la carga de su acreditación documental en la demanda y, si incumpliere este requisito o no lo subsanara en la comparecencia previa, procederá el archivo del procedimiento.

En el concurso de acreedores la c. de conducción procesal la ostenta la “administración concursal” para el ejercicio de acciones de índole no personal (art. 54.1 LC).

El “albacea” ostenta dicha capacidad para defender en juicio la validez del testamento y la conservación y custodia de los bienes.

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En la comunidad de bienes “pro indiviso” ostentan la conducción procesal, todos y cada uno de los comuneros, por lo que todos ellos han de demandar o ser demandados en juicio, pudiendo la ausencia de este requisito ser examinada de oficio.

El profesional de la agricultura arrendatario para el ejercicio de una acción de adquisición preferente de la finca rústica arrendada, integra también una condición jurídica de la conducción procesal y, en cuanto tal, es examinable de oficio.

La condición de “fiador-acreedor” como consecuencia de haber verificado el pago, en tanto que presupuesto para el ejercicio de la acción de regreso.

El “titular de una patente” y el “licenciatario en exclusiva” ostentan conducción procesal para el ejercicio de pretensiones de condena. Dicha capacidad también asiste a los titulares de marcas y concesionarios de licencias en exclusiva (arts. 40 y 124.1 LM).

Los Colegios profesionales ostentan conducción procesal para la interposición de pretensiones de condena al pago de honorarios devengados a sus colegiados, cuando ellos así lo soliciten.

Los accionistas para el ejercicio de las pretensiones de anulación de acuerdos sociales: la capacidad de conducción procesal habrá de acreditarse mediante el pertinente documento que se adjuntará a la demanda. Si no se justificara esta condición jurídica de la conducción procesal, podrá el tribunal decretar el archivo de la demanda.

LECCION 6. LA LEGITIMACION I. LA LEGITIMACION 1. CONCEPTO. FUNDAMENTO Y NATURALEZA

Para que una pretensión pueda ser estimada por el órgano jurisdiccional precisa:

Que se cumplan con los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (jurisdicción y competencia),

Que cumplan las partes: capacidad para ser parte y procesal, de postulación y de conducción procesal, y estén legitimadas (que las partes se encuentren en una determinada relación jurídico material con la pretensión “legitimatio ad causam” o legitimación en un proceso determinado).

Legitimación, art. 10.1 LEC “serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso”. (ej. Uno puede ser el presunto propietario y otro tener la posesión)

La legitimación, viene establecida por una norma de Derecho material, que otorga a quien interpone la pretensión o se opone a ella: la titularidad del derecho subjetivo u obligación jurídica material (del interés legítimo que se discute en el proceso o del bien jurídico), la cual ejercita el actor frente a quien reclama su propiedad o impide su disfrute, y que le faculta para obtener la tutela jurisdiccional de dicho derecho. Esa titularidad jurídica legitima al actor o al demandado para impetrar [pedir, solicitar] la tutela de los tribunales de sus derechos e inte-reses legítimos. En un proceso civil, regido por el principio dispositivo, sólo los titulares de tales derechos e intereses pueden ejercitar su defensa ante los tribunales.

La legitimación vincula a las partes con la relación jurídico material que se discute en el proceso, no constituye presupuesto procesal alguno, sino que se erige en un elemento subjetivo de la fundamentación de la pretensión. De aquí que la ausencia de legitimación activa o pasiva no deba ocasionar, como regla general, una resolución absolutoria en la instancia, sino “de fondo”, es decir, ha de producir una Sentencia con todos los efectos materiales de la cosa juzgada.

El fundamento de la legitimación hay que encontrarlo en las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y en la prohibición de indefensión (art. 24 CE). Y ello, porque, si se permitiera que actuara en un proceso sólo quien afirma la titularidad del derecho subjetivo, sin serlo efectivamente, se produciría una condena en ausencia de la auténtica parte material, a la que se le habría privado de su derecho a la tutela o de defensa. Dicha fundamentación constitucional otorga a las normas materiales que disciplinan la legitimación un carácter de “orden público procesal” (SSTS), que permite, en ocasiones su examen de oficio a fin de que los tribunales puedan controlar el “interés legítimo” de las partes en la obtención de una Sentencia.

La legitimación en el proceso civil exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una “questio iuris” y no una “questio facti”. Se puede estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte [se discute]. 2. CLASES

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Desde un punto de vista subjetivo: la legitimación puede ser activa y pasiva y, desde el objetivo: originaria y extraordinaria. A) Legitimación activa y pasiva (subjetivo)

Legitimación activa: son partes legítimas “los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso” y, a la pasiva: “las pretensiones... se formularán... frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida”.

Legitimado activamente es quien, por afirmar la titularidad (directa o indirecta) de un derecho subjetivo o de crédito, de un bien o interés jurídico, deduce una pretensión y se convierte en parte demandante en el proceso y, legitimado pasivamente es quien deba cumplir con una obligación o soportar las consecuencias jurídicas de la pretensión, por lo que le incumbe la carga procesal de comparecer en el proceso como parte demandada.

Corresponde al actor efectuar en su escrito de demanda la afirmación acerca de su relación jurídica material (o titularidad del derecho subjetivo) y la del demandado con el objeto litigioso y, la carga procesal de reconocerla o negarla a través de las excepciones de “falta de legitimación activa o pasiva”, en cuyo caso se convertirá en tema de prueba y de decisión la comprobación de la exactitud de dicha afirmación. El codemandado no puede alegar la excepción de falta de legitimación pasiva con respecto a alguno o los demás demandados (STS de 2000). B) La legitimación ordinaria (objetivo)

La legitimación ordinaria (originaria, directa o propia) es la que se ostenta en virtud de la titularidad de un derecho o interés legítimo. A ella se refiere, el art. 24.1 CE al proclamar el derecho a la tutela judicial efectiva de “los derechos e intereses legítimos”.

Así, pues, tanto los titular/es de la relación jurídica material [a título de dueño (así, v. gr., el de propiedad para el ejercicio de la acción reivindicatoria -art. 348 CC o al de cualquier otro derecho real o de crédito], como los obligados por dichas relaciones, ostentan legitimación ordinaria para comparecer en el proceso en calidad de partes principales, sean originarias o sobrevenidas (situación ésta de sucesión procesal por muerte, por transmisión del objeto litigioso, y en los casos de intervención provocada –arts. 16-18 LEC).

La legitimación ordinaria viene otorgada por la titularidad de un derecho subjetivo, y en ocasiones, la Ley faculta a comparecer como partes a quienes ostenten un “interés legítimo”. Ello es lo que sucede:

en los procesos de incapacitación, matrimoniales o de filiación, en los que, junto a la capacidad de conducción procesal determinada por el parentesco, las partes han de ostentar un interés legítimo.

en la impugnación de negocios jurídicos radicalmente nulos, bien para ejercitar la acción de declaración de inexistencia de un contrato (por carencia de algunos de los requisitos esenciales), bien la de nulidad radical o de pleno derecho del mismo, por ser contrario a las normas imperativas o prohibitivas, y siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en dicha impugnación (SSTS).

Por interés legítimo cabe entender la situación en la que un tercero pueda verse afectado por sus futuros efectos de cosa juzgada (sufrir un perjuicio o experimentar un beneficio en su esfera patrimonial o moral). C) La legitimación extraordinaria (objetivo)

Art. 10 LEC, excepción a la regla general, “los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular”. En ocasiones, el demandante puede actuar en el proceso en interés de un tercero, produciéndose, en tal supuesto, una falta de identidad entre las partes “materiales” y las “formales” que comparecen en el proceso. En la legitimación extraordinaria quien comparece en el proceso actúa en interés de otro. Dicha actuación de la “parte formal”, en interés de un derecho de la parte “material”, puede ser:

en nombre propio, en cuyo caso nos encontráremos ante una legitimación por “sustitución procesal” o

en nombre e interés ajeno, lo que encierra una legitimación por “representación procesal”.

La legitimación por sustitución procesal En la legitimación por sustitución procesal el actor comparece en el proceso en nombre e interés propio,

pero en defensa de un derecho ajeno. En dicha legitimación, la parte procesal es el sustituto y no el sustituido, aunque los efectos de la sentencia afectarán a ambos, por lo que también el sustituido podría comparecer en el proceso como interviniente litisconsorcial. Pero dicha intervención no es obligatoria, ni debe el tribunal llamar al proceso a dicho interviniente, pues puede válidamente dictar sentencia con la sola actuación procesal del sustituto.

Supuestos de legitimación por sustitución procesal:

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a) La legitimación del MF para promover el proceso de incapacidad de las personas, para ejercitar la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y difusos y para el ejercicio, en el proceso penal y en interés de los perjudicados, de las acciones civiles “ex delicto”.

b) La acción subrogatoria: el acreedor puede demandar al deudor de su deudor, ejercitando el crédito de éste. El administrador concursal está legitimado para ejercitar los derechos de crédito de la masa de la quiebra.

c) La acción del usufructuario para reclamar los créditos vencidos del usufructo. d) El acreedor prendario para el ejercicio de las acciones que competan al dueño de la cosa pignorada. e) Los trabajadores y suministradores de material en una obra ajustada alzadamente por el contratista para

reclamar al dueño las cantidades que éste le adeude (art. 1.597 CC). f) La impugnación de la paternidad efectuada por los progenitores en nombre de sus hijos y la petición de ali-

mentos del cónyuge para los hijos mayores de edad que con él convivan. g) La Comunidad de Propietarios puede ejercitar, en sustitución del propietario de la vivienda, una acción de

cesación y privación del uso de la misma al poseedor que realizara actividades molestas, incómodas o in-salubres (art. 7.2 LPH). Asimismo, los comuneros ostentan legitimación, por sustitución de los demás, para el ejercicio de acciones en lo que le sea favorable a la Comunidad de Propietarios (SSTS).

h) El concesionario de una licencia en exclusiva puede ejercitar en su propio nombre las pretensiones de condena que asisten al titular de la patente (art. 124.1 LP).

i) El Estado ostenta legitimación por sustitución para accionar en nombre de otra entidad pública la titularidad de un monte público (art. 11.6 Ley de Montes).

j) Las asociaciones de consumidores y usuarios “representativas” están legitimadas para la defensa de los intereses difusos y las entidades habilitadas por la normativa comunitaria para el ejercicio de las acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos.

La legitimación representativa o representación procesal

En la representación representativa la parte formal actúa en nombre e interés ajeno. Distinción: La representación material o procesal obedece a la suscripción de un contrato de mandato. En la

legitimación representativa es la Ley la que atribuye o encarga al tercero la facultad de ejercitar la acción en nombre e interés de otros y para la defensa de sus derechos.

Supuestos de legitimación representativa: a) La representación orgánica del Presidente de una Comunidad de Propietarios para todo lo que sea

favorable a dicha comunidad y los intereses de los copropietarios (art. 13.3 LPH). b) Los Colegios Profesionales para reclamar los honorarios de sus colegiados. c) La “Sociedad General de Autores” para reclamar o defender los derechos de la propiedad intelectual de sus

asociados. d) Las asociaciones de consumidores y usuarios para la defensa de los derechos e intereses de sus aso-

ciados y los difusos de consumidores y usuarios. Ya para la defensa de los intereses colectivos. 3. TRATAMIENTO PROCESAL

El tratamiento procesal de la legitimación se encuentra en directa relación con la determinación de su naturaleza jurídica:

Si se afirma que constituye un elemento de la fundamentación de la pretensión, es claro que debiera examinarse siempre en la fase de Sentencia y como cuestión previa al examen de fondo.

si se reclamara la naturaleza de presupuesto procesal podría examinarse “a limine litis” en la fase de admisión de la demanda o en la comparecencia previa.

Estas tesis maximalistas no han sido suscritas en su integridad por la jurisprudencia del TS que contiene soluciones para todas ellas.

A) El examen de oficio de la legitimación

“La existencia o no de legitimación ad causam es cuestión que afecta al orden público procesal, examinable de oficio por esta Sala aunque no haya sido planteada por las partes en el período expositivo del proceso” (SSTS), no creemos que pueda sustentarse en todo caso esta solución para cualquier ausencia de legitimación activa o pasiva, sino única y exclusivamente para aquellos supuestos en los que, de no apreciarse de oficio dicha ausencia, se podrían conculcar normas imperativas como lo son las que tipifican los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva o de defensa o cuando más que de una ausencia de legitimación, nos encontremos ante supuestos de incumplimiento del presupuesto de la falta de conducción procesal.

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Legitimatio ad causam [Legitimado en la causa]. Son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar. Identidad lógica que debe existir entre el titular de la acción y quien la ejercita.

Legitimatio ad processum [Legitimado en el proceso]. Se identifica con la falta de la capacidad jurídica y la capacidad de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio) y, se encuentra referida a un presupuesto procesal, necesario para el ejercicio del derecho de acción que pretenda hacer valer quien se encuentre facultado para actuar en el proceso como actor, demandado o tercero.

La violación del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de titularidad sobre el derecho subjetivo. El art. 24.1 CE consagra la teoría concreta del derecho a la acción en su formulación de WACH como pretensión de tutela de los derechos e intereses legítimos. También ha sido secundada por la LEC.

Si en un proceso no existiera la titularidad de ese derecho subjetivo cuya tutela jurisdiccional pretende el actor, podría el tribunal de oficio, sin conculcar el art. 24.1, repeler dicha infundada pretensión. STS de 2002, estimó de oficio la falta de legitimación activa, porque el demandante ejercitó una acción de retracto, cuando todavía no había nacido dicho derecho material; etc.

La violación de los derechos a la tutela y de defensa por falta de emplazamiento de las partes legítimas al proceso. La primera manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva constituye el libre acceso de todos a los tribunales, para cuyo ejercicio los órganos jurisdiccionales tienen la obligación de comunicar la existencia del proceso a fin de que puedan ejercitar sus derechos fundamentales a la tutela o de defensa.

En el proceso civil, regido por los principios dispositivo y de aportación, dicha obligación del tribunal sólo pue-de contraerse con respecto a las partes que han sido demandadas en el proceso y, de aquí, que, en principio, tan sólo a ellas se dirigirán las notificaciones (150.1).

Al demandante le asiste la carga (obligación procesal) de demandar (fuera de los supuestos de legitimación extraordinaria) en su propio nombre y exclusivamente en relación a derechos de su efectiva titularidad y de dirigir la demanda tan sólo contra quien deba soportar los efectos de su pretensión.

Si no lo hiciera así y aparentara una titularidad que no tiene o demandara a una persona que nada tiene que ver con la relación jurídico material debatida, el tribunal, obligado por la congruencia, podría otorgar, en su Sentencia, derechos a quien de ningún modo le corresponden o condenar a quien ni siquiera tuvo la oportunidad de haber sido oído en el proceso. Por esta razón, porque esta burda infracción de las normas que tutelan la legitimación activa y pasiva infringe el derecho a la tutela del art. 24.1 CE y, el “orden público procesal” y porque STS de 1999 “los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares, de modo que se apliquen aun no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello”, la jurisprudencia del TS también (con muy buen criterio) admite en tales casos, el examen de oficio de la legitimación.

Además, se une la obligación de los tribunales de preservar el libre ejercicio de los derechos fundamentales, aconsejan que en tales supuestos, el tratamiento procesal de la legitimación haya de ser de oficio. Pero dicha consecuencia no transmuta a dicho tratamiento en regla, sino en excepción circunscrita a la protección del derecho a la tutela, ni la convierte en un presupuesto procesal, sino en un requisito de la fundamentación de la pretensión, cuya infracción provoca la vulneración del art. 24.1 y, con ella, un supuesto típico de nulidad radical e insubsanable (arts. 238.3 y 241.1 LOPJ). B) La denuncia de la falta de la legitimación

Pero fuera de estos casos de inexistencia del derecho de acción o derecho a pretender, de la preservación de la infracción de los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, de ausencia de capacidad de conducción procesal o de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, el examen de la legitimación ha de efectuarse previa denuncia del demandado en su escrito de contestación a la demanda y resolverse en la Sentencia como elemento de la fundamentación de la pretensión, de examen previo a la cuestión de fondo.

Incumbe al demandante la carga procesal de adjuntar a su escrito de demanda el documento justificativo de su legitimación material (el título o contrato que acredita la titularidad del derecho discutido). Si tales documentos no se encontraran en los supuestos de conducción procesal contemplados en el art. 266, el Juez, ante su omisión, no podrá por dicha causa dejar de admitir la demanda; pero el demandado habrá de alegar en su escrito de contestación la pertinente excepción de falta de legitimación activa o pasiva. Dicha excepción ha de alegarse expresamente en la contestación de la demanda (sin que pueda “ex novo” invocarse en la apelación o en la casación); el no planteamiento de dicha excepción ocasiona el reconocimiento de la legitimación activa y pasiva por parte del demandado, sin que pueda posteriormente negarla, pues atentaría al principio de que “nadie puede ir contra sus propios actos (SSTS).

En la comparecencia previa puede discutirse la falta de legitimación de las partes: NO. STS de 1998 “no es admisible la tesis de que en la comparecencia prevista en el juicio de menor cuantía se tenga que pronunciar el juzgador sobre las cuestiones que constituyen el fondo del asunto, como si en ese momento finalizase el litigio”.

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El art. 425 permite (junto a la excepción de litisconsorcio pasivo) plantear excepciones análogas, dentro de las cuales podría incluirse la falta de legitimación, eso sí, circunscrita su ausencia a los supuestos: falta de capacidad de conducción procesal y la ausencia de legitimación que afecte a la falta del derecho de acción, o que pueda ocasionar la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela o de defensa; la ausencia de habilitación legal en la legitimación extraordinaria. En los demás casos, no debiera discutirse la legitimación en la comparecencia previa. LECCIÓN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIÓN PROCESAL I. LA PLURALIDAD DE PARTES

Como consecuencia de la vigencia del principio de contradicción en todo proceso existe de dos posiciones enfrentadas: la de la parte actora o demandante (que interpone la pretensión), y la de la parte demandada (que se opone a ella). Dentro de estas dos posiciones (activa y pasiva) puede aparecer una pluralidad de partes, bien demandantes, bien demandadas o incluso, demandantes y demandadas. Cuando ello sucede, nos encontramos ante un fenómeno de pluralidad de partes. 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Es un proceso único con pluralidad de partes cuando dos o más personas se constituyen en él, en la posición de actor y/o demandado, estando legitimadas para ejercitar o para que frente a ellas se ejercite una única pretensión, de tal modo que el juez ha de dictar una única sentencia, en la cual se contendrá un solo pronunciamiento, que afecta a todas las personas parte de modo directo y/o reflejo (prejudicial). MONTERO.

El fundamento de la pluralidad de partes reside en la legitimación. Si existen varias personas legitimadas para interponer una pretensión o defenderse de ella es natural que el ordenamiento procesal les confiera a todas ellas, la posibilidad de comparecer como demandantes o demandadas en un solo proceso, posibilidad procesal que, en ocasiones, encierra una carga, pues a todos ellos les pueden afectar los efectos de la cosa juzgada.

En los supuestos de pluralidad de partes lo que se deduce es una única pretensión (con una pluralidad de personas legitimadas activa o pasivamente), el tribunal tan sólo dictará una única Sentencia con un único pronunciamiento. Distinguiéndose así este fenómeno con la acumulación subjetiva u objetiva de pretensiones, supuestos típicos:

de acumulación subjetiva es el “litisconsorcio voluntario o facultativo”.

de la acumulación objetiva se efectúa: o bien mediante la “acumulación de acciones”, en los que se autoriza al actor a acumular diversas

pretensiones inicialmente. o bien a través de la “acumulación de procesos o autos”, en los que se autoriza al actor a acumular

diversas pretensiones de una manera sobrevenida. 2. EL LITISCONSORCIO Y SUS CLASES A) Activo y pasivo

Se denomina litisconsorcio a la existencia en el proceso de varias personas, que, debido a la circunstancia de tener un derecho o interés común o conexo en el proceso y tener, por tanto, una misma comunidad de suerte (plurium litis consortium), han de asumir una misma posición demandante o demandada en el proceso. Litisconsorcio activo: en la posición de la parte demandante, pasivo: en la demandada o, mixto: en ambas.

B) Voluntario, cuasinecesario y necesario

a) Es voluntario o facultativo o simple, cuando su “constitución depende de la sola voluntad de los varios actores que deciden litigar juntos, o del actor único que puede demandar a varias personas al mismo tiempo” (STS de 1989). Litisconsorcio voluntario “podrán comparecer en juicio varias personas (como demandantes o como demandados) cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir”.

El fundamento del litisconsorcio voluntario hay que encontrarlo en la inexistencia de extensión de efectos de la Sentencia a los litisconsortes, por lo que nunca se les produciría indefensión si algunas de ellas decidieran no comparecer en el proceso, ya que la extensión de dichos efectos es, a lo sumo, refleja o prejudicial (SSTS), lo que ocasiona que sea el demandante, quien, por razones de oportunidad, pueda decidir acumular todas sus pretensiones en una demanda siempre y cuando ello sea posible (es decir, atendida la competencia del juez, la naturaleza de las pretensiones y de su procedimiento adecuado: art. 73) o suscitar distintos procesos. Pero, para

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que esta acumulación sea factible es necesario una conexión entre los sujetos (“como demandantes o demandados”) y en el “título o la causa de pedir”, esto es, en los mismos fundamentos de hecho de las pretensiones [“título” el negocio jurídico que es fuente de los derechos y obligaciones y por “causa de pedir” el hecho o acto que -al ser reconocido por una norma- origina los derechos y obligaciones; así, v. gr., la acción causante de un daño a los efectos de la responsabilidad contemplada en el art. 1.902 CC)].

En el litisconsorcio voluntario, en tanto que acumulación objetiva-subjetiva de pretensiones, puede discutirse todas las pretensiones “en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia” (art. 71.1), la cual tendrá tantos pronunciamientos como pretensiones se hayan acumulado.

b) El litisconsorcio necesario sí integra un supuesto de pluralidad de partes. Art. 12.2 “cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa”. A diferencia del voluntario, en el litisconsorcio necesario, las partes no son dueñas de la constitución del litisconsorcio, sino que viene impuesto por la Ley, porque a todos los litisconsortes necesarios se les habrán de extender, por igual, los efectos de la cosa juzgada.

c) El litisconsorcio cuasinecesario o eventual o impropio, su constitución depende de la voluntad de las partes, pero, si deciden constituirlo, habrán de hacerlo conjuntamente, extendiéndose por igual los efectos de la sentencia a todos los litisconsortes, y se regirá su actuación procesal por las mismas normas que regulan el litisconsorcio necesario. Ejemplos: las obligaciones solidarias en las que el acreedor puede dirigir su demanda contra uno, varios o todos los deudores solidarios; si así lo hace y son condenados, todos ellos responderán de la deuda; pero, si tan sólo se dirige contra algunos de ellos, la sentencia no se convertirá en título de ejecución frente a los demás que no hayan sido partes en el proceso; la impugnación de acuerdos sociales, confiere LSA el derecho de impugnación a todos los accionistas, ante la adopción de un acuerdo nulo o anulable son dueños cada uno de los que votaron en contra o se ausentaron de la Junta General de impugnarlo de ejercitar la acción de impugnación; pero, en tal caso, y si fueren varios quienes ejercitaran el derecho de impugnación, obliga al Juez a acumular de oficio todas las pretensiones constitutivas de anulación o declarativas de nulidad en un solo procedimiento, ya que “las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectaren a todos los socios, aunque no hubieren litigado”. II. EL LITISCONSORCIO NECESARIO 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Litisconsorcio necesario es la exigencia legal o convencional que tiene el actor de demandar en el proceso a todos los partícipes de una relación jurídico material inescindible [no dividir, separar], de tal suerte que, si no lo hiciera, a todos ellos les podrían afectar, por igual, los efectos materiales de la Sentencia (SSTS de 2003).

Requisito: que todos los codemandados hayan participado en una relación jurídica material inescindible, de tal manera que “la tutela jurisdiccional sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados”.

El litisconsorcio necesario se fundamenta en una legitimación pasiva originaria, en la que, debido a que a todos los futuros demandados les asisten los mismos o similares derechos subjetivos y obligaciones, se encuentran todos ellos en una misma comunidad de suerte, produciéndose una correlación entre su situación jurídica material y procesal o, como señala la jurisprudencia, existe litisconsorcio necesario “cuando la inescindibilidad del tema litigioso impide que se pueda en términos jurídicos, dictar sentencia acerca de la cuestión de fondo, por indisponibilidad parcial del sujeto o sujetos demandados sobre aquélla” (SSTS).

Supuestos de litisconsorcio necesario: a) La indivisibilidad de las obligaciones mancomunadas, el art. 1.139 CC obliga al acreedor a proceder contra

todos los deudores. b) La sociedad de gananciales (CC) obliga al actor a dirigir la demanda contra ambos esposos. c) Cuando el MF o un tercero inste la nulidad de un matrimonio: habrá de demandar a ambos esposos. d) Los copropietarios frente al ejercicio de pretensiones fundadas en derechos reales (así, v. gr., la pretensión

de nulidad de la declaración de obra nueva y de división de la propiedad horizontal que ha de afectar a todos los comuneros o el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre) o derechos de crédito contraídos por todos ellos (SSTS).

e) El retrayente ha de demandar a todos los vendedores del bien objeto del retracto (SSTS). f) En la tercería de dominio y en la de mejor derecho.

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g) Quien impugna su desheredación ha de demandar a todos los herederos y legitimarios, y lo mismo aconte-ce con el hijo ilegítimo que reclama su condición de heredero y, con todas las acciones de filiación (STS).

h) En el ejercicio de un derecho de opción, hay que demandar no sólo al concedente del derecho de opción, sino también al titular de la finca (SSTS).

i) Quienes hayan sido parte en un negocio jurídico, del que se inste su nulidad, habrán de ser, todos ellos, demandados en el proceso (SSTS).

En todos estos supuestos jurídico materiales, es claro que, si el actor no dirigiera su demanda contra todos los litisconsortes, el Tribunal no podría estimar su pretensión, sin infringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los ausentes en su manifestación de proscripción de la indefensión o con vulneración del principio de que “nadie puede ser condenado sin haber sido previamente oído”.

El fundamento del litisconsorcio necesario es la preservación del derecho a la tutela del art. 24.1 CE (SSTS). Distinta es la situación del litisconsorcio voluntario y del cuasinecesario, en los que debido a que no existe esa comunidad de suerte material entre todos los demandados, el actor no está obligado a dirigir la demanda contra todos ellos, y, por tanto, si no lo hace, quedarán exonerados de los efectos materiales de la cosa juzgada. En tales supuestos, no existiría indefensión material, si el tribunal se limitara a condenar a las partes formales.

No constituyen supuestos de litisconsorcio necesario, según jurisprudencia del TS: a) cuando se pretendiera la acumulación de diversas pretensiones que obedezcan a distintos contratos; b) cuando el codemandado no hubiera intervenido en la relación contractual o jurídica, objeto del litigio; c) cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata

conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto;

d) cuando exista una pluralidad de responsables en materia extracontractual (es un litisconsorcio voluntario); e) cuando exista una pluralidad de perjudicados, nunca pueden conformar un litisconsorcio activo necesario

por vedarlo expresamente la jurisprudencia. Pero sí pasivo. 2. RÉGIMEN PROCESAL A) El status de parte

Los litisconsortes tienen todo el status de parte principal (La LEC-2000 no lo contempla ni lo prohíbe). Los litisconsortes pueden litigar unidos o por separado, en cuyo caso todos ellos conformarán, mediante sus escritos de contestación a la demanda, el objeto procesal.

Rige en el litisconsorcio pasivo necesario la regla de que “los litisconsortes activos o diligentes en el proceso benefician a los inactivos” (así la estimación de un recurso, interpuesto por uno de ellos, beneficia a los demás), pero nunca en cuanto les perjudica.

Debido a la circunstancia de que (aun cuando el litisconsorcio necesario constituya un fenómeno de pluralidad de partes) en realidad tan sólo existe una posición de parte demanda unida por una misma comunidad de suerte, los actos de disposición directa (v.gr.: el allanamiento, el desistimiento o la transacción) e indirecta (la admisión de hechos) del proceso, para que sean válidos, requieren del concurso de voluntades de todos los litisconsortes (SSTS).

B) Examen de oficio

Como consecuencia de que la exigencia de la doctrina del litisconsorcio necesario que se fundamenta en la necesidad de preservar la violación del derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24.1, la jurisprudencia del TS (desde de 1944) se ha manifestado unánime a la hora de establecer la obligación judicial de “examen de ofi-cio” de este requisito de la legitimación pasiva (SSTS, permite dicha apreciación incluso en la casación). Y, antes de declarar la nulidad de actuaciones, debe el tribunal prestar audiencia a todas las partes personadas.

C) La comparecencia previa

Pero la anterior solución, tan sólo es reclamable cuando se apreciara la falta del litisconsorcio necesario, como elemento preliminar al examen de la cuestión de fondo, una vez transcurrida la fase de alegaciones, bien sea en la segunda instancia, bien en la casación.

Si no fuere éste el caso, la LEC permite expresamente la subsanación de la falta de litisconsorcio, facultando al demandante para que pueda ampliar su demanda ya interpuesta contra todos los litisconsortes, en cuyo caso volverá a nacer el plazo para su contestación y, en cualquier caso, podrá ser la falta del litisconsorcio necesario aducida expresamente por el demandado como excepción o estimada de oficio por el Juez, la cual habrá de

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discutirse en la comparecencia previa, y a diferencia de la legitimación, que la ignora, contempla ya expre-samente la excepción de “falta del debido litisconsorcio”, la cual tan sólo es reclamable para el litisconsorcio necesario.

Conformidad del actor Si el demandado (o el actor en el caso de reconvención) ha opuesto la excepción de “debido litisconsorcio”,

el demandante, tras la lectura de la contestación a su demanda, muestre su conformidad con la excepción de litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver a redactar dicho escrito de demanda y presentarlo, junto con tantas copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo momento de celebración de la comparecencia previa, pero sin que pueda alterar su objeto.

Si el juez estimara procedente el litisconsorcio “lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda con suspensión de la audiencia”. En tal caso, la resolución será oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes, el tribunal dictará providencia admitiendo las nuevas demandas y dará traslado de ellas a los nuevos demandados para que la contesten en el plazo de 20 días.

Oposición del actor Si el demandante no estuviere de acuerdo con la excepción de litisconsorcio necesario, debe el juez oír a

ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo “y, cuando la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto que deberá dictar en el plazo de 5 días siguientes a la audiencia”. Así pues, la resolución oral o escrita sobre esta excepción se encuentra exclusivamente en función de la “dificultad o complejidad del asunto”. Gimeno, si ésta fuera favorable a la intervención de los litisconsortes, ningún problema ha de existir en que el juez dicte una resolución oral de estimación de la excepción. Si fuera desfavorable debe dictar un auto motivado.

La integración de oficio del litisconsorcio Aun cuando la norma no lo prevea, de conformidad con la jurisprudencia del TS puede también el

litisconsorcio ser planteado de oficio por el tribunal. En tal caso, debe el juez oír a ambas partes en la comparecencia previa (primero al demandado y después al actor) y dictar la resolución que proceda.

Si el tribunal, ora se haya denunciado el litisconsorcio a instancia de parte, ora de oficio, entendiere que es procedente el litisconsorcio “concederá al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que no podrá ser inferior a 10 días”. Dicha constitución ha de efectuarse mediante la presentación ante el Juzgado de nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes. En tal supuesto, el juez decreta el emplazamiento de los nue-vos litisconsortes “quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado (originarios, se entiende), el curso de las actuaciones”.

En el caso de que el demandante, aprovechara esta circunstancia para efectuar, no sólo una ampliación subjetiva, sino también objetiva de acciones, el demandado originario tendría legitimación para oponerse a esta segunda ampliación e instar la celebración de una segunda comparecencia previa.

Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes y no las presentara en el juzgado, junto con sus copias y documentos, en el plazo de 10 días, el tribunal dictará auto de sobreseimiento del proceso (art. 420.4).

En cualquier caso, la apreciación de este presupuesto preliminar a la cuestión de fondo, bien sea a instancia del demandado mediante la pertinente excepción, bien de oficio, ha de ocasionar la nulidad de las actuaciones practicadas con retroacción al momento del emplazamiento de los demandados a fin de que sean adecuadamente emplazados los demás litisconsortes. III. LA INTERVENCION PROCESAL 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Art. 13.1 LEC, se entiende por intervención procesal la entrada de terceros con un interés directo y legítimo en un proceso ya iniciado, el cual se convierte en un proceso único con pluralidad de partes sobrevenida, ya que dicha intervención no ocasiona (a diferencia de la acumulación de procesos o de autos) la incorporación de nuevas pretensiones, sino tan sólo de partes en la posición actora y/o demandada.

Requisitos: a) la existencia de un proceso pendiente, en virtud de la interposición de una demanda, que, al haber sido admitida, haya generado los efectos propios de la litispendencia; y, b) la intervención de un tercero en dicho proceso, entendiendo por tal concepto no quien nada tiene que ver con el objeto litigioso (como es el caso

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del testigo), sino una parte material no formal (esto es, distinta al demandante y demandado) que ostente la titularidad de un derecho subjetivo o un interés “directo y legítimo” o, lo que es lo mismo, que goce de legitimación, ordinaria o extraordinaria.

El fundamento: la necesidad de preservar el derecho a la tutela del art. 24.1 CE. Si en un contrato de arrendamiento de industria, el arrendatario constituye unilateralmente una sociedad, sin

comunicárselo siquiera al arrendador, el socio carece de interés para pretender su intervención en el proceso de desahucio, y lo mismo cabe afirmar de quien pretenda la intervención en un proceso suscitado para rescindir un contrato del que ni siquiera fue parte contratante (STS).

El tercero ha de ostentar una legitimación ordinaria o extraordinaria que se concreta en el “interés directo y legítimo en el resultado del pleito”. Dicha legitimación puede consistir en la titularidad del derecho subjetivo que se discute en el proceso o en la existencia de un interés directo en el proceso, surgido de la circunstancia de poder experimentar, como consecuencia de los futuros efectos directos o reflejos de la sentencia, un perjuicio o beneficio patrimonial o moral. TS afirmar la existencia de dicho interés legítimo y directo en el de un Ayuntamiento que decidió personarse en un proceso en el que se solicitaba la declaración de dominio privado de un inmueble perteneciente al dominio público (STS de 1996). 2. CLASES: VOLUNTARIA Y PROVOCADA

La LEC contempla dos tipos de intervención: En la intervención voluntaria: el tercero decide voluntariamente intervenir en un proceso ya iniciado. A su

vez, puede ser:

Intervención voluntaria litisconsorcial, si el tercero es titular del derecho o interés que en él se discute o,

Intervención voluntaria adhesiva, cuando su derecho depende del bien o derecho litigioso del que es titular la parte principal.

En la intervención provocada el tercero interviene como consecuencia de una denuncia de la existencia del proceso efectuada por alguna de las partes. Puede ser: provocada a instancia del demandante o del demandado.

No contempla la LEC otros supuestos de intervención, como: La intervención principal, en la que el tercero ejercita un derecho, tanto frente al demandante como frente al

demandado, pero incompatible con la pretensión. La intervención iussu iudicis o por mandato del tribunal. En los procesos de tutela de intereses difusos el

Juzgado está obligado a publicar la admisión de la demanda a fin de que puedan comparecer en el proceso la totalidad de los perjudicados; pero la carga de su determinación y de la notificación de la demanda corresponde, con carácter previo, al actor. 3. LA INTERVENCION VOLUNTARIA Y SUS CLASES

El presupuesto ineludible, que ha de cumplir la parte material que pretenda intervenir en un proceso pendien-te, consiste en la existencia de una legitimación originaria o extraordinaria. Dicha intervención puede suceder en la parte activa para coadyuvar al éxito de la pretensión o, en la pasiva para contribuir a su desestimación. Pero, en cualquier caso, el tercero no deduce pretensión autónoma alguna, por lo que nos encontramos ante un proceso único con pluralidad de partes, bien en el “rol” del actor, bien en el del demandado.

Ahora bien, debido a la circunstancia de que la legitimación puede estribar:

ora en la cotitularidad del derecho subjetivo o de la relación material debatida,

ora en un mero interés jurídico en el éxito o rechazo de la pretensión. Se distinguirse dos clases de intervención voluntaria: la litisconsorcial y la adhesiva.

A) La intervención voluntaria litisconsorcial

En la intervención litisconsorcial el tercero es cotitular de la relación jurídico material debatida, por lo que se encuentra en la misma comunidad de suerte que las demás partes a cuyo éxito o fracaso de la pretensión coadyuva mediante su intervención.

A él se le extenderán los efectos directos de la cosa juzgada, su situación y régimen coincide con la del litisconsorcio cuasinecesario. El interviniente litisconsorcial no está obligado a comparecer en el proceso; pero, si decide intervenir, habrá de hacerlo en ese mismo proceso pendiente, no pudiendo incoar otro proceso para deducir la misma pretensión y contra las mismas partes, porque el inicial le habrá producido litispendencia.

Supuestos: los acreedores y deudores solidarios; los accionistas que en un proceso de impugnación de acuerdos sociales deciden comparecer para defender la validez del acuerdo; el titular de un bien embargado que, en un proceso de ejecución, desee ejercitar una tercería de dominio y el ejecutado que haya de comparecer para

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oponerse a dicha pretensión; los consumidores que pretendan intervenir en un proceso incoado por una asociación de consumidores, etc. B) La intervención voluntaria adhesiva

En la intervención adhesiva (no hay cotitularidad) existe una relación jurídica subordinada a la relación jurídico material debatida en el proceso y de la que es titular el tercero, quien está interesado en la defensa de aquélla, pues de su reconocimiento depende su relación subordinada.

Los efectos de la sentencia, no se extenderán directamente sobre el tercero, sino de forma refleja. Ejemplos de la intervención adhesiva; el del subarrendatario que se encuentra interesado en coadyuvar a la

defensa del arrendatario frente a su arrendador que pretenda la resolución del contrato; etc. 4. REGIMEN PROCESAL

Los intervinientes en un proceso pueden comparecer en cualquiera de sus fases o instancias, sin que se produzca la retroacción de las actuaciones (art. 13 LEC). Dicha intervención se produce mediante un escrito de solicitud, que origina un incidente en el que el Juez ha de dar traslado a las demás partes y resolver mediante auto. En general, todos los intervinientes pueden ejercitar la totalidad de los medios de ataque y de defensa, posibilidades y levantamiento de cargas procesales que coadyuven al éxito de la pretensión o resistencia, a cuyo éxito o fracaso coadyuvan.

El art. 13.3 faculta al interviniente a deducir pretensiones, lo que es incorrecto (fuera del hipotético supuesto de una reconvención formulada por un interviniente litisconsorcial). Hay que distinguir el régimen de intervención del litisconsorte, del coadyuvante:

A) Intervención litisconsorcial

El interviniente litisconsorcial es un auténtica parte principal y está legitimado para conformar, junto con los demás litisconsortes, el objeto procesal. Los actos de disposición de la pretensión exigen la concurrencia de la voluntad de todos ellos, por lo que puede el interviniente oponerse a cualquiera de los tales actos (desistimiento, allanamiento, etc.), puede suplir mediante sus actos procesales los efectos de la rebeldía o de una conducta meramente pasiva de la parte intervenida, a él se le deben notificar todas las resoluciones judiciales y, contra ella, podrá ejercitar los medios de impugnación con independencia (pues, al igual que el litisconsorcio necesario, rige el principio de beneficio de los efectos procesales conseguidos por los litisconsortes activos o diligentes con respecto a los inactivos), debiendo satisfacer las costas procesales que su sola conducta origine dentro del proceso (ROSENBERG-SCHWAB).

B) Intervención adhesiva

El interviniente adhesivo no es una verdadera parte principal, sino subordinada, pues tan sólo mantiene un interés en el éxito de la pretensión de la parte a la que coadyuva. Por lo tanto, ni delimita el objeto del proceso, ni el ámbito cognoscitivo de la obligación de congruencia que ha de circunscribirse a la pretensión y defensa efectuadas por las partes principales.

Su capacidad de postulación es la de un colaborador de la parte principal y se circunscribe a la utilización de todos los actos de alegación, prueba y dependiente impugnación que coadyuven al éxito de la pretensión o defensa de la parte principal. Pero, al igual que el interviniente litisconsorcial, puede ser acreedor o deudor de una condena en costas derivada de su intervención, ya que al tercero se le ha de tener por parte a todos los efectos (art. 13.3 LEC). 5. LA INTERVENCIÓN PROVOCADA

Se entiende por intervención provocada la llamada (efectuada por el demandante o el demandado) a un tercero a fin de que intervenga en un proceso determinado. Si fuera el demandante quien pretendiera efectuar dicha llamada, así lo solicitará en su escrito de demanda, solicitud que, si fuera admitida por el Juez, facultará al tercero a formular su demanda y “dispondrá de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes”. Si fuera el demandado quien realizara la llamada, deberá formular su solicitud en el escrito de contestación o con anterioridad a la vista del juicio verbal; el Secretario suspenderá el plazo para la contestación y dará traslado de dicha solicitud al demandante y, si aceptara la intervención, le otorgará idéntico plazo de contestación.

Supuestos e intervención, cabe distinguir la provocada a instancia del demandante de la del demandado:

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A) A instancia del demandante Modalidades genéricas de intervención. Como típicos supuestos de dicha intervención provocada pueden

citarse la evicción invertida (STS de 1995), en la que el comprador ejercita la posición de demandante en una acción de saneamiento por evicción (art. 1481 CC) y en la que el aquél ha de requerir previamente al vendedor a fin de que le suministre las informaciones necesarias para la defensa de la cosa vendida.

Modalidad especifica de intervención. El art. 15 sobre protección de los intereses de consumidores y usuarios. Si el proceso fuera incoado mediante demanda de una asociación de consumidores o usuarios, poseen una legitimación extraordinaria representativa, el Secretario dispondrá la publicación de la admisión de la demanda en los medios de comunicación a fin de que puedan comparecer los perjudicados para deducir su pretensión resarcitoria. Asimismo, el precepto distingue la intervención de terceros:

en la tutela de los intereses difusos: el referido llamamiento suspenderá el proceso durante el plazo de 2 meses a fin de que puedan comparecer a plantear su pretensión, finalizado el cual no se admitirá su personación, sin perjuicio de que lo hagan en el proceso de ejecución.

en la tutela de los intereses colectivos, en los que los perjudicados son fácilmente determinables, el actor tiene la carga de determinar a todos ellos en su escrito de demanda y de trasladarles, con anterioridad a su presentación, dicho escrito a fin de que puedan intervenir en el proceso como demandantes sin que se retrotraigan las actuaciones.

B) A instancia del demandado

Supuestos de intervención provocada: a) la denuncia del proceso de evicción, efectuada por el comprador demandado por un tercero, al vendedor de la cosa; b) la denuncia del coheredero que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario y que ha sido demandado por un acreedor, de la existencia del proceso a otro coheredero a fin de evitar la ulterior vía de regreso; c) la denuncia del usufructuario al propietario de la existencia de un proceso en el que un tercero puede lesionar su derecho de propiedad o la del arrendatario al arrendador frente a la demanda de un tercero que pretenda usurpar o dañar su propiedad a fin de evitar una ulterior vía de regreso del poseedor mediato frente al inmediato en reclamación de daños y perjuicios; en estos últimos supuestos, la ausencia de legitimación pasiva del usufructuario y del arrendatario ha de provocar la sustitución procesal de aquellos por el propietario a través de una impropia sucesión procesal, y d) la denuncia del demandado a un tercero (por ej., de un promotor de las viviendas al Arquitecto) para oponerse a una acción de responsabilidad derivada de vicios o defectos en una edificación (Ley de Ordenación de la Edificación), en cuyo caso, si dicho tercero no compareciera, también a él se le extenderán los efectos de la sentencia con clara derogación de los límites subjetivos de la cosa juzgada.

En todos estos supuestos, si producida la denuncia el tercero hiciera caso omiso del llamamiento, puede verse afectado por los efectos prejudiciales de la Sentencia recaída en el primer proceso, los cuales pueden operar en el segundo proceso efectuado en vía de regreso por la parte principal frente a la subordinada (SSTS). IV. LA SUCESIÓN PROCESAL 1. CONCEPTO Y CLASES

La sucesión procesal es la sustitución, en un proceso determinado, de unas partes formales por otras materiales, como consecuencia de la transmisión “inter vivos” o “mortis causa” de la legitimación de aquéllas a éstas.

Como consecuencia de la “perpetuatio jurisdictionis” que ocasiona la litispendencia, tras la admisión de la demanda, no pueden existir cambios sustanciales de las partes en el proceso, el cual habrá de transcurrir entre el actor y del demandado. Mas, puede ocurrir que, fuera del proceso se haya transmitido el derecho subjetivo o la titularidad del bien o relación jurídica litigiosa, en cuyo caso el nuevo adquirente es quien ostenta la legitimación, activa o pasiva (en el caso de transmisión de bienes litigiosos), y quien se encuentra, por tanto, legitimado para suceder a la parte originaria en el proceso.

De la sucesión procesal (arts. 16 a 18 LEC), de conformidad con la transmisión de los negocios jurídicos “inter vivos” o “mortis causa”, distingue la sucesión procesal por muerte (art. 16) y por transmisión del objeto litigioso (art. 17), también contempla la intervención provocada que en realidad encierra un desplazamiento de quien (por ser el poseedor inmediato) no ostenta legitimación pasiva, por quien efectivamente la tiene (el poseedor mediato o propietario).

2. SUCESIÓN PROCESAL POR MUERTE

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La LEC contempla sólo la sucesión procesal por muerte de las personas físicas:

A) Las personas físicas Art. 661 CC “los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y

obligaciones” y art. 657 CC “los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”. Art. 16.1 LEC “cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos los efectos”. Dichos sucesores son los herederos a título universal y los legatarios sobre la cosa legada.

Previsiones procesales específicas, la de los herederos del actor en un proceso de filiación y de impugnación de la paternidad o maternidad, quienes pueden continuar las acciones ya entabladas, la de sus sucesores en los procesos de tutela del derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen y en la subrogación de los derechos de arrendamiento urbano y rústico.

La sucesión procesal exige la acreditación de la muerte y del título sucesorio, efectuado lo cual el Secretario habrá de admitir al sucesor como parte procesal. Si la defunción constara al tribunal, tiene la contraparte la carga procesal de identificar a los sucesores a fin de que comparezcan en el proceso. Si no lo hicieran, se declarará en rebeldía a la parte demandada o se estimará el desistimiento tácito de la demandante (art. 16.3).

B) Las personas jurídicas

Las personas jurídicas suceden por fusión o de absorción, pues la liquidación de la sociedad extingue su personalidad sin que exista una transmisión de derecho alguno. En tales supuestos, la sucesora será la nueva sociedad fusionada o la absorbente. 3. SUCESION PROCESAL POR TRANSMISIÓN DEL OBJETO LITIGIOSO

Tanto en la transmisión “mortis causa” como “ínter vivos” se requiere la existencia de un proceso pendiente, además de los requisitos:

a) que lo solicite el adquirente del bien o derecho litigioso, quien habrá de acreditar la transmisión; b) que se le dé audiencia a la parte contraria; c) no se accederá a la pretensión cuando dicha parte acredite que le competen derechos o defensas que, en

relación con lo que sea objeto del juicio, solamente puede hacer valer contra la parte transmitente, o un derecho a reconvenir, o que pende una reconvención, o si el cambio de parte pudiera dificultar notoriamente su defensa.

Solicitada la sucesión por el adquirente el Secretario abrirá un incidente, en el que dará traslado de dicha petición a la contraparte. Si ésta no se opone, admitirá la sucesión; pero, si se opusiera por el incumplimiento de los anteriores requisitos, el tribunal resolverá mediante auto en el que, bien dispondrá que el proceso transcurra con el transmitente, bien con su sucesor (STS de 2006).

LECCIÓN 8. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL I. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL: CONCEPTO, CLASES Y DETERMINACIÓN

Los presupuestos procesales se refieren a los sujetos procesales y también al objeto procesal. Los presupuestos del objeto litigioso o “presupuestos procesales de la actividad” han de ser cumplidos con

anterioridad a la interposición de la demanda y, en cualquier caso, antes de dictar la Sentencia, su incumplimiento podrá acarrear, la inadmisión de la demanda, el archivo o el sobreseimiento del procedimiento o una sentencia absolutoria en la instancia.

Clases: generales y especiales.

Los presupuestos procesales generales del objeto litigioso son la caducidad de la acción, la litispendencia, la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente compromiso, la existencia de algún medio dispositivo de finalización del litigio y el procedimiento adecuado. Estos presupuestos son [excepción hecha del procedimiento adecuado] negativos, en el sentido de que es preciso que no concurran para que el órgano jurisdiccional pueda examinar el fondo de la cuestión litigiosa. De este modo, es necesario que la acción no esté caducada, que sobre el objeto procesal no haya recaído una sentencia con fuerza de cosa juzgada, ni sea objeto de litispendencia, que no haya sido resuelta o se haya sometido al arbitraje, que las partes no hayan solucionado su conflicto mediante un medio de finalización anormal del proceso, que no haya sido necesario acudir a un procedimiento previo autocompositivo, como lo es la reclamación previa y que el actor interponga su demanda mediante el

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procedimiento adecuado. Los presupuestos del órgano jurisdiccional y de las partes siempre son positivos, pues necesariamente han de concurrir en dichos sujetos procesales.

Los presupuestos procesales especiales del objeto litigioso son positivos: han de ser cumplidos por el actor con anterioridad a la interposición de la demanda. Tales presupuestos vienen determinados por la autocomposición (la reclamación administrativa, la previa, agotamiento de la vía judicial para la interposición de una demanda de responsabilidad civil contra jueces y Magistrados, y el acto de conciliación en las demandas sobre invenciones laborales), las cauciones necesarias para poder interponer la demanda o para oponerse a ella y los requerimientos especiales al deudor:

II. LOS PRESUPUESTOS [PROCESALES] GENERALES [DEL OBJETO LITIGIOSO] 1. LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN A) Concepto, naturaleza y fundamento

La caducidad de la acción conlleva la imposibilidad de plantear una pretensión constitutiva por el mero transcurso del tiempo legalmente establecido por una norma material para el [dicho] ejercicio del derecho subjetivo de impugnación.

Y es que, en ocasiones, las Leyes sustantivas establecen un plazo preclusivo para obtener la tutela jurisdiccional de un determinado derecho subjetivo material de configuración jurídica. El sometimiento de tales derechos a plazos de caducidad suele acontecer en las “pretensiones constitutivas de anulación”, en las que el ejercicio de la acción e interposición de una de las tales pretensiones puede atentar al principio de seguridad jurídica, a la certeza que desea obtener la sociedad sobre las situaciones jurídicas pendientes o susceptibles de modificación, así como a los intereses de terceros. En estos casos, el legislador, a fin de garantizar la seguridad jurídica y el interés público en la certeza que han de obtener terceros y la sociedad sobre la validez de determinados negocios jurídicos o cuestiones de estado civil de las personas, impone a las partes legitimadas para el ejercicio de las “acciones de impugnación” la exigencia de ejercitar el derecho de acción dentro de un breve plazo de tiempo, que, por el interés público subyacente, lo es siempre de caducidad.

La caducidad no lo es de la acción, la existencia o no de caducidad habrá de dilucidarse dentro del proceso, sin que, en ningún caso, pueda repelerse de oficio una demanda por el incumplimiento de este presupuesto procesal.

Las pretensiones constitutivas de anulación (sometidas a caducidad) tienden a impugnar un negocio jurídico “anulable”, las pretensiones declarativas de nulidad cuyo presupuesto lo constituye la nulidad radical del negocio jurídico; estas al fundarse en infracción de normas imperativas no están sometidas su ejercicio a plazos de caducidad, sino de “prescripción” (SSTS) [salvedad hecha de la impugnación de acuerdos nulos de las Sociedades Anónimas que están sometidos al plazo de caducidad de un año -art. 116.1 LSA]. B) Supuestos

Supuestos legales de caducidad de la acción: a) Las acciones de impugnación de la paternidad: plazo de 1 año (SSTS). b) Las acciones de rescisión de los negocios jurídicos: plazo de 4 años. c) La acción de saneamiento por vicios ocultos o acción “quanta minoris”: plazo de 6 meses. d) La impugnación de acuerdos anulables de las juntas de Propietarios: plazos de 1 y 3 meses. e) La impugnación de acuerdos de las SA y los de las SRL: plazo de 1 año (para acuerdos nulos) y 40 días

(los acuerdos anulables). f) El ejercicio de los derechos de retracto arrendando urbano, rústico, legales y convencionales, enfitéutico y

de coherederos, están sometido a diversos plazos de caducidad. g) Las demandas de interdictos de retener y recobrar la posesión: plazo de 1 año. h) La acción en defensa del derecho al honor. i) La acción dimanante del contrato de seguro cuando exista disconformidad con el informe pericial. j) La demanda de responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial. k) La acción de revocación de las donaciones (SSTS).

C) Tratamiento Procesal

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EL plazo de caducidad no es de derecho procesal, sino de derecho material. No se rigen por las disposiciones de la LOPJ ni de la LEC, sino por el art. 5 CC: En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.

La caducidad no es susceptible de interrupción, ni de suspensión. Tan sólo se enerva mediante el ejercicio de la acción (SSTS).

La existencia de caducidad de la acción puede ser denunciada, en calidad de excepción, por el demandado y dilucidarse en la comparecencia previa como “circunstancia análoga” (art. 425).

La caducidad de la acción [a diferencia de la prescripción de la acción] es una auténtica excepción (por cuanto si el demandado no la alega, no puede el Juez entrar a conocer de ella, aunque el derecho de crédito esté efectivamente prescrito), puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal en cualquiera de sus fases e instancias (SSTS). En tal caso, su tratamiento procesal ha de ser similar al de la falta de jurisdicción o de competencia objetiva: habrá el Juez de oír a todas las partes, con carácter previo a su resolución de nulidad y archivo de las actuaciones. Si el Juez apreciara la existencia de caducidad, dictará auto de sobreseimiento o, en caso contrario, su reanudación.

Aunque la interpretación de los plazos de caducidad es una cuestión de mera legalidad ordinaria, en la medida en que impiden el acceso a la Jurisdicción, si dicha interpretación es irrazonable o arbitraria, pueden conculcar el derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE y posibilitar el recurso de amparo (SSTS). 2. LA LITISPENDENCIA A) Concepto, naturaleza y fundamento

Uno de los efectos esenciales de la admisión de la demanda estriba en su efecto negativo o excluyente, conforme al cual surge la prohibición de que, sobre esa misma pretensión, pueda conocer otro órgano jurisdiccional; si así lo hiciera, podrá oponerse en el segundo procedimiento la excepción de “litispendencia”.

Este efecto negativo de la litispendencia intenta preservar los efectos de la cosa juzgada, impidiendo que, en un futuro, puedan pronunciarse sobre un mismo objeto procesal dos sentencias contradictorias. Su fundamento, que convierte a la litispendencia en un antecedente o anticipo de la cosa juzgada. Por esta razón, porque la litispendencia participa de la naturaleza de la cosa juzgada, (no se trata de una mera excepción) es un auténtico presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento (SSTS).

Litispendencia: Estado del pleito antes de su terminación. Estado litigioso, ante otro juez o tribunal, del asunto o cuestión que se pone o intenta poner sub iúdice [Dicho de una cuestión: Pendiente de una resolución].

B) Presupuestos Para que una demanda genere los efectos típicos de la litispendencia (tanto los positivos como los negativos

o excluyentes) es necesario que concurran una serie de presupuestos o identidades, y que pueden ser sistematizadas en subjetivas y objetivas.

Identidades subjetiva Las identidades subjetivas han de concurrir: en el orden jurisdiccional y en las partes: Jurisdicción y competencia: la “litispendencia internacional”. En primer lugar. Para que pueda existir

litispendencia es necesario que el órgano judicial asuma su jurisdicción y competencia objetiva y territorial indisponible. Si constatara la ausencia de alguno de estos presupuestos, ha de inadmitir la demanda, lo que ocurriría, v. gr., si fuere manifiesto que el asunto compete a un tribunal extranjero, denuncia que también puede hacer valer el demandado mediante la “declinatoria de jurisdicción” (art. 63.1).

Mas puede ocurrir que, habiendo sido admitida la demanda, se haya deducido, con anterioridad, otra demanda con el mismo objeto y entre las mismas partes ante otro órgano jurisdiccional perteneciente a un Estado extranjero. En tal supuesto, lo procedente será plantear la excepción de “litispendencia internacional”, la cual se regula por los correspondientes tratados bilaterales.

Identidad o comunidad de orden jurisdiccional. En segundo lugar. Es necesario que ambos tribunales pertenezcan a un mismo orden jurisdiccional, (civil, penal, administrativo o social).

Identidad entre las partes. En tercer lugar, ha de existir una identidad entre las “personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron”, es decir, entre el actor y el demandado.

STS de 1999, la litispendencia “es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas

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en litigio y a la causa de pedir, de suerte que para su estimación es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después, exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal”.

Identidad objetiva La identidad objetiva también ha de suceder entre “las cosas y las causas” (art. 222.1 LEC), en cuya virtud

“la cosa juzgada... excluirá... un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo”. Esta identidad de objetos procesales, necesaria para que, en un segundo proceso, triunfe la excepción de litispendencia, puede ser:

La identidad objetiva propia existe cuando los objetos procesales de ambos procesos son idénticos (las pretensiones deducidas en el escrito de demanda son idénticas, por ser idénticas “las cosas y las causas de pedir”. Por “cosas” hay que entender el objeto mediato de la pretensión o bien litigioso, en tanto que las “causas” hacen referencia a la fundamentación de la pretensión o “causa petendi”).

Si existiera un fenómeno de “acumulación de acciones” o de pretensiones, nos encontraremos ante una litispendencia “parcial”.

El TS admite la identidad “impropia o prejudicial”, que encuentra su fundamento en los efectos positivos o prejudiciales de la cosa juzgada contemplados en el art. 222.4 “lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vinculará a un tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal”. C) Requisitos

Para que la excepción de litispendencia deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es necesario que (junto a los presupuestos que se acaban de examinar) concurran, además, los siguientes requisitos procesales:

Necesidad de interposición de la demanda (no meros actos preparatorios). Lo primero que ha de determinar el órgano judicial del segundo proceso, a los efectos de estimar cumplida la

excepción de litispendencia, es, si existe o no una auténtica admisión de la demanda en el primer procedimiento, debiendo desestimar dicha excepción cuando lo que se ha interpuesto es una papeleta de acto de conciliación, se han instado diligencias preparatorias o actos de aseguramiento de la prueba o de prueba anticipada o se han solicitado la adopción de medidas cautelares (el embargo preventivo o las tradicionales “innominadas” que pueden plantearse con anterioridad a la demanda), etc.

Necesidad de que no exista una resolución inadmisoria o firme de la primera pretensión. Doctrina TS, cuando se estime la excepción de litispendencia, ha de estar vigente el primer procedimiento o,

dicho en otros términos negativos, no ha de haberse ocasionado la inadmisión de la primera pretensión, ni haberse declarado la firmeza del primer proceso. El tribunal del segundo proceso debe comprobar la vigencia del primero. Si dicho procedimiento ha sido objeto de una suspensión, archivo o cualquier forma de resolución que no goce de los efectos materiales de la cosa juzgada no puede existir litispendencia, porque, ni la primera de-manda está ya admitida, ni existen, por tanto, dos procedimientos, sino uno sólo, el que transcurre ante él mismo, debiendo desestimar la excepción.

Necesidad de que el primer procedimiento haya de finalizar con una sentencia con plenos efectos de la cosa juzgada

Finalmente, debe el juez comprobar, en primer lugar, si el primer procedimiento objeto de contraste sigue vigente y, en segundo, si es susceptible de finalizar con una sentencia que ha de gozar de los efectos materiales de la cosa juzgada, pues, estando la litispendencia dirigida a preservar la cosa juzgada, es natural que no deba estimarse cuando el primer proceso no la amenace o sea indiferente para garantizar los efectos de la sentencia que haya de dictarse en el segundo.

No puede operar la litispendencia entre un recurso constitucional de amparo y un proceso civil (STS de 2004), entre un procedimiento de jurisdicción voluntaria (un juicio de testamentaría) y un proceso contencioso, ni entre un proceso sumario y otro especial u ordinario (STS de 1994), por cuanto, al no producir tales procedimientos efectos materiales de cosa juzgada, las resoluciones que en ellos recaigan en nada han de afectar a la “santidad” de la cosa juzgada en el segundo proceso.

3. LA COSA JUZGADA

Como consecuencia del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, que ocasionan las resoluciones firmes o con cosa juzgada formal no puede un tribunal volver a conocer de un objeto litigioso sobre el que haya

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recaído ya una sentencia firme, siempre y cuando exista identidad subjetiva o de partes y objetiva o de pretensiones. Junto a dicha identidad de partes y pretensiones, dicho efecto negativo o excluyente tan sólo sucederá con los efectos directos de la cosa juzgada y, no con los reflejos o prejudiciales.

4. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA LITISPENDENCIA Y DE LA COSA JUZGADA

La litispendencia y la cosa juzgada, en tanto que presupuestos procesales pueden y deben ser examinados de oficio (SSTS) por el órgano jurisdiccional en cualquier fase procesal y, de modo especial, en la comparecencia previa (juicio ordinario) o en la vista del juicio verbal, pero no en la de admisión de la demanda (no lo autorizan los arts. 269.2 y 403 LEC). Al demandado le incumbe la carga procesal de denunciar el incumplimiento de estos presupuestos procesales en su escrito de contestación. A) Requisitos y distinción con figuras afines

Pero, para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos, es necesario que los objetos procesales de ambos procedimientos, en el caso de la litispendencia, o el de la sentencia firme y el del objeto de la comparecencia, en la cosa juzgada, sean idénticos, entendiendo por tales aquellos en los que concurran las tres identidades: entre las partes, las peticiones y su causa de pedir (o fundamentación fáctica).

Art. 222.2 contempla la “identidad objetiva” o identidad de las pretensiones, entendiendo por tales, tanto las que se deduzcan en la demanda, como las planteadas mediante reconvención explícita o implícita (excepciones de compensación y nulidad del negocio), y

El art. 222.3 prevé la identidad subjetiva o entre las partes materiales. Si (más que identidad) entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo que existe es una afinidad o

conexión de pretensiones, lo procedente no será plantear la excepción de litispendencia o de cosa juzgada, sino suscitar el correspondiente procedimiento de acumulación de autos o de procesos.

La diferencia entre la acumulación de autos y la litispendencia hay que encontrarla en la unidad o pluralidad de pretensiones:

si existiera una sola pretensión deducida en ambos procedimientos, procederá el planteamiento de la excepción de litispendencia,

si existieran varias pretensiones conexas, lo correcto será suscitar el incidente de acumulación de autos. Por identidad objetiva hay que entender la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o entre el fallo

y su “ratio decidendi”, en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos prejudiciales de la cosa juzgada o a lo que hemos denominado litispendencia impropia (sucede, cuando, existiendo dos pretensiones, la determinación de una ha de conllevar la solución de la otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en “antecedente lógico” de la otra. Pero, en tal caso, en realidad, no existe litispendencia de la primera pretensión frente a la otra, sino, bien una prejudicialidad homogénea o civil (art. 43), bien un supuesto de acumulación de procesos, razón por la cual el art. 421.1.II ha dispuesto que “no se sobreseerá el proceso en el caso de que el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior”, prohibición que hay que extender también a la litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales. B) Procedimiento

Debe el juez conceder, en primer lugar, la palabra al demandado para que informe sobre ellos (hayan sido o no tales excepciones planteadas en su escrito de contestación a la demanda). Posteriormente, otorgará la palabra al actor y, previo el examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de demanda y contestación (litispendencia), planteados en otro anterior procedimiento, resolverá lo que estime pertinente.

La resolución puede ser oral o escrita, mediante auto pronunciado dentro de los 10 días posteriores a la audiencia. Pero la resolución oral sólo puede suceder cuando sea “desestimatoria”, en cuyo caso ordenará la reanudación de la comparecencia. Si fuere estimatoria habrá de estar, por exigencias del principio de proporcionalidad (SSTC), minuciosamente motivada en forma de auto de sobreseimiento. Asimismo, aun siendo desestimatoria, puede utilizar el juez esta última solución escrita “cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada así lo aconsejen” (art. 421.3). 5. LA SUMISIÓN AL ARBITRAJE Y EL PENDIENTE COMPROMISO A) Concepto, naturaleza y fundamento

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El arbitraje es un método heterocompositivo para la solución de los litigios de naturaleza disponible, al que las partes previa y voluntariamente deciden someterse, mediante la suscripción por ellas, y con anterioridad al surgimiento del conflicto, de un convenio arbitral, y en el que uno o varios terceros ponen fin, de una manera definitiva e irrevocable, al litigio planteado mediante la aplicación del Derecho objetivo o conforme a su leal saber y entender.

El arbitraje se regula por la Ley 60/2003 de Arbitraje, su fundamento se encuentra en el principio dispositivo: si las partes son dueñas de sus derechos subjetivos, también lo son de acudir o no a los Tribunales para obtener su defensa, pudiendo utilizar los “equivalentes jurisdiccionales”, como es el caso del arbitraje. Para que las partes puedan someter su litigio a los árbitros, requisitos:

a) que el objeto litigioso sea de naturaleza disponible; b) que no se trate de un arbitraje excluido de la Ley 60/2003, como lo es el arbitraje laboral o de consumo; y, c) que las partes libremente suscriban por escrito un “convenio arbitral” en el que decidan someter un

determinado conflicto o los que puedan surgir respecto a una determinada relación jurídica. La mera suscripción de un convenio arbitral en el que las partes hayan decidido someter al conocimiento de

los árbitros los conflictos que puedan surgir en torno a una determinada relación jurídica, ocasiona la exclusión de la Jurisdicción del conocimiento de dicho conflicto (art. 11). Si alguna de las partes acudiera a los tribunales para trasladarles ese conflicto, podrá la otra aducir la excepción de “sumisión al arbitraje” (SSTS) y, si éste, hubiera sido ya suscitado, bien mediante demanda arbitral, bien a través del requerimiento previo en el que ha de instar la realización de los actos preparatorios del arbitraje, podrá aducir la excepción de “pendiente compromiso” (equivalente a la litispendencia procesal). Si el arbitraje hubiera sido ya concluido, la excepción de la “cosa juzgada”, pues los laudos arbitrales firmes gozan de los mismos efectos de cosa juzgada que las sentencias, erigiéndose igualmente en títulos de ejecución. B) Tratamiento procesal

Art. 11.1 LA “el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria”.

El tratamiento de este obstáculo procesal, más que el del examen de oficio (propio de los presupuestos procesales) es el propio de una auténtica excepción, que ha de plantearse como cuestión previa, dentro del plazo de los primeros 10 días del común de 20 para contestar o en los 5 días posteriores a la citación para la vista del juicio verbal y por el cauce de la declinatoria. Si el tribunal estimase la declinatoria, así lo declarará mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso (art. 65.2).

Si el demandado no interpone en el preclusivo plazo, la declinatoria se consumaría una sumisión tácita y el Juzgado, que carecía de competencia para conocer de una relación jurídica sometida a arbitraje, pasará a ostentarla, sin que pueda el demandado denunciar su incompetencia en un momento posterior (por ej.: como excepción en la contestación a la demanda o en la comparecencia previa –STS), ni pueda tampoco el Juez rehusar el conocimiento del asunto. No ocasiona, sin embargo, dicha sumisión, la sola petición de adopción de una medida cautelar (STS), ni la petición de una suspensión del procedimiento. 6. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO MATERIAL A) Concepto y fundamento

Los actos de disposición del derecho subjetivo material impiden la incoación de un proceso o ponen término a uno ya iniciado. Su fundamento es el mismo que el del arbitraje: si las partes son dueñas de sus derechos subjetivos, pueden también sacrificarlos y renunciar a su defensa ante los tribunales.

Tales actos de disposición lo son también de la finalización anormal del proceso, por cuanto, cuando se plantean dentro de un proceso ya incoado, han de poner término al mismo mediante una Sentencia o auto de archivo o sobreseimiento del proceso. Pero, para que se erijan en auténticos presupuestos procesales, que impidan un pronunciamiento sobre el fondo del objeto procesal, es preciso que sean auténticos actos de disposición del derecho subjetivo o bien litigioso que se discute en el procedimiento y no entrañen un mero de-sistimiento o suspensión del procedimiento; es necesario, en definitiva, que ostenten los efectos de la cosa juzgada.

Actos de disposición del derecho subjetivo material y del proceso: la renuncia del actor a la acción, el allanamiento del demandado a la pretensión, la transacción judicial, la conciliación intraprocesal, y la satisfacción extraprocesal de la pretensión. Por el contrario, el “desistimiento” y la “interrupción y suspensión

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del procedimiento” no producen dichos efectos materiales y no eliminan la posibilidad de reanudación del proceso.

B) Tratamiento procesal

Aunque la LEC tan sólo contemple la transacción judicial y la conciliación intraprocesal como excepciones, que pueda aducir el demandado en su escrito de contestación y puedan ser examinadas en la audiencia preliminar, ninguna dificultad existe en que puedan las partes también alegar, en dicha audiencia, la imposibilidad de continuación del proceso por la existencia de algún otro acto de disposición del derecho subjetivo material (renuncia, allanamiento, etc.), lo que habrán de hacer por el cauce de las “excepciones análogas” a la de la transacción o conciliación judicial, en cuyo caso el Juez podrá homologar el acto de disposición, convirtiéndose en un auténtico título de ejecución. 7. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO A) Concepto y regulación

El procedimiento adecuado es el presupuesto procesal que impone la carga procesal:

al actor de solicitar en su escrito de demanda, que su pretensión se tramite a través del procedimiento (ordinario, verbal o especial) previsto en LEC para el conocimiento de un determinado objeto litigioso.

al demandado la de denunciar su incumplimiento en su escrito de contestación y

al Juez la obligación de examinar de oficio si el procedimiento incoado resulta ser el efectivamente aplicable, reconduciendo, caso contrario, las actuaciones practicadas al procedimiento legal adecuado.

Las normas que determinan el procedimiento adecuado:

Art. 249 ámbito del juicio ordinario,

Art. 250 ámbito del juicio verbal, y

El Libro IV contempla los procesos especiales. o Título I, de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, o Título II, de la división judicial de patrimonios. o Título III, de los procesos monitorio y cambiario.

Así pues, lo primero que habrá de hacer el actor, con anterioridad a la interposición de la demanda, será examinar si su pretensión ha de ser tramitada con arreglo a las normas de algún procedimiento especial, del juicio ordinario o verbal, para que el tribunal pueda satisfacer su pretensión.

B) Los procesos declarativos ordinarios

Art. 248 “1. Toda contienda judicial entre partes que no tenga señalada por la Ley otra tramitación, será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda. 2. Pertenecen a la clase de los procesos declarativos: el juicio ordinario y el juicio verbal. 3. Las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía sólo se aplicarán en defecto de norma por razón de la materia”.

C) Ámbito de aplicación del “juicio ordinario”

Concepto y naturaleza El art. 249 contempla el ámbito de aplicación o procedimiento adecuado del juicio ordinario o, lo que es lo

mismo, qué demandas, por razón de la materia o de la cuantía, deben tramitarse a través de las reglas del juicio ordinario, de tal suerte que, si el actor incumple lo prevenido en dicho precepto, el tribunal podrá ordenar su subsanación con paralización de la admisión de la demanda o el demandado podrá oponer, en el escrito de contestación de la demanda la excepción de “procedimiento inadecuado”, la cual se dilucidará en la comparecencia previa. Así pues, el procedimiento adecuado es un auténtico presupuesto procesal y, examinable de oficio por el tribunal.

Criterios El art. 249, criterios para determinar el ámbito de aplicación: Cualitativo. Han de dilucidarse siempre a través de las normas del juicio ordinario:

Las demandas relativas a derechos honoríficos de la persona.

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Las que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificación. Será siempre parte el MF y su tramitación tendrá carácter preferente.

Las demandas sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados por Juntas o Asambleas Generales o especiales de socios o de obligacionistas o por órganos colegiados de administración en entidades mercantiles.

Las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia.

Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de contratación.

Las demandas sobre asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles (salvo que se trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario o del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia).

Las que ejerciten una acción de retracto de cualquier tipo.

Cuando se ejerciten las acciones que otorga a las Juntas de Propietarios y a éstos la LPH, que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que corresponda.

Tales relaciones jurídicas han de dilucidarse mediante los que podemos denominar procedimientos especiales atípicos o procesos no contemplados expresamente en el Libro IV.

Cuantitativo. Si el objeto litigioso no permitiera ser encuadrado en las anteriores relaciones jurídicas materiales, en orden a la determinación del procedimiento ordinario adecuado, ha de ser de aplicación lo dispuesto en el art. 249.2, en cuya virtud hay que acudir al criterio del valor o cuantía del bien litigioso:

superior a 6.000 euros: procedimiento de juicio ordinario. Asimismo, han de tramitarse por las normas del juicio ordinario las demandas cuyo bien litigioso sea inestimable, art. 249.2 “aquéllas cuyo interés eco-nómico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo”.

igual o inferior a 6000 euros: juicio verbal. En la demanda ha de reflejarse la cuantía o valor del bien litigioso en punto a dilucidar el procedimiento

ordinario aplicable. Su determinación habrá de efectuarse con arreglo a lo dispuesto en los arts. 251-252, pudiendo el demandado, en su escrito de contestación del juicio ordinario o en la vista del verbal, impugnar la cuantía afirmada por el actor en su demanda y, con ella, la determinación del procedimiento ordinario aplicable.

Pero la determinación de la cuantía excede también a la del procedimiento aplicable y alcanza una significación especial a la hora de cifrar la “suma de gravamen” que ha de experimentar el recurrente a fin de poder acceder a la casación (y que el art. 477.2.2 ha cuantificado en 150.000 euros). TS: son los escritos de de-manda y de contestación los que fijan la cuantía definitiva del bien litigioso, sin que la alteración del valor de dicho bien alcance significación ulterior en la clase de juicio (art. 153.1.II).

Si el bien litigioso no fuera susceptible de valoración económica (una obra artística, el daño moral, etc.), porque fuera imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo, el procedimiento aplicable será también, como se ha dicho, el juicio ordinario, que goza de “vis atractiva”. A la hora de calificar, en la demanda, un asunto como de cuantía indeterminada o inestimable, debe tenerse en cuenta que tendrá “pro futuro” vedada la casación. D) Ámbito de aplicación del “juicio verbal” Cualitativo. El criterio material o cualitativo, en cuya virtud las demandas de escasa relevancia o complejidad se dilucidarán siempre a través de las normas del juicio verbal. Cuantitativo. Si la relación jurídico material no se encontrara expresamente prevista en el art. 249.1 ni en el art. 250.1 ni fuera de cuantía inestimable hay que acudir al criterio de la cuantía del bien litigioso, de tal suerte que, si fuera igual o inferior a 6.000 euros, será de aplicación el juicio verbal y, en cualquier otro caso, el ordinario. E) Tratamiento procesal

Tanto la cuantía del bien litigioso como del procedimiento aplicable deba efectuarse en el escrito de demanda. No obstante, dicha alegación no vincula al tribunal, pues, de conformidad con su tratamiento de presupuesto procesal y con la doctrina “antiformalista” del derecho a la tutela, es al tribunal a quien incumbe decidir el procedimiento adecuado con independencia del que solicite el demandante (art. 254.1), aunque sí habrá de indicar el tribunal al actor el defecto advertido, a fin de que en el plazo de 10 días proceda a su subsanación.

Sin perjuicio de esta calificación “ab initio” del procedimiento ordinario adecuado, tiene el demandado la carga procesal de alegar esta excepción en el escrito de contestación del juicio ordinario, en cuyo caso esta excepción

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se dilucidará en la comparecencia previa o al inicio de la vista del juicio verbal. Lo que no puede hacer el de-mandado es silenciarla para aducirla extemporáneamente (STS de 1997), pues, en tal caso, si el procedimiento incoado es el ordinario aunque debiera haberse incoado un juicio verbal, no ha de prosperar dicha excepción. III. LOS PRESUPUESTOS ESPECIALES

Los presupuestos especiales del objeto procesal son los que han de concurrir con anterioridad a la interposición de una demanda que tenga por objeto una específica relación jurídico material.

La característica esencial estriba en convertirse simultáneamente en presupuestos de la demanda, por lo que derogan la regla general que, de conformidad con la primera exigencia del derecho a la tutela del art. 24.1 CE, prohíbe la “denegatio actionis” e impide rechazar de plano una demanda. Dichos presupuestos vienen integrados por la autocomposición, las cauciones y los requerimientos al deudor: 1. LA AUTOCOMPOSICIÓN

En derecho histórico, el acto de conciliación era un presupuesto procesal general de toda demanda, la cual había de ser rechazada de plano, si el demandante no justificaba, con anterioridad, haber sometido el litigio al acto de conciliación. En la LEC 1/2000 posee un mero carácter facultativo, sin perjuicio de que pueda practicarse intraprocesalmente en la audiencia preliminar.

Supuestos especiales en los que la autocomposición deviene obligatoria y en la que los Jueces pueden repeler de oficio una demanda por no haber sometido previamente el conflicto a la autocomposición entre las partes. Supuestos:

La reclamación administrativa previa. El presupuesto procesal consiste en la necesidad de que quien desee interponer una demanda contra cualesquiera AAPP, que actúen sometidas al Derecho Privado, haya de plantear una reclamación previa en la vía administrativa, todo ello con la sanción procesal de ver (en caso contrario) inadmitida de plano su demanda por la omisión de este presupuesto de la demanda. Debido a la circunstancia de que la Administración (ante la que se interponga una de las tales reclamaciones) ostenta simultáneamente la cualidad de juez y parte, la reclamación previa entraña una autocomposición administrativa (similar a la de los recursos administrativos contra el acto administrativo), que se erige en una especie de “preaviso” a la Administración de la intención del ciudadano de interponer una demanda y, en la práctica, en un factor de re-tardo. La reclamación previa sólo puede justificarse desde el ámbito de las prerrogativas administrativas y, de aquí, que haya sido suprimida en el proceso civil de rectificación de lesiones al honor efectuadas por medios de la titularidad del Estado y en el procedimiento de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

La interpretación que ha efectuado el TC y el TS sobre la exigencia de este requisito ha sido siempre de carácter “antiformalista”, permitiendo su subsanación, incluso con carácter “ex post” a la presentación de la demanda.

La reclamación previa y el agotamiento de los recursos en las demandas de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados. LEC “cuando se interponga demanda de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados” habrán de acompañarse a la demanda “las certificaciones y testimonios que acrediten haber terminado el proceso y haberse en él reclamado o recurrido” (art. 266.1°), y que no se admitirán estas demandas “mientras no sea firme la resolución que ponga fin al proceso en que se suponga causado el agravio” (art. 403.2). También esta reclamación está sometida a la doctrina “antiformalista” (STC 2000). El acto de conciliación en las demandas relativas a invenciones laborales. Disponen la Ley de Patentes, que ninguna demanda surgida en relación con una invención laboral será admitida sin promover previamente una conciliación ante el Registro de la Propiedad Industrial, conciliación que ha de regirse supletoriamente por las disposiciones del acto de conciliación. Está sometido a la doctrina antiformalista. 2. CAUCIONES

En relación del art. 266.5 con el art. 403.3 (“tampoco se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales”): faculta al órgano jurisdiccional a repeler una demanda cuando el actor no haya satisfecho la caución [RAE, garantía que presta una persona u otra en su lugar para asegurar el cumplimiento de una obligación actual o eventual] que las leyes exijan como requisito de su admisibilidad.

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La doctrina y la jurisprudencia: es censurable la existencia de cauciones o depósitos que condicionaban el libre acceso de los ciudadanos a los tribunales (SSTC), la vigente LEC derogó la caución de arraigo o “cautio iudicatum solvi” que debían satisfacer los extranjeros.

En la actualidad (a diferencia del ejercicio de los medios de impugnación en los que sí subsisten depósitos o cauciones especiales) no existen tales requisitos económicos que haya de satisfacer el actor con anterioridad a la interposición de una demanda (salvedad hecha de la demanda de retracto que exige como presupuesto la consignación del precio -art. 266.3). En el caso del demandado es preceptivo el prestar caución:

en el proceso para la protección registral de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad.

Arts. 439.2 Sí, cuando el demandado, en caso de comparecer y contestar, para responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio”.

Existen además cauciones del demandado que su realización le evita determinados efectos desfavorables. Ello es lo que sucede con la enervación [quita fuerza a la figura de desahucio, pagado cuanto debe el arrendatario] del desahucio mediante el pago de la cantidad adeudada o la consignación en el juicio ejecutivo a fin de evitar el embargo.

La prestación de la caución constituye un presupuesto necesario para la realización del acto de oposición del demandado y tendrá que acreditarse en la vista. Nunca podrá requerirse a quien le asista el beneficio de la justicia gratuita, debiendo, en los demás casos, ser proporcionada con el patrimonio del demandado, sin que pueda suponer nunca una merma real de su derecho de defensa.

Enervar [RAE]: Debilitar, quitar las fuerzas. Debilitar la fuerza de las razones o argumentos

3. REQUERIMIENTOS Los arts. 266.5 y 403.3 convierten también en un presupuesto especial del objeto procesal y de la demanda

los requerimientos especiales al deudor efectuados con anterioridad a su interposición. Tales requerimientos son: a) El requerimiento de pago al deudor en el proceso especial relativo a contratos inscritos en el Registro de

Ventas a Plazos de Bienes Muebles. Art. 439.4 LEC “cuando la acción ejercitada se base en el incumplimiento de un contrato de venta de bienes muebles a plazos, no se admitirán las demandas a las que no se acompañe la acreditación del requerimiento de pago al deudor, con diligencia expresiva del impago y de la no entrega del bien, así como certificación de la inscripción de los bienes en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, si se tratase de bienes susceptibles de inscripción en el mismo. Cuando se ejerciten acciones basadas en el incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero, no se admitirán las demandas a las que no se acompañe la acreditación del requerimiento de pago al deudor, con diligencia expresiva del impago y de la no entrega del bien”.

b) El requerimiento de rectificación en el procedimiento especial de tutela del derecho al honor, cuyo incumplimiento faculta al Juez a repeler “a limine” la demanda, y

c) El requerimiento de cesación, que ha de efectuar el Presidente de una Comunidad de Propietarios, al presunto autor de una actividad prohibida a propietarios y ocupantes como presupuesto previo a la interposición de la demanda. LECCIÓN 9. EL OBJETO PROCESAL I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO 1. CONCEPTO

Contempla el art. 5 LEC el objeto del proceso u objeto litigioso, es decir, la pretensión. La cual consiste en una declaración de voluntad (debidamente fundamentada) del actor que formaliza generalmente en el escrito de demanda y deduce ante el juez, pero que se dirige contra el demandado, (haciendo surgir en él la carga de comparecer en el proceso y de contestarla), en cuya virtud se solicita del órgano jurisdiccional una Sentencia que, en relación con un derecho, bien jurídico, situación o relación jurídica, bien los declare o niegue su existencia, bien los cree, modifique o los extinga, o condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestación (art. 5.1).

También puede integrar el objeto del proceso la contestación del demandado cuando deduzca una reconvención o excepciones a ella asimiladas (como la de compensación, nulidad de negocios jurídicos).

Existen dos concepciones acerca del objeto del proceso en cuanto al derecho de acción:

Teoría abstracta del derecho de acción: el objeto del proceso lo constituye la acción.

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Teoría concreta del derecho de la acción: el objeto del proceso no lo constituye la acción, sino la pretensión.

La LEC utiliza la teoría concreta, utilizan con rigor el concepto de pretensión, debiéndose distinguir el ordenamiento material, del procesal:

a) El ordenamiento sustantivo o material permanece anclado en las doctrinas romanistas sobre el derecho de acción, conforme al cual la acción se identifica con el derecho subjetivo material “en pie de guerra” (así, los arts. 1962 y 1964 CC utilizan los conceptos de “acciones personales, reales y mixtas”).

No permite afirmar que el objeto del proceso lo puedan integrar las “acciones” de los Códigos sustantivos (así, la acción reivindicatoria, pauliana, hipotecaria, etc., del CC o las acciones ejecutiva directa o de regreso de la letra de cambio).

b) El ordenamiento procesal, la LEC-2000 se ha inclinado por la teoría concreta del derecho de acción que, al concebir dicho derecho como la pretensión de tutela del derecho subjetivo (tal y como afirma el art. 24.1 CE), viene a involucrar dos conceptos distintos: la acción y la pretensión. De este modo el art. 5 nos habla de “clases de tutela jurisdiccional” otros artículos utilizan el término “acción” o “acciones” como sinónimo de pretensión; pero no faltan alusiones a la teoría abstracta, tal y como lo demuestra el empleo del término “pretensión” en varios artículos que, en otras ocasiones se identifica con el genérico de “proceso”.

Para nosotros, [teoría concreta] el objeto del proceso es la pretensión [procesal o petición] que formula el demandante al Juez de una resolución que, con la autoridad de la cosa juzgada, ponga fin de una manera definitiva e irrevocable al litigio por él entablado. 2. FUNDAMENTO DEL OBJETO PROCESAL

a) Sirve para fijar al ámbito cognoscitivo de la decisión judicial, creando en el Juez la obligación de ser congruente única y exclusivamente con lo solicitado en la pretensión del actor. El objeto procesal lo determina, pues, el actor mediante la interposición de la pretensión (a salvo que el demandado conteste mediante una “reconvención”), siendo indiferente la actitud que, frente a la misma, adopte el demandado, quien mediante su defensa o resistencia a lo sumo establece el límite mínimo de la congruencia.

b) A través de la pretensión plasmada en el escrito de demanda, y una vez admitida por el Juez, surgen los efectos típicos de la litispendencia, uno de los cuales (el negativo o excluyente) impedirá que no pueda volverse a entablarse un segundo proceso para el conocimiento de la misma pretensión, a la vez que determina los límites subjetivos y objetivos del objeto procesal, de tal suerte que, cuando el juez se pronuncie sobre él en su Sentencia, servirán para fijar los mismos límites de la cosa juzgada.

c) La naturaleza de la pretensión permitirá determinar la adecuación del procedimiento que ha de instaurarse para que la pretensión pueda recibir satisfacción del órgano jurisdiccional.

d) Esa misma naturaleza posibilitará dilucidar su compatibilidad a fin de autorizar la denominada:

acumulación de acciones que no es otra cosa, sino una acumulación de pretensiones originaria, o

su homogeneidad o heterogeneidad a los efectos de examinar su conexión en el procedimiento de acumulación de procesos (o acumulación sucesiva de pretensiones).

e) La fijación de la pretensión en el escrito de demanda permitirá constatar si a lo largo del proceso se ha producido o no una adición del objeto procesal, vía del demandado o una o ampliación por el demandante de la pretensión expresamente prohibida por la LEC.

II. LA PRETENSIÓN Y SUS REQUISITOS

Los requisitos que condicionan la validez de la pretensión, son: formales y materiales. 1. FORMALES: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Los requisitos formales condicionan la admisibilidad de la pretensión. Sin su concurrencia el juez no puede entrar a examinar la pretensión o relación jurídica material debatida, la cual ha de quedar imprejuzgada.

Los requisitos formales vienen integrados por:

los presupuestos procesales de la demanda y

los presupuestos procesales de la admisibilidad de la Sentencia, y

requisitos que rigen la admisión de los recursos. Los presupuestos procesales son requisitos que deben observar los sujetos y objeto procesales en el

momento del ejercicio del derecho de acción y, cuya ausencia impide al órgano jurisdiccional entrar a examinar el fondo de la pretensión, debiendo pronunciar una “resolución absolutoria en la instancia” que, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilita el ejercicio de la acción e interposición de la misma pretensión

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en un ulterior proceso declarativo. Los presupuestos procesales han de acreditarse, mediante los oportunos documentos, que han de adjuntarse a la demanda, si bien dicho acto de postulación [pedir, pretender] tan sólo podrá ser rechazado de plano por el incumplimiento de los establecidos en los arts. 266 y 439 (art. 403).

Los requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la pretensión en el ejercicio de los medios de impugnación: a) comunes: el gravamen (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la resolución impugnada) y la conducción procesal (o exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia) y b) especiales o requisitos que han de concurrir en el ejercicio de medios de impugnación extraordinarios, tales como el cumplimiento de una determinada “suma de gravamen” o el de prestar un depósito o caución para la interposición del recurso. El incumplimiento de tales requisitos impedirá al Tribunal, el examen de la pretensión en la segunda instancia o en la casación, produciéndose, mediante la resolución inadmisoria del recurso, la firmeza de la resolución recurrida. 2. DE FONDO

Los requisitos formales no forman parte de la pretensión, aun cuando condicionen su examen. Los requisitos materiales o de fondo son inherentes a la misma, por lo que su tratamiento procesal es muy distinto:

el incumplimiento de los presupuestos procesales [o formales] origina una Sentencia absolutoria en la instancia.

el incumplimiento de los requisitos materiales ha de ocasionar una Sentencia absolutoria de fondo. Ambos, para el demandado, que, por gozar de los efectos materiales de la cosa juzgada, provocará la

desestimación irrevocable de la pretensión. Los requisitos materiales: subjetivos y objetivos: A) Subjetivos Los requisitos subjetivos de la pretensión vienen determinados por la legitimación (activa y pasiva) de las

partes. El legitimado para deducir la pretensión y, con ella, conformar el objeto procesal lo está, exclusivamente,

regla general, el actor, quien ha de ostentar la titularidad de una relación jurídica material o del objeto litigioso o, al menos, ha de ostentar un interés legítimo (directo, colectivo o difuso) y, quien ha de formalizarla en su escrito de demanda. Pero también el demandado está facultado, no sólo a contestar a la demanda, sino a formular una nueva e independiente pretensión contra el actor, que [reconvención] lo que produce es la adquisición de la asunción por el demandado de un nuevo “rol” de demandante exclusivamente con respecto a su reconvención.

La legitimación (o legitimación material, como la denomina la doctrina alemana) no constituye presupuesto procesal alguno [a diferencia del “derecho de conducción procesal” que sí es un presupuesto procesal], es un elemento de la fundamentación de la pretensión. Por esta razón, cuando viene a faltar ha de ocasionar una Sentencia absolutoria de fondo para el demandado y, no puede ser examinada de oficio por el Juez, sino que incumbe el actor la carga de probar que el objeto material de la pretensión (esto es, el derecho material subjetivo, bien o interés que se discute en el proceso) se encuentra, con respecto a las partes, en la relación jurídica requerida por la normal material y, en todo lo referente al demandado, su ausencia precisa ser por él aducida y probada en concepto de defensa material, razón por la cual tampoco es, en principio, susceptible de sanación en la comparecencia previa del juicio ordinario. B) Objetivos

Requisitos objetivos de la pretensión: la petición, la fundamentación fáctica y jurídica.

La petición La petición es la declaración de voluntad que (plasmada en el “suplico” de la demanda) integra el contenido

sustancial de la pretensión, determinando los límites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del “fallo” la parte dispositiva de la Sentencia (art. 399.1 y 5).

La petición determina la naturaleza cuantitativa y cualitativa de la pretensión, de tal suerte que permite inferir, si en una demanda se ha planteado una sola o existe una acumulación de pretensiones, así como evidencia la naturaleza de la pretensión ejercitada (declarativa, constitutiva o de condena).

Dentro de la petición puede distinguirse su objeto: El objeto inmediato lo constituye la petición “strictu sensu”, es decir, la solicitud al Juez de que declare la

existencia de un derecho o relación jurídica, condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestación o extinga, modifique o constituya una nueva relación o situación jurídica material. La petición ha de

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reunir los requisitos de “claridad y precisión”, pudiendo dar lugar su incumplimiento o el de la determinación de las partes, a que prospere la excepción de “defecto legal en el modo de proponer la demanda”.

El objeto mediato o “bien litigioso” viene determinado por el derecho subjetivo, bien o interés jurídico al que dicha petición se contrae o sobre el que recae y que, junto a los requisitos materiales de ser cierto y de lícito co-mercio, ha de reunir el procesal de ser determinado o, al menos, susceptible de determinación con arreglo a ciertas bases en el incidente de liquidación de Sentencias, si bien la LEC prohíbe, regla general, las Sentencias “a reserva de liquidación” (Sentencia sin determinar el valor del bien litigioso).

La pretensión está sometida al principio dispositivo: el Juez está obligado a ser congruente con las peticiones formuladas por las partes, las partes están autorizadas a poner fin al procedimiento en cualquier momento a través de los medios anormales de finalización (renuncia, allanamiento, desistimiento y transacción) del proceso.

La fundamentación

El objeto procesal [o pretensión] está integrado por la petición y la fundamentación o “causa de pedir” [causa petendi].

La LEC distingue los hechos, de los fundamentos de derecho que substancian la petición. Es la petición junto con las partes y la causa de pedir, la que individualiza el objeto procesal, determinando los

límites objetivos y subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los futuros efectos de la cosa juzgada de la Sentencia que haya de dar respuesta a la pretensión (STC).

Dentro de la “causa petendi” cabe distinguir: la alegación de hechos, de la fundamentación jurídica. ¿Ambos fundamentos (de hecho o de derecho) o tan solo los de hecho constituyen el elemento esencial de la pretensión junto con la petición, de la conformación del objeto procesal? A este respecto surgieron a principios del s. XX en Alemania dos doctrinas antitéticas [encontradas]:

Tesis de la individualización. Lo decisivo para la formación del objeto procesal es la individualización que ha de efectuar el demandante de los hechos en los correspondientes preceptos materiales.

Para la teoría de la sustanciación de la demanda lo que conforma el objeto procesal son los hechos que sirven de fundamento a la pretensión.

En nuestro país (al igual que en Alemania) rige (SSTS), la teoría de la sustanciación. Lo decisivo, a los efectos de la individualización de la pretensión, son los hechos empíricos [experiencia], tal y como acontecieron en la realidad o curso de la historia o, dicho en otras palabras, el fundamento de la pretensión es el acontecimiento real (el estado de las cosas) con el que el actor funda su petición.

No todos los hechos o acontecimientos anteriores y externos al proceso, afirmados en la demanda, constituyen el fundamento de la pretensión, sino tan sólo aquellos que, por ser subsumibles en las normas materiales que asocian los efectos pretendidos en la petición, se erigen en el auténtico substrato fáctico del objeto inmediato de la pretensión (STS de 1992).

Por consiguiente, en la esfera del proceso civil son válidos los aforismos romanos “da mihi factum et ego tibi ius” (muéstrame los hechos, y te mostraré el Derecho) y “iura novit curia” (El juez conoce el Derecho).

Tales axiomas nos indican que al demandante le incumbe la carga de alegar los hechos constitutivos de su petición y los títulos jurídicos que la fundan; al juez le asiste la obligación de examinar la petición y su fundamentación fáctica desde todos los ángulos y puntos de vista jurídicos posibles y ello, con el objeto de aplicar, en su momento, tan solo aquellas normas del ordenamiento sustantivo, que, hayan sido o no invocadas formalmente por las partes (SSTS).

De la anterior regla general, hay que exceptuar las pretensiones constitutivas en las que rige la teoría de la individualización, toda vez que la “causa de pedir” viene determinada por determinados hechos necesariamente subsumidos o integrados en normas materiales o, lo que es lo mismo, por la fundamentación jurídica; de aquí que existan tantos objetos procesales como motivos de impugnación (de negocios nulos o anulables) funden la pretensión. III. CLASES

Si la pretensión es el objeto del proceso, no ha de resultar extraño que existan tantas clases de pretensiones como objetos del proceso. FAIRÉN, clasifica las pretensiones de cognición, de ejecución y cautelares. 1. PRETENSIONES DE COGNICIÓN

Las pretensiones de cognición [conocer] se plantean en el proceso de declaración y tienen por objeto obtener del Juez un pronunciamiento mero declarativo, de condena o constitutivo.

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Las pretensiones de cognición están sometidas al cumplimiento más estricto de los principios de contradicción e igualdad de armas. Al demandado se le ha de conceder la posibilidad de poder contestarla, de denunciar el incumplimiento por el actor de los presupuestos procesales, de formular excepciones y de alegar cuantos hechos (impeditivos, extintivos o excluyentes) constituyan su propia defensa.

Proceso declarativo: que se declare la existencia de un derecho o relación jurídica,

Proceso de ejecución (las sentencia son un título ejecutivo, pero puede ser necesario la ejecución);

El proceso cautelar.

Característica común de las pretensiones de cognición: la posibilidad de que las partes puedan solicitar la apertura de la fase probatoria, a fin de poder evidenciarle al Juez la concurrencia de los fundamentos fácticos, tanto de la pretensión como de la defensa. La pretensión civil de cognición se encuentra regida por el principio de aportación (SSTS), si bien este principio, que se manifiesta en su integridad en los procesos declarativos, puede ser objeto de determinadas restricciones en los procesos sumarios.

En nuestro ordenamiento rige el sistema de la doble instancia, la pretensión de cognición puede plantearse en la fase declarativa del proceso o trasladarse a la segunda instancia o a la casación (se denomina: pretensión de impugnación). Pero, en cualquier caso, por el mero hecho de reproducirse en otras instancias superiores, la pretensión no sufre alteración alguna, sino que permanece la misma, ya que:

en la casación no se pueden introducir hechos nuevos y,

en la apelación, rige el criterio de la apelación “restringida” que, fuera de los hechos nuevos o “nova reperta”, impide la aportación a la segunda instancia de hechos que no fueron afirmados por las partes en sus escritos de alegaciones.

Atendiendo al contenido de la petición de las pretensiones de cognición pueden, a su vez, distinguirse las pretensiones: declarativa, de condena y constitutiva; A) Pretensiones de mera declaración

Las pretensiones (de cognición) declarativas, tienen por objeto obtener del juez un pronunciamiento en el que declare la existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo o relación jurídica (SSTS); de lo que se infiere que pueden ser positivas (cuando afirman su existencia) o negativas (cuando lo niegan o rechazan). Dentro del grupo “positivas” están las pretensiones declarativas de nulidad de negocios jurídicos (tales como contratos o acuerdos sociales de personas jurídicas, las cuales ofrecen la singularidad de que los efectos de la cosa juzgada de las Sentencias, que sobre ellas recaen, se producen efectos “ex tunc”, con lo que se diferencian de las pretensiones constitutivas de anulación de negocios jurídicos, que producen efectos “ex nunc”).

Ex tunc. Desde entonces. Con carácter retroactivo. Ex nunc. Desde ahora en adelante.

La legitimación activa en las pretensiones declarativas la ostenta el titular del derecho subjetivo o relación jurídica controvertida. Para la interposición de una pretensión declarativa es suficiente ostentar un “interés legítimo” (STSJ). La doctrina afirmar a este respecto, que es suficiente que la relación jurídica origine incertidumbre o inseguridad como consecuencia de la conducta del demandado (ROSENBERG) O exista un temor fundado de futuro perjuicio. Pero, tratándose de acciones declarativas de dominio, la legitimación se confunde con la fundamentación, por lo que hay que justificar el título (STS).

Cita PRIETO CASTRO, como supuesto de pretensión declarativa, la acción de jactancia, que, procedente del Derecho romano, fue recogida en nuestro Derecho histórico por la legislación de Las Partidas y es admitida por la jurisprudencia del TS. Se trata de una acción declarativa negativa concedida al sujeto contra el que otro se vanagloria de poseer un derecho obligacional, real o de cualquier clase en perjuicio del mismo, produciéndole inseguridad y peligro en su esfera jurídica, económica o moral, y está dirigida a obtener la declaración del juez a que “se le condene al demandado al perpetuo silencio” sobre su jactancia.

Pero en cualquier caso, la relación jurídica ha de ser preexistente. A través de la pretensión declarativa no puede solicitarse del juez el reconocimiento de futuras relaciones jurídicas (SCHÓNKE).

Debido a la circunstancia de que las pretensiones declarativas puras tan sólo se dirigen a obtener el reconocimiento judicial de una relación jurídica, las Sentencias sobre las que ellas recaen no son ejecutables. Ello no obstante, al producir efectos “erga omites” [con respecto a todos] por obra de la propia declaración judicial, algunas Sentencias declarativas son susceptibles de ser inscritas en los Registros (así, las de reconoci-miento de la paternidad en el Registro Civil, las declarativas de nulidad de acuerdos sociales de las Sociedades Anónimas en el Registro Mercantil, las de patentes y Marcas en el Registro de la Propiedad Industrial, etc.). B) Pretensiones de condena

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Las pretensiones de condena o pretensiones “de prestación”, su objeto inmediato reside en obtener del juez una condena al demandado al cumplimiento de alguna de las prestaciones: de dar, hacer o la de no hacer (art. 1.088 CC). Las pretensiones de condena también pueden subdividirse en positivas (dar, hacer o deshacer lo mal hecho) y negativas (no hacer).

La pretensión de condena siempre es “mixta” pues contiene dos pronunciamientos: declarativo y de condena. Debido a la circunstancia de que dicha pretensión surge cuando el actor alega la existencia de unos hechos a los que la norma asocia el cumplimiento por el demandado de una prestación, la pretensión de condena ha de contener: una petición declarativa, dirigida al Juez a fin de que reconozca la existencia del derecho subjetivo o de crédito y, una petición de condena al deudor por el incumplimiento de su obligación dimanante de aquel derecho de crédito.

Diferencia entre pretensión de condena y pretensión declarativa. A diferencia de las declarativas:

la legitimación activa en las pretensiones de condena no puede consistir en un mero interés jurídico, sino en la titularidad del derecho subjetivo, determinante del nacimiento de la obligación. Lo que no significa que dicho derecho haya de ser siempre y necesariamente de crédito o real (nuestro OJ también reconoce, v. gr., un ius posesionis al mero detentador de hecho en orden al ejercicio de la acción interdictal).

También por los efectos de las Sentencias que las amparan, las cuales poseen la virtualidad de ser ejecutables. Es ésta una característica típica de las pretensiones de condena y, dentro de ellas, de las dirigidas al pago de una obligación: cuando son estimadas en la Sentencia posibilitan la apertura del proceso de ejecución o “ejecución forzosa”. De aquí que las pretensiones de condena, si triunfan, se conviertan en “Sentencias de condena” y, en cuanto tales, “títulos de ejecución”.

Presupuesto material de la pretensión de condena: la existencia de una obligación vencida y exigible, pues, si su exigibilidad depende del cumplimiento de una condición o plazo, la regla general en nuestro OJ es que no puede el acreedor pretender su cumplimiento, estando a lo sumo legitimado para solicitar medidas cautelares o de aseguramiento.

De dicha regla general, hay que exceptuar los casos de condenas a emisión de una declaración de voluntad (así, las nacidas de precontrato) y el supuesto de las pretensiones de condena de futuro que no sean hipotéticas, sino reales y efectivas (SSTS). En este sentido, lo son la resolución de contrato con facultad del Tribunal para fijar un plazo de exigibilidad de la prestación, la condena de futuro al perturbador de la posesión en el interdicto de retener las condenas al pago futuro de cuotas que obedezcan a una pretensión de prestaciones periódicas, tales como alimentos, rentas, intereses, prestaciones periódicas, como lo son las obligaciones dimanantes de un contrato de suministro, etc., y, en general, todas las prestaciones futuras de cualquier especie, con respecto a las cuales pueda fundadamente presumirse que el deudor tratará de sustraerse al cumplimiento de la prestación; supuestos todos ellos en los que, no obstante no estar todavía vencida la obligación, por razones de economía o porque la tutela que han de dispensar nuestros Tribunales ha de ser “efectiva”, han de admitirse y, en su caso, estimarse tales pretensiones de condena de futuro.

Más dudosa consistiría la posibilidad de obtener el reconocimiento judicial de una pretensión de condena de futuro de un desahucio por cumplimiento de plazo, supuesto éste que, si bien es admisible en el ordenamiento alemán, en el nuestro resulta de difícil admisión ante la existencia de la “prórroga legal” (STS de 1997).

C) Pretensiones constitutivas

En las pretensiones declarativas y de condena de lo que se trata es de obtener el reconocimiento o instar la aplicación de unas determinadas consecuencias jurídicas derivadas de hechos preexistentes al proceso, en las pretensiones constitutivas lo que solicita el actor es un pronunciamiento del juez que cree una consecuencia jurídica que hasta el momento no existía y que no puede originarse, sino a través de la Sentencia.

El objeto de la pretensión constitutiva es la creación, modificación o extinción de una determinada relación, situación o estado jurídico (STS de 1986) y excepcionalmente incluso de una Sentencia injusta, la cual puede ser anulada a través de los medios de rescisión de la cosa juzgada (audiencia al rebelde, revisión e incidente de nulidad), que encierran también el planteamiento de pretensiones constitutivas de anulación.

El fundamento jurídico material de las p. constitutivas lo encuentra la doctrina alemana en la existencia de un derecho subjetivo material de configuración jurídica, que, ante determinadas situaciones pendientes de modificación jurídica, poseen los particulares, quienes lo pueden hacer valer mediante el ejercicio de la acción ante los tribunales.

Debido precisamente a que el ejercicio de la acción e interposición de una pretensión constitutiva puede atentar al principio de seguridad jurídica, el ordenamiento somete al ejercicio de tales acciones al cumplimiento

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de rigurosos plazos de caducidad (esto es lo que acontece, v. gr., con el ejercicio de la acción de retracto o la de impugnación de acuerdos sociales).

Las pretensiones constitutivas pueden ser:

Impropias o voluntarias, son aquellas que no precisan del proceso, pues, la modificación de la relación o situación jurídica puede válidamente efectuarse por obra de la autonomía de la voluntad de las partes (así, por ej., la constitución de una servidumbre o la disolución de una sociedad mercantil en lo que no se haya estipulado su duración),

Propias o necesarias, exigen acudir al proceso y obtener en él una Sentencia constitutiva (éste es el caso de las Sentencias de separación y divorcio, de incapacitación y estado civil, impugnación de acuerdos sociales anulables o la disolución de sociedades constituidas por tiempo determinado.

La legitimación activa y pasiva en pretensiones constitutivas viene determinada por la cualidad o estado jurídico requerido por la relación o situación jurídica cuya modificación se pretende (así, la de marido o esposa en las acciones de divorcio, la de titular del derecho de retracto y vendedor y comprador, etc.), a la que la Ley, en ocasiones, exige requisitos complementarios (esto es lo que sucede, v. gr., en la impugnación de acuerdos sociales que, si es ejercitada por los accionistas, exige la Ley que hayan manifestado su oposición a la adopción del acuerdo impugnado).

Las Sentencias constitutivas (al igual que las declarativas) no son ejecutables, producen sus efectos “erga omnes”, por obra de la propia Sentencia que crea, modifica o extingue la relación o situación jurídica, la cual puede ser dotada de una especial publicidad mediante su anotación en los Registros. Pero se diferencian de las Sentencias declarativas en que los efectos se producen pro futuro o “ex nunc” [desde ahora en adelante]. 2. PRETENSIONES DE EJECUCIÓN

Las pretensiones de ejecución exigen como presupuesto previo: la existencia de un título de ejecución como lo es una Sentencia firme, laudo arbitral..., lo cual tan sólo acontece con las Sentencias de condena, sin que quepa la ejecución de Sentencias meramente declarativas o constitutivas, por lo que tienen como objeto la realización del derecho de crédito del acreedor, que ha visto reconocido su derecho en dicho título. Pero, al proceso de ejecución tan solo cabe acudir ante la resistencia del deudor condenado, pues en el proceso civil la ejecución es siempre voluntaria.

La pretensión de ejecución se deduce en el proceso ejecutivo (o procedimiento de apremio), el cual se caracteriza por la ausencia de contradicción (fuera de los tasados motivos de oposición a la ejecución) y por los amplios poderes del juez, dirigidos a la realización, en última instancia mediante subasta pública, del derecho de crédito incorporado al título.

La pretensión de ejecución, al igual que la de condena, puede consistir en la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer. 3. PRETENSIONES CAUTELARES

La pretensión cautelar estriba en una petición de adopción de medidas cautelares, cuya finalidad consiste en prevenir o garantizar la futura realización de los efectos ejecutivos de la Sentencia.

Se trata de una pretensión instrumental de otra principal (declarativa, constitutiva o de condena), pero que mantiene una cierta autonomía, pues, los requisitos materiales no se confunden totalmente con aquella, sino que es preciso el cumplimiento de determinados presupuestos, tales como el “fumus boni iuris” o el “periculum in mora”. No están sometidas al principio de contradicción (pues suelen adoptarse inaudita parte) y se agotan con la adopción de la medida cautelar. IV. LA INTEGRACION DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES 1. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO A) Concepto

Las cuestiones prejudiciales son (elementos de hecho integrantes de una “causa de pedir” o) pretensiones conexas e instrumentales de la principal, que precisan de una valoración jurídica y consiguiente declaración por el tribunal del orden jurisdiccional competente, previa e independiente, pero necesaria para la total o plena integración de la pretensión principal.

B) Requisitos

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Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho. Tales elementos de hecho pueden integrar el fundamento de una causa de pedir (así, v. gr., cuando se ejercita una pretensión declarativa de nulidad de un contrato por constituir un delito de estafa, habrá que determinar previamente si se cometió o no, en la realidad, dicho delito) o erigirse en una pretensión autónoma, pero conexa e instrumental de la principal (así, si se ha deducido una pretensión de condena a la entrega de una cosa por haberse rescindido el contrato de compraventa y se discute la propiedad de la cosa entre las partes o por un tercero, habrá que determinar y declarar previamente a quién le corresponde la propiedad). Pero, en cualquier caso, son cuestiones pertenecientes al fondo o a la fundamentación de la pretensión sobre las cuales operarán los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, salvedad hecha de que sus declaraciones jurisdiccionales se efectúen a título incidental.

Las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento del objeto procesal, esto es, de la pretensión principal, con respecto a la cual guardan una conexión o dependencia. Este requisito se denomina “juicio de relevancia”, art. 40.2.2: el tribunal civil suspenderá el proceso y deferirá el conocimiento de la cuestión al tribunal penal cuando “la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil”.

Tales hechos (que integran una “causa petendi” o fundamentan una pretensión) precisan de una valoración jurídica y consiguiente declaración jurisdiccional, previa e independiente de la pretensión principal. Las cuestiones prejudiciales son “hechos” con significación jurídica “material” o, si se prefiere, elementos típicos de valoración jurídica con arreglo a normas del Derecho Civil, Penal, Laboral o Administrativo. Así, en un proceso penal instaurado por delito contra la propiedad hay que determinar, para la integración de la conducta penal, la ajenidad de la cosa, la cual ha de efectuarse con arreglo a las normas del Derecho Civil; en un proceso civil ejecutivo en el que se pretende el cobro de una deuda reconocida en un título ejecutivo falso, habrá que determinar previamente, con arreglo a las normas del Derecho Penal, si existió o no una falsedad documental; en un proceso laboral por despido, si el trabajador aduce su cualidad de funcionario, se hace necesario acreditar, con carácter previo dicha cualidad con arreglo a las normas del Derecho Administrativo, etc.

La competencia para valorar con arreglo a las normas del correspondiente Derecho material ha de corresponder, como regla general al tribunal del orden jurisdiccional competente (civil, penal, laboral o contencioso-administrativo), pues, tan sólo a los tribunales integrados en su orden jurisdiccional les corresponde el conocimiento de las cuestiones que les son propias. De dicha regla general, cuya rígida aplicación conllevaría la necesidad de deferir siempre el conocimiento de la cuestión al orden jurisdiccional competente con suspensión del procedimiento principal y consiguiente producción de dilaciones indebidas, hay que excluir las cuestiones prejudiciales “incidentales”, cuya resolución en Sentencia no ha de producir efecto alguno de cosa juzgada, ni siquiera el prejudicial. C) Naturaleza y fundamento

El fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), pues, tal y como el TC tiene declarado “unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”, por lo que, si ante la existencia de cuestiones prejudiciales los tribunales de cada orden jurisdiccional declararan lo que “ad casum” [para el caso] estimaren conveniente, podrían dictarse Sentencias contradictorias con grave quebranto del principio de seguridad jurídica.

El fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la prevención de los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, art. 222.4 LEC “lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vinculará a un tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal”.

Del fundamento inmediato de la prejudicialidad, surgió la doctrina del TS sobre la “litispendencia impropia”, y es que, las cuestiones prejudiciales participan de la naturaleza de la litispendencia en la medida en que están destinadas a garantizar y prevenir los efectos de cosa juzgada de las propias cuestiones prejudiciales. 2. CLASES

La sistematización se puede realizar en base a su naturaleza y a sus efectos:

A) Heterogéneas y homogéneas Desde el punto de vista del Derecho material [naturaleza], desde del que han de ser enjuiciadas, las

cuestiones prejudiciales pueden ser:

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Son heterogéneas las que han de decidirse con arreglo a normas distintas del Derecho Civil. Tales cuestiones han sido las tradicionalmente reguladas por los arts. 3-7 LECrim y se rigen por el aforismo francés “el proceso penal ha de suspender siempre al proceso civil”, máxima que fue elevada a norma general por el art. 10.2 LOPJ “la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida de-cisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquella no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca”.

Son homogéneas las que han de ser valoradas con arreglo a las normas del Derecho Civil. A ellas se refiere el art. 43 LEC “cuando para la integración de una pretensión en el momento de dictar sentencia fuera necesario resolver otra que se hubiera planteado en otro proceso civil, y si no fuere procedente la acumulación de autos, el tribunal suspenderá el proceso hasta tanto recaiga declaración firme sobre la cuestión prejudicial”. Como puede observarse, ante la existencia de pretensiones conexas, lo que el legislador desea es que se promueva la “acumulación de autos” y, a tal efecto, ha incluido un nuevo motivo de acumulación (art. 76.1: cuando la sentencia que haya de recaer en uno de los procesos “pueda producir efectos prejudiciales en el otro”); pero, si dicha acumulación no fuere posible por no concurrir los requisitos exigidos, tan sólo entonces será cuando podrá promoverse la suspensión del proceso.

B) Devolutivas e incidentales

Atendiendo a los [efectos] procesales que en el proceso principal ha de producir el planteamiento de una cuestión prejudicial, pueden clasificarse en devolutivas y suspensivas e incidentales o no suspensivas.

Devolutivas Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensión del proceso civil, han de remitirse o

plantearse, para su decisión definitiva, ante el tribunal del orden jurisdiccional competente. De la regulación de las cuestiones penales, art. 40, de conformidad con el principio de “preferencia de la

jurisdicción penal”, tan sólo contempla las cuestiones prejudiciales penales, a las cuales la norma asocia a su planteamiento los efectos de la suspensión automática del proceso civil hasta que se resuelva la cuestión prejudicial penal. Pero, para que opere dicha suspensión, requisitos:

la incoación de un proceso penal (el cual puede suceder de oficio mediante el levantamiento por el Juez del oportuno testimonio que remitirá al Fiscal), y

que se cumpla el “juicio de relevancia” o lo que es lo mismo, que “la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil” (art. 40.2.2).

El régimen trazado por el art. 40 LEC precisa ser integrado con lo dispuesto en los arts. 3-7 LECrim, pues existen supuestos, en los que, bien por versar sobre una cuestión de estado civil, bien por ser determinantes de la culpabilidad o inocencia del acusado, se produce la excepción inversa: debe el tribunal penal deferir el conocimiento de la cuestión al tribunal civil con suspensión del proceso penal.

La existencia de estas cuestiones, que han de calificarse como prejudiciales civiles devolutivas obligatorias o excluyentes ha sido reafirmada por obra del TC. Aun cuando dicha doctrina (SSTC) se haya circunscrito a determinadas cuestiones prejudiciales administrativas (concretamente a la determinación, en último término, por los tribunales administrativos de la existencia de una profesión habilitada por la Ley a los efectos de la integración de la conducta del delito de “usurpación de funciones” o intrusismo profesional), podría ser reclamada ante los concursos aparentes de Leyes, penales y civiles, en los que, de la determinación de una cuestión civil, depende la culpabilidad o inocencia del acusado, integrándose plenamente la pretensión penal con la decisión de la cuestión civil (así v. gr., la determinación de la solvencia en un procedimiento concursal a los efectos de estimar la existencia de un delito de alzamiento o la de la validez de un acuerdo social en los delitos societarios de adopción de acuerdos abusivos, la existencia de licencia o la calificación urbana del suelo para integrar la prevaricación urbanística, etc.).

De las cuestiones prejudiciales no penales (es decir, de las administrativas y laborales), salvo que una norma expresamente obligue a deferir la competencia del juez civil y a suspender el proceso, habrán ambas partes de manifestar su conformidad con el planteamiento de la cuestión devolutiva (lo que difícilmente ocurrirá en la práctica), en cuyo caso el Secretario dictará Decreto de suspensión del procedimiento y quedará el tribunal civil vinculado por la declaración efectuada por el tribunal administrativo, social o de cuentas.

Incidentales

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Las cuestiones prejudiciales incidentales son las que puede conocer “incidenter tantum” el tribunal civil competente para el enjuiciamiento de la pretensión principal, sin que haya de deferirse su conocimiento a otro Tribunal. Así, v. gr., la determinación del dominio en un proceso (STS de 2004).

Las cuestiones incidentales constituyen la regla general y se determinan con arreglo a un criterio negativo: son cuestiones incidentales todas las que las normas expresamente no prevean como cuestiones devolutivas.

A ellas se refiere el art. 42.1 y 2, que contempla las cuestiones incidentales en el proceso civil y que encuentra su paralelo en el penal en el art. 5 LECrim, precepto este último que confiere siempre competencia al juez penal para el conocimiento de las cuestiones civiles atinentes al derecho de propiedad y demás derechos reales.

De conformidad con el principio de “vis atractiva” de la jurisdicción civil, art. 42.1: “a los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los ór-denes contencioso-administrativo y social”. Son, pues, cuestiones prejudiciales incidentales todas las administrativas o sociales que no sean devolutivas. Pero el precepto no comprende a las penales, por cuanto dichas cuestiones son siempre devolutivas y excluyentes, salvedad hecha de lo dispuesto: arts. 4 y 5 LECrim.

Incidenter tantum: entendiendo como tales aquellas que deben ser adoptadas en el curso del proceso y antes de la sentencia que pone fin a la instancia, sobre cuestiones cuya decisión es indispensable para llegar normalmente a la sentencia, pero sin valor de cosa juzgada.

LECCIÓN 10. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROCESOS I. LA AMPLIACIÓN DEL OBJETO PROCESAL

Por ampliación del objeto procesal ha de entenderse la introducción en una demanda, en una contestación o en un proceso ya iniciado, de nuevas pretensiones.

Distinto al fenómeno de ampliación del objeto procesal es la introducción en el proceso de alegaciones complementarias a los escritos de demanda o de contestación o la posibilidad de efectuar aclaraciones (fácticas o jurídicas) en relación con las pretensiones deducidas en el proceso, las cuales pueden suceder a instancia de parte o incluso de oficio. Pero la introducción de tales nuevos elementos de hecho o de Derecho, no contemplados en los escritos iniciales de alegaciones no constituye ampliación alguna del objeto litigioso, por cuanto, mediante tales escritos, les está prohibido a las partes “alterar sustancialmente sus pretensiones”.

La ampliación del objeto procesal supone la entrada de nuevas pretensiones al proceso, puede generar indefensión a la parte contraria y, de aquí, que el legislador haya extremado su celo en el procedimiento de introducción de las nuevas pretensiones, el cual ha de ser respetuoso con el derecho de defensa.

Supuestos de modificación del objeto procesal:

Del demandante: la ampliación de la demanda y la acumulación de acciones.

Del demandado: la reconvención y la ampliación de la contestación.

Del demandante y del demandado: la acumulación de procesos. II. LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

(arts. 71-73), bajo el rótulo “de la acumulación de acciones” contempla una acumulación de pretensiones originaria, que puede formular el actor en su escrito de demanda.

El fundamento de dicha acumulación hay que encontrarlo en razones de economía procesal, y, en último término, en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues, sería antieconómico que un demandante que desea plantear varias pretensiones contra un mismo demandado, hubiera de deducir tantas demandas y suscitar tantos procesos, cuantas pretensiones quiera interponer.

La acumulación de pretensiones [originaria] consiste en reunir dentro de una misma demanda y contra el mismo demandado una pluralidad de pretensiones, que han de tramitarse en un único procedimiento. A través de dicha acumulación se produce, pues, una unidad de demanda y de procedimiento, pero una diversidad de objetos procesales que se tramitan dentro de unos mismos autos y que dan lugar a una única Sentencia, si bien, en virtud del principio de congruencia, con tantos pronunciamientos en el fallo, como pretensiones se hayan deducido y acumulado en el procedimiento.

Cuándo existe o no una acumulación de pretensiones, lo decisivo será examinar el “suplico” de la demanda y comprobar si en él se contienen o no una pluralidad de peticiones de cognición, siendo indiferente, a los estrictos efectos de la acumulación, que dicha pluralidad de peticiones se fundamenten en una diversidad de hechos o que una misma fundamentación fáctica sea susceptible de sustanciar distintas pretensiones, siempre y cuando el

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“petitum” de la demanda contenga dos o más peticiones, declarativas, constitutivas o de condena. Distinto es el caso del o de los distintos fundamentos jurídicos invocables sobre unos mismos hechos, el cual no entraña fenómeno alguno de acumulación de pretensiones. 2. REQUISITOS A) Subjetivos

De las partes Ha de existir identidad entre las partes, de tal suerte que demandante y demandado han de ser los mismos.

Art. 71.2 “El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado”. Si existiera una pluralidad de sujetos, en realidad nos encontraríamos ante una acumulación subjetiva o fenómeno de pluralidad de partes en el proceso, que podría revestir el carácter de mixta, objetivo y subjetiva, si además se acumularan diversas pretensiones. Por regla general, la acumulación lo es siempre a instancia de parte.

Del órgano jurisdiccional El juez ha de tener competencia: objetiva y territorial. El art. 73.1.1 no autoriza la acumulación de

pretensiones que pudieran exceder de la competencia objetiva cuantitativa (o ratione materiae) del juez; así, a los Juzgados de familia sólo se les pueden acumular las pretensiones que son propias de su conocimiento (STS de 1994). En el proceso civil rige la regla de “quien puede lo más, puede lo menos”, es decir, a un proceso ordinario puede acumularse una pretensión que deba tramitarse por las reglas del juicio verbal, pero no viceversa.

Si se tratara de una demarcación judicial con una pluralidad de juzgados de primera instancia y se presentaran distintas demandas susceptibles de acumulación, el juez competente será el que hubiere conocido de la primera.

Cuando se trate de acumulación de pretensiones, con respecto a las cuales deban conocer distintos jueces territorialmente competentes para el conocimiento de ellas, reglas:

Será competente el del lugar correspondiente a la pretensión que sea fundamento de las demás;

en su defecto, aquél que deba conocer del mayor número de las pretensiones acumuladas y,

en último término, el del lugar que corresponda a la pretensión más importante cuantitativamente. B) Objetivos

Los requisitos objetivos son dos: el procedimiento adecuado y la compatibilidad de las pretensiones.

Procedimiento adecuado Pueden acumularse las pretensiones atendido el procedimiento adecuado a través del cual hayan de

dilucidarse.

La regla general, la de que han de ostentar los procesos la misma naturaleza.

El art. 73.2 permite la acumulación de pretensiones de impugnación de acuerdos sociales.

El art. 73.2: permite acumular pretensiones que puedan decidirse a través de los procesos declarativos ordinarios entre sí; como sería un acto de jurisdicción voluntaria a un proceso declarativo o entre los sumarios con el mismo objeto procesal o determinadas pretensiones que pueden dilucidarse en un proceso sumario se pueden acumular a un ordinario (STS).

No pueden acumularse las pretensiones:

Art. 73.2 “que por razón de su materia deban ventilarse en procedimientos de diferente tipo”.

las que deban ventilarse en un proceso declarativo, a un incidente de un proceso de ejecución,

Un proceso especial a un ordinario, ni a la inversa;

Dos pretensiones que hayan de tramitarse a través de dos procesos especiales, si bien la jurisprudencia ha admitido la acumulación de un proceso de filiación con uno de alimentos (STS 1998).

Compatibilidad de pretensiones

Art. 71.2 “el actor podrá acumular cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí”.

Como regla general, debe admitirse la acumulación cuando exista conexión entre las causas de pedir (STS de 2006).

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No es procedente la acumulación cuando las pretensiones sean “incompatibles entre sí”, aquellas que “se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras” (STS de 1998).

Dos pretensiones se excluyen mutuamente, cuando las peticiones o su fundamentación fáctica resultan inconciliables (así, si se pide la nulidad radical de un contrato, no se puede solicitar al propio tiempo el cumplimiento de las obligaciones que de él dimanan). Pero, sí puede acumularse, porque así lo autoriza el art. 1.124 del CC, a la acción de rescisión por nulidad del contrato a causa de dolo, la pertinente pretensión de resarcimiento (STS de 2007).

Dos acciones son contrarias, cuando legalmente el ejercicio de una hace ineficaz el ejercicio de la otra (por ej., no se pueden ejercitar simultáneamente el interdicto de “retener” y el de “recobrar” la posesión).

El ejercicio de pretensiones incompatibles no puede plantearse de forma alternativa, sí cabe la posibilidad de que, en un escrito de demanda, se formalicen de manera eventual, de tal modo que, desestimada por el juez la primera, pueda entrar a conocer de la segunda (art. 71.4). Asimismo, el art. 399.5 permite el planteamiento de peticiones subsidiarias, las cuales se harán constar por su orden y separadamente.

3. CLASES

La acumulación de pretensiones puede ser simple, alternativa y eventual. La acumulación simple (o unión acumulativa) de pretensiones: sucede cuando en un mismo “petitum” se

deducen diversas peticiones yuxtapuestas (v. gr. el arrendador exige el desahucio, el pago de las rentas no abonadas y una indemnización por los desperfectos ocasionados en la vivienda). La acumulación simple es la de mayor uso en la práctica forense.

La acumulación alternativa de pretensiones: sólo es procedente cuando se trate de exigir el cumplimiento de las obligaciones del mismo nombre, esto es, de las obligaciones alternativas (arts. 1.131-1.136 del CC).

Fuera de tales casos, la demanda ha de reputarse inadmisible por falta de concreción en el “petitum”, ya que, el demandado no puede saber a ciencia cierta cuál de las dos pretensiones ha de ser objeto de su contestación (con lo que se le puede generar indefensión), ni el juez puede individualizarlas al efecto de cumplir con su obligación de congruencia.

En la acumulación eventual de pretensiones: el actor interpone una pretensión principal y, para el caso de que ésta sea rechazada por improcedente o infundada, plantea otra pretensión como subsidiaria.

Esta goza de una gran virtualidad práctica en aquellos supuestos en los que el actor tenga el temor de que quizá no pueda, en el proceso, probar los hechos constitutivos de su pretensión principal, en cuyo caso ha de verse obligado a plantear una demanda con “petitum escalonado” (así, v. gr., el comprador solicita la entrega del bien, pero, para el caso de que el juez estime la nulidad de la compraventa, solicita subsidiariamente la devolución del precio).

Tanto el art. 71.4 como el art. 399.5 autorizan expresamente el planteamiento de pretensiones subsidiarias. En tales casos, la litispendencia de la pretensión eventual ha de estar condicionada en forma resolutiva al rechazo por el juez de la pretensión principal (ROSENBERG). 4. RÉGIMEN PROCESAL

Sobre el tratamiento procesal de la acumulación de pretensiones, el demandado tiene que alegar sobre su procedencia. Conclusiones:

La LEC dispone que su examen es “a limine litis” [al comienzo del proceso], permitiendo al Secretario, con anterioridad a la admisión de la demanda, requerir al actor a fin de que subsane la demanda, bajo apercibimiento de archivo de las actuaciones, por incurrir en el defecto de incluir pretensiones incompatibles. Y si no subsanara, dará cuenta al Tribunal para que decida sobre dicho archivo y, con posterioridad a la demanda, el demandado puede oponerse a la acumulación en su contestación, en cuyo caso esta excepción se resolverá en la comparecencia previa del juicio ordinario o, al inicio de la vista en el juicio verbal;

La acumulación de acciones no puede plantearse con posterioridad a la contestación de la demanda;

Al dilucidarse la acumulación en un mismo procedimiento, han de recibir un tratamiento procedimental común, tanto en la fase de alegaciones, como en la de prueba y de resolución de las pretensiones,

Pero, a pesar de dicha acumulación formal, conservan su autonomía o independencia, por lo que: o el examen de los presupuestos procesales ha de efectuarse independientemente para cada

pretensión en la que estén ausentes y no en el de las demás,

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o la Sentencia contendrá tantos pronunciamientos o partes dispositivas, como pretensiones deban satisfacerse, pero, si la acumulación fuera eventual, la pretensión supletoria sólo puede conocerse si se desestima la principal y, si se estima la principal, ha de desaparecer la litispendencia de la eventual.

El art. 401 obliga al demandante a acumular las “acciones” o pretensiones en su escrito de demanda. Esta acumulación debe reflejarse en el “petitum” de la demanda, en la que habrán de plasmarse las correspondientes peticiones “con la debida separación” a fin de que puedan congruentemente ser resueltas en la sentencia.

Si el demandante incumpliera esta carga procesal, podrá efectuar la acumulación, siempre y cuando no haya todavía formalizado escrito de contestación de demanda. En tal caso, articulará un “escrito de ampliación”, del que se le dará traslado al demandado, volviendo a contar, desde ese día, el plazo para la contestación. Tratándose de una acumulación subjetiva, puede el demandante en la comparecencia previa ampliar la demanda a nuevos litisconsortes (art. 420.1). Si fuere la acumulación objetiva, debe el juez vigilar de oficio la compati-bilidad de las pretensiones, ya que, si dicha acumulación fuere indebida, habrá de otorgar al actor un plazo de 5 días para que subsane tal defecto.

Si el demandante, por las razones que fuera, no realizara tal acumulación de acciones en su demanda o en su escrito de ampliación, podrá, ello no obstante, incoar un proceso independiente y paralelo al anterior, el cual, si bien no será susceptible de acumulación de procesos, en modo alguno, ha de facultar al tribunal a inadmitir la segunda demanda, siempre y cuando contenga una nueva pretensión, y ello, por cuanto expresamente no lo autoriza, sino también porque esta solución sería contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

La acumulación de acciones no puede reclamarse para obtener la suma de gravamen, por la vía consistente en adicionar el valor de los bienes litigiosos de cada una de las pretensiones acumuladas. III. LA ACUMULACIÓN DE AUTOS

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Por acumulación de autos (o proceso) se entiende la acumulación sobrevenida [o reunión] de pretensiones, deducidas en distintos procedimientos declarativos, en un solo procedimiento.

Su fundamentación: a) razones de economía procesal aconsejan que las pretensiones conexas sean enjuicia-das en un solo procedimiento a fin de evitar inútiles reiteraciones de actuaciones procesales; y, b) por el principio de seguridad jurídica, también, las pretensiones conexas no se traten en distintos procedimientos, ya que, en tal supuesto, podrían producirse sentencias contradictorias con grave quebranto de la santidad de la cosa juzgada.

2. PRESUPUESTOS

Para la procedencia de la acumulación de autos son necesarios los requisitos: positivos y negativos. A) Positivos

Deberá ordenarse la acumulación de autos cuando, existiendo conexión entre dos objetos procesales, si se tramitaran por separado, podrían dictarse sentencias “con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, in-compatibles o mutuamente excluyentes” (art. 76.2). Requisitos:

que las pretensiones estén conexas, subjetiva y objetivamente, para lo cual tiene que existir, entre ellas, un nexo en el objeto o bien litigioso y en el título o causa de pedir, entendiendo por tal no la identidad jurídica, sino la fáctica, es decir, que se substancien sobre los mismos hechos; y,

que tales pretensiones, de tramitarse por separado, pudieran dar lugar a sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes.

TS ha señalado como supuestos de conexión entre pretensiones y, por tanto, susceptibles de acumulación, la deducida un proceso incidental a otra planteada en un declarativo, siempre y cuando no se genere indefensión, y la de los procesos de separación y divorcio.

Pero, junto a la necesidad de preservar la inmutabilidad de la cosa juzgada, la LEC contempla también otra causa de acumulación: la sentencia que haya de recaer en alguno de los procesos “pueda producir efectos prejudiciales en el otro” (art. 76.1). Por dicha prejudicialidad cabe entender aquellas pretensiones que (deducidas ante dos distintos Juzgados de 1a Instancia) mantengan una conexión jurídica de tal suerte que la decisión de una de ellas produzca efectos jurídicos o sea necesaria para la resolución o fundamentación de la segunda (ejemplo, una acción declarativa de nulidad de una determinada compraventa produciría efectos constitutivos o extintivos en una segunda acción de rescisión de dicha compraventa).

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La acumulación sólo procede en el proceso [la fase] declarativo y, que no “haya finalizado el juicio”, es decir, la “audiencia principal” o, lo que es lo mismo, que no se haya dictado todavía sentencia. Mas, no todo proceso declarativo permite la acumulación, sino tan solo aquellos “que se substancien por los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de derechos procesales” (art. 77).

En la apelación y en la casación no cabe la acumulación de los procesos. Pero, en la fase de ejecución si se permite la acumulación de ejecuciones, siempre y cuando exista identidad entre ejecutante y ejecutado. B) Negativos

Además, para que sea procedente la acumulación de autos [o procesos] son necesarios los requisitos negativos:

que ha de tratarse de una auténtica acumulación de dos o más pretensiones, y no del planteamiento de una misma pretensión ante dos órganos jurisdiccionales, en cuyo caso, no hay auténtica acumulación, sino la carga de alegar la excepción de litispendencia;

que el primer órgano jurisdiccional ostente competencia objetiva y que el segundo órgano judicial no ostente competencia territorial imperativa; y

que no debe obtenerse idéntico resultado a la acumulación de procesos, si se pudo efectuar la acumulación de acciones, la ampliación de la demanda o la reconvención, ya que, en tal caso se grava al demandante con la carga de efectuar aquella ampliación del objeto procesal sin que, por razones de economía, permita la norma que pueda acudir a suscitar distintos procedimientos. Pero, de esta regla general, hay que exceptuar las pretensiones que versen sobre “intereses difusos” relativas a la protección de los consumidores.

3. TRATAMIENTO PROCESAL

Las partes pueden instar la acumulación de autos, pero el tribunal de oficio ha de decretar necesariamente la acumulación cuando tenga conocimiento de que existen procesos que cumplen alguno de los requisitos:

cuando la Sentencia que haya de dictarse en un proceso produzca efectos perjudícales en el otro;

cuando, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes;

en materia de intereses colectivos o difusos de protección de los consumidores, y

en la impugnación de acuerdos sociales emanados por la misma Junta o Asamblea General siempre que dicha impugnación se haya efectuado dentro del plazo de 40 días para el ejercicio de la acción de impugnación.

Si fuera de oficio, el tribunal oirá a las partes y se pronunciará sobre la acumulación. Si fuera a instancia de parte, el procedimiento se inicia mediante un escrito en el que la parte ha de señalar

con claridad los procesos, cuya acumulación pretende (con determinación del número de autos), las razones que justifican la acumulación (con expresión de la causa que la substancian y del cumplimiento de los requisitos trazados por los arts. 77 y 78) y el estadio procesal en el que se encuentran, con determinación además y, en su caso, de los distintos juzgados ante los que pendan.

Dicha solicitud puede plantearse en cualquier fase del procedimiento, siempre y cuando no haya sucedido la citación para sentencia (SSTS). Puede plantearse desde un momento anterior al emplazamiento del demandado hasta el trámite de conclusiones o informes finales.

A partir de aquí se abre un procedimiento incidental que será distinto, según las pretensiones se estén tramitando o no ante un mismo o diferente tribunal: A) Acumulación ante el mismo tribunal

Si las pretensiones se están conociendo a través de diversos procedimientos en un mismo tribunal, el Juez examinará la petición y, si la estimara improcedente por incumplimiento de los requisitos, materiales y procesales, que impiden la acumulación, podrá rechazarla de plano, lo que habrá de suceder cuando la solicitud posea un mero carácter dilatorio o incurra en fraude procesal (proscrito: art. 11 LOPJ), como lo sería interponer repetidas veces la misma demanda con el objeto de provocar la suspensión del procedimiento.

Si la estimara procedente, el Secretario dará traslado de la solicitud a las demás partes personadas para que en un plazo de 10 días aleguen lo que estimen conveniente. Transcurrido dicho plazo, el tribunal resolverá el incidente, debiendo acceder a ella cuando todas las partes se manifiesten conformes.

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De la anterior tramitación escrita, se exceptúa la petición de acumulación de procedimientos tramitados, mediante el juicio verbal, ante el mismo Juzgado, la cual puede formularse por escrito en la fase de alegaciones o verbalmente en el acto de la vista.

En cualquier caso, podrá tramitarse la acumulación de todos los procedimientos que se encuentren en la misma fase o, lo que es lo mismo, el incidente de acumulación no produce efectos suspensivos, con la única prohibición de que no podrá dictar sentencia en ninguno de ellos. Si los procedimientos a acumular se encontraran en distintas fases, se ordenará la suspensión del que se encontrara más avanzado, hasta que los otros se hallen en el mismo o similar estado.

Si el juez denegara la acumulación, se tramitarán los procedimientos por separado y condenará en el pago de las costas causadas a la parte que hubiera promovido el incidente. Contra el auto que decida la acumulación tan sólo cabe interponer recurso de reposición, estando vedada la interposición del recurso de apelación. B) Acumulación ante distintos tribunales

La acumulación de procedimientos tramitados ante distintos tribunales ha de efectuarse al que conozca del procedimiento más antiguo y ante el que deberá formalizarse la solicitud; si se incumpliera este requisito, el Se-cretario dictará Decreto de inadmisión de la solicitud. Naturalmente dicho Juzgado ha de ser el competente, que está conociendo del primer proceso; si se tratara de una demarcación con varios Juzgados, ha de plantearse ante el juzgado objetiva, territorial y funcionalmente competente, pues, en cualquier otro caso, no es procedente la acumulación (SSTS).

Lo que no puede hacer la parte legitimada es, a través de una cuestión o conflicto de competencia territorial, plantear una acumulación de autos, pues las cuestiones de competencia están diseñadas para determinar el órgano jurisdiccional territorialmente competente cuando un mismo objeto procesal haya sido deducido en distintos juzgados, en tanto que la acumulación de autos presupone la existencia de una pluralidad de objetos o pretensiones planteadas en el mismo o distintos juzgados.

Inmediatamente el Secretario de dicho Tribunal requerirá a los demás órganos judiciales a fin de que se abstengan de dictar sentencia y dará traslado de la petición a las demás partes con el objeto de que aleguen lo que estimen pertinente. Al igual que en el anterior procedimiento, podrá el tribunal denegar la acumulación, si la estimara improcedente.

Si admitiera la tramitación del incidente, requerirá a los otros tribunales la remisión de los correspondientes procedimientos. El Secretario de tales órganos judiciales dará traslado, para alegación, a las demás partes per-sonadas, las que, si no se opusieran o no alegaran, provocarán que el órgano judicial deba acceder a dicho requerimiento de acumulación, salvo que estimara que, por ser su procedimiento más antiguo, deban a él y no al tribunal requirente efectuarse la acumulación.

Si aceptara dicho requerimiento, emplazará a las partes para que en el plazo de 10 días comparezcan ante el tribunal requirente. Pero, si no aceptara el requerimiento de acumulación, así se lo comunicará al tribunal requirente y ambos remitirán las actuaciones de este incidente ante el Tribunal Superior común, al que simultáneamente habrán emplazado a las partes para que formulen alegaciones. El Tribunal superior resolverá el incidente, sin que, contra el auto, quepa recurso alguno. Esta resolución produce efectos materiales de cosa juzgada, por lo que la parte no podrá volver a suscitar el incidente de acumulación.

La acumulación puede formularse: de procedimientos singulares a los de ejecución universal y sucesorios. C) La acumulación de procesos de ejecución

La acumulación es procedente entre procesos declarativos y en los procesos de ejecución. Art. 98 contempla la acumulación de autos de un proceso declarativo a un procedimiento de ejecución universal o a un proceso sucesorio. Como el lector habrá podido advertir, el art. 98 no prevé la totalidad de los supuestos hipotéticos de acumulación de los procesos declarativos y de ejecución, los cuales, en una primera sistemati-zación, pueden ser clasificados en los siguientes grupos:

Acumulación de un proceso declarativo a uno de ejecución singular Está prohibida por el art. 77.1 “sólo procederá la acumulación de procesos declarativos que se sustancien por

los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de derechos (posibilidades) procesales”. Art. 77.4: determina el momento preclusivo de la acumulación de procedimientos “Para que sea admisible la acumulación de procesos será preciso que éstos se encuentren en primera instancia, y que ninguno de ellos haya finalizado el juicio a que se refiere el art. 433 (la audiencia principal) de esta Ley”. Del tenor de ambos preceptos, no se puede acumular ni un proceso declarativo a uno de ejecución, ni viceversa, por cuanto el

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momento preclusivo para la acumulación de autos es, siempre dentro de la fase declarativa, la citación para sentencia.

Acumulación de varios procesos de ejecución singular Está autorizada por el art. 555, que permite la acumulación de las ejecuciones seguidas contra un mismo

deudor al proceso de ejecución más antiguo. Para ello, es necesario que exista siempre identidad pasiva (del ejecutado o deudor), quien puede incluso instar la acumulación cuando exista también identidad activa (o del acreedor); pero, si existiera una pluralidad de acreedores, tan sólo a instancia de alguno de ellos podrá solicitarse la acumulación.

Se exceptúa los créditos hipotecarios que (créditos singularmente privilegiados) no son acumulables con los ordinarios, si bien pueden acumularse entre sí.

Acumulación de un proceso declarativo a una ejecución universal

Está autorizada la acumulación de un proceso declarativo (ordinario, especial o sumario) a un proceso de ejecución universal (STS de 2002). El fundamento de esta acumulación reside en la “par conditio creditorum”: debido al carácter limitado del patrimonio del deudor, cuyo pasivo supere al activo o se encuentre en una situación de insolvencia frente a créditos vencidos y exigibles, es necesario proceder a un sacrificio proporcional de los distintos derechos de crédito que, dentro de la prelación legal de créditos, ostenten el mismo grado o jerarquía.

Por esta razón, la acumulación sucederá del proceso declarativo al universal (y nunca al revés), quien ha de gozar siempre de “vis atractiva” (SSTS).

El procedimiento de dicha acumulación, el art. 98.1.1 se remite a la “legislación concursal”, la cual es la Ley 22/2003 Concursal. Esta Ley prevé, tanto la acumulación de concursos, como la de procesos declarativos y procedimientos arbitrales, distinguiendo al efecto, entre: los procedimientos declarativos que hayan de suscitarse con posterioridad a la declaración de concurso, de los procedimientos declarativos que se hayan ya efectivamente suscitado.

Con respecto a los primeros, la regla general es la de la inadmisión de la demanda con ilustración a la parte que ejercite su derecho ante el Juez del concurso. Si la declaración de concurso tuviere lugar una vez incoado el proceso declarativo, se continuarán hasta la firmeza de la sentencia y se acumularán aquellos con respecto a los cuales el Juez del concurso tenga competencia y sean relevantes para determinar el activo o la relación de acreedores; la administración del concurso sustituirá procesalmente al deudor en los procesos declarativos en los que no se hayan ejercitado acciones personales de éste. Los convenios arbitrales quedarán sin valor, ni efecto; pero, si se hubiere incoado un procedimiento arbitral, se continuará hasta la firmeza del auto en los términos y condiciones del art. 51.

Si se tratara de procesos de ejecución singular, quedarán en suspenso (art. 55). El problema que provoca la interpretación de este precepto es la de si, por “ejecuciones”, hay que entender los antiguos “juicios ejecutivos” o también los procesos de ejecución. Desde luego, cabe la acumulación a la ejecución universal: de todos los procesos declarativos, incluido el juicio ejecutivo, que ahora formalmente se ha convertido en un proceso de ejecución.

Acumulación de procesos de ejecución singular a uno universal, para que proceda dicha acumulación, requisitos:

subjetivos: cabe señalar la necesaria identidad pasiva del deudor, civil o mercantil.

objetivos, jurisprudencia en el sentido de admitir las siguientes acumulaciones: o Juicio ejecutivo singular contra el quebrado, ya iniciado antes, ya después del auto de declaración

de quiebra, aunque haya recaído sentencia de remate, siempre que no se hubiera pagado al ejecutante o se hubiera declarado la insolvencia del ejecutado. Queda excluido y, por tanto, no es acumulable a la quiebra, el juicio ejecutivo singular contra el quebrado, donde sólo se persigan los bienes hipotecados de éste.

o Juicio declarativo promovido contra el quebrado antes de dictarse el auto de declaración de quiebra, donde se ejercite una acción personal, siempre que penda en la primera instancia y no esté concluso por sentencia definitiva.

o Juicio declarativo promovido contra el quebrado antes de dictarse el auto de declaración de quiebra, donde se ejercite una acción real, siempre que, amén de encontrarse en la primera instancia y no estar concluso para sentencia definitiva, no se siga en el Juzgado del lugar en que está sita la cosa inmueble o se hubiera hallado la cosa mueble, sobre que se litigue.

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o Juicio declarativo promovido contra el quebrado o sus bienes, después de dictado el auto declarándolo en estado de quiebra, en el que se ejerciten acciones personales o reales, siempre que no estén en diferente instancia, que el de quiebra, ni concluso para sentencia.

Y la STS de 1997, todavía sintetiza más dicha doctrina legal: o “...en resumen, son acumulables al juicio universal de quiebra, los juicios ejecutivos contra el

quebrado, iniciados antes o después del auto de declaración de quiebra, haya o no sentencia firme de remate, anterior o posterior a aquel Auto. No es acumulable el juicio ejecutivo en que se ha pagado al ejecutante o se ha declarado su insolvencia, o aquel en que sólo se persigan bienes hipotecados del quebrado”.

En cuanto al procedimiento para obtener dicha acumulación debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1.186 de la LEC de 1881, el cual distingue según los autos ejecutivos, cuya acumulación se pretenda, se tramiten o no ante el propio Juzgado que conoce de la ejecución universal. En el primer caso, ordenará, mediante providencia, la acumulación, citando al ejecutante para que comparezca en el juicio universal, quien puede oponerse a la ejecución a través del recurso de reposición contra la providencia; en tal supuesto, el Juez, tras oír al Depositario-administrador, resolverá lo procedente mediante auto contra el que cabe apelación en ambos efectos. En el segundo, mediante auto, dispondrá dicha acumulación a la vez que requerirá a los Juzgados competentes para que remitan las actuaciones con citación a los ejecutantes para que comparezcan en dicho juicio universal. Pero, si el Juez requerido se opusiera a la acumulación, surgirá un conflicto que ha de ser solucionado por el cauce previsto en los arts. 93-96 de la LEC. LECCIÓN 11. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL OBJETO PROCESAL I. LA FINALIZACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Forma normal. La culminación del proceso sucede con la Sentencia. Mediante este acto procesal, una vez adquirida su firmeza, el órgano jurisdiccional pone fin, de una manera definitiva e irrevocable, al conflicto ante él suscitado mediante la satisfacción jurídica de las pretensiones de las partes.

Formas anormales (numerus apertus) de finalización del proceso. “Del poder de disposición de las partes sobre el proceso y sobre sus pretensiones” contempla el Capítulo IV del Título I del Libro I, todo un conjunto de formas de finalización del proceso, cuya constitucionalidad ha sido por el TC expresamente declarada (SSTC), a las que, por ser distintas a las de la Sentencia, denominamos “anormales” y cuyo común denominador estriba en responder a la vigencia del principio dispositivo en el proceso civil.

Otros actos de finalización anormal del proceso: la satisfacción extraprocesal de las partes; y, el medio heterocompositivo de solución de los conflictos: el arbitraje.

El principio dispositivo entraña un poder de disposición sobre el derecho subjetivo material que se discute en el proceso y, por ende, de la pretensión. En un proceso informado por dicho principio, las partes son enteramente dueñas, tanto de trasladar su conflicto al proceso, como de provocar, dentro de él, su finalización “anormal” a través de todo un conjunto de actos que, con fuerza de cosa juzgada o sin ella, pueden poner fin al proceso con anterioridad a la emisión de la Sentencia. El proceso civil encierra un conflicto intersubjetivo, cuya titularidad corresponde exclusivamente a las partes.

Esta regla general, sus restricciones:

los procesos especiales (capacidad, filiación, matrimonio y menores, Libro IV),

las pretensiones constitutivas (incapacitación, nulidad matrimonial, impugnación de la filiación) en los que está comprometido el “interés general” en la seguridad jurídica o certeza sobre el estado civil,

por afectar al “beneficio de tercero”, como lo son los intereses de menores, las partes originarias no son enteramente dueñas de la pretensión, debiendo de comparecer en tales procesos el MF.

TC tiene declarado que no se puede transigir sobre derechos fundamentales y el TS que tampoco cabe disposición sobre el “ius puniendi”, que el allanamiento no puede suponer un fraude de terceros o que el allanamiento de uno de los litisconsortes no afecta a los demás.

2. CLASES

Los actos de finalización anormal pueden sistematizarse en:

Actos unilaterales de las partes: o Intraprocesales:

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del demandante: la renuncia y el desistimiento. del demandado: el allanamiento.

o Extraprocesales: la satisfacción extraprocesal de la pretensión.

Actos bilaterales de las partes: o la transacción, el arbitraje. o el desistimiento.

II. LA TRANSACCION 1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

La transacción es un medio bilateral de finalización procesal del conflicto. La transacción es (concepto legal, art. 1809 CC) como “un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que habían comenzado”. Existen dos clases de transacciones:

o La extrajudicial o preprocesal se concluye fuera del proceso, sometida a las reglas generales de la contratación (art. 1.809 CC).

o La judicial o procesal puede aparecer con posterioridad a la interposición de la demanda, ha de ser reconocida por el Tribunal y constituye una suerte de negocio jurídico procesal que tiene por objeto característico poner fin a un proceso ya instaurado (19.2 LEC).

STS concepto jurisprudencial “el contrato de transacción hay que referirlo a todo convenio dispositivo por medio del cual y mediante recíprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y, también la incertidumbre de las partes sobre una relación jurídica que, mediante pacto, pasa a revestir una configuración cierta y vinculante”. 2. REQUISITOS

La validez de la transacción queda condicionada al cumplimiento de todos y cada uno de sus requisitos:

Los subjetivos: es la capacidad de las partes (arts. 1.810-1811 CC) y titular del derecho, objeto de la transacción.

Los objetivos: el objeto ha de ser posible, moral, disponible y no puede atentar al orden o interés público; el consentimiento ha de ser cierto y expreso, del que se infiera claramente la voluntad de transigir; y

Los formales, se exige “mandato expreso”, por lo que se hace necesario la exigencia del poder especial o de la ratificación “apud acta”, para lo cual, en la comparecencia previa, bien el Procurador estará asistido de un poder “especialísimo” para efectuar una transacción determinada, bien habrá de acudir la parte material a la comparecencia a fin de manifestar su consentimiento.

3. TRATAMIENTO PROCESAL [o judicial]

La transacción judicial, como la de todos los medios de finalización anormal del procedimiento, puede efectuarse en cualquier estadio del procedimiento, tanto en la primera instancia, como en los recursos y en la ejecución. Pero, en la fase declarativa, ha de suceder siempre que el proceso no haya concluido para Sentencia (STS de 1999). Puede obtenerse dicha transacción desde la demanda hasta el señalamiento para la deliberación y fallo o citación para Sentencia.

Pero el Juez de oficio tan sólo puede instar la conciliación intraprocesal dentro de la primera instancia y en la comparecencia previa. Dicho intento ha de promoverlo el órgano judicial una vez contestada la demanda y a la vista de las alegaciones de todas las partes personadas.

La transacción judicial, para que surta los efectos que le son propios, precisa ser homologada por el Juez.

4. EFECTOS El acuerdo [transacción] que implique la desaparición de la controversia deberá ser homologado por el Juez o

Tribunal mediante auto. Si el órgano jurisdiccional estimara que contraviene el ordenamiento jurídico o lesiona el interés público o de terceros denegará dicho auto, en cuyo caso habrá de continuar el procedimiento hasta Sentencia.

Si homologara dicho acuerdo, hay que tener en cuenta que la transacción, art. 1.816 CC “tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial”. Art. 415.2 LEC “el acuerdo homologado judicialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de las

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Sentencias y convenios judicialmente aprobados”, art. 517.3 que confiere a tales acuerdos judicialmente homologados el carácter de título de ejecución.

Los efectos de la cosa juzgada se reconducen exclusivamente a la transacción judicial. Con respecto a los de la extrajudicial habrá que atenerse a la naturaleza del documento en el que se plasmó la transacción:

si se tratara de una escritura pública podrá suscitarse el correspondiente proceso sumario de ejecución. En cualquier caso, lo manifestado en el convenio de transacción goza del valor de la confesión extrajudicial (art. 1239 CC) y, en cuanto tal, es apreciable conforme a las reglas de la sana crítica.

Mayor valor goza el auto del Tribunal por el que se accede a la transacción judicial. Los arts. 415.2 y 517.3 permiten acudir al procedimiento de ejecución.

El efecto excluyente de la transacción podrá hacerse valer, en un ulterior proceso declarativo y de ejecución al amparo de una excepción, siempre y cuando conste en documento público.

Lo convenido en transacción judicial no goza de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. Los arts. 1.817-1.819 CC facultan a rescindir lo convenido en la transacción por las causas de error, dolo, violencia, falsedad de documentos, ocultación maliciosa de los mismos y cosa juzgada; en tales casos habrá que ejercitar la acción de nulidad de dicho contrato a través del proceso declarativo correspondiente.

La extensión de los efectos de lo transigido, jurisprudencia “toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos, de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida”.

III. LA RENUNCIA (del actor) 1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

Aun cuando el art. 20.1 contemple la renuncia a la acción [ejercitada o al derecho en que funde su pretensión], desde una concepción abstracta de dicho derecho fundamental, se trataría de un acto nulo, pues nadie puede renunciar a su derecho a acudir a los tribunales.

La renuncia, como medio de finalización del proceso, tiene por objeto el derecho subjetivo material que fundamenta la pretensión y la pretensión misma. Por esta razón, la renuncia es un acto unilateral del actor por el que decide abandonar su derecho subjetivo o derecho a pretender y, por tanto, la pretensión, provocando la finalización anormal del proceso mediante la emisión de una resolución jurisdiccional, que ha de gozar de todos los efectos de la cosa juzgada, y que ha de impedir, por tanto, la incoación de un nuevo proceso sobre el mismo objeto de la renuncia.

Del enunciado concepto: se infiere [se deduce] que:

la renuncia es un acto unilateral del demandante (lo que lo diferencia con el desistimiento, que aunque corresponda también al actor, es un acto bilateral);

es un acto cuya titularidad corresponde exclusivamente al demandante (a diferencia del allanamiento que encierra el mismo acto de disposición, pero que pertenece a la esfera de la titularidad del demandado);

es un medio autocompositivo, a través del sacrificio que efectúa el actor de su derecho subjetivo, se pone fin al litigio; y,

la resolución jurisdiccional (que acepta dicha finalización) goza de los efectos materiales de la cosa juzgada (STS de 1984).

2. NATURALEZA

La renuncia es una institución perteneciente al ámbito del derecho material. Su fundamento hay que encontrarlo en la “renuncia de derechos” -art. 6.2° del CC, conforme al cual dicha renuncia sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden público y no perjudique a terceros. Por esta causa, el órgano ju-risdiccional habrá de determinar la naturaleza del objeto litigioso en cada caso concreto, a fin de constatar la validez de la renuncia, debiendo aceptarla cuando se trate de un mero conflicto intersubjetivo y, por el contrario, está autorizado a oponerse a ella, por ser “legalmente inadmisible” (art. 20.1). En el supuesto de que pudiera estar comprometido el orden público (v. gr. en los procesos de estado civil, pretensiones constitutivas de anulación, protección de derechos fundamentales...) o los intereses de terceros (incapacitación, menores...), en cuyo caso habrá de sostener la pretensión el MF, el Juez deberá declarar en el pertinente auto la inadmisibilidad de la renuncia y ordenará la reanudación del procedimiento (art. 20.1). 3. REQUISITOS

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Como la renuncia conlleva el voluntario sacrificio de un derecho subjetivo; la jurisprudencia, requisitos concurrentes:

ha de ser personal, clara, concluyente e inequívoca, consciente o previsible, sin que pueda renunciarse “pro futuro” derechos inciertos.

ha de ser expresa, personal, sin que implique la transmisión de un derecho a un tercero o se efectúe con condicionamiento alguno.

ha de formularse mediante Procurador con poder especial o mediante ratificación “apud acta”. Si la renuncia fuera declarada admisible, el Juez dictará Sentencia en la que absolverá en el fondo al

demandado (art. 20.1). IV. EL DESISTIMIENTO (del actor) 1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

El desistimiento es una declaración de voluntad, efectuada por el actor o el recurrente con la conformidad, en su caso, del demandado, mediante la cual manifiesta su deseo de abandonar la pretensión que ejercitó en el proceso o recurso por él interpuesto. Se diferencia de la renuncia, tanto por su objeto como por su naturaleza y efectos.

El objeto del desistimiento: abandono o dejación de ejercicio de la pretensión y, por tanto, del procedimiento, sin que dicha dejación suponga una disposición del derecho subjetivo material que permanece intacto. De lo que desiste el demandante es únicamente de la litispendencia o, si se prefiere, de la continuación del procedimiento o del recurso por el instado.

Por esta razón, el desistimiento, en principio, no genera efectos materiales de cosa juzgada (a diferencia de la renuncia y del allanamiento: STS de 1984) y de aquí que el tribunal “dictará auto de sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto”, por lo que cabe la posibilidad de que el demandante pudiera volver a promover nuevo proceso sobre el mismo objeto, a salvo, claro está, que la acción hubiere vencido por caducidad (STS de 2004).

El desistimiento ofrece un singular interés para el demandante, cuando por incumplimiento de algún presupuesto procesal o defectos en el modo de proponer la demanda pueda arriesgarse a una Sentencia desestimatoria de la pretensión y/o una condena en costas, en cuyo caso, mejor será volver a iniciar el proceso con el cumplimiento de la totalidad de los presupuestos y requisitos procesales. 2. LA BILATERALIDAD DEL DESISTIMIENTO

Atendiendo a su naturaleza hay que destacar la bilateralidad del desistimiento (la renuncia es un acto unilateral). El carácter bilateral del desistimiento: la necesidad de que la parte demandada preste su consentimiento.

Art. 20.2 “El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía”. Por “citado para juicio” no cabe entender la citación para la audiencia principal en el juicio ordinario, sino la citación al juicio verbal (art. 440.1), cuyo primer acto, una vez oído al demandante, ha de ser la contestación verbal de la demanda (art. 443.2).

Si el demandado ha sido emplazado hay que darle oportunidad de que manifieste lo que estime conveniente acerca del desistimiento, pues puede haber sufrido determinados perjuicios (así, los gastos procesales) como consecuencia de un temerario emplazamiento. Por esta razón, a fin de paliar los daños de la “difamado iuditialis”; el Juez está obligo a darle traslado del escrito de solicitud de desistimiento formulado por el actor.

Si el demandado prestare su conformidad a dicha solicitud o no se opusiere a ella en el plazo de 10 días [aquí la bilateralidad], el Secretario dictará Decreto de sobreseimiento.

Si el demandado se opusiera, el juez resolverá lo que estime oportuno, facultad que le autoriza a disponer la reanudación del procedimiento, si estimara legítima la causa de oposición del demandado. La oposición del demandado ha de ser de fondo y no meramente procesal.

En caso de incomparecencia del demandante a la audiencia preliminar, el demandado está facultado a pedir la continuación del procedimiento, siempre y cuando alegue “interés legítimo en que continúe el procedimiento para que se dicte Sentencia sobre el fondo.

Si existiera una pluralidad de demandados, a todos ellos, siempre y cuando sean partes principales (así, los litisconsortes necesarios) hay que darles traslado de la solicitud de desistimiento del actor (SSTS). Sin embargo,

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no parece que idéntico traslado deba efectuarse a los coadyuvantes, pues ningún poder de disposición tiene sobre el derecho o bien litigioso, ni, por tanto, han de tenerlo sobre la continuación del procedimiento. 3. REQUISITOS

El desistimiento (al igual que los demás medios anormales de finalización del procedimiento) puede plantearse en cualquier estadio del procedimiento con anterioridad al momento de la emisión de la Sentencia, tanto en la fase declarativa como en la segunda instancia o en la casación.

En la primera instancia, el desistimiento puede formularse desde la admisión a la demanda hasta la citación para Sentencia (STS de 1999). No cabe plantear el desistimiento en trámite de diligencias “para mejor proveer” o diligencias finales.

En la segunda instancia o en la casación cabe el desistimiento, siempre y cuando se formula con anterioridad a la Providencia de señalamiento para deliberación y fallo. Si fueren varios los recurrentes, el desistimiento, para que ponga fin al recurso interpuesto, habrá de ser total; si fuere parcial se tendrá por apartados del recurso a quienes desistieran, este último es aplicable en la fase declarativa.

Requisitos formales:

el consentimiento ha de ser expreso, debiéndose exigir ratificación de la parte material o que el Procurador esté autorizado para ello. Por tanto, a falta de ratificación “apud acta” debe requerirse poder especial, que la jurisprudencia interpreta como “especialísimo” o específico para desistir del proceso (SSTS). Ello no obstante, si el desistimiento obedeciera a un acuerdo previo suscrito por las partes materiales será suficiente el poder general para pleitos (STS de 1994).

De esta regla general, se exceptúa el desistimiento “tácito”, que sucede cuando una norma procesal anuda tales efectos a una conducta pasiva de las partes, lo que acontece con la ausencia del demandante o de su Abogado a la comparecencia previa o a la vista del juicio verbal.

4. PROCEDIMIENTO

Una vez formulado el desistimiento, debe dársele traslado de él al demandado por plazo de 10 días, y suspensión del procedimiento.

El demandado puede: oponerse, allanarse o no contestar. Tan sólo el oponerse permite al juez disponer la reanudación del procedimiento. En las demás, como consecuencia de la vigencia de los principios dispositivo y de congruencia, el Secretario ha de acordar, mediante auto de sobreseimiento, que carece de efectos materiales de cosa juzgada, la finalización del procedimiento con reserva al actor de su derecho de acción. 5. EFECTOS

Los efectos del desistimiento se ciñen exclusivamente en su dimensión objetiva: al procedimiento o recurso instado y, en la subjetiva: a las partes materiales principales, de tal suerte que no afecta a los demás demandantes que no decidieron suscribirlo, con respecto a los cuales ha de seguir para ellos el procedimiento.

De dicha regla general, se exceptúa a los coadyuvantes (o partes secundarias) con respecto a los cuales tiene sustentado la jurisprudencia que: el desistimiento de la parte principal afecta al coadyuvante, quien no puede impulsar el procedimiento e, inversamente, producido el desistimiento por el coadyuvante, no afectará a la parte principal.

Las condena en costas cuando el proceso termine por desistimiento.

Si el proceso terminara por desistimiento del actor (no consentido por el demandado) será condenado a todas las costas. [entiendo, v. gr., puesta la demanda y antes que conteste el demandado].

Si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes”.

No consentimiento o de oposición del demandado al desistimiento, en cuyo caso el actor debe satisfacer la totalidad de las causadas a su instancia [desistimiento judicial].

V. EL ALLANAMIENTO (del demandado) 1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

El allanamiento es un acto del demandado, por el que, manifestando su conformidad con la pretensión formulada por el demandante, pone fin al proceso, provocando la emisión de una resolución con todos los efectos de la cosa juzgada. Es un acto unilateral y expreso del demandado (En la renuncia es el actor).

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El objeto del allanamiento es la pretensión, este acto se diferencia de instituciones afines tales como la admisión de hechos o la confesión provocada y, de aquí, que haya de reputarse incorrecta la doctrina sustentada en la STS de 1995, según la cual “el allanamiento procesal implica reconocimiento de sólo los hechos”. El allanamiento es una declaración de voluntad de la parte demandada mediante la cual se exime de cualquier actividad probatoria y, en virtud de la vigencia del principio de la congruencia, se vincula la actividad decisoria del Tribunal en el sentido de otorgar, ante la falta de resistencia del demandado, todo lo solicitado por el actor.

Ahora bien, el allanamiento, como todos los actos de finalización anormal del procedimiento, exige la plena disponibilidad por el demandado del derecho subjetivo o interés material que se discute en el proceso y que dicho acto de disposición no contravenga el ordenamiento jurídico, también que “si el allanamiento se hiciere en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, de dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante”, además, cuando el allanamiento infrinja el interés o el orden público. Si el allanamiento encubriera un fraude de Ley, material o procesal, con independencia de su rechazo por el Tribunal, puede el Juez imponer al demandado multa de 180 a 6.000 € por incumplimiento de su obligación de lealtad procesal. 2. CLASES

Atendiendo a los límites objetivos del allanamiento, el acto de disposición puede ser:

Total, cuando el demandado reconoce todas las pretensiones (declarativas y de condena) del actor y manifiesta su disposición a cumplir voluntariamente con todas las prestaciones.

Parcial, cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones (así, ante una pretensión mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero no la de condena) y no a otras o cuando existiendo una sola pretensión la conformidad se circunscribe a un solo pronunciamiento (así a la principal de condena, pero no a la de pago de intereses y costas).

Solo el allanamiento total produce la finalización anormal del procedimiento. En el parcial continúa el procedimiento contra los demás.

3. REQUISITOS

El allanamiento ha de ser: personal, claro, concluyente e inequívoco, expreso, consciente y previsible y efectuado sin condicionamiento alguno (SSTS).

Requisitos formales, requiere ratificación “apud acta” o autorización expresa y la concurrencia de los demás requisitos formales del desistimiento, ya estudiados.

El allanamiento puede efectuarse en cualquiera de las fases (del proceso): declarativa, de impugnación o ejecución.

4. EFECTOS

Desde una dimensión objetiva, tan sólo el allanamiento total produce la finalización anormal del procedimiento. Si fuere parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Pero, para ello, no sólo será necesario que el actor expresamente solicite dicho auto, sino también que la conexión con las demás pretensiones no tenga efectos prejudiciales, de tal suerte que “no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas”. En cualquier caso, el procedimiento seguirá adelante con respecto a las pretensiones no allanadas, sin perjuicio de que el actor pueda acudir al proceso de ejecución (y no a la ejecución provisional), pues, dicho auto es un título de ejecución.

Desde un punto de vista subjetivo, el allanamiento tan sólo afecta a las partes principales que lo hubieren efectuado; no extiende sus efectos a las demás partes principales o litisconsortes, a quienes también hay que recabar su voluntad de poner fin al procedimiento y, sí que los extiende, por el contrario, a los coadyuvantes de la parte allanada.

Las costas:

Si el allanamiento es efectuado con anterioridad a la contestación de la demanda: no procederá la imposición de costas;

Si es con posterioridad a la contestación de la demanda: procede el vencimiento (art. 394.1 En los procesos declarativos -se da solo en la 1ª instancia-, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho).

VI. LA SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL DE LA PRETENSIÓN

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1. CONCEPTO Y REQUISITOS Al proceso civil tan sólo cabe acudir cuando, habiendo surgido un litigio, es necesario interponer alguna de las

pretensiones contempladas en el art. 5.1 LEC “Clases de tutela jurisdiccional:

la condena a determinada prestación,

la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas,

la constitución, modificación o extinción de estas últimas,

la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley”.

Mas, pudiera suceder que, una vez ejercitado el derecho de acción, en un determinado estadio procesal, la pretensión del actor hubiera recibido satisfacción, bien por cumplimiento voluntario del deudor (así, v. gr., por el pago del deudor y consiguiente extinción de la obligación) o por cualquier otra causa (v. gr., por desaparición de la cosa, objeto de la prestación de dar). En tales supuestos, habrá desaparecido el objeto procesal y, por tanto, se hace innecesario continuar el procedimiento instaurado, ya que, si el actor silenciara su satisfacción extraprocesal, se arriesga a que el demandado alegue y pruebe la oportuna defensa material (así, el pago o la pluspetición) que, además, acreditará su mala fe a los efectos de la condena en costas e incluso de la pertinente multa por incumplimiento de las obligaciones de probidad y lealtad procesal.

Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión, art. 22.1 LEC, para su procedencia es necesario la concurrencia de los requisitos:

que la satisfacción ocurra con posterioridad a la demanda, ya que, si se produjera con anterioridad, en realidad nos encontraríamos ante una pretensión temeraria y, en cuanto tal, acreedora de la condena en costas e incluso de la multa por infracción de la obligación de lealtad procesal;

que la satisfacción lo ha de ser: a la pretensión del actor o a la reconvención del demandado, pero no a la defensa del demandado, ya que, si esto sucediera, habría de finalizar el proceso por alguno de los otros medios previstos en los preceptos anteriores (transacción, renuncia, allanamiento o desistimiento);

que la satisfacción de la pretensión ha de ser total (SSTS), para lo cual habrá de existir una plena identidad entre la pretensión y el hecho, acto o negocio jurídico motivador de la satisfacción extraprocesal, lo que ocasionará una falta de legitimación activa o, como señala la norma, “de interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida”;

que la satisfacción procesal se inste expresamente y que ambas partes, actor y demandado manifiesten su consentimiento en dicha terminación anormal del procedimiento.

La satisfacción procesal obedece al principio de justicia rogada, sin que pueda nunca ser decretada de oficio. Si las partes obtienen un convenio extrajudicial que ponga fin al proceso, deben comunicarlo al Secretario del tribunal e instar la suspensión a fin de evitar la aplicación del principio de “impulso oficial”. Pero, si una vez insta-da la suspensión, nada dijeran al tribunal, no puede el Secretario judicial estimar la finalización anormal del procedimiento por esta causa; sino que, habiendo transcurrido 60 días de suspensión, lo procedente ha de ser el archivo provisional de los autos y la declaración, en su día, de la caducidad del procedimiento. 2. PROCEDIMIENTO

La satisfacción extraprocesal de la pretensión puede suceder en cualquier estadio del procedimiento: esto es, en la fase declarativa, en la fase de impugnación y en la fase de ejecución.

Si sucediera en el proceso de cognición, puede reclamarse la aplicación de una jurisprudencia sobre la autocomposición administrativa, conforme a la cual, a diferencia de los demás medios de finalización anormal, puede estimarse incluso dentro del período de citación para Sentencia (STS de 1981).

En cualquier caso, dicha satisfacción del actor hay que ponerla en conocimiento del Secretario del Tribunal, por cualquiera de las partes. Una vez dado traslado del pertinente escrito a la contraparte, en el que habrá de adjuntarse el documento acreditativo de la pérdida del objeto procesal, si ésta manifestara su conformidad a dicha satisfacción extraprocesal, el Secretario, sin efectuar condena en costas, dictará Decreto de terminación del procedimiento, que “tendrá los mismos efectos que una Sentencia absolutoria firme”, es decir, plenos efectos materiales de cosa juzgada y liberatorios para el demandado.

Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, el Secretario convocará a las partes a una comparecencia. No obstante, la redacción del precepto que parece admitir que el demandado pueda oponerse a dicha terminación anormal del procedimiento, esta conclusión no puede alcanzarse, si se piensa en que la única causa para instar esta forma de terminación es la ausencia de legitimación activa, y el único motivo de oposición ha de fundarse en la “subsistencia de interés legítimo”; luego, ha de inferirse que (excepción hecha

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del supuesto de reconvención) carece el demandado de legitimación para oponerse a este medio de finalización por satisfacción extraprocesal del demandante.

La oposición a la adopción del auto de terminación la formulará el actor “negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos”. Por “otros argumentos” pueden reputarse incluidos todos los de desaparición del objeto procesal.

Si existiera oposición, el Secretario judicial citará a las partes a una “comparecencia”, que habrá de celebrarse en el plazo de 10 días. Aunque la Ley no lo diga, el objeto de esta comparecencia consistirá en examinar si efectivamente ha existido o no una satisfacción extraprocesal o la desaparición del objeto, por lo que, en dicha comparecencia, a la que habrá de asistir el Juez y será pública, habrá de admitirse toda la prueba pertinente, que pueda en ella practicarse, en relación con dicho tema. Si, en la comparecencia, las partes no reconocieran la existencia de una satisfacción extraprocesal, pero se manifestaran predispuestas a llegar a un acuerdo, pensamos que debe el juez procurar la conciliación o transacción intraprocesal. Una vez terminada la comparecencia, el tribunal decidirá, mediante auto y dentro de los 10 días siguientes, acerca de la continuación o no del procedimiento, habiendo de condenar en costas a quien viere rechazada su pretensión. Contra el auto que ordene la continuación del procedimiento no cabrá recurso alguno, en tanto que, contra el que acuerde su terminación, podrá la parte gravada interponer recurso de apelación, el cual no operará con efecto suspensivo. VII. LA SUSPENSION DEL PROCESO 1. INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN

El curso del proceso puede detenerse por múltiples causas. Cuando el proceso se paraliza por causas ajenas a la voluntad de los sujetos procesales se ocasiona una interrupción del procedimiento.

Es posible la interrupción del proceso por fuerza mayor o por cualquier otra causa independiente de la vo-luntad de las partes (v.gr.: una amenaza de bomba en el juzgado), en cuyo caso el cómputo de los plazos se reanudará cuando hubiere cesado la causa de la interrupción o demora.

La suspensión del procedimiento obedece a la imposibilidad de realizar un acto procesal, bien por cumplirse un hecho o acto expresamente previsto en una norma procesal, bien por obra de la propia voluntad de las partes (siempre que no comprometa el interés público o de terceros), la suspensión no puede superar los 60 días. Si transcurriere dicho plazo, desde la solicitud de suspensión, y nadie hubiera solicitado la reanudación, el Secretario judicial acordará archivar provisionalmente los autos y permanecerán en tal situación hasta que no se solicite la reanudación del proceso o se produzca la caducidad de la instancia. Si permanecieren en dicho estado durante 2 años, pese al impulso de oficio de las actuaciones, procederá la caducidad de la instancia; contra el decreto que declare la caducidad sólo cabrá recurso de revisión.

2. CLASES

La suspensión del proceso puede suceder:

La suspensión de oficio se ocasiona cuando surge un evento al que la norma procesal asocia la paralización del curso de los autos. Esto es lo que sucede ante la incomparecencia del Abogado del demandante en la audiencia previa, la interposición de cuestiones prejudiciales penales devolutivas, recursos suspensivos, conflictos de competencia, planteamiento de cuestiones prejudiciales devolutivas y suspensivas, acumulaciones de autos y, en general, ante la interposición de incidentes suspensivos. El art. 193 LEC intitula “interrupción de las Vistas” los supuestos de suspensión de oficio de las audiencias principales, ap. 1 “Una vez iniciada la celebración de una vista, sólo podrá interrumpirse:

o Cuando el Tribunal deba resolver alguna cuestión incidental que no pueda decidir en el acto. o Cuando se deba practicar alguna diligencia de prueba fuera de la sede del Tribunal y no pudiera

verificarse en el tiempo intermedio entre una y otra sesión. o Cuando no comparezcan los testigos o peritos citados judicialmente y el Tribunal considere

imprescindible la declaración o el informe de los mismos.

La suspensión provocada a instancia de la parte interesada. Los supuestos contemplados en el art. 188

LEC sobre suspensión y nuevo señalamiento de las vistas en los pleitos constituyen un claro ejemplo.

3. LA SUSPENSIÓN COMO ACTO INSTRUMENTAL DE LOS ACTOS DE FINALIZACIÓN DEL PROCESO La finalidad de la suspensión consiste en iniciar una gestión amistosa que pueda culminar en alguna de las

formas de finalización anormal (transacción, renuncia, allanamiento o desistimiento). Ahora bien, la suspensión

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no es procedente cuando pueda perjudicar “al interés general o a tercero”, y también cuando el objeto procesal sea indisponible (art. 19.1), que convierte a tales limitaciones en redundantes.

Los requisitos formales de dicha petición, el curso de los autos podrá suspenderse a petición de todas las partes litigantes, previa ratificación de las mismas en el escrito, de sus representantes o presentación por estos de poder especial, conferido por aquellas para solicitarlo en el momento y ocasión de que se trate.

Art. 19. Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión. “4. Las partes podrán solicitar la suspensión del proceso,

que será acordada por el Secretario judicial mediante decreto siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los 60 días.

Dicho artículo, dada su generalidad, no se refiera expresamente a los actos de finalización de la instancia, guarda una estrecha relación con ellos, al impedir, mediante la suspensión del procedimiento, que, por las exigencias de la preclusión y de la improrrogabilidad de los plazos, alguna de las partes pueda ver cerrada la posibilidad de ejercicio de un acto procesal, en tanto se encuentra realizando alguna gestión amistosa que pudiera desembocar en un acto de finalización anormal del procedimiento.

Por esta razón, dicha suspensión se convierte en un acto instrumental de los medios de finalización del proceso, a los que viene a posibilitar su ejercicio. De este modo, cuando alguna de las partes, en el curso de un proceso ya instaurado, prevé algún tipo de solución autocompositiva, puede ponerlo en conocimiento de la contraria a fin de instar ambas, al amparo del art. 19.4 y del referido art. 19.1, la suspensión del procedimiento.

El escrito de suspensión puede plantearse mediante comparecencia “apud acta”, poder especial o general para pleitos. Sin embargo, el acto de disposición del proceso (la renuncia, el desistimiento, el allanamiento, etc.) requiere el poder especial o su ratificación en la sede del Tribunal.

El efecto fundamental de la suspensión, una vez acordada mediante Decreto del Secretario, es el de interrumpir el plazo del acto procesal en el que se ocasiona dicha suspensión (v.gr. el de la contestación a la de-manda, si las gestiones amistosas suceden en esta fase) o suspender los efectos de la sumisión al arbitraje, sin que su planteamiento suponga una sumisión tácita al proceso (STS de 2005). El proceso finalizará en este estadio, si las partes llegan a una solución autocompositiva y le ponen fin al mismo.

En cualquier otro caso, denunciada al Secretario por alguna de las partes la reanudación del procedimiento (por no haber llegado a buen término la gestión amistosa), volverá a correr el cómputo del plazo a partir del día en que fue interrumpido, prosiguiéndose el curso del proceso a través del impulso de oficio. VIII. LA ENERVACION DEL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Contempla el art. 22.4 un supuesto que nada tiene que ver con la finalización anormal del procedimiento y sí con los efectos liberatorios del pago (art. 1.156.1 CC) ante pretensiones de condena a cantidad líquida.

El art. 22.4 “Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el Secretario judicial si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el art. 443, tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio”.

La enervación del desahucio por falta de pago sólo es procedente una sola vez, siempre y cuando el arrendador no hubiese requerido de pago al arrendatario con al menos 2 meses de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.

El art. 439.3 obliga al demandante a determinar las cantidades adeudadas a fin de posibilitar el enervamiento del desahucio, todo ello con la sanción de inadmisión “a limine” de la demanda, el art. 440.3 obliga al tribunal a ilustrar al demandado en la pertinente citación de comparecencia de su derecho a enervar el desahucio mediante el pago o consignación de todas las rentas vencidas hasta la fecha.

LECCIÓN 12. ACTOS PREVIOS AL PROCESO I. EL SISTEMA PROCESAL

Una vez estudiados los presupuestos procesales, y a la hora de abordar los actos procesales “strictu sensu”, conviene informar al estudiante, que se relaciona por vez primera en nuestra Asignatura, sobre las líneas

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generales de la estructura de nuestro sistema procesal, el cual se caracteriza por la coexistencia de procesos ordinarios, especiales y sumarios.

Los procesos ordinarios: juicio ordinario y el juicio verbal

El ámbito de aplicación se determina con arreglo a dos criterios:

Cuantitativo o por razón de cantidad, todos los objetos litigiosos con un valor superior a los 6.000 € se dilucidarán a través del juicio ordinario, los de una cuantía igual o inferior a 6.000 € se ventilarán por las reglas del juicio verbal, y

Cualitativo o por razón de la materia, los litigios que versen: las demandas sobre derechos honoríficos y fundamentales, de impugnación de acuerdos sociales, competencia desleal, propiedad industrial e intelectual, etc. habrán de tramitarse con arreglo a las normas procesales del juicio ordinario. Los, v. gr., procesos de desahucio por falta de pago, interdictos, tutela de derechos reales inscritos, alimentos, etc. habrán de enjuiciarse por las normas del juicio verbal.

El proceso ordinario o común se caracteriza por su amplitud de cognición y de las fases de alegación, prueba e impugnación. Dentro de sus respectivos ámbitos de aplicación pueden plantearse todo tipo de pretensiones (excepto aquellas que la LEC reserva su enjuiciamiento a través de los procesos especiales y las Sentencias de fondo, en ellos recaídas producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada).

El procedimiento que reviste mayores garantías es el juicio ordinario. Por esta razón, reviste el carácter de proceso común, siendo sus disposiciones de aplicación supletoria en todos los procedimientos. Está caracterizado por:

una fase escrita de alegaciones: o Demanda, declinatoria, contestación y reconvención. Prueba documental y pericial.

una subfase oral de complementación de tales alegaciones y de depuración de los presupuestos procesa-les, denominada audiencia previa:

o Presupuestos procesales, alegaciones complementarias, y proposición de prueba.

una Vista principal oral con práctica de prueba y conclusiones y o Práctica de prueba y conclusiones.

la fase de sentencia. El juicio verbal se destina al conocimiento de asuntos de pequeña cuantía, y está informado por los

principios de oralidad, rapidez y sencillez en su tramitación. Debido a que también las alegaciones son orales, se concentran, junto con la práctica de la prueba, en el acto de la vista oral.

B) Los procesos especiales responden en su creación a razones materiales, que aconsejan una tramitación diferente o con determinadas especialidades en la aplicación de los juicios ordinarios a los que, por razón de la materia, suelen remitirse. Existen dos tipos:

Los procesos especiales típicos (los del Libro IV de la LEC) y que vienen integrados por los procesos de familia y de estado civil, los de división de la herencia, y el monitorio y cambiario, si bien estos dos últimos procesos merecen la calificación de sumarios,

Los atípicos o procesos ordinarios con especialidades (arts. 249 y 250). Los objetos litigiosos previstos en las normas que asignan estos procedimientos han de tramitarse con arreglo

a las normas que les son propias de dichos procesos especiales. Si el actor incumpliera esta carga, el demandado le podrá oponer la excepción de “procedimiento inadecuado”.

Las Sentencias, en ellos recaídas, producen también la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. Los procesos sumarios. Son procedimientos en los que el legislador pretende obtener la rapidez a costa de la

mengua de garantías procesales. Poseen una cognición limitada a determinados aspectos de la relación jurídico-material debatida, limitados también los medios de ataque y de defensa y las Sentencias, que en ellos recaen, no producen la totalidad de los efectos de cosa juzgada. El actor es dueño de incoar: un proceso sumario (así, un proceso monitorio o cambiario en reclamación del pago de una cantidad) o acudir al proceso ordinario que, por razón de la cuantía, corresponda.

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Son procesos sumarios: los juicios posesorios, el proceso para la protección de los derechos reales inscritos, el monitorio, ejecutivo y cambiario, el proceso de desahucio y los relativos a contratos inscritos en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles.

En nuestro Manual no vamos a realizar un estudio “procedimentalista” de tales procesos (ordinarios, especiales y sumarios), sino que, partiendo del hecho que las normas que regulan los procesos ordinarios son de aplicación supletoria en los demás procedimientos, lo que posibilita la elaboración de una “Parte General” del Derecho Procesal Civil. Los actos procesales comunes a todos ellos son: los actos de alegación, prueba, sentencia e impugnación. II. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES 1. INTRODUCCIÓN

Existen diferentes actos procesales o actuaciones que el demandante puede realizar con anterioridad al nacimiento o inicio del proceso civil y que persiguen su preparación o su aseguramiento, como son: las diligencias preliminares, la prueba anticipada y el aseguramiento de la misma y las medidas cautelares previas.

2. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

Las diligencias preliminares son actos procesales de postulación de actos instructorios o de aseguramiento de la prueba, efectuados por el futuro demandante y dirigidos al Tribunal para poder preparar, en su caso, el posterior escrito de demanda. Dichas medidas instadas persiguen “preparar” o “aclarar” el escrito de demanda o fundar la pretensión mediante la práctica de declaraciones o exhibición judicial de cosas, de documentos o títulos que son desconocidos por el solicitante y sin cuya constancia no podría acreditar los hechos que fundan la concurrencia de los presupuestos procesales de las partes (v.gr., porque ignora si el demandado está pasivamente legitimado o si tiene la debida capacidad procesal) o mantendría fundadas dudas sobre la fundamentación de su pretensión (v. gr., porque el causante del daño es insolvente y no sabe si existe una entidad aseguradora responsable civil directa).

Aunque, en la mayoría de los casos, el actor conoce o consigue a través de sus pesquisas, los datos necesarios para elaborar su escrito de demanda, con los documentos probatorios correspondientes que ha de acompañar a dicho escrito, en otros, no le es posible suplir sus lagunas sin la colaboración del Tribunal. Las diligencias preliminares son, pues, el medio a utilizar en estos supuestos para obtener, mediante la intervención del Tribunal y consiguiente requerimiento judicial al deudor, los extremos fácticos ignorados y necesarios para poder fundamentar la pretensión.

Las diligencias preliminares se encuentran previstas en los arts. 256 a 263, que han sido reformados por la Ley 19/2006 por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios (trasponer la Directiva 2004/48/CE), y ello, con un doble objeto: instaurar, de un lado, a favor del solicitante un mayor número de diligencias preliminares y fortalecer, de otro, los derechos fundamentales del requerido. 3. CARACTERES [comunes a todas las diligencias preliminares]

Sumisión al principio dispositivo: si el proceso civil está regido, salvo contadas excepciones, por este principio, y las diligencias preliminares suponen un medio o instrumento previo para la preparación del escrito de demanda. La “petición” o “solicitud” de la práctica de tales diligencias ha de suceder siempre a instancia de la parte interesada o futuro demandante.

Integran una posibilidad procesal del futuro actor y, sobre todo, generan una “obligación procesal” del futuro demandado o del tercero requerido. El solicitante que ignora circunstancias o datos que considera necesarios para la correcta elaboración de su escrito de demanda tiene la facultad de pedirlas al Tribunal para suplir esas lagunas. No sucede lo propio con la contraparte que ha de declarar o aportar determinada documentación; de lo contrario, si la persona citada y requerida no atendiese el requerimiento ni formulare oposición, padecerá las consecuencias jurídicas sancionadoras que pueden consistir:

en la ficta confessio,

en tener que sufrir una entrada y registro o,

en hacerse acreedor de responsabilidad penal por desobediencia a la autoridad. La parte interesada en solicitar estas diligencias podrá hacerlo con independencia de que el futuro escrito de

demanda haya de tramitarse conforme a las normas del juicio ordinario o verbal, ya sea un proceso declarativo ordinario, especial o sumario.

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Las diligencias preliminares se determinan en la LEC según el criterio de lista cerrada o “numerus clausus”. Sin embargo, y al igual que sucede con los medios de prueba (que también son tasados, pero ilimitadas las fuentes probatorias), puede afirmarse el carácter tasado de las diligencias preliminares, aunque compatible con una interpretación “flexible” de cada una de sus clases.

Las diligencias solicitadas han de ser necesarias para la formulación del escrito de demanda, cuando señala que no debe acordarse la práctica de la diligencia si existen otros medios por los que el peticionario puede obtener la información que solicita. La discusión acerca del carácter necesario o conveniente no es baladí, puesto que, si se defiende la del carácter necesario, el Tribunal debe inadmitir las diligencias que puede realizar el solicitante con una mayor diligencia o pericia (v.gr. la exhibición de títulos que son accesibles en registros públicos como el Registro de la Propiedad). Por este motivo, el legislador regula la carga del solicitante de especificar, no sólo el “interés legítimo” de su petición, sino también la “justa causa” de la misma, es decir, su pertinencia, utilidad y necesidad respecto de la pretensión que desea introducir.

Tienen una naturaleza próxima a la prueba anticipada; las declaraciones o documentos que se solicitan tienden a despejar dudas y, a acreditar extremos pertinentes, útiles y necesarios para el fundamento de la pretensión del futuro actor (presupuestos procesales subjetivos o documentos o cosas que, en definitiva, se refieren a la relación jurídica de la cual surge el litigio). Como regla general no puede afirmarse la naturaleza probatoria de dichas diligencias, sino la de “actos civiles instructorios” que podrán servir o no al actor para fundar su pretensión en la demanda; pero excepcionalmente las contempladas en el art. 261.2.3 y 5 sí constituyen actos de “prueba preconstituida”, como sucede con la diligencia de registro o la de recogida de efectos y cuerpo del delito. La jurisprudencia menor no es de este parecer, así, el AAP Cádiz de 2002 (entre otras AP) desestima el recurso por considerar que “se está utilizando la vía de las preliminares para hacer claro acopio de un acervo probatorio que le permita ponderar el resultado del pleito, accediendo a datos de carácter personal y protegido, cuando lo cierto es que cualquier actividad probatoria ajena al iter procesal común pasaría por los excepcionales supuestos de prueba anticipada... casos obviamente ajenos al planteado”.

Necesidad de prestar caución: el solicitante como condición para que el Juez permita su práctica; con ella se compensan los gastos y se garantizan esencialmente los posibles daños y perjuicios que se le pudieran irrogar, mediante su práctica, a la parte requerida. 4. CLASES de diligencias preliminares (art. 256.1):

a) Declaración o exhibición de documentos relativos a presupuestos procesales del futuro demandado y a su legitimación. El solicitante puede pedir al futuro demandando (y no a terceras personas distintas de aquél, como a un Registro Público, AAP Cádiz) que declare bajo juramento o promesa de decir verdad sobre hechos relativos a su capacidad, representación o legitimación; del mismo modo puede solicitar que exhiba los documentos en los que constan esos elementos fácticos relativos a los presupuestos procesales del futuro demandado (capacidad y representación), así como los que hacen referencia a su legitimación pasiva.

El futuro demandante sólo puede pedir esta clase de diligencias cuando considere que las mismas son “necesarias para el pleito”, lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia menor como equivalente a tener “dudas”, v. gr., sobre la legitimación de quien será el demandado. En una interpretación “a contrario”, si de la lectura del escrito de solicitud el Tribunal interpretara la inexistencia de dichas dudas o lagunas, el escrito será inadmitido.

b) Exhibición de “la cosa” objeto del litigio, pues, entiende el que está en poder del futuro demandado. De los diversos requisitos previstos (art. 256.1.2) el más problemático quizás sea el concepto “cosa”. Dicho término no debe interpretarse de manera tan amplia que permita confundirlo con el de “documento”, pues éste se encuentran expresamente previstos en la práctica totalidad del art. 256.1 (salvo en el núm. 2), por lo que su interpretación ha de ser restrictiva. El AAP Sevilla desestima la petición acudiendo a la definición de la RAE sobre el citado concepto “cosa” - ”todo lo que tiene entidad, ser inanimado, en contraposición con lo animado”- para distinguirlo de documento).

c) Exhibición de documentos relativos a la fundamentación de la pretensión. Tipos de estas diligencias de exhibición:

1. En caso de sucesión “mortis causa” puede solicitarla “quien se considere” heredero, coheredero o legatario de exhibir el acto de última voluntad de la herencia o legado por quien lo tenga en su poder.

Esta diligencia, de escasa virtualidad práctica, puede ser interesante respecto de los testamentos ológrafos (art. 688 y ss. CC). En los demás casos, será difícil acreditar el interés legítimo y la justa causa, pues el solicitante puede realizar toda una serie de actividades por su propia iniciativa que hacen innecesaria dicha solicitud (acudir al Registro Civil para cerciorarme del fallecimiento y obtener, en su caso, copia del certificado de

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defunción; acudir al Registro General de Actos de Última Voluntad para comprobar si existe testamento notarial -en su caso, indicará la notaría en la que se encuentra dicho testamento-: justificar el interés legítimo en su exhibición a la Notaría en la que se encuentre el documento).

2. El socio o comunero puede solicitar la exhibición de los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad; dicha solicitud habrá de dirigirse a “éstas o al consocio o condueño que las tenga en su poder”. Siempre que el interesado sea “socio o comunero” podrá pedir, v. gr., de quien afirme que es administrador de hecho de una finca en régimen de copropiedad, que aporte “determinada documentación relativa a la misma y las cuentas de un período de tiempo determinado, necesidad de conocer cuáles fueron las cantidades ingresadas por el administrador y cuál ha sido su destino, para así poder verificar de forma segura la persona del futuro demandado de la acción que se proseguirá por su condición de administrador de hecho y exigencia de la correspondiente responsabilidad por sus actuaciones en relación con dicha finca” (AAP Asturias).

Por “sociedad” ha de entenderse “todo tipo de sociedades, agrupaciones, asociaciones o incluso cooperativas” (AAP Zamora). Del mismo modo, el término “comunidad” comprende, v.gr., a las Comunidades de Propietarios sometidas a la LPH, “por lo que, en principio, una pretensión de exhibición de cuentas por parte de un copropietario dirigida al Presidente de la Comunidad estaría permitida.

3. La exhibición del contrato de seguro por quien lo tenga en su poder cuando el solicitante es el perjudicado por un hecho que podría estar cubierto por dicho seguro de responsabilidad civil.

Este supuesto permite al perjudicado obtener información relevante acerca de la eventual interposición de la demanda, pues, en muchas ocasiones, de la existencia o no del seguro dependerá la iniciación del proceso.

También se prevé la diligencia de aportación de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie “con las condiciones y con el contenido que establece la Ley”.

En cuento a los derechos de propiedad intelectual e industrial mediante la aportación de datos y documentos sobre el origen y redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen los mencionados derechos.

d) Diligencia de información para la tutela de los intereses difusos. Consistente en solicitar del Tribunal información para “concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables” (art. 256.1.6). Dicha petición la ha de realizar “quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos”. Respecto de dichos grupos de afectados, se exige que el grupo se constituya con “la mayoría de los afectados” (de lo contrario carece de capacidad para ser parte), y que los de-mandantes comuniquen previamente a todos los interesados la presentación de la demanda (presupuesto procesal específico para estos casos).

Cuyo incumplimiento provoca la inadmisión de la demanda. En el caso de ser admitida, el Tribunal adoptará las “medidas oportunas” para determinar los miembros del grupo de afectados (esas “medidas” pueden consistir, v. gr., en la publicación de la resolución judicial que las admite en medios de comunicación -prensa y radio-; AJPI Madrid n° 17). La norma incluye la posibilidad de que el Juzgador requiera al futuro demandado para que “colabore” en la identificación de ese grupo de afectados.

Dispone el art. 256.1.9 “Por petición de las diligencias y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean las correspondientes leyes especiales”. Dicha norma exige que reúna un doble requisito: que tenga rango de Ley y, que contenga diligencias preliminares.

Del mismo modo, el art. 263 LEC prevé respecto de estos casos que “los preceptos de este capítulo se aplicarán en lo que no se oponga a lo dispuesto en la legislación especial sobre la materia de que se trate”.

Puede solicitarse, la práctica de un interrogatorio o la exhibición de documentos, para la obtención de datos sobre el origen y redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o industrial (art. 256.1.7). Asimismo, puede instarse la exhibición de los documentos bancarios, fi-nancieros, comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable (art. 256.1.8).

5. PROCEDIMIENTO A) Competencia

El art. 257 establece: La competencia objetiva. El Tribunal competente para conocer de las diligencias preliminares es el Juzgado

de 1ª Instancia o de lo Mercantil (en el caso, v. gr., de que la acción en que se funda la diligencia preliminar sea objeto de regulación en la LDC), nunca, el Juzgado de Paz; y

La competencia territorial, fuero legal imperativo (presupuesto procesal) a favor del domicilio de la persona requerida a realizar la diligencia instada. La excepción a esta regla es la relativa a las diligencias previstas en los

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números 6 a 9 en cuyo caso será competente el Juzgado “ante el que haya de presentarse la demanda determinada” (art. 257.1.11). Asimismo, dispone el precepto que si, en estos casos, se solicitasen nuevas diligencias, a raíz del resultado de las hasta entonces practicadas, podrán instarse del mismo tribunal o bien del que, a raíz de los hechos averiguados en la anterior diligencia, resultaría competente para conocer de la misma pretensión o de nuevas pretensiones que pudieran eventualmente acumularse.

Al tratarse de un presupuesto procesal, el Tribunal que conozca de la solicitud de diligencias preliminares ha de controlar de oficio su propia competencia objetiva y territorial imperativa (ATS de 2002, califica el art. 257 como “norma imperativa”). Si estima que carece de competencia se abstendrá de resolver, e indicará el Tribunal que considera competente. Si éste, a su vez, se inhibe, ha de resolver el Tribunal inmediato superior común.

La contraparte no podrá oponer la falta de competencia territorial mediante la declinatoria.

B) Solicitud Art. 256.2 y 3 LEC y ampliado por la doctrina y jurisprudencia:

Forma escrita (vid. documento nº 1) Nada dice la LEC, la solicitud será escrita y contener una estructura similar al escrito de demanda (acto de

postulación por antonomasia). El solicitante deberá identificar el órgano judicial con jurisdicción y competencia objetiva y territorial al que dirige su petición. El escrito deberá contener un encabezamiento en el que se especifiquen las partes (el futuro demandante y el futuro demandado o el tercero requerido) y la diligencia o diligencias a realizar, así como una alegación táctica y jurídica, que concluye con una solicitud final en la que se recogerá la esencia o resumen de la petición.

Intervención de Procurador y de Abogado

El silencio de la Ley respecto de la capacidad de postulación ha de suplirse acudiendo a las reglas generales previstas para esta materia en los arts. 23 y 31 LEC. Ambos artículos establecen una excepción común a la necesidad de la intervención preceptiva del Procurador y del Abogado en aquellos casos en que se “soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio”. Tal duda ha de resolverse a favor del carácter preceptivo de la intervención de los citados profesionales cuando las diligencias preliminares sean “necesarias”, pero no “urgentes”, lo cual sucederá en la mayoría de los casos (AAP de Almería de 2006, indica que su omisión no podría dar lugar a la inadmisión “ad limine” del recurso, pues se trata de un defecto subsanable).

Condena en costas: a la parte requerida a realizar la diligencia cuando se opone a la misma y se desestima su oposición.

Necesidad de motivación El escrito de solicitud requiere una motivación fáctica y jurídica. El solicitante no puede limitarse a pedir la

concreta medida legalmente prevista sin especificar las razones que le llevan a realizar dicha solicitud. Es necesario que el escrito ha de indicar los “fundamentos” de la petición “con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar”; y también, la necesidad de que concurra “justa causa e interés legítimo”.

El peticionario ha de alegar y probar su legítimo interés (su legitimación activa) para realizar la solicitud, para lo cual es imprescindible someterse a los requisitos previstos para la concreta clase de diligencia (que es socio, comunero, copropietario, etc.). Además, ha de justificar el motivo por el cual solicita la medida o medidas en cuestión, esto es, la necesidad de la diligencia pedida respecto de la futura pretensión que se desea introducir en el posterior escrito de demanda (v.gr. necesidad para poder interponer una pretensión constitutiva o de condena contra la sociedad o contra la comunidad; necesidad de conocer si el futuro demandado es la parte pasivamente legitimada, etc), (en este sentido, los ya citados AAP Barcelona, SAP La Coruña, cuando señalan que no debe acordarse la práctica de la diligencia si existen otros medios por los que el peticionario puede obtener la in-formación que solicita).

Necesidad de prestar caución La caución, condición imprescindible para que se lleve a efecto la diligencia solicitada y admitida por el Juez.

El solicitante tiene la carga de determinar previamente el importe de la caución en función de los gastos que va a ocasionar a la persona que ha de realizar la diligencia pedida, y los posibles daños y perjuicios que pudieran a esta parte ocasionarse. Una vez calculada esa cantidad, el solicitante ha de ofrecerla en su escrito de solicitud. Sin embargo, el Juez es competente para: resolver la solicitud y determina el importe exacto de la caución (art. 258.1 LEC).

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El solicitante debe prestar la caución judicialmente determinada en los 3 días siguientes a la resolución que las concede, de lo contrario se archivarán las actuaciones. La caución podrá prestarse en dinero efectivo o por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate.

La jurisprudencia menor ha realizado una acertada interpretación antiformalista de esta condición “sine qua non” para la práctica de la diligencia judicialmente admitida, al entender que el Juez no puede inadmitir la solicitud de diligencias preliminares por la sola razón de que el solicitante no indique en su escrito la caución a prestar ni el tipo de la misma (AAP Sevilla).

El solicitante perderá el importe de la caución si no presenta la demanda en el plazo de un mes desde la “terminación de las diligencias”. Dicho plazo podrá ser ampliado si así lo pide el solicitante de las diligencias preliminares y lo admite el Juzgado.

El importe de la caución podrá ser reclamado por los interesados una vez practicada la diligencia preliminar o dictado el Auto que estima la oposición a su práctica. Estas personas han de presentar un escrito justificando los gastos y los posibles daños y perjuicios padecidos. El juzgador resolverá mediante Auto, susceptible de apelación, oído el solicitante.

La Ley no fija un plazo para la presentación del escrito de solicitud de indemnización. Es evidente que el interesado en obtener la indemnización la solicitará inmediatamente y, en todo caso, con anterioridad al citado plazo de un mes, pues, de lo contrario, el solicitante de las diligencias preliminares practicadas podría, a su vez, pedir la devolución del importe de la caución prestada y no reclamada (ver art. 262.2 LEC).

C) Admisión

Una vez presentada la solicitud de diligencias preliminares, el Juez ha de resolver mediante Auto acerca de su admisibilidad en el plazo de 5 días siguientes a su presentación. Para ello, ha de comprobar, de oficio, el cumplimiento de los antes indicados presupuestos procesales; sólo accederá a la petición si, además, el solicitante cumple los requisitos de su escrito de solicitud (interés legítimo y justa causa).

Si admite, total o parcialmente, las diligencias reclamadas dictará Auto en el que se determinará:

La diligencia o diligencias a realizar por la parte requerida;

El lugar en el que ha de practicarse la diligencia;

El plazo para la realización de la diligencia admitida, que no puede ser inferior a 5 días, ni superior a 10 días siguientes a la notificación del Auto;

La citación a “los interesados” para la práctica de las diligencias, es decir, comprendiendo a “todas” las partes concernidas en la realización de la diligencia acordada;

El importe de la caución que ha de prestar el solicitante. Contra el Auto que admite la petición no cabe recurso alguno; mientras que el Auto que las desestima (total o

parcialmente) puede ser recurrido en apelación (art. 258.2).

D) Oposición Dentro de los 5 días siguientes a la notificación del Auto, la parte requerida para realizar las diligencias

preliminares puede presentar escrito de oposición a la misma; con ello se evita la indefensión en la que incurre esta parte al no poder recurrir el Auto que acuerda la práctica de las diligencias y que se dicta sin su previa audiencia. El art. 260, rubricado “oposición a la práctica de diligencias preliminares”, establece que la mera oposición a la práctica de las diligencias provocará la paralización de la misma y la citación de las partes a la vista de juicio verbal. Sin embargo, debiera exigirse que la oposición se formulara en todo caso por escrito (al igual que sucede con la solicitud de las diligencias) y que dicho escrito estuviera suficientemente motivado como para producir la citada consecuencia de paralizar el procedimiento.

Una vez celebrada la vista el Juez resolverá, mediante Auto, la estimación o desestimación de la oposición planteada. En la estimación: el solicitante podrá interponer recurso de apelación; en la desestimación: provocará la condena en costas del opositor y la continuación del procedimiento, sin que sea posible recurrir dicho Auto. E) Práctica: consecuencias de la negativa a realizar las diligencias requeridas

En las diligencias preliminares, además del plazo (10 días), sólo han de practicarse las diligencias que considere oportuno el Tribunal. El solicitante puede acudir a la sede del Tribunal [Oficia judicial] con el asesoramiento de un experto (perito) para el examen de “los documentos y títulos” a que se refiere el art. 256.1. La doctrina ha puesto de manifiesto, con razón, el carácter tan restrictivo de esta norma, pues existen otras diligencias (tales como las relativas a la exhibición de la cosa litigiosa) que también deberían admitir la posibilidad

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de la práctica de esa diligencia con la presencia de un perito experto en la materia. Que garantizado la tutela del derecho basado en la propiedad intelectual e industrial, garantizan la confidencialidad de los datos obtenidos gracias a las mismas, así como la prohibición de divulgarla o comunicarla a terceros.

Consecuencias “de la negativa a llevar a cabo las diligencias” -art. 261, precepto que comienza con una contradicción, pues en su apartado primero no se especifica la “negativa” a su realización, sino la actitud pasiva del requerido consistente en “desatender” el requerimiento o en no haber formulado oposición. En estos casos, que han de comprender también el supuesto activo de la negativa a su realización, el Juez resuelve mediante Auto.

De la lectura de dicho precepto puede colegirse que los números 1 y 4 prevén similares consecuencias al incumplimiento de la obligación por parte del futuro demandado o del tercero requerido consistentes en “poder tener” como ciertas en el juicio posterior las preguntas que quiso formular el solicitante y que no fueron contestadas, así como los datos y cuentas por aquél aportados y que no han sido rebatidos.

Dicho precepto facultan al Juez a ordenar la entrada y registro en el lugar en el que se encuentren los documentos, títulos o la cosa objeto del futuro pleito. Al poder afectar esta medida al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es necesaria una interpretación conforme con la Constitución y que reclama la necesidad de que la resolución judicial que ordena esta medida sea, en todo caso, motivada conforme a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad (SSTC). Por este motivo, en la actualidad, subsiste una cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el reformado art. 261 LEC pendiente de Sentencia por parte del TC, por posible lesión del art. 18.2 CE, pues el citado precepto establece que, en virtud de una providencia, debía acordarse la entrada y registro. III. LA PRUEBA ANTICIPADA, EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS Y URGENTES 1. LA PRUEBA ANTICIPADA Y EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA

La prueba será objeto de estudio en las Lecciones 19 y ss. Examinar ahora estas dos medidas que afectan a la actividad probatoria: A) Concepto y regulación legal

La anticipación de la prueba es un incidente excepcional del procedimiento probatorio que consiste en poder proponer y practicar un determinado medio de prueba con anterioridad a la iniciación del proceso (o, una vez co-menzado el mismo, antes de que se practique de conformidad con lo previsto en la normativa general) por el “temor fundado” de no poder posponer la petición por “causa de las personas o del estado de las cosas” (art. 293.1 LEC).

El aseguramiento de la prueba es una medida preventiva e igualmente excepcional, similar a las medidas cautelares, que persigue proteger o asegurar la fuente de prueba afectada por la concreta contingencia que puede impedir su práctica en la posterior fase común prevista para el medio de prueba en el que se subsume dicha fuente (art. 297.1). Ello sólo será posible cuando el solicitante acredite la necesidad de la adopción de esta medida a riesgo de “poder ser imposible” su práctica en el momento procesal oportuno. B) Caracteres

Características: el principio dispositivo, posibilidad procesal del futuro demandante y el carácter común a todos los procesos declarativos.

Los medios de prueba son igualmente tasados (a los de las diligencias preliminares), por lo que la parte respecto de la cual recae la carga formal de la prueba ha de introducir la correspondiente fuente probatoria a través de uno de los medios previstos en el citado art. 299.

La anticipación de la prueba y el aseguramiento de la prueba han de ser “urgentes”, es decir, el solicitante de las mismas (que siempre ha de ser el futuro demandante) ha de alegar y probar no sólo su necesidad, sino su urgencia por existir un fundado peligro en la demora por la imposibilidad de su práctica posterior. Consiguientemente, ambas figuras han de ser más que necesarias, imprescindibles.

A diferencia de las diligencias preliminares, la prueba anticipada no requiere caución previa. En principio, tampoco la necesita el aseguramiento de la prueba, pero el juzgador podría aceptar el ofrecimiento del solicitante en previsión de los gastos, daños y perjuicios cuya práctica podría ocasionar a la persona (ya sea una futura parte o un tercero) obligada a soportarla (art. 298.2 LEC).

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C) Procedimiento Solicitud

1. La proposición de un medio de prueba con carácter anticipado ha formularse ante el Tribunal con jurisdicción y competencia (objetiva y territorial) para conocer de la futura demanda. El órgano judicial tiene el deber de controlar de oficio su jurisdicción y competencia objetiva y territorial imperativa con anterioridad a resolver sobre la petición de prueba anticipada. La competencia territorial es distinta a la de la práctica de Diligencias Preliminares: “el Tribunal que se considere competente para el asunto principal” (art. 293.2). Pero, al igual que en las diligencias preliminares, la persona requerida (ya sea el futuro demandado o un tercero) no podrá oponer la declinatoria. Si la petición se realizara una vez iniciado el proceso, será competente el Tribunal que esté conociendo del mismo.

Si el Tribunal que conoce de la demanda fuera distinto del que resolvió la petición de prueba anticipada (lo que puede suceder en los fueros especiales que pueden ser elegidos por el actor), aquél reclamará a éste las actuaciones practicadas, siempre a instancia de parte (art. 296.2 LEC).

Los problemas relativos a la jurisdicción y competencia en el conocimiento de la petición de aseguramiento de la prueba se resuelven acudiendo a las normas, ya examinadas, relativas a la anticipación de la prueba (art. 297.3 LEC).

2. El futuro demandante ha de proponer, por escrito, el medio o medios de prueba cuya práctica desea anticipar al nacimiento del proceso. Esta petición habrá de acomodarse a las normas generales previstas para los diferentes medios de prueba (art. 294.1 LEC); pero, además, ha de cumplir con los requisitos específicos para “anticipar” o “asegurar” el medio de prueba solicitado. Si la petición es de prueba anticipada, el solicitante ha de alegar y acreditar la urgencia de su petición, esto es, el fundado temor de la demora (art. 293.1); ello sucederá, v. gr., cuando el testigo esté gravemente enfermo o vaya a ausentarse largo tiempo fuera del país.

Respecto de la petición de aseguramiento de una fuente de prueba, el solicitante ha de especificar las razones en que se funda para estimar que la fuente de que se trate corre un riesgo de destrucción o de alteración (v.gr. la inminente destrucción del objeto artístico que quiere proteger el autor o cuando impugnada la realización de obras de mejora en un inmueble, el presidente de la comunidad desea que conste su mal estado anterior) que haga imposible la posterior práctica del medio de prueba (art. 297.1 LEC). Para evitar una utilización abusiva de este medio, los requisitos son más estrictos: el solicitante ha de acreditar la pertinencia, utilidad y necesidad de la fuente de prueba a asegurar (requisitos, por otra parte, comunes a toda la prueba, incluida la anticipada), así como la necesidad de la medida solicitada por el riesgo de hacerse imposible su posterior práctica y la posibilidad de ser realizada en un breve período de tiempo y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas afectadas (art. 298.1 LEC).

3. El escrito de proposición o de solicitud anteriores a la demanda no requieren de la necesaria intervención de Procurador y de Abogado, puesto que tanto las peticiones de anticipación de la prueba, como las de su aseguramiento, han de ser “urgentes”.

Admisión y práctica 1. El Tribunal resolverá sobre la proposición de prueba anticipada o de aseguramiento de la misma mediante

Providencia. Para ello ha de valorar, atendiendo al escrito de proposición o de solicitud, si se cumplen los presupuestos procesales (jurisdicción y competencia) y los fundamentos materiales de la petición (los ya examinados requisitos), necesariamente habrá de ser motivada.

Respecto de la impugnación de la providencia, ya sea de admisión o de inadmisión, ha de resolverse acudiendo a las normas generales sobre los recursos; por tanto, al tratarse de una providencia, sólo será sus-ceptible de ser impugnada en reposición.

2. La práctica del medio de prueba anticipado tendrá lugar “cuando lo considere necesario” el juzgador y, en todo caso, antes de la celebración del juicio o vista (art. 294.2 LEC).

Respecto del aseguramiento de la prueba, el legislador no prevé un plazo para su realización, pero la misma razón de urgencia requiere que sea acordada y practicada inmediatamente (ver art. 297).

3. El principio de contradicción preside la práctica del medio de prueba que se anticipa. Por consiguiente, si la proposición de la prueba anticipada es anterior al proceso, el solicitante ha de determinar en su escrito al futuro demandado, para que sea citado y pueda intervenir en la práctica del medio de prueba, pues, si no lo hubiera sido, podría solicitar la nulidad de actuaciones por indefensión (art. 240 LOPJ).

Las medidas de aseguramiento también están inspiradas en el principio de contradicción; sin embargo, se prevé la posibilidad excepcional de obtener dichas medidas sin audiencia del demandado o de quien vaya a ser demandado”, con la posibilidad a posteriori, de oposición a las mismas”. El art. 298.1.3° establece el deber del

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Tribunal de tener en consideración los perjuicios que pueden ocasionarse a la persona que las ha de soportar al determinar el tipo de medida a practicar; además, esta persona puede, a su vez, ofrecer al Tribunal una caución “bastante” que la sustituya.

4. Las medidas aseguratorias son medios de “conservar” el statu quo de las cosas o de “hacer constar fehacientemente su realidad y características”. También pueden consistir, con la misma finalidad, en dirigir mandatos de hacer o no hacer, a la persona requerida que queda obligada a su cumplimiento bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal (art. 297.2 LEC, en relación con los arts. 556 y 634 CP que regulan, respectivamente, el delito y la falta de desobediencia a la autoridad).

5. Respecto a la anticipación de la prueba practicada con anterioridad a la iniciación del proceso, el futuro demandante tiene la carga procesal de interponer su demanda en el plazo de 2 meses desde que se practicó. La consecuencia jurídica del incumplimiento de esta carga consiste en la prohibición de valorar el medio de prueba anticipado, salvo que se acrediten razones de “fuerza mayor u otra causa de análoga naturaleza” que impiden la presentación de la demanda en dicho plazo. Respecto de las medidas de aseguramiento acordadas con anterioridad al pleito, el futuro actor ha de interponer la demanda en el plazo de 20 días siguientes a la fecha de la efectiva adopción de las mismas. El incumplimiento de dicho plazo acarrea el alzamiento ex officio de tales medidas, la condena en costas y la responsabilidad por daños y perjuicios padecidos por la contraparte (art. 297.4 LEC).

Los resultados probatorios del medio de prueba anticipado han de ser custodiados por el Secretario Judicial hasta que se interponga la demanda “a la que se unirán”.

2. LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS

El futuro demandante también puede ejercitar su derecho a la tutela cautelar antes de la interposición de la demanda. Como veremos al estudiar las medidas cautelares, éstas persiguen asegurar la efectividad de la futura sentencia estimatoria ante el temor fundado de su incumplimiento por parte del demandado. Cuando el peligro en la demora existe, incluso, antes del nacimiento del proceso, el futuro demandante puede solicitar al Tribunal las medidas que considere necesarias para asegurar su pretensión.

Las medidas cautelares previas sólo es posible cuando quien las solicita “alega y acredita razones de urgencia o necesidad”. Además, en el caso de que el Tribunal las acuerde, el actor está gravado con la carga de interponer su demanda en el plazo preclusivo de 20 días a contar desde su adopción. De lo contrario, el Tribunal, de oficio, alzará las medidas cautelares adoptadas, condenará al solicitante en costas y le declarará responsable de los daños y perjuicios ocasionados al sujeto que las soporta.

Del mismo modo, la Ley de Arbitraje establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares previas “a las ac-tuaciones arbitrales”. Dichas medidas se solicitarán al Tribunal (de primera instancia) del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, al del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.

La competencia y su tratamiento procesal. El solicitante ha de presentar su escrito de solicitud de medidas cautelares previas ante el Tribunal competente para conocer de la futura demanda principal (art. 723.1 LEC). El órgano judicial ha de examinar de oficio las normas que regulan sus presupuestos procesales (jurisdicción y competencia objetiva y territorial); al igual que sucede con las diligencias preliminares y con la prueba anticipada, tampoco es posible que la persona que ha de sufrirlas oponga la declinatoria por falta de competencia “territorial” (se admite la declinatoria por falta de jurisdicción y de competencia objetiva). Una novedad notable es la posibilidad de que el Tribunal territorialmente incompetente pueda dictar las medidas cautelares urgentes “a prevención”, sin perjuicio de remitir después los autos al órgano judicial territorialmente competente (art. 725.2 LEC). IV. LA CONCILIACIÓN PREVIA

Aunque la LEC de 2000 no lo regule, sigue vigente el acto de conciliación previo al proceso previsto en los arts. 460 a 480 LEC-1881, hasta que entre en vigor la futura Ley sobre Jurisdicción Voluntaria.

La conciliación previa tiene carácter meramente facultativo. En la práctica sigue siendo utilizada para intentar alcanzar un acuerdo autocompositivo entre los futuros litigantes, que evite la iniciación del pleito. En todo caso, permite interrumpir la prescripción y, en el supuesto de no conseguirse el acuerdo, también acredita el nacimiento de la mora; por lo demás, es ésta una vía más económica que el requerimiento notarial, puesto que no hay que satisfacer los honorarios del Notario, ni los del Abogado, ni los aranceles del Procurador, ya que la intervención de estos profesionales no es obligatoria (arts. 4.1 y 10.1 LEC-1881, vigentes en esta materia).

El procedimiento a seguir:

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1. El órgano competente es el Juzgado de 1ª Instancia (o el Secretario del de Paz, en función de la cuantía) del domicilio (y, en su defecto, residencia) del futuro demandado (art. 463 LEC 1881).

2. El futuro demandante ha de presentar un escrito (“papeleta”), con sus copias, ante el Secretario del Tribunal competente identificando a todas las personas involucradas en el conflicto cuya resolución pretende, así como su pretensión (art. 465 LEC 1881). No se requiere de capacidad de postulación.

3. Una vez admitida a trámite, el Secretario cita a las “partes” (es decir, al futuro demandante y demandado) a una comparecencia que se desarrolla oralmente. Estas personas no tienen la obligación de comparecer y, en el caso de inasistencia de cualquiera de ellas, se tendrá el acto por intentado sin efecto (arts. 466 a 469 LEC 1881).

4. La comparecencia se celebra, por lo general, ante la presencia del Secretario judicial quien intentará que se alcance el acuerdo solicitado. El Secretario (o persona en quien delegue) extenderá un acta sucinta firmada por todos los comparecientes del contenido de la comparecencia (arts. 471 LEC 1881). Si se alcanzara el acuerdo, y el Tribunal competente fuera el Juzgado de 1ª Instancia podrá instarse la ejecución forzosa del mismo. Sin embargo, en los raros casos en los que el Juez competente sea el de Paz, la citada acta carece de fuerza ejecutiva, siendo un documento público con base en el cual podrá iniciarse el correspondiente juicio verbal por razón de la irrisoria cuantía máxima de 90 euros.

5. Cualquiera de los sujetos intervinientes en el acto de conciliación podrá instar su nulidad en el plazo de 15 días (art. 477 LEC 1881).

LECCIÓN 13. LA DEMANDA I. LOS ACTOS DE ALEGACIÓN 1. DELIMITACIÓN

Las alegaciones iniciales son las que se realizan al inicio del procedimiento, tanto de una manera escrita, mediante la demanda, la contestación y la reconvención, como las que pueden efectuarse de una manera oral en la comparecencia previa.

Las alegaciones finales (o conclusiones orales) -art. 433.2 “Practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, sí, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos”.

2. OBJETO

Esta fase procesal tiene por objeto introducir el objeto procesal (la pretensión) con todos sus elementos esenciales: a) subjetivos: la determinación del órgano jurisdiccional competente, de un lado, y la de las partes procesales, y b) materiales: la petición y los hechos con relevancia jurídica que la fundamentan.

Por esta razón, los actos de alegación pueden configurarse como actos de postulación en los que se introducen la pretensión y sus hechos que la fundamentan y que, si son controvertidos, se erigen en el tema de la prueba. Durante esta fase, deben las partes, de conformidad con el principio de aportación (“iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium”), introducir los hechos que sustancian sus pretensiones y proponer la prueba pertinente en relación a tales hechos: de aquí que los actos de alegación puedan ser calificados también como “actos instructorios”, en la medida en que sirven para introducir los hechos al proceso.

Por actos de alegación cabe entender únicamente:

la demanda y su contestación,

la reconvención y su contestación,

las alegaciones complementarias y aclaratorias,

así como la ampliación de la demanda y contestación. II. EL ESCRITO DE DEMANDA 1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

Se entiende por demanda el acto procesal (escrito) de postulación del demandante por el que se ejercita, ante el órgano jurisdiccional competente, el derecho de acción y, se interpone frente al demandado la pretensión. A) Contenido

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La demanda supone ejercicio simultáneo del derecho de acción y de la interposición [inserción] de la pretensión.

Ejercicio del derecho de acción Conforma la demanda la manifestación del ejercicio del derecho de acción, por cuanto a través de este acto

procesal se posibilita el libre derecho de acceso a los tribunales, que constituye la primera nota esencial del derecho fundamental a la “tutela judicial efectiva”. Por esta razón, cualquier obstáculo a este derecho al libre acceso (como lo sería la reinstauración de la arcaica “caución juratoria” del demandante extranjero, que la nueva LEC ha suprimido) sería inconstitucional y abriría las puertas al recurso de amparo (SSTC).

Acto de interposición de la pretensión A diferencia de otros procedimientos, tales como: el contencioso-administrativo: en los que el acto de ejercicio

de la acción (interposición del recurso contencioso-administrativo, querella) y, el penal: la interposición de la pretensión (demanda y escrito de acusación) suelen estar distanciados procedimentalmente. En el proceso civil se confunden en el escrito de demanda, art. 399.1 “el juicio principiará por demanda, en la que... se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de Derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida -pretensión”.

Como instrucción civil pre-procesal, que el futuro demandante puede instar a fin de poder fundamentar su pretensión, se acomete mediante las “diligencias preliminares” y los actos de “anticipación y aseguramiento de la prueba” que, en tanto están dirigidos a poder fundar la demanda, no pueden ser calificados como meros actos de “jurisdicción voluntaria”, sino como supuestos de auténtico ejercicio del derecho de acción. Por ello, el común denominador de tales procedimientos reside en que, quien pretenda recabar este auxilio jurisdiccional, manifieste y acredite que ha de interponer una demanda. Pero, salvedad hecha de estos supuestos de investigación judicial sobre los hechos que han de fundar la pretensión, lo normal y usual es que el ejercicio de ambos derechos, de acceso y de interponer pretensiones, se efectúe simultáneamente en el escrito de demanda. B) Requisitos subjetivos

La demanda es un acto procesal de quien ocupa el “rol” activo en el proceso, esto es, del actor o demandante, que se interpone ante el Tribunal, pero se dirige contra el demandado, haciendo nacer en él la carga de comparecer y contestarla en tiempo y forma. Art. 5.2 “las pretensiones... se formularán ante el tribunal que sea competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida”.

El órgano jurisdiccional: examen de oficio

La demanda ha de interponerse ante el órgano jurisdiccional, objetiva y territorialmente competente. El órgano judicial ha de ostentar “jurisdicción”, presupuesto procesal que es examinable de oficio.

Objetivamente competente: tratándose de una demanda de juicio ordinario, conoce el Juzgado de 1a Instancia. Los Juzgados de Paz tienen vedadas estas demandas por quedar limitada su competencia objetiva a una cuantía no superior a 90 euros. También la competencia objetiva ha de ser examinada de oficio. Ha de ser interpuesta ante el Juzgado territorialmente, siendo el fuero general el del domicilio de las personas que hayan de ser demandadas. Recordemos que la competencia territorial, cuando venga determinada por reglas imperativas, es también vigilable de oficio.

Si el demandante interpusiera una demanda en la que el órgano judicial careciera de jurisdicción, competencia objetiva o territorial (imperativa), podrá dicho órgano jurisdiccional inadmitir, mediante auto, la demanda: en otro caso, el Secretario la admitirá mediante Decreto.

En el escrito de demanda se ha de determinar el procedimiento adecuado. Ésta es la razón, por la cual el art. 253 obliga al actor a reflejar en su demanda la cuantía del bien litigioso, a fin de poder determinar si el procedimiento, al que da lugar la admisión de la demanda, ha de ser el ordinario (< 6.000 €) o el verbal (=> 6.000 €). También este presupuesto procesal es vigilable de oficio, aun cuando su incumplimiento no ocasionará, como acontece con los presupuestos de jurisdicción y competencia, la inadmisión de la demanda, sino su subsanación y que el juzgado le otorgue a la demanda la tramitación que corresponda, no obstante la indebida calificación de dicho procedimiento efectuada por el actor (art. 254).

Las partes: examen de oficio y a instancia de parte En el escrito de demanda se consignarán “los datos y circunstancias de identificación del actor y del

demandado y domicilio o residencia en que puedan ser emplazados”. Similar prescripción contiene el art. 437.1, que regula la demanda del juicio verbal y conforme al cual “el juicio verbal principiará mediante demanda sucinta,

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en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados...”.

Debido a que sólo las partes han de sufrir, en su día, los efectos de la cosa juzgada, el órgano judicial ha de conocer su identificación y su domicilio real a fin de poder comunicarse con ellas, darle ocasión al demandado para que ejercite su derecho de defensa y evitar, en suma, la infracción, a ambas partes, de su derecho a la tutela judicial efectiva. Por esta razón, la LEC intenta evitar, en la medida de lo posible, las situaciones de indefensión material que se producirían por desconocimiento del demandado, en su primer emplazamiento, de la existencia contra él de un procedimiento en curso y que originarían un supuesto de “rebeldía a la fuerza”, causante de indefensión material y susceptible, por tanto de generar una nulidad de actuaciones (AATS).

El actor tiene la carga de determinar dicho domicilio; pero, si no lo pudiera averiguar, puede requerir el auxilio del tribunal, quien está obligado a indagar su domicilio real (SSTC). En cualquier caso, el primer emplazamiento ha de ser personal, a fin de que el demandado pueda ejercer su derecho de defensa.

La omisión de la determinación e identificación del demandado, en la medida en que genera indefensión es causa de nulidad de actuaciones (STS de 1996). Pero no todo error nominal produce indefensión: si el demandado es correctamente emplazado tiene la obligación de comparecer en el proceso, pues todos tenemos la obligación constitucional (art. 118 CE) de colaborar con los tribunales en el curso del proceso. De este modo, y junto a la obligación judicial de indagación del domicilio, también exige, tanto la jurisprudencia del TEDH, como la del TC que el demandado sea diligente en el cumplimiento de la obligación procesal de comparecencia, de tal suerte que, si conociera su existencia, y no hubiera comparecido, no existirá vulneración alguna de su derecho de defensa (SSTC)”.

En ambas partes, han de concurrir los presupuestos de: capacidad, legitimación y postulación procesal; a) La capacidad

La falta de capacidad para ser parte, procesal y la de conducción procesal puede ser apreciada de oficio, si bien incumbe al demandado, en su escrito de contestación a la demanda, la carga de denunciar, mediante el ejercicio de las excepciones procesales, el incumplimiento de éste y de los demás presupuestos procesales; ambas partes también pueden formular idéntica denuncia en la comparecencia previa y en la vista del juicio verbal, en la que el Juez procurará su subsanación.

b) La legitimación

Las partes han de ostentar legitimación activa (actor) y pasiva (del demandado). La legitimación es una relación que ha de vincular a las partes con el objeto litigioso. La legitimación es una “cuestión de fondo”, por cuanto atañe a la fundamentación de la pretensión, esta relación jurídica no puede, como regla general, ser su ausencia apreciada de oficio por el tribunal. c) La postulación procesal

Juicio ordinario las demandas cuya cuantía excedan de 6.000 €. Cuando la demanda es superior a 900 € la representación procesal y la capacidad de postulación es obligatoria para las partes, es decir, el actor habrá de interponer su demanda mediante Procurador con poder suficiente y asistido de Letrado.

Juicio verbal las demandas inferior a 6.000 €, no es obligatoria la postulación con cuantía inferior a 900 €. Por esta razón, se ha de reflejar en la demanda “el nombre y apellidos del Procurador y del Abogado, cuando

intervengan”. Podría suceder que una demanda por “ratione materiae” de la procedencia de juicio ordinario, el valor del bien

litigioso no alcanzara los 900 euros, no sería naturalmente necesario reflejar los datos de identificación del Procu-rador y del Abogado.

La postulación procesal es vigilable de oficio en la comparecencia previa. Es más, debido a que uno de los fines de esta audiencia previa consiste en estimular y obtener una conciliación intraprocesal, están obligadas las partes a comparecer, en cualquier caso, asistidas de Abogado y personalmente o mediante Procurador con poder “especial” que le habilite para efectuar actos de disposición de la pretensión a fin de obtener la terminación anormal del procedimiento. C) Requisitos objetivos [de la pretensión]

Son la petición y la fundamentación fáctica y jurídica.

La petición

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La petición es la declaración de voluntad que plasmada en el “suplico” o “solicito” de la demanda, integra el contenido sustancial de la pretensión, determinando los límites cualitativos y cuantitativos del deber de con-gruencia del juez (art. 399.1 y 5).

La petición de cognición determina la naturaleza o clase de pretensión ejercitada y de la futura sentencia: declarativa, constitutiva y de condena (art. 5). En las pretensiones:

declarativas se solicita del tribunal la existencia o negación de una determinada relación jurídica o derecho subjetivo;

constitutivas la creación, modificación o extinción de un derecho, acto o situación jurídica; y,

condena, que el tribunal condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestación. Son requisitos de la petición: “claridad y precisión”. La finalidad de tales requisitos es, tanto permitir que el

demandado pueda eficazmente contestarla, como que el Tribunal pueda satisfacer la pretensión y la defensa (SSTS). Si la petición no reúne estos requisitos puede dar lugar a que prospere la excepción de “defecto legal en el modo de proponer la demanda”, la cual debe examinarse en la comparecencia previa.

Se omite totalmente la petición, si se refleja de tal manera que el tribunal no puede determinarla, si se defiere (con quebranto hoy de lo dispuesto en el art. 219 que prohíbe las sentencias “a reserva de liquidación”) la concreción de las pretensiones al proceso de ejecución o en una demanda de impugnación de acuerdos sociales, ni siquiera se determinan cuáles sean los acuerdos impugnados, nos encontraremos ante supuestos típicos, todos ellos, de “defecto legal en el modo de proponer la demanda”.

Si se omiten en el “suplico” peticiones fácilmente comprensibles de la simple lectura de la demanda, tales como el quantum de la indemnización que se ha solicitado en las alegaciones de hecho, se omite la calificación legal de la acción, no se expresa la clase de acción o si, para deducir la pretensión, se utiliza la fórmula del “otrosí” en vez del “suplico” no se producirá la desestimación de la demanda (TS y TC).

Las peticiones, redactadas de manera defectuosa, pueden subsanarse en la comparecencia previa. Mayor dificultad entraña la incorporación de nuevas peticiones, que no han sido expresamente aducidas en el escrito de demanda; el art. 426.3 permite su entrada, siempre y cuando el demandado manifestara su conformidad o, en otro caso, estime el juez que no afecta a su derecho de defensa.

Si el actor ha acumulado varias pretensiones contra el demandado deben reflejarse “con la debida separación”. Dicho requisito tiene por finalidad posibilitar la obligación de congruencia. Por esta razón se requiere del órgano judicial que, en la parte dispositiva de la sentencia, se plasmen, también “con la debida separación”, el pronunciamiento correspondiente a cada uno de los puntos objeto del litigio o peticiones.

Si las peticiones formuladas fueren “subsidiarias” o, lo que es lo mismo, si se tratara de una acumulación “eventual” de pretensiones, para el caso de que fueran desestimadas las principales, “se harán constar por su or-den y separadamente”.

Aunque no sea preceptivo (pues el art. 394.1 consagra el “vencimiento” en costas), suele incorporarse también al “petitum” la solicitud de que sea el demandado condenado en costas.

Art. 394.1 “En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”.

La fundamentación fáctica La petición por sí misma, no integra la totalidad del objeto procesal, sino que precisa también de la

fundamentación o causas de pedir la que individualiza el objeto procesal, fijando los límites objetivos y subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los futuros efectos de la cosa juzgada de la sentencia que haya de dar respuesta a la pretensión.

A este requisito se refiere el art. 399.1, en la demanda, “se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho”, prescripción que, sin embargo, no lo es en el juicio verbal donde se omite el requisito de la fundamentación de la demanda. Lo que sucede es que, en el juicio verbal, la pretensión no se integra en su totalidad hasta el momento de la vista en donde “verbalmente” el demandante expondrá “los fundamentos de lo que pida o ratificación de los expuestos en la demanda si ésta se hubiera formulado conforme a lo previsto para el juicio ordinario”, es decir, el actor es dueño, en el juicio verbal:

de formalizar una “demanda ordinaria” con sus fundamentos, etc. Propia del juicio ordinario.

redactar una “papeleta de demanda” [escrito simple, sin grandes formalismo] propia del juicio verbal (art. 437.1), esto es, sin fundamentación fáctica y jurídica que se aplazará para el acto de la vista; o,

si el valor del bien litigioso no excediera de 90 euros, de cumplimentar el pertinente “impreso [papeleta] de demanda”, en la que tampoco se adelantarán los fundamentos de hecho y de Derecho.

Dentro de la “causa petendi” cabe distinguir: la alegación de hechos y la fundamentación jurídica.

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437.1. El juicio verbal principiará mediante demanda sucinta, en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, y se fijará con claridad y precisión lo que se pida.

a) Los Fundamentos de Hecho

Una vez, determinado en el “encabezamiento” de la demanda sus elementos subjetivos (la del Juzgado competente, la identificación del demandante y del demandado y la postulación procesal del actor), se expondrán numerados y separados los hechos (en éstos, se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar).

Determinación. Debido a que los hechos forman parte de la “causa petendi” rige en nuestra jurisprudencia la teoría de la sustanciación y a que (junto a la petición y las partes), forma parte del objeto procesal, su fijación en la demanda reviste una importancia esencial, ya que, de su determinación, dependerán los efectos de la litispendencia, la mutación o no del objeto procesal, la congruencia y la cosa juzgada.

Los “hechos” son los que efectivamente sucedieron en la realidad histórica pero que, al propio tiempo, alcancen significación jurídica, es decir, los acontecidos que integren el presupuesto de hecho de las normas sustantivas, cuyos efectos se reclaman en la petición (SSTS). De dicha regla han de exceptuarse las pretensiones constitutivas, en las que la fundamentación jurídica constituye un elemento esencial de la pretensión.

En caso de discordancia entre los hechos y los fundamentos de Derecho, han de prevalecer aquéllos frente a éstos; el tribunal resolverá en su sentencia “conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por las partes”.

STS de 1997, estima una pretensión de condena a “daño moral” no explicitada en el “suplico”, ni en los fundamentos de Derecho, aun cuando podía meridianamente comprenderse de la simple lectura de las alegaciones de hecho; y en la STS de 1991 estimó válida una demanda de incapacitación en la que la enfermedad, causante de la misma, se determinaba en un documento adjunto a la demanda, supuestos, todos ellos, que cabe incluir dentro de la doctrina antiformalista. Mediante esta doctrina, el TS lo que intenta es evitar la indefensión del demandado. Por ello, en la medida en que, del relato fáctico pueda determinarse la “causa petendi” de la pretensión, de tal suerte que pueda el demandado contestar a la demanda, cualesquiera que sean los fundamentos jurídicos invocados, y pueda el tribunal cumplir con su deber de congruencia, incluso con independencia del “nomen iuris” o calificación jurídica que al demandante le hayan ofrecido sus hechos afirmados, ha de estimarse correctamente deducido el objeto procesal. En cualquier caso, los hechos pueden ser objeto de aclaración y de precisión en la comparecencia previa; pero, tales aclaraciones no pueden modificar la fundamentación fáctica de la pretensión, ya que, en tal caso, se produciría una “mutatio libelli” [Prohibición de la introducción en el proceso de modificaciones que afecten de manera sustancial a la pretensión u objeto del proceso], proscrita en nuestro ordenamiento.

Forma. Los hechos “se expondrán numerados y separados” “con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar”. De dicha regla, hay que exceptuar el juicio verbal, en el que puede el actor aplazar sus alegaciones al acto de la vista, en la que expondrá verbalmente la fundamentación fáctica y jurídica de su pretensión (art. 443.1).

el actor ha de reflejar en la demanda los hechos constitutivos de su pretensión

al demandado le incumbe la carga de alegar los impeditivos, extintivos y excluyentes y,

en la demanda y contestación se determina el tema de la prueba o los “hechos controvertidos”, sobre los que ha de recaer la actividad probatoria.

A diferencia de la querella penal en la que es necesario efectuar una relación circunstanciada y temporal de los hechos, el art. 399 LEC no exige que dicha relación se efectúe necesariamente de una manera cronológica, sino tan sólo “ordenada”, lo que puede realizarse ciertamente con un criterio temporal, pero también sería ordenada una exposición sistemática de los hechos que atendiera a los diversos títulos o causas de pedir.

El relato de hechos ha de ser “claro”, lo que significa que: ni deben efectuarse afirmaciones hipotéticas (pues la prueba ha de recaer sobre hechos afirmados) ni pueden confundirse los hechos con los argumentos jurídicos consiguiente a las alegaciones de hecho.

Junto a la exposición de los hechos (en párrafos separados y numerados) han de determinarse los medios de prueba, que los acreditan, pero, no obstante la generalidad de la redacción (art. 399.3) “documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos”, no todos los medios de prueba han de articularse en cada uno de los referidos párrafos, sino tan solo la documental y los dictámenes periciales e informes. Si el demandante quisiera instar la designación judicial de un perito, también lo habrá de solicitar en la demanda. Pero, si la necesidad de aportar un dictamen o instar la designación judicial de perito obedeciera a los hechos

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introducidos por el demandado en su contestación, podrán aportarse posteriormente, con al menos 5 días de antelación a la celebración de la vista.

Dicha prueba documental acreditativa del derecho subjetivo material ha de adjuntarse a la demanda a través de los instrumentos que especifica el art. 265.1; de lo contrario, ha de operar la preclusión en la aportación de documentos, puesto que, en la comparecencia previa, tan sólo se pueden introducir los documentos de fondo que resulten pertinentes con la contestación a la demanda (art. 265.3).

Pero, con respecto a los demás medios de prueba, la LEC permite que su proposición se efectúe al término de la comparecencia previa, siempre y cuando no haya prosperado la conciliación intraprocesal o al final de la vista del juicio verbal. Por consiguiente, en la demanda tan sólo hay que determinar, al término de los correspondientes párrafos numerados de alegaciones de hecho, la prueba documental y pericial que fundamentan la petición e instar (en el oportuno “otrosí”) la apertura del proceso a prueba, si bien el Juez debe abrir de oficio el proceso a prueba, cuando existan hechos controvertidos. La proposición de los demás medios probatorios puede y debe efectuarse (a fin de no mostrar las “armas” al adversario) en la comparecencia previa.

Junto con la exposición ordenada de los hechos y de la prueba documental y de informes que los acreditan, también puede el demandante formular valoraciones o razonamientos sobre tales medios probatorios que robustezcan la fundamentación de su pretensión (segundo apartado del art. 399.3).

La fundamentación jurídica También los fundamentos de Derecho han de exponerse ordenadamente en el juicio ordinario, si bien en el

verbal pueden efectuarse al inicio de la vista. Es más, nuestro ordenamiento procesal exige de que hayan de re-flejarse de una manera sistemática: 1º los “fundamentos procesales” de aplicación y, en 2º los “fundamentos materiales”. a) Fundamentos procesales

Los fundamentos procesales son los relativos a la “capacidad de las partes, representación de ellas o del Procurador, jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo”. Estos presupuestos procesales son comunes a todo tipo de demanda, además se incluye una cláusula general abierta, especial.

Comunes: han de cumplirse en todo proceso. Pueden, a su vez, ser divididos en:

presupuestos del órgano jurisdiccional, de las partes y del objeto procesal. El cumplimiento de tales presupuestos procesales ha de acreditarse mediante los documentos procesales

requeridos (poderes notariales de representación material y procesal y que acrediten la competencia objetiva y territorial y el procedimiento adecuado), cuya omisión puede acarrear la inadmisión de la demanda “ex” art. 403.3 (“Tampoco se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas”). Pero esta rígida interpretación no la secundamos, ya que, al tratarse de requisitos perfectamente sanables en la comparecencia previa y en la vista del juicio verbal, su omisión no debiera acarrear la inadmisión de la demanda.

Dentro de tales requisitos procesales reviste singular importancia la “determinación de la cuantía” o valor del bien litigioso, que ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente, toda vez que, de su con-creción, puede depender la determinación del procedimiento aplicable o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación, determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda, si no es impugnada por el demandado; pero el juez no puede inadmitir la demanda por esta causa, sino tan sólo otorgarle el cauce procedimental que corresponda o requerir al actor para que subsane el defecto advertido, en cuyo caso sí que podría decretar su archivo si hiciera caso omiso a dicho requerimiento.

La legitimación (activa y pasiva) no constituye presupuesto procesal alguno, es un elemento de la fundamentación de la pretensión, debe ser expuesta en los fundamentos materiales. De esta regla, se exceptúa la capacidad de conducción procesal y el litisconsorcio necesario, que es una “excepción” vigilable de oficio y, por tanto, un auténtico presupuesto procesal, así como la legitimación por sustitución y de determinadas relaciones jurídicas.

Especiales: han de reflejarse los presupuestos procesales específicos de cada procedimiento o “hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia de fondo”. Tales presupuestos especiales pueden condicionar la admisión de la demanda o la admisibilidad de una sentencia de fondo.

Presupuestos que condicionan la validez de la demanda: la falta de jurisdicción, ausencia de competencia objetiva, funcional y territorial indisponible, falta de capacidad para ser parte, de postulación y de conducción

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procesal y, presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposición, la reclamación previa, las cauciones y requerimientos). Tales presupuestos han de acreditarse mediante la aportación de los documentos relacionados en el art. 266, cuyo incumplimiento puede acarrear su imposibilidad de sanación, debido a la rígida preclusión que, en esta materia de aportación de documentos (arts. 269 y 272). b) Fundamentos materiales

Una vez plasmados, en el escrito de demanda, los fundamentos procesales, han de reflejarse, en epígrafe separado, los fundamentos materiales pueden ser:

Los fundamentos materiales subjetivos contemplan la legitimación (activa y pasiva de las partes o relación jurídica, de Derecho material) que ligan al actor y al demandado con el objeto litigioso mediato o derecho subjetivo (bien o interés jurídico que se discute en el proceso).

Los fundamentos materiales objetivos son las normas jurídico materiales invocables o aplicables a los hechos constitutivos reflejados en las alegaciones de hecho de la demanda.

Todavía discute la doctrina el valor de tales fundamentos jurídicos en punto a la determinación del objeto procesal. Para algunos autores (tesis muy próximas a la doctrina de la individualización de la demanda), dentro de los fundamentos [materiales o] jurídicos objetivos hay que distinguir:

el “punto de vista jurídico”, calificación, razonamiento o fundamentación jurídica, este formaría parte de la pretensión.

del “elemento puramente normativo” de dicho punto de vista jurídico, el cual pertenece a la libre valoración del Juez o al “iura novit Curia” y, por tanto, puede ser modificado por el órgano judicial sin que ello implique alteración o mutación del objeto procesal.

Esta distinción (remonta sus raíces a CHIOVENDA) y que encuentra su apoyo legal en el art. 218.1.II “el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá”, dicha diferenciación no satisface al Prof. Gimeno.

Las partes son dueñas de calificar jurídicamente sus hechos afirmados en la demanda y de modificar dicha calificación en estadios posteriores (comparecencia previa, conclusiones, apelación), siempre y cuando estas mutaciones jurídicas no impliquen la entrada de nuevos hechos al proceso, puesto que están proscritos.

La calificación jurídica puede ser modificada, sin causar indefensión alguna al demandado, tras la lectura por el actor del escrito de contestación, en la comparecencia previa, mediante alegaciones complementarias, aclaraciones, rectificaciones y precisiones necesarias, o incluso con posterioridad al juicio y a la vista del resultado probatorio también puede el actor modificar sus calificaciones en sus informes orales o conclusiones definitivas y naturalmente puede el tribunal en su sentencia, fundar el fallo en “las normas aplicables al caso”, aun cuando no hayan sido invocadas o hayan sido incorrectamente formuladas en los fundamentos jurídicos de la demanda.

De esta regla, se exceptúan aquellas pretensiones, que (como es el caso de las constitutivas) la fundamentación jurídica forma parte del objeto procesal, porque, en ellas, rige la doctrina de la individualización. Y, así, si en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, se impugna un acuerdo anulable por haber infringido una norma determinada de los Estatutos sociales, no puede el demandante, ni el tribunal estimar infringida “otra” norma estatutaria, porque esta cambio de calificación jurídica implicaría una mutación del objeto procesal; lo mismo sucedería en un proceso de familia con una modificación de las causas de separación o divorcio, etc.

Mientras que los documentos acreditativos de la legitimación, activa y pasiva, han de ser incorporados a la demanda del juicio ordinario, al no requerir el art. 443.1 que se exponga en la demanda del juicio verbal, la fundamentación fáctica, tales documentos podrán ser aportados en el acto de la vista.

2. ADMISION E INADMISION DE LA DEMANDA

Una demanda puede ser rechaza “a limine litis” en los supuestos contemplados en los arts. 403 y 439. En tal supuesto, dictará el Tribunal resolución de inadmisión de la demanda, que revestirá la forma de Auto, contra el que el actor podrá interponer recurso de apelación. El Auto de inadmisión de demanda, al no afectar al fondo, que queda imprejuzgado, no produce efectos materiales de cosa juzgada, por lo que puede el demandante, una vez subsanados los defectos procesales, puede volver a plantear la demanda, a salvo, claro está, que la inadmisión obedezca a la caducidad de la acción.

Si a resultas del examen jurídico procesal que de la demanda ha de efectuar el Secretario, resultara que no se encuentra en ninguna de las causas de inadmisión del art. 403 y, una vez examinados de oficio también los presupuestos procesales de jurisdicción, competencia objetiva y territorial (cuando sea imperativa), “dictará

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decreto admitiendo la demanda y dará traslado de ella al demandado para que la conteste en el plazo de 20 días”.

Si el procedimiento fuere inadecuado por razón de la cuantía o de la materia, el Secretario le otorgará la tramitación que corresponda, contra esta diligencia cabrá recurso de revisión. Si no pudiera fijarse la cuantía del bien litigioso o no se justificara el procedimiento instado en la demanda, el Secretario ordenará la subsanación y, si el actor no subsanara, el Tribunal le dará a los autos el curso que estimara procedente.

Asimismo, podría el tribunal, previa dación de cuenta del Secretario, inadmitir la demanda por manifiesta falta de incapacidad del demandante, si bien, en caso de duda, debe dejar este extremo para resolverlo en la comparecencia previa. También la postulación y representación procesal es vigilable de oficio en la comparecencia previa.

En caso de acumulación improcedente de acciones, requerirá al actor para que subsane el defecto en el plazo de 5 días, finalizado el cual sin que proceda o no se realice dicha subsanación, decretará el archivo de la demanda.

Los efectos de la admisión de la demanda pueden ser:

objetivos: se designan bajo la denominación genérica de la “litispendencia”, la cual retrotrae sus efectos al momento de la presentación de la demanda.

subjetivos: consisten en establecer la carga al demandado de personarse en el procedimiento a fin de proceder a la contestación de la demanda, en sus diversas modalidades, o a allanarse a la pretensión. Si el demandado no compareciera, “será declarado en rebeldía” con los efectos propios contemplados por los arts. 496-508.

En el supuesto de que exista una pluralidad de demandados, el plazo de 20 días empezará a correr individualmente, para cada uno de ellos, desde la fecha de su respectiva notificación. LECCION 14. LA LITISPENDENCIA I. LA LITISPENDENCIA 1. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO

Ya hemos estudiado la litispendencia como presupuesto procesal. La litispendencia es el conjunto de efectos que produce la admisión de la demanda (efecto procesal).

Los efectos de la litispendencia pueden ser procesales o materiales (la constitución en mora del deudor, la interrupción de la prescripción o la obligación de devengo de intereses legales). De los efectos procesales, el fundamental es la perpetuo iurisdictionis (el tribunal competente en el momento de presentarse la demanda lo sigue siendo aunque cambien las circunstancias), en sus dos manifestaciones:

positiva o traba al órgano judicial y le crea la obligación de resolver, con congruencia y a través del

procedimiento adecuado, el objeto procesal, el cual queda definitivamente fijado, con prohibición de “mutatio libelli –o mutación del escrito” y,

o otorga a las partes todo el conjunto de posibilidades, cargas y obligaciones procesales que se derivan del procedimiento incoado;

negativa o imposibilidad de que sobre ese mismo objeto procesal pueda conocer otro órgano ju-risdiccional; si así lo hiciera, podrá el demandado oponer, en el segundo procedimiento, la excepción de “litispendencia”.

El fundamento y naturaleza de la litispendencia descansa:

en la obligación constitucional de permitir el libre acceso de los ciudadanos a los tribunales que conlleva la obligación constitucional del Juez de admitir las demandas, sin que, como regla general, pueda producirse una “denegatio actionis” y,

atendiendo a su efecto negativo, la litispendencia participa de la misma naturaleza que la “cosa juzgada”, a la que viene a prevenir o garantizar sus futuros efectos.

Si el pretor encontraba todo ajustado a la legalidad, concedía el permiso para pasar a la siguiente etapa, la apud iudicem; de lo contrario, negaba la autorización en acto procesal denominado denegatio actionis.

2. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS (de la litispendencia).

3. CÓMPUTO

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Art. 410. El comienzo de la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida.

4. EFECTOS La admisión de una demanda produce todo un conjunto de efectos que pueden ser sistematizados en

materiales y procesales. Materiales

Los efectos materiales de la litispendencia consisten en la interrupción de la prescripción, la constitución en mora del deudor y la obligación de pago de intereses legales y el otorgamiento a la pretensión mediata del carácter de “bien litigioso”. a ) La interrupción de la prescripción

Como consecuencia de la admisión de una demanda se puede obtener: tanto la interrupción de la prescripción adquisitiva como la de la extintiva.

La interrupción de la prescripción adquisitiva. Art. 1.945 CC “la interrupción civil se produce por la citación judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato de Juez incompetente”.

No se puede configurar la interrupción de la prescripción adquisitiva o “usucapión” como un efecto material, en sentido estricto, de la litispendencia, ya que dicha interrupción procederá ante cualquier “citación judicial” o, para ser más precisos, ante cualquier emplazamiento del poseedor, aunque no lo fuera en calidad de demandado (así, en un acto de conciliación), ni lo fuera por el juez competente. De este modo, el art. 1.947 CC erige al acto de conciliación como instrumento idóneo para obtener la interrupción de la prescripción, siempre y cuando la de-manda se interponga dentro de los 2 meses posteriores a su celebración. En tal supuesto, la interrupción de la prescripción se produce desde el momento de admisión de la papeleta de conciliación (art. 479 LEC/1881).

Tratándose de una demanda el momento de interrupción de dicha prescripción adquisitiva no lo es aquí el de su admisión, sino el del emplazamiento y, dentro de él, el del día en el que el demandado suscriba su pertinente acuse de recibo.

La interrupción de la prescripción extintiva. La prescripción extintiva o de las “acciones”, la cual también se interrumpe con la admisión de la demanda. A tal efecto el art. 1.973 CC “la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor”.

Nótese que el precepto no exige el ejercicio de la acción en forma de demanda, sino sencillamente “su ejercicio ante los Tribunales”. Por esta razón, el STS de 1980 ha admitido la “demanda de pobreza” como medio idóneo para obtener dicha interrupción, siempre y cuando pueda, de su lectura, individualizarse la pretensión. Con el cumplimiento de idéntico requisito, “mutatis mutandis” puede reclamarse la aplicación de esta doctrina a determinados actos preparatorios de la demanda, tales como las “diligencias preliminares” de los arts. 256 y ss o los actos de “prueba anticipada y aseguramiento de la prueba”.

Asimismo, pueden alcanzarse tales efectos interruptorios mediante el acto de conciliación, para que dicha interrupción surta sus efectos, es necesario que la demanda principal sea interpuesta en el plazo de 2 meses, contados desde la celebración de dicho acto (SSTS).

También puede obtenerse la interrupción de la prescripción extintiva mediante instrumentos materiales, tales como el requerimiento del acreedor al deudor para que cumpla su obligación y el reconocimiento de la deuda efectuado por el deudor. b ) Constitución en mora del deudor y devengo de intereses legales

La admisión de la demanda tiene como otro de los efectos materiales, el de constituir en mora al deudor. Art. 1.100 CC virtud “incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación”.

Los principales efectos de la mora del deudor consisten en poder ser condenado al pago de la pertinente indemnización de daños y perjuicios y al de los “intereses legales”.

El tratamiento de uno y otro efecto es distinto. En tanto que la constitución en mora del deudor puede obtenerse a través de cualquier reclamación extrajudicial (v. gr., mediante un requerimiento notarial), los intereses legales (no los convencionales, cuyo nacimiento puede condicionarse a cualquier momento anterior, como lo sería el del cumplimiento de la obligación) nacen “desde que son judicialmente reclamados”, con lo que se configuran como un efecto exclusivo y típico de la litispendencia.

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Ahora bien, la circunstancia de que el CC no exija la admisión de la demanda, sino tan sólo la “reclamación judicial”, permite sustentar la tesis de que también la demanda de acto de conciliación es idónea para ocasionar dicho nacimiento de los intereses legales. c ) El surgimiento de los “bienes litigiosos”

La litispendencia ocasiona también que la pretensión mediata, es decir, el bien o interés que se discute en el proceso, adquiera el carácter de “bien litigioso”.

Art. 1.535 CC “desde que se conteste a la demanda” y no desde su admisión (tal y como dispone el art. 410 LEC) por lo que también aquí sería deseable su armonización legislativa.

Para que este carácter pueda ser reclamable frente a terceros, es necesario que se adopte la oportuna medida cautelar con efecto registral que impida al tercero ampararse en la buena fe. De aquí la conveniencia de inscribir en el Registro de la Propiedad la oportuna anotación de embargo o sencillamente obtener la correspondiente “anotación preventiva de demanda” (art. 42.1a LH).

La conversión de un crédito en litigioso permite extinguirlo al deudor, siempre y cuando satisfaga al acreedor el principal, intereses y costas causadas (art. 1.535.1 CC). Son rescindibles los contratos sobre créditos litigiosos celebrados sin el consentimiento del acreedor (art. 1.291.4° CC).

Procesales Los efectos procesales de la litispendencia que ocasiona la admisión de la demanda, pueden ser: positivos

y negativos. a ) Positivos

El efecto procesal de la litispendencia positivo consiste en trabar la competencia de un determinado órgano jurisdiccional para que conozca de un determinado objeto procesal. La litispendencia genera sus efectos tanto con respecto al órgano jurisdiccional como con respecto a las partes.

En el órgano judicial. Una vez examinada por el juez su propia jurisdicción y competencia y admitida la demanda, surge en el órgano judicial la obligación de solucionar el litigio u objeto procesal que se le ha trabado. Ningún otro órgano jurisdiccional, mientras esté pendiente el proceso declarativo y a salvo que carezca de alguno de aquellos presupuestos procesales de jurisdicción o competencia (supuesto de nulidad radical -art. 225.1), podrá conocer de ese objeto procesal que ha quedado trabado jurisdiccionalmente y con respecto al cual el juez está obligado a resolver con todas las exigencias de la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela (resolución motivada, fundada en Derecho, razonada y razonable y congruente).

Es más, debido a la introducción del principio de la oralidad, puede afirmarse que esa obligación de resolver el conflicto es predicable, en principio, y salvo casos justificados de enfermedad, sanción disciplinaria, jubilación o promoción del titular del órgano judicial, exclusivamente del juez que admitió la demanda. Ello es debido, a que sólo dicho juez tiene, so pena de nulidad de actuaciones judiciales, la obligación de inmediación en todas las comparecencias, tanto la previa, como la principal. Y, como consecuencia de lo anterior, tiene la obligación de dictar la sentencia, porque, aun cuando no exista una prescripción a este respecto, en un proceso oral, tan sólo el Juez que ha presenciado la prueba, está legitimado para dictar la sentencia.

En el objeto procesal. Los principales efectos que se ocasionan con la admisión de la demanda son dos: la prohibición de la “mutatio libelli” y la preclusión, para el demandante, de la entrada de nuevos hechos y causas de pedir.

Mutatio libelli. Prohibición de la introducción en el proceso de modificaciones que afecten de manera sustancial a la pretensión u

objeto del proceso.

1) La prohibición de la “mutatio libelli”. Como consecuencia de la admisión de la demanda queda fijado definitivamente para el actor el objeto

procesal. A partir de ese momento no le es dado modificar su pretensión. La razón de esta prohibición de transformación de la demanda reside en el derecho de defensa: el demandado tiene derecho a contestar a la demanda en los términos en los que se le ha dado traslado de la demanda; cualquier variación en sus elementos esenciales, es decir, en la “petición” o en la “causa petendi” le generaría indefensión.

La prohibición hay que extenderla también a la acumulación inicial de pretensiones (art. 401; SSTS) y a la entrada de nuevos documentos e incluso a la prohibición del “ius novorum” en la segunda instancia, en la medida en que, mediante tales nuevos actos de prueba, se pueden introducir nuevos hechos que sustancien “causas de pedir” diferentes y originen, por tanto, indefensión al demandado. Sin embargo, no hay que entender excluida la ampliación del objeto por el demandado mediante la reconvención y las excepciones análogas, tales como la

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prescripción y nulidad de contrato. Lo que no puede hacer el demandado es, sin haber alegado una excepción, plantearla en la segunda instancia o en la casación (STS de 1995).

Pero esta prohibición de cambio de la demanda no significa que no pueda el demandante efectuar “alegaciones complementarias” (SSTS de 2007), ésta tienen por finalidad obtener la plenitud del objeto procesal, sin que pueda el demandante alterar los elementos esenciales de su pretensión. Se pueden, pues, rectificar errores de la demanda, formular aclaraciones o explicaciones e incluso adicionar “hechos nuevos”, pero siempre y cuando se circunscriban a fundamentar la pretensión ya deducida y en los términos previstos en los arts. 426.4 y 286. Asimismo, puede el demandado variar sus argumentos jurídicos en las conclusiones.

Distinto a los hechos nuevos son las “innovaciones” en el “estado de las cosas” o en el de las “personas o terceros”, los cuales en nada han de afectar a la mutación del objeto procesal. De este modo, la valoración del bien litigioso queda definitivamente fijado en la demanda con independencia de sus futuras fluctuaciones de valor, lo que puede tener importantes consecuencias procesales (así, para la “suma de gravamen” en el recurso de casación); lo mismo cabe decir con el domicilio del demandado, una vez contestada la demanda, pues es una obligación de las partes, la de notificar al tribunal sus cambios de domicilio y otro tanto cabe afirmar con el interés del menor ante un cambio de circunstancias de sus progenitores con respecto a una impugnación de una declaración de desamparo.

Pero, si la innovación consistiera en la pérdida del objeto procesal por falta de legitimación para el sostenimiento de la pretensión, el tribunal está autorizado a dar por finalizado el procedimiento por satisfacción extraprocesal de la pretensión.

2) La preclusión en la entrada de nuevos hechos y causas de pedir. Pero esta preclusión en la entrada de los hechos en el proceso, que ha de efectuarse en la demanda (no se

circunscribe a la fase declarativa y sucesivas instancias) sino que se extiende también a los futuros procesos que, en relación a esa pretensión, puedan suscitarse y, de aquí la conveniencia de alegar en la demanda la totalidad de los hechos y de las causas de pedir que fundamenten la pretensión.

Art. 400.1 “cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de deducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interposición, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior”. Y su número segundo se encarga de establecer la sanción procesal al incumplimiento del mandato contenido en su número primero: “a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste”.

Lo que viene a establecer el referido precepto es la obligación del demandante de exhaustividad en la incorporación de hechos y de “causas de pedir” a la demanda, cuyo fundamento, en último término, descansa en la seguridad jurídica y en la economía procesal. El art. 400 obliga al actor a acumular en la demanda todas las causas de pedir, entendiendo por tales los hechos jurídicos que fundamentan sus pretensiones. Art. 222.2 “se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de los actos de alegación”.

Distinto tratamiento ha de tener la modificación, sobre los mismos hechos de las calificaciones jurídicas, en la medida en que dicha alteración (salvedad hecha de las pretensiones constitutivas) no suele acarrear una mutación esencial del objeto procesal. Por esta razón, la prohibición de invocación de nuevos “títulos jurídicos” del art. 400.1, aparte de ser absolutamente inocua en las pretensiones declarativas, debiera entenderse como invocación de nuevos hechos que introduzcan distintos títulos jurídicos y no como imposibilidad radical de cambiar la calificación jurídica a los hechos afirmados en la demanda; posibilidad que naturalmente puede efectuarse en un momento posterior, como puede ser la comparecencia previa [en la que la LEC faculta a las partes a efectuar alegaciones complementarias o rectificar extremos secundarios y al tribunal a requerir a las partes que efectúen “aclaraciones o precisiones”], la fase de conclusiones en la que las partes pueden libremente informar sobre “los argumentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones” (“que no podrán ser alteradas en ese momento”; nótese que la prohibición se refiere a pretensiones no a los “argumentos jurídicos”) que el tribunal puede sugerir también a las partes “que informen sobre las cuestiones que les indique” o incluso la apelación y la casación. Lo que no pueden las partes es, una vez transcurrida la fase de alegaciones, introducir nuevos hechos, que puedan sustanciar nuevos o distintos títulos jurídicos, que fundamenten las pretensiones o las excepciones, porque ello entrañaría una “mutatio libelli”, proscrita.

La sanción procesal al incumplimiento de esta obligación: “a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este”.

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b ) Negativos

El efecto procesal de la litispendencia negativo o excluyente (anverso de la medalla) faculta al demanda-do a plantear, en el segundo proceso incoado, la excepción de litispendencia.

Para que la excepción de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es necesario que concurran determinados presupuestos y requisitos procesales (Lección 8). Recordemos ahora que se resumen en uno solo: la identidad del objeto procesal, la cual es susceptible de sistematizarse en la concurrencia de las tres clásicas identidades: de partes, de peticiones y de causas de pedir.

Pero, junto a este clásico presupuesto, han de concurrir además otros requisitos procesales derivados de la existencia efectiva de pendencia entre auténticos procesos y que han sido estudiados también en la Lección 8, por lo que, a ella, remitimos, una vez más, al lector a fin de evitar reiteraciones innecesarias. LECCION 15. LA CONTESTACION A LA DEMANDA I. LA CARGA PROCESAL DE COMPARECENCIA DEL DEMANDADO

Dispone el art. 404 que, admitida la demanda, el juez dará traslado de ella al demandado y le concederá un plazo de 20 días para que se persone y la conteste en la forma y con el contenido previsto en los arts. 405 y ss. Similar prescripción contempla el art. 440.1, relativo al juicio verbal, que obliga al Juez, una vez admitida la demanda a citar a ambas partes, actor y demandado, en un plazo no inferior a 10, ni superior a 20 días a la realización de la vista en la que expondrán oralmente sus alegaciones.

Pero, en nuestro ordenamiento procesal no existe una auténtica “obligación procesal” de comparecencia, ni del demandante, ni del demandado, por cuanto el juez no puede constreñir a las partes a que ejerciten sus respectivos derechos a la tutela y de defensa.

Lo que tiene el demandado es la carga procesal de responder a la llamada del juez y de ejercitar su derecho de defensa, puesto que, si no levanta dicha carga mediante su simultánea personación y contestación a la demanda, la audiencia preliminar o el juicio verbal se celebrará con la sola presencia del actor (art. 414.3.II “in fine”) y el juez declarará su “rebeldía”, exponiéndose a una sentencia desfavorable, dictada “inaudita parte”. Esta carga procesal de comparecencia se acrecienta en determinados procedimientos, tales como el monitorio (su incumplimiento puede generar un título de ejecución -art. 816) o en el desahucio (por falta de pago, en el que el impago o no consignación de la renta, pueden ocasionar el lanzamiento -arts. 440).

En realidad existen dos cargas procesales, la de comparecencia y la de contestación a la demanda. Señala MORENO, no existe obstáculo procesal alguno en que el demandado comparezca y no formalice su escrito de contestación. En tal supuesto se le precluirá la posibilidad de negar los hechos de la demanda y el tribunal podrá valorar ese silencio como “ficta confessio”, por lo que, si el actor prueba los hechos constitutivos de su pretensión, la sentencia le será también desfavorable. El demandado rebelde siempre tiene la posibilidad de “purgar su rebeldía” (arts. 500 y ss.), posibilidad que hay que negar a quien comparece en forma. La carga procesal de contestación a la demanda es superior a la de la propia comparecencia.

El demandado puede denunciar, dentro de los 10 primeros días del plazo de contestación, y a través de la “declinatoria”, determinados presupuestos procesales del órgano jurisdiccional, tales como su propia jurisdicción, competencia territorial o la sumisión al arbitraje. II. LA CARGA PROCESAL DE CONTESTACIÓN: POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO

Una vez comparecido el demandado en el proceso, se le ofrecen tres posibilidades procesales: allanarse a la pretensión, en cuyo caso finalizará el procedimiento; contestar a la demanda o; sin perjuicio de la contestación, formular una nueva pretensión contra el actor o “reconvención”. 1. ALLANAMIENTO

El demandado “podrá manifestar en la contestación su allanamiento a alguna o algunas de las pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión aducida”. El allanamiento es un acto del demandado, por el que, manifestando su conformidad con la pretensión formulada por el demandante, pone fin al proceso [sólo la total], provocando la emisión de una resolución con todos los efectos de la cosa juzgada. El allanamiento puede ser:

Total, cuando el demandado reconoce todas las pretensiones, declarativas y de condena, del actor y manifiesta su disposición a cumplir voluntariamente con todas las prestaciones.

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Parcial, cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones (así, ante una pretensión mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero no la de condena) y no a otras o cuando existiendo una sola pretensión la conformidad se circunscribe a un solo pronunciamiento (así a la principal de condena, pero no a la de pago de intereses y costas).

El allanamiento ha de ser personal, claro, concluyente e inequívoco, expreso, consciente y previsible y efectuado sin condicionamiento alguno (STS de 1996); el allanamiento debe plasmar en el “suplico” de la contestación a la demanda. 2. LA CONTESTACION A LA DEMANDA

El demandado puede negar determinados hechos de la demanda y alegar otros que desvirtúen la fundamentación de la pretensión. Para tal supuesto de conducta defensiva del demandado deberá articular el correspondiente escrito de contestación a la demanda.

A) Concepto y fundamento

La contestación a la demanda es el acto de postulación del demandado por el que se reconocen o niegan los hechos de la demanda, se determina el tema de la prueba y se solicita del órgano jurisdiccional la inadmisión y/o la desestimación, total o parcial de la pretensión.

Su fundamento hay que residenciarlo en el derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE y en el cumplimiento de los principios constitucionales de “contradicción” e “igualdad de armas”, que implícitos en el también derecho fundamental “a un proceso con todas las garantías” del art. 24.2 CE, son consustanciales al concepto mismo de proceso.

B) Requisitos

Subjetivos La contestación a la demanda es un acto de postulación del demandado, que se dirige contra el

demandante y se presenta o se expone verbalmente ante el Juez, que está conociendo de la demanda, para solicitarle su absolución procesal y/o material.

En la contestación a la demanda han de observarse la concurrencia de todos los presupuestos procesales ya estudiados, tanto del tribunal y del objeto procesal, como de las partes.

El demandado no podrá hacer valer el conjunto de excepciones procesales que pueden dilucidarse a través de la “declinatoria” (falta de jurisdicción, sumisión a arbitraje y falta de competencia en cualquiera de sus manifestaciones), si no lo efectúa dentro de los primeros 10 días del plazo para contestar a la demanda. Ello no obstante, producida dicha denuncia, puede el demandado “ad cautelam [Por precaución]” (es decir, para el supuesto de que no prospere la declinatoria) efectuar la contestación de fondo, sin que ello implique una sumisión tácita (STS de 2005).

En la medida en que los presupuestos procesales son obstáculos que impiden la emisión de una sentencia de fondo, ha de ser el actor quien tendrá el interés en observar su cumplimiento a fin de que se constituya válidamente la denominada “relación jurídica procesal”. Incumbe al demandante la carga de presentar la demanda ante el órgano judicial competente, de instar el procedimiento adecuado y de cumplir con la capacidad y legitimación, tanto activa como pasiva, debiendo dirigir la demanda contra todos los litisconsortes necesarios.

El demandado, tiene la carga procesal de los presupuestos procesales relativos a él mismo (representación material, capacidad de actuación procesal y de postulación). Si no lo hiciere, el juez, en la comparecencia previa sugerirá su subsanación y, si desobedeciere dicho requerimiento, podrá el juez declarar la rebeldía del demandado.

Objetivos Los requisitos objetivos de la contestación del demandado: la fundamentación y el petitum.

a) La fundamentación

Al igual que el escrito demanda del juicio ordinario, cuya redacción ha de ser idéntica, la contestación a la demanda consta de dos partes: a) la alegación fáctica, y b) la alegación jurídica. Pero, de dicha regla, cabe exceptuar la contestación del juicio verbal que es un acto totalmente oral.

1) La alegación fáctica o de hecho

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De todo el escrito de contestación, las alegaciones de hecho constituyen la parte más importante de este acto de postulación, por cuanto, a través de la introducción de los hechos defensivos, se cierra definitivamente el objeto procesal y se determina el tema de la prueba.

Contestación y objeto procesal. La contestación a la demanda no delimita el objeto del proceso que, salvedad hecha de las “excepciones reconvencionales”, queda conformado por la sola deducción de la pretensión en el escrito de demanda; sin embargo, contribuye a cerrar definitivamente el objeto del proceso, impidiendo al demandado la introducción posterior de nuevos hechos que puedan individualizar excepciones no alegadas en su escrito de contestación (SSTS), a la vez que delimita los límites de la congruencia de la Sentencia, la cual, en principio, ha de ser congruente con “las demandas y demás pretensiones de las partes”, y también con “los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate”.

Contestación y tema de la prueba. La contestación también otorga seguridad jurídica al demandante, quien, a partir de dicho acto, podrá saber a ciencia cierta, no sólo las excepciones que definitivamente va a utilizar el demandado en el proceso, sino también, y lo que todavía es más importante, sobre qué hechos, por haber sido negados por el demandado, ha de recaer su actividad probatoria. En otras palabras, mediante la contestación a la demanda se determina también el tema de la prueba.

El art. 399.3 exige que los hechos se plasmen en la demanda “de forma ordenada y clara con el objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar” y, por la misma, el art. 405.2 “en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor”, continúa con los efectos de la “ficta confessio” “el silencio o las respuestas evasivas del demandado”.

El demandado procederá, bien a reconocerlos bien a negarlos o contradecirlos e impugnando (los hechos alegados por el demandante), en su caso, los documentos aportados por el actor, si bien, en el juicio ordinario, dicha impugnación puede efectuarse en la comparecencia previa. Habrá de determinar y aportar todos los docu-mentos, acreditativos del cumplimiento de sus presupuestos procesales (o del incumplimiento de los del actor) y de los que funden sus excepciones, puesto que, al igual que en la demanda, el trámite de la contestación determina el momento preclusivo de la entrada de la prueba documental en el proceso.

Si el demandado no contestara en términos categóricos, sino hipotéticos o evasivos o rehusara efectuar contestación alguna, el art. 405.2 faculta al juez a estimar tales respuestas como “admisión de hechos”; jurisprudencia: el silencio o las respuestas evasivas, efectuadas en la contestación, pueden considerarse por el tribunal como dicha admisión (SSTS).

Si el demandado reconociera la totalidad de los hechos, pero discrepara jurídicamente de la calificación de los mismos, no existirá “thema probandi” y, por tanto, el tribunal podrá obviar la fase probatoria y dictar inmediatamente sentencia.

Si el demandado negara o contradijera determinados hechos de la demanda, queda fijado, mediante esta contradicción el tema de la prueba, de tal suerte que:

el demandante tendrá que acreditar los hechos, controvertidos por el demandado y constitutivos de su pretensión, con respecto a los cuales le incumbe la carga material de la prueba y,

el juez podrá repeler por “impertinentes” aquellos medios de prueba que no se ajusten dicho tema probatorio.

Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes. Cuando el demandado niegue los hechos de la demanda o los contradiga, habrá el actor de probar los hechos constitutivos de su pretensión. Por tanto, una conducta negativa del demandado no exonera al actor de la carga de la prueba, si bien dicha defensa exclusivamente negativa puede hacer acreedor al demandado de su condena en costas y de una sanción económica por incumplimiento de la buena fe procesal.

Esta fijación del tema de la prueba puede ser objeto de modificaciones accidentales en la comparecencia previa, en la que el art. 428 faculta a las partes para que, junto al tribunal, “fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes”. Pero, no obstante la redacción del precepto, ni el juez puede de oficio introducir nuevos hechos (aunque sí medios de prueba), ni puede una parte, sin consentimiento de la con-traria, modificar sus alegaciones de hecho que se erijan en fundamento o causa de su pretensión o de la defensa. Y ello, porque infringiría el principio de aportación, conforme al cual “iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium1” y, porque ocasionaría una indefensión material a la parte contraria.

1La actividad probatoria ha de recaer exclusivamente sobre los hechos afirmados por las partes.

En el juicio verbal, el demandado habrá de concentrar en sus alegaciones orales todas sus excepciones procesales y materiales; finalizada su exposición, tras al trámite (oral) de réplica del actor, “[el juez] dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus pretensiones”, es decir, podrán las partes aclarar la fundamentación de su pretensión y resistencia, incorporando incluso hechos

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adicionales que no generen indefensión, todo ello en orden a delimitar el objeto fáctico del proceso y el tema de la prueba.

Las excepciones: Los hechos que ha de alegar el demandado en su escrito de contestación son los que integran las excepciones, cuya apreciación por el tribunal pueden ocasionar una sentencia absolutoria en la instancia o de fondo. Las excepciones son siempre actos de aportación de hechos del demandado y no de mera negación de los hechos del actor.

Tales hechos del demandado pueden poner de relieve el incumplimiento del actor de determinados presupuestos procesales o requisitos de la demanda, en cuyo caso instará la inadmisión de la pretensión, o pue-den servir para desvirtuar la relación jurídico material debatida, debiendo solicitar, en tal supuesto, la desestimación de la pretensión. De conformidad con esta distinción, el art. 405 también diferencia las excepciones procesales, de las materiales.

Como consecuencia de la vigencia del derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE, el demandado es dueño de alegar en su contestación escrita u oral todas las excepciones procesales y defensas materiales, que estime pertinentes, con la sola excepción de los procesos sumarios, en los que, por no producir efectos de cosa juzgada material las Sentencias que en ellos recaigan (o, dicho de otro modo, por permitírsele a las partes acudir con posterioridad al oportuno proceso ordinario), pueden limitarse los medios de defensa del demandado.

EXCEPCIONES PROCESALES: (o “dilatorias”) son denuncias de incumplimiento por el actor de presupuestos pro-cesales y de ciertos requisitos de la demanda que, sin perjuicio de su “examen de oficio” (así, el de la jurisdicción, competencia objetiva y territorial imperativa, el procedimiento adecuado, la capacidad, la indebida acumulación de pretensiones, los casos de inadmisión de la demanda o el litisconsorcio pasivo necesario), pueden también ser su ausencia evidenciada por el demandado en su escrito de contestación y, deben ser dilucidadas en la comparecencia previa (o audiencia previa al juicio). El demandado tiene la carga de impugnar la cuantía en su escrito de contestación, lo que reviste singular importancia para la determinación del procedimiento aplicable o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación; si no lo hace y el Juez no lo advierte de oficio “ex” art. 254, corre el riesgo de quede definitivamente fijada por la sola alegación del actor, pues, en la comparecencia previa, tan sólo puede examinarse esta cuestión, si ha sido alegada previamente en la contestación.

Excepción a la regla de carga, la declinatoria ha de plantearse con anterioridad al escrito de contestación. Las excepciones procesales están dirigidas a obtener la inadmisión de la pretensión, por cuanto la

apreciación por el tribunal de un requisito que condiciona la admisibilidad de la demanda o que impida, en la resolución definitiva, el examen por el juez del fondo del asunto, habrá de dejar imprejuzgada la pretensión. La apreciación por el órgano judicial (en la comparecencia previa, al término del proceso, en cualquiera de sus instancias) ocasionará un auto o sentencia “absolutoria en la instancia”, es decir, una resolución sin efectos materiales de cosa juzgada, por lo que el actor podrá volver a deducir nueva demanda sobre el mismo objeto procesal en la que habrá de subsanar el defecto procesal advertido en dicha sentencia absolutoria.

EXCEPCIONES MATERIALES Y “RECONVENCIONALES”; Las excepciones materiales (o perentorias o defensas) son aquellos hechos aducidos por el demandado que impiden, extinguen o excluyen el derecho subjetivo del actor y cuya apreciación por el órgano jurisdiccional dará lugar a una sentencia “absolutoria en el fondo” con todos los efectos materiales de la cosa juzgada. Las excepciones materiales están dirigidas a obtener la desestimación de la pretensión. Art. 405.1 “en la contestación a la demanda... el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tenga por conveniente”.

A diferencia de las excepciones procesales, incumbe al demandado la carga exclusiva de su alegación en su escrito de contestación, de tal manera que, si no lo hace, no podrá introducirlas en ningún momento posterior. En tal supuesto, el “thema probandi” quedará exclusivamente delimitado por los hechos introducidos en la demanda, por lo que, si el actor prueba los hechos constitutivos de su pretensión, obtendrá una sentencia favorable a su pretensión.

La doctrina procesal sistematiza las excepciones materiales en: hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho subjetivo del actor.

Hechos impeditivos: son aquellos que obstaculizan el nacimiento de la relación jurídica en la que el actor sustenta sus hechos constitutivos, de tal suerte que, no existiendo dicha relación o siendo ésta nula, no pueden surgir los efectos jurídicos previstos en la norma material solicitados por el demandante. Son hechos impeditivos los que afectan:

o bien al nacimiento de los títulos de los que surgen las obligaciones jurídicas (así, la no infracción de norma alguna en una pretensión resarcitoria, o tratándose de una pretensión de condena, la

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alegación de incumplimiento de los requisitos del contrato exigidos por el CC o la del título y el modo en la compraventa...),

o bien a la validez de los requisitos que condicionan dicho nacimiento (así los vicios del consentimiento),

o bien a la relación de causalidad que liga a la fuente de la obligación con el acreedor o el deudor. Los hechos impeditivos niegan la existencia o la validez del hecho, acto o negocio jurídico, éstos son los que integran los hechos constitutivos o causa de pedir de la pretensión, o la legitimación (activa y pasiva) de las partes. El demandante tiene la carga de probar los hechos constitutivos.

Hechos extintivos: parten del supuesto material del válido nacimiento del derecho de crédito del actor, pero niegan su exigibilidad por haber vencido posteriormente dicho derecho de crédito por alguna de las causas previstas en el ordenamiento, que extinguen el derecho subjetivo. Así, las causas de extinción de las obligaciones del art. 1.156 CC constituyen un ejemplo de hechos extintivos. De entre tales hechos extintivos (pago, pérdida de la cosa, condonación, etc.) hay que distinguir la excepción de compensación que, en la medida en que conlleva la determinación de la existencia de un segundo derecho de crédito ignorado por el actor en su demanda, pero afirmado por el demandado en su contestación, merece también la calificación de excepción reconvencional y de aquí que, al igual como acontece con la de nulidad del negocio, el art. 408.1 permita al actor formular alegaciones de manera similar a la reconvención.

Hechos excluyentes: (al igual que los extintivos) presuponen la existencia y validez de un título del que dimana el cumplimiento de una obligación, que habría de reputarse vigente (es decir, sin que concurra ninguna causa de extinción de la responsabilidad civil). Así, la prescripción en nada afecta al nacimiento, validez y vigencia del derecho de crédito, pero, por razones de seguridad jurídica, el legislador ha querido que el acreedor no perpetúe indefinidamente en el tiempo la exigibilidad de su derecho de crédito; el beneficio de excusión o el pacto de “espera” son supuestos típicos también de hechos excluyentes.

Los hechos excluyentes están sometidos al más estricto cumplimiento del principio dispositivo y conforman un auténtico “derecho potestativo” del demandado, ya que han de ser expresamente alegados por él, los impeditivos y extintivos permiten su introducción por cualquier de las partes.

El juez puede fundar su sentencia en las denominadas (doctrina alemana) “alegaciones equivalentes de las partes”. De este modo:

si de la lectura de la demanda llega el juez a la conclusión de que el demandado pagó a su actor-acreedor, le debe absolver en el fondo, aun cuando no hubiera hecho valer esta excepción;

si de la lectura del relato fáctico de la demanda, resultara claro que el derecho ha prescrito y el deman-dado olvidó invocar esta excepción en su escrito de contestación, no puede absolverle por esta causa.

2) La alegación jurídica. Al igual que en la demanda, una vez expuestas las alegaciones de hecho, debe el demandado efectuar, en un

orden correlativo, las alegaciones de Derecho o fundamentos jurídicos, distinguiendo, a tal efecto, los procesales, de los materiales.

En la contestación a la demanda rige la máxima “iura novit Curia”. Lo importante ha de ser la introducción de los elementos de hecho, de los que el tribunal pueda inferir la concurrencia de cada una de las excepciones. Así, en el caso de la prescripción, lo que individualiza a esta excepción no es la invocación del pertinente precepto, de entre los contenidos en los arts. 1.966-1.968 CC, que la individualiza, sino la narración fáctica acerca de la fecha de nacimiento de la obligación (dies a quo), sin que hayan existido por parte del acreedor actos de interrupción de la prescripción (dies ad quem) durante los plazos preestablecidos en tales normas civiles.

Ello no obstante, la invocación de las normas aplicables a las excepciones alegadas y su jurisprudencia resulta aconsejable, tanto para persuadir al órgano judicial, como para facilitarle su labor en orden a la individualización de los preceptos, procesales y materiales, que pueden ocasionar el éxito de la defensa del demandado. b) El “petitum”

En el “suplico” o “solicito” del escrito de contestación el demandado pedirá del tribunal que se le absuelva de la demanda interpuesta y se condene al demandado al pago de las costas procesales (no es preceptiva, puesto que rige, como regla general, la teoría del vencimiento en costas: implica la imposición de costas a la

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parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, pero no es menos cierto que dicho precepto prevé una salvedad al decir que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho).

La alegación de otras peticiones distintas a la de la desestimación de la demanda (así, v. gr., la de la declaración de un derecho o situación jurídica), pueden convertir a este acto de alegación en una reconvención implícita.

El “petitum” de la contestación ha de ser consecuente con la naturaleza de las excepciones invocadas:

Si se han alegado exclusivamente excepciones procesales, se instará la inadmisión de la pretensión.

Si lo que el demandado ha efectuado es una defensa negativa o ha aducido excepciones materiales, solicitará su desestimación.

Debido a la peculiar naturaleza de la excepción de prescripción, que ha de ser expresamente alegada por el demandado para que pueda ser tomada en consideración por el órgano judicial, es conveniente solicitar expresamente la estimación de esta excepción.

Formales El escrito de contestación, requisitos: contendrá un encabezamiento, una exposición numerada y efectuada

con claridad y precisión, de hechos, otra de Fundamentos de Derecho, para finalizar con el “suplico” y los oportunos “otrosí”. Si se incumplieran dichos requisitos, podrá el Secretario requerir su subsanación. III. LA RECONVENCIÓN 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

La reconvención es una nueva pretensión del demandado, yuxtapuesta a su escrito de contestación, que crea en el actor, a su vez, la carga de ejercitar, frente a la misma, su derecho de defensa, asumiendo, respecto a esta nueva pretensión el “rol” de demandado. STS de 1998, “y se sustancia en el mismo proceso y decide en la misma sentencia que la acción ejercitada por el demandante”.

El fundamento de la reconvención es el mismo que el de la acumulación de acciones (pues, se trata de una acumulación por inserción), es decir, la economía procesal, pues sería antieconómico, sobre todo para el demandado, que tuviera que esperar a finalizar el procedimiento iniciado por el actor o incoar otro en paralelo, cuando en él concurra también la circunstancia de ser acreedor de su actor. 2. REQUISITOS

Los requisitos de la reconvención: objetivos, subjetivos y formales. A) Objetivos

El requisito objetivo (cualifica a la reconvención) consiste en la introducción de una nueva pretensión en el escrito de contestación a la demanda (STC de 1984). Como consecuencia de esta interposición, se ocasiona una inversión de “roles” en el proceso, de tal suerte que el demandado se transforma en actor y viceversa.

El art. 406.1 autoriza “al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante”.

Para que la reconvención sea procedente, requisitos:

que exista una conexión entre la reconvención y la contenida en la demanda y,

que la naturaleza de la competencia objetiva y del procedimiento lo permitan.

La conexión de pretensiones Al primer requisito se refiere el art. 406.1.2 “sólo se admitirá reconvención si existiere conexión entre sus

pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal”. La reconvención exige que se dirija siempre contra el actor originario y nunca contra terceros (SSTS) y,

aunque el art. 407.1 permita matizar esta regla, siempre ha de dirigirse contra el demandante, en la medida en que la determinación de las partes constituye un elemento esencial del objeto procesal.

Pero, junto a esta conexión subjetiva ¿exige la LEC también una conexión objetiva entre las pretensiones? En opinión de Gimeno, no debiera exigirse una conexión, ni en los hechos, ni siquiera en la causa de pedir.

Ello no obstante, el “plus” de conexión entre pretensiones establecido por el art. 406.1, obliga a establecer un cierto nexo de afinidad entre ellas, como pudiera serlo que ambas pretensiones, la de la demanda y la de la reconvención, se encontraran dentro de las relaciones jurídicas habituales entre el actor y el demandado (así, se podrían acumular entre sí las derivadas de las relaciones comerciales o de un contrato de sociedad, supuesto

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contemplado por la STS de 2006-, pero no las eventualmente existentes entre los “roles” de arrendador y arrendatario).

La competencia objetiva Dentro del segundo requisito, tampoco es procedente la reconvención “cuando el Juzgado carezca de

competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía” (art. 406.2). De esta regla, y de conformidad con el principio procesal civil de que “el juez que puede lo más, puede lo

menos”, exceptúa los asuntos que “por razón de la cuantía hayan de ventilarse en juicio verbal”, sobre los que sí se puede reconvenir en el juicio ordinario, pero nunca, al revés, en el juicio verbal.

No pueden acumularse a una reconvención, las pretensiones que “ratione materiae” deban dilucidarse a través del juicio verbal y ello, porque habrán de sustanciarse a través del correspondiente procedimiento especial o sumario, que tampoco es acumulable por prohibición genérica del art. 406.2 y expresa del art. 438.1, en todo lo relativo a la reconvención de los procesos sumarios.

Silencia la norma el tratamiento de los presupuestos de la jurisdicción y de la competencia territorial, presupuestos que también ha de cumplir el demandado y que son siempre vigilables de oficio. Pero, si el actor no opusiera la declinatoria y la competencia territorial no fuere imperativa, existirá una sumisión tácita.

El procedimiento adecuado Dentro del segundo requisito. Tampoco se admitirá la reconvención “cuando la acción que se ejercite deba

ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza”. Desde luego cabe la reconvención de pretensiones que deban tramitarse a través de los procedimientos

ordinarios, incluida la del verbal al ordinario, y no es procedente la de los sumarios a un ordinario. Pero, ¿resulta procedente la incorporación de pretensiones de procedimientos especiales al ordinario, viceversa o entre varios especiales? La respuesta, en principio, debiera ser negativa.

La jurisprudencia del TS permite la reconvención en los juicios de tercería (y, la excepción de nulidad del título). Por el contrario, no admite la reconvención en la impugnación de las operaciones del contador-partidor, ni en materia de derechos fundamentales, supuesto este último que debiera reconsiderar la jurisprudencia, pues, al menos en el conflicto libertad de expresión-derecho al honor la reconvención es consustancial al mismo, ya que ambos derechos fundamentales se limitan mutuamente, por lo que el ejercicio de uno por el actor (así, v. gr. el del derecho al honor) conlleva necesariamente el ejercicio del otro por el demandado (la libertad de expresión). B) Subjetivos

La reconvención, en la medida en que supone el ejercicio de una pretensión por el demandado contra el actor y una inversión de “roles” procesales, exige una identidad subjetiva entre ambos y así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia, que niega el ejercicio de la reconvención frente a terceros (SSTS). Si el demandado quiere interponer una pretensión contra un tercero, que no ostente vínculo alguno con el actor, habrá de presentar, pues, la pertinente demanda en otro proceso.

Pero, puede suceder que exista una pluralidad de partes materiales o formales en la posición actora o demandada, en cuyo caso ¿pueden tales litisconsortes ejercitar la reconvención con independencia? La respuesta a esta pregunta exige diferenciar ambos supuestos:

Litisconsorcio activo. Esta posibilidad aparece autorizada en el art. 407.1 “la reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional”. El precepto introduce una innovación en el tratamiento de la reconvención, que ha de llevar a una rectificación de la doctrina sobre la prohibición de entrada de terceros al proceso.

Lo que el precepto no autoriza es a dirigir la pretensión también contra otros codemandados que pudieran ser, al propio tiempo litisconsortes del actor.

Litisconsorcio pasivo. También los litisconsortes pasivos necesarios pueden interponer la reconvención, pues, todos ellos son demandados en el proceso en su calidad de partes necesarias, por cuanto a todos ellos se extenderán los efectos de la cosa juzgada. Pero ¿puede el demandado reconviniente convertirse, a su vez, en re-convenido por el actor?, o ¿están autorizados los litisconsortes pasivos voluntarios o intervinientes adhesivos simples a ejercitar la reconvención? En opinión de Gimerno, la respuesta a ambas cuestiones ha de ser forzosamente negativa:

porque la jurisprudencia nunca ha admitido la “reconvención de la reconvención”, y los arts. 406 y 407 tampoco lo autorizan.

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porque, aun cuando el art. 13.3 permita que el interviniente formule pretensiones con independencia de las de su parte principal “no se pueden meter en un mismo saco”, sin vulnerar el principio dispositivo, al coadyuvante y al interviniente litisconsorcial.

C) Formales

Los requisitos formales de la reconvención. Para la doctrina de TS la reconvención había de explicitarse en el “suplico” de la contestación, de tal manera que una petición que se limitara a solicitar la desestimación de la demanda no podía concebirse como una reconvención. Esta doctrina se ha incorporado al art. 406 “en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal”.

La forma de la reconvención, al contener una nueva pretensión, ha de ser la misma que la de la demanda, a cuyo estudio remitimos al lector. Asimismo, rige también en la reconvención: la obligación de exhaustividad de “causas petendi”.

Ha de reflejarse en la solicitud con claridad “la concreta tutela judicial que se pretende obtener” o, lo que es lo mismo, ha de determinarse la pretensión, sin que pueda el demandado limitarse a solicitar la desestimación de la demanda.

Una vez presentada la reconvención, el Secretario dará traslado de ella al actor y, en su caso, a los demás litisconsortes, para que la contesten en idéntico plazo al de la demanda, es decir, de 20 días. El mismo plazo rige también para la contestación a las excepciones reconvencionales de prescripción y de nulidad del negocio, con respecto a las cuales el actor habrá de solicitar, del Secretario, contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención y así lo dispondrá el Secretario judicial mediante decreto.

En el juicio verbal la reconvención ha de plantearse con anterioridad a la vista, de tal suerte que el actor pueda formular su contestación al menos en los 5 días anteriores a la vista.

La contestación a la reconvención tendrá la misma forma que el escrito de contestación a la demanda y el actor asumirá la carga de negar y contradecir los hechos, puesto que, si no lo hiciere o efectuara contestaciones evasivas, puede el Juez estimarse como admitidos por “ficta confessio” (STS de 1990). En el juicio verbal, la contestación a la reconvención la formulará verbalmente el actor en el acto de la vista. 3. LA ESTIMACION DE LA RECONVENCION

Del mismo modo que la reconvención ha de ser explícita, también lo ha de ser la sentencia que la resuelva. Art. 409 “las pretensiones que deduzca el demandado en la contestación y, en su caso, en la reconvención, se sustanciarán y resolverán al propio tiempo y en la misma forma que las que sean objeto de la demanda principal”. Lo que viene a establecer el precepto es que, tratándose la reconvención de un fenómeno de acumulación de pretensiones, deben resolverse todas ellas (tanto la de la demanda, cuanto la de la reconvención) en un solo procedimiento, si bien la sentencia tendrá tantos pronunciamientos, cuantas pretensiones haya deducido, tanto el actor como el demandado.

El referido precepto ha venido a dar al traste a una polémica doctrina del TS, en cuya virtud “la reconvención implícita puede ser desestimada implícitamente”. De conformidad con la nueva LEC, ni cabe la reconvención implícita (proscrita del art. 406.3), ni resulta procedente la desestimación implícita en la Sentencia, por vedarlo el art. 409, el cual viene a dar cumplida cuenta de la necesidad de motivar las sentencias y de ser congruentes (art. 24.1 CE). LECCIÓN 16. LA AUDIENCIA PREVIA (I). LA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL I. LA “AUDIENCIA PRELIMINAR” O COMPARECENCIA PREVIA 1. FUNDAMENTO Y FUNCIONES

La finalidad de esta audiencia preliminar consiste:

Evitar el juicio oral (mediante la conciliación). En la práctica es inútil y dilatoria; o en su caso,

Preparar el juicio oral y fijar el objeto procesal. Si las partes no alcanzaran dicha conciliación, la comparecencia previa sirve para eliminar al proceso de obstáculos procesales y fijar su objeto, a fin de que la audiencia principal se pueda desarrollar con unidad de acto.

La LEC 1/2000 ha dotado de pleno contenido material la comparecencia previa, ya que los Jueces de 1a instancia están obligados a presenciarlas y a cumplir con todos y cada uno de sus cometidos (art. 414.1.II):

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el intentar una conciliación intraprocesal pues, en el proceso moderno “más vale un mal arreglo que un buen pleito”: ni a la sociedad, ni a las partes, ni al Estado (en España es de gratuidad el coste oficial de la justicia);

es necesario, purgar al proceso de presupuestos y excepciones procesales, ya que, en otro caso, buena parte de la audiencia principal se dedicará a estas cuestiones con olvido de que su función esencial consiste en descubrir la relación jurídico material debatida a fin de que pueda el Juez otorgar una tutela judicial “efectiva”, y

es imprescindible fijar definitivamente el objeto procesal y el tema de la prueba en orden a evitar situaciones de indefensión y a procurar que el juicio oral pueda desarrollarse sin la entrada de objetos intempestivos, es decir, con unidad de acto.

2. CONCEPTO

Comparecencia previa es la audiencia preliminar o previa a la vista principal, que ha de practicarse en todo juicio ordinario (una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención). El Secretario ha de convocarla dentro del tercer día siguiente a la finalización del plazo de alegaciones y celebrarse, bajo la inmediación del Juez, dentro de los 20 días siguientes a su convocatoria, con el objeto de que, bajo la inmediación del Juez:

se pueda obtener una conciliación entre las partes y, en cualquier otro caso,

se resuelvan los presupuestos y excepciones procesales,

se complementen y fijen los hechos controvertidos y su material probatorio y,

se decida sobre la proposición y admisión de la prueba.

3. PRESUPUESTOS Del enunciado concepto se infiere que la comparecencia ha de celebrarse en todos los juicios ordinarios y ello

aun cuando, por no ser su objeto dispositivo, no pueda efectuarse una de sus funciones esenciales: la concilia-ción (STS 19-4-1990) y que exige la previa conclusión de la fase formal de alegaciones (si bien, también en esta audiencia se pueden efectuar alegaciones complementarias), entendiendo por dicha fase, la presentación de la demanda y su contestación y, en su caso, de la reconvención y excepciones afines del demandado y contestación a ambas por el actor.

Para la LEC-1/2000 la comparecencia previa es obligatoria y, exige la finalización total de la fase de alegaciones. 4. REQUISITOS

Los requisitos de la comparecencia previa: subjetivos y formales: A) Subjetivos

A la audiencia preliminar han de comparecer: el órgano judicial y las partes.

El Juez: la obligación de inmediación judicial y el incremento del principio de investigación Art. 137.2 “las vistas y comparecencias que tengan por objeto oír a las partes antes de dictar una resolución:

se celebrarán siempre ante el Juez o los Magistrados integrantes del Tribunal que conozca del asunto”. Y el número 3 sanciona con la “nulidad de pleno derecho” la infracción de esta obligación de inmediación judicial.

Si se tiene en cuenta que en la comparecencia previa, de un lado, hay que “oír a las partes” y que, de otro, culmina con importantes “resoluciones” (tales como la finalización anormal del proceso o la decisión sobre presupuestos y excepciones procesales), fácilmente se colige [deduce] que el titular del Juzgado, auxiliado del Secretario, ha de presenciar siempre personalmente las comparecencias previas, sin que pueda delegar esta función en ningún otro personal auxiliar o colaborador. Pero la intervención del Secretario (en ésta y en todas las audiencias) no será preceptiva, si se procede a su grabación audiovisual.

Sin que sea numerus clausus, entran dentro de dicho examen de oficio los siguientes: presupuestos procesales: la capacidad de las partes, la jurisdicción, la competencia objetiva y territorial imperativa, la subsanación del procedimiento inadecuado y de la acumulación de acciones en la demanda, la falta de postulación y de representación procesal, la conducción procesal y el litisconsorcio necesario, la litispendencia y la cosa juzgada y el defecto en el modo de proponer la demanda.

Además, en dicha comparecencia previa ha de intervenir personalmente el juez para intentar una conciliación, formular “aclaraciones y precisiones” sobre los escritos de alegaciones, obtener la fijación de los hechos

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controvertidos o, en otro caso, decidir sobre la elusión de la fase probatoria, así como resolver acerca de la admisión e incluso proposición de oficio de la prueba.

Este nuevo papel del Juez, que le otorga la LEC 1/2000, permite configurarlo como un “juez a pie de obra”, especialmente comprometido en obtener la rápida solución del conflicto y en dirigir el procedimiento desde sus inicios en punto a obtener la tutela de los derechos subjetivos materiales que el art. 24.1 CE proclama.

La comparecencia de las partes materiales y formales

a) La genérica obligación de comparecencia

La LEC 1/2000 en el art. 414.2 “las partes habrán de comparecer en la audiencia asistidas de Abogado”. Por partes aquí hay que entender las partes materiales, los justiciables o sujetos que han de sufrir los efectos de la sentencia, quienes han de concurrir personalmente asistidos con sus Abogados. b) La comparecencia del Procurador y de la parte material

En ocasiones, la comparecencia personal puede ser una carga excesiva (así, v. gr., cuando se trate del emplazamiento de una gran empresa o entidad financiera) y, por ello permite el art 414.2 la incomparecencia de la parte material, siempre y cuando otorgue a su Procurador “poder para renunciar, allanarse o transigir”.

Por dicho poder no cabe entender el poder general para pleitos al que podría incorporarse una cláusula genérica para efectuar tales actos de disposición. Debido a la circunstancia, de que, tanto el allanamiento, como la renuncia o la transacción, al entrañar un poder de disposición sobre el derecho subjetivo material, exigen que sean todos ellos actos personales y expresos, dicho poder debiera ser “especialísimo”, es decir, posterior al nacimiento del litigio y, en él, se le debe facultar expresamente al Procurador para poder transigir sobre la petición mediata o, lo que es lo mismo, sobre el derecho, bien o interés litigioso que se discute en el proceso.

Así, pues, a la audiencia preliminar ha de comparecer: la parte material, en cuyo caso no es preceptiva la asistencia del Procurador a dicho acto, o dicho representante procesal con poder especialísimo, cuya insuficiencia constituye un requisito sanable, por lo que ha de permitirse siempre su subsanación (STS de 2009).

Si comparece la parte material, habrá de presenciar la totalidad de la comparecencia previa, pues, no sólo habrá de participar en la primera conciliación, contemplada en el art. 415, sino también en la segunda, situada al término de la audiencia preliminar, en la que el art. 428 faculta al juez a dirigirse a las partes materiales, si bien la parte material podría ausentarse temporalmente en la realización de otras funciones de dicha comparecencia, tales como la “saneadora” de presupuestos procesales o la de fijación del objeto procesal que ha de transcurrir fundamentalmente entre el Juez y las partes formales.

Si el Procurador no estuviera habilitado por dicho poder especialísimo, ni la parte material compareciera personalmente a la audiencia preliminar: “se les tendrá por no comparecidos a la audiencia”. Los efectos de dicha incomparecencia (414.3):

como exigencia del derecho a la tutela ha de permitirse siempre que sea posible la subsanación del poder;

si no comparece ninguna de las dos partes, el juez dictará auto de sobreseimiento y el archivo de las actuaciones;

si no compareciera la parte demandante, se decretará el sobreseimiento, a salvo que el demandado acredite “interés legítimo” en la continuación del procedimiento, y

si incompareciere la parte demandada, el juez dispondrá (mediante resolución oral) la celebración de la audiencia exclusivamente con el actor, es decir, la audiencia se efectuará “inaudita parte” demandada, pero no el resto del procedimiento (ya que la simultánea comparecencia y contestación a la demanda impide declarar su rebeldía).

Los supuestos de incomparecencia de ambas partes o del actor se sancionan con el archivo del procedimiento, es un supuesto de “desistimiento tácito”, expresamente proscrito por la STS de 1997, lo que, al incidir sobre el derecho fundamental a la tutela, puede parecer desproporcionado. Por esta razón, ha de entenderse que dicha incomparecencia lo ha de ser sin advertencia al Juzgado, pues, en tal supuesto, lo procedente ha de ser, mediante resolución oral, la suspensión de la comparecencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 183 que faculta incluso al Juez a imponer una sanción económica a la parte cuando no existiera justa causa en la inasistencia o revelara dicha conducta pasiva un ánimo dilatorio. Pero lo que no le es dado al Juez es dictar automáticamente un auto de archivo del procedimiento, ya que esta solución al incidir en un derecho fundamental posibilita el recurso de amparo.

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Si la parte material comparece, no es necesaria la presencia del Procurador. Pues, el art. 414.2 tan solo obliga a la parte material y al Abogado a comparecer a esta audiencia. Este silencio de la LEC con respecto a la presencia del Procurador obliga a inferir la conclusión de que su intervención tan sólo es preceptiva cuando ostente el poder especialísimo para transigir. Cuando no lo tuviera, pero compareciera la parte material, quien podría suscribir personalmente, mediante comparecencia “apud acta” su voluntad transaccional, no es imprescindible su presencia en la comparecencia previa (STS de 2009). c) La comparecencia del Abogado

Contempla y sanciona el art. 414.4 la conducta relativa a la incomparecencia del Abogado de cada una de las partes:

si faltara el Abogado del actor “se sobreseerá el proceso, salvo que el demandado alegare interés legítimo en la continuación del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo”, y

si no compareciera el Abogado del demandado “la audiencia se seguirá con el demandante en lo que resultare procedente”. Dicho interés legítimo no puede ser otro, sino el mismo del desistimiento, esto es, la “difamatio iuditialis” frente a una demanda temeraria del actor, en cuyo caso ha de hacerse acreedor el demandante a la condena en costas e incluso a una multa por infracción de la “buena fe procesal”. Siendo, pues, la causa de dicha oposición exclusivamente material, la norma no permite una oposición basada solamente en excepciones procesales, cuya estimación conduciría a idéntico resultado: la emisión de una resolución absolutoria en la instancia.

El problema reside en que la norma permite una interpretación desproporcionada y, por ende, contraria al derecho a la tutela, consistente en asociar mecánicamente la sanción de archivo a toda incomparecencia del Abogado del actor. Tal y como se ha adelantado, si el Letrado manifiesta la imposibilidad de comparecer en la audiencia previa por alguna de las causas previstas en el art. 183, debe el Juez suspender, mediante resolución oral, su celebración, todo ello con independencia de la aplicación de las correcciones disciplinarias previstas en el art. 183.5. B) Formales

La comparecencia previa está presidida por los principios de oralidad, inmediación, publicidad y preclusión elástica.

El principio de la preclusión elástica significa que “las funciones de la audiencia previa han de asumirse, en principio, de conformidad con un programa cronológico:

1. la conciliación intraprocesal, 2. el examen ordenado de los presupuestos y excepciones, 3. la fijación del objeto y segunda conciliación, y 4. la decisión sobre la prueba. Esta sucesión temporal no es rígida y, así, v. gr., puede suceder que la potestad del juez de exhortar a las

partes a un acuerdo se pueda y deba realizar al principio y no al término de la audiencia. A lo largo de la lectura de los arts. 414-430 no encontramos precepto alguno que contemple la intervención

del Secretario y la exigencia de levantar la pertinente acta. Así, pues, hay que estar a lo dispuesto en las normas comunes sobre la intervención del fedatario público, contenidas en los arts. 145-148, de cuyo régimen cabe destacar una actividad limitada, como consecuencia de la exigencia de grabación en vídeo de la comparecencia previa. En efecto, así se encarga de disponerlo el art. 147.1 “las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen”. II. LA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL

(Reforma LEC de 1984) La conciliación ha pasado de ser pre-procesal [anterioridad] a intra-procesal [dentro de]. Para cumplir adecuadamente esta función es necesario que las partes descubran, mediante la interposición de la demanda y correlativa presentación de su contestación, sus armas procesales y que el Juez pueda tomar conocimiento exhaustivo del litigio. La conciliación debe practicarse en la comparecencia previa (son dos: una al inicio y otra al final). 1. LA PRIMERA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL

Una vez comparecidas las partes, “el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre ellas”. Para ello, el juez concederá la palabra a las partes (1º al demandante y 2º al demandado) y les preguntará

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“si han llegado a algún acuerdo” o se muestran “dispuestas a concluirlo de inmediato”, en cuyo caso “podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado”.

A) La autocomposición voluntaria: los actos de disposición

Las conciliaciones intraprocesales:

Al inicio (art. 415) es preceptiva, pero, desde el punto de vista del órgano jurisdiccional, posee un marcado carácter pasivo, por cuanto es el Juez quien ha de limitarse a preguntar a las partes acerca de la existencia o no de un acuerdo entre ellas.

Al final, (art. 428.2) es potestativa (ya que el tribunal es dueño de suscitarla o no), pero, al propio tiempo, si el juez decide practicarla, es más activa, en la medida en que debe el juez “exhortar” a las partes a la obtención del acuerdo.

Una vez abierta la comparecencia previa, art. 415.1, su primer acto ha de consistir en comprobar si las partes han podido poner término al litigio por alguno de los medios de finalización del procedimiento (Renuncia, desistimiento, allanamiento, por terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, y transacción judicial –art. 414).

Para ello, debe el Juez, en primer lugar preguntar si existe dicho acuerdo. Si la respuesta fuere positiva examinará sus presupuestos (capacidad de las partes, representación y objeto disponible) y homologará dicho acuerdo. B) La autocomposición provocada

La conciliación puede también suceder que, tras el turno de intervenciones orales, las partes, aun no habiendo obtenido ningún acuerdo, comuniquen al juez que se encuentran en negociaciones que permitan inferir su inminente adopción. En tal supuesto, puede el Juez sugerir oralmente a las partes que insten la suspensión de la comparecencia previa o admitir directamente esta solicitud “apud acta” para que concluyan tales negociaciones amistosas en el plazo máximo de 60 días.

También puede acontecer que, aun no existiendo voluntad de las partes para obtener un acuerdo, de la lectura de las alegaciones de las partes, escritas u orales en dicha comparecencia, haya el Juez de inferir la con-clusión de que el conflicto tiene fácil solución mediante la pública reflexión de determinados extremos de las alegaciones de las partes, de las que, siendo las partes conscientes de su fundamento, pueden llegar a efectuar concesiones en orden a la obtención del acuerdo. En tal caso, no infrecuente en los procesos de familia, debe el Juez, con toda la prudencia y cuidado posible a fin de no perder su imparcialidad, manifestar a las partes tales reflexiones (empleando, si fuere necesario, el método mayéutico/a1), pero sin sugerir soluciones, pues la actividad del juez no es la del “mediador”, sino la del conciliador, la LEC no autoriza al juez a ejercer un papel más activo.

1Método socrático con que el maestro, mediante preguntas, va haciendo que el discípulo descubra nociones que en él estaban

latentes.

C) Efectos

Si existiera acuerdo de las partes a través de la transacción judicial, en cuyo caso nos encontraremos ante un título de ejecución. Pero, la comparecencia previa puede finalizar por cualquiera de los medios previstos (re-nuncia, desistimiento, allanamiento, pérdida de objeto, etc.).

Si no existiera acuerdo, ni posibilidad racional de alcanzarlo, “la audiencia continuará según lo previsto: el examen de los presupuestos y excepciones procesales”. 2. LA SEGUNDA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL

La segunda y última conciliación o intento de conciliación procesal: sucede al término de la audiencia previa, una vez se ha depurado al proceso de los obstáculos procesales, se han complementado las alegaciones de las partes y fijado el objeto procesal. LECCIÓN 17. LA COMPARECENCIA PREVIA (II). LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES PROCESALES I. LA DEPURACIÓN DE LOS OBSTÁCULOS PROCESALES 1. FUNDAMENTO

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Otra de las funciones esenciales de la comparecencia previa o “despacho saneador” (proceso civil brasileño), consiste en limpiar al proceso de obstáculos procesales, cuya constatación de su ausencia ha de im-pedir al juez, en su día, la emisión de una sentencia sobre el fondo.

2. DETERMINACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Para la determinación de las cuestiones procesales que pueden plantearse en esta comparecencia previa utiliza el art. 416 [Examen y resolución de cuestiones procesales, con exclusión de las relativas a jurisdicción y competencia] dos criterios: el negativo y el positivo. A) Negativo

Criterio negativo, art. 416.2 “En la audiencia el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria”. Al amparo de la declinatoria de jurisdicción pueden evidenciarse la ausencia de los siguientes presupuestos procesales:

la falta de jurisdicción, que incluye la ausencia de Jurisdicción de los tribunales españoles o declinatoria internacional y la de los tribunales civiles por tener que conocer del asunto otro orden jurisdiccional,

la sumisión del objeto a “arbitraje” (art. 63.1.1 y 1.1 LA) y

la competencia objetiva, funcional y la territorial. En tales casos, la declinatoria hay que proponerla [con anterioridad a la comparecencia previa] dentro de los

10 primeros días del plazo para contestar a la demanda, abriéndose un incidente suspensivo. Todos estos presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (jurisdicción, arbitraje y la competencia:

objetiva, funcional y la territorial) no pueden discutirse en la comparecencia previa. Mas, pudiera ocurrir, en la práctica forense, que el demandado no hubiera efectuado tal denuncia en dicho primer plazo de alegación en el trámite de contestación ¿Debe continuar el proceso hasta sentencia? Opinión de Gimeno, la respuesta ha de ser negativa, pues, ocasiona tales vicios una nulidad de pleno Derecho.

De dicha regla se exceptúa la competencia territorial dispositiva y el arbitraje (STS), por cuanto la no oposi-ción del demandado, tan pronto como es emplazado, ocasiona una “sumisión tácita”.

B) Positivo

Criterio positivo, es doble: establece la norma un “listado” y, de otro, una “cláusula general abierta”.

“Listado” El art. 416.1 “Descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá sobre cualesquiera circunstancias

que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes: [listado o relación de presupuestos procesales, no es exhaustivo]:

1 a Falta de capacidad de los litigantes o de representación en cualquiera de sus clases. Son cuestiones relativas a la capacidad para ser parte y de actuación procesal, así como la representación material y procesal.

2ª Cosa juzgada o litispendencia”, tanto nacional como internacional, para lo cual debe el órgano judicial comprobar la concurrencia de las tres “identidades”.

3a Falta de debido litisconsorcio”, que sucede cuando una norma de Derecho material liga a todo un conjunto de demandados de tal suerte que han de sufrir por igual los efectos materiales de la sentencia.

4a Inadecuación del procedimiento”. 5a Defecto en el modo de proponer la demanda o la reconvención”.

Cláusula general abierta: la legitimación El anterior listado ha de completarse (art. 416.1.1): el juez examinará “cualesquiera circunstancias que

puedan impedir la válida prosecución [curso] y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo”. Puede dilucidarse [justificarse] al amparo de este precepto los presupuestos específicos de la demanda, si,

no obstante tales prescripciones, hubiera sido admitida la demanda: la caducidad de la acción y cuantas excepciones procesales haya opuesto el demandado, la reclamación previa (art. 120 Ley 30/1992), la caución de arraigo (prácticamente desaparecida por los Convenios Internacionales, entre ellos el de La Haya de 1987), la acumulación de acciones y de pretensiones, las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias, la de com-promiso pendiente en el arbitraje (si bien podría hacerse valer también dentro de la “litispendencia”, dada la naturaleza jurisdiccional del arbitraje), etc.

Discute la doctrina si al amparo de esta cláusula general puede discutirse la legitimación activa y pasiva. La doctrina jurisprudencial del TS mayoritaria es contraria, puesto que la legitimación no es un obstáculo que impida

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la “válida prosecución del proceso”, sino un elemento de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo y exige actividad probatoria.

De dicha regla general, se exceptúan los supuestos de ausencia de capacidad de conducción procesal, que debiera ser diferenciada de aquel elemento de la fundamentación de la pretensión. 3. EXAMEN DE OFICIO Y A INSTANCIA DE PARTE

Art. 403.3 establece la carga del demandado de alegar las excepciones procesales en su escrito de contestación, admite la jurisprudencia (STS de 1996) que puedan ser aducidas “ex novo” en la comparecencia previa.

Las excepciones procesales contempladas por el art. 416 permiten su examen de oficio: la capacidad de las partes, la jurisdicción, la competencia objetiva y territorial imperativa, la subsanación del procedimiento inadecuado y de la acumulación de acciones en la demanda, la falta de postulación y de representación procesal, el litisconsorcio necesario, la litispendencia y la cosa juzgada y el defecto en el modo de proponer la demanda.

De dicha regla general, debe exceptuarse la “declinatoria de jurisdicción”, al arbitraje y relativamente a la excepción de “procedimiento inadecuado”, la cual es vigilable de oficio en el momento de admisión de la de-manda, pudiendo el juez requerir al actor su subsanación y archivar la demanda, cuando éste haga caso omiso al oportuno requerimiento. Pero, una vez admitida la demanda, tiene el demandado la carga de su alegación, de tal suerte que, si no lo hace, no podrá dilucidarse en la comparecencia previa, lo que convierte a este requisito en un presupuesto procesal relativo: vigilable de oficio con anterioridad a la admisión de la demanda y “excepción” procesal, con posterioridad.

Asimismo, han de examinarse de oficio los presupuestos específicos de la demanda (los que condicionan la validez de la demanda): las certificaciones de firmeza de la sentencia y de haber recurrido el acto procesal, causante de una pretensión de resarcimiento de los daños ocasionados por Jueces y Magistrados, así como “las conciliaciones, requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales” (art. 403.3), tal y como es el caso, v. gr., de la “reclamación administrativa previa”.

Por esta razón, y porque la comparecencia previa ha de estar destinada a evitar las sentencias absolutorias en la instancia, debe el demandado denunciar su incumplimiento, aun cuando no lo haya hecho en la demanda, pues, tal y como afirma la STS de 1996, “las partes pueden aducir en dicha comparecencia las excepciones procesales que sean pertinentes, cuando no lo hubieren hecho en sus respectivos escritos rectores”, lo cual no puede causar indefensión al demandante. Pero, y aun cuando lo deseable es que se diluciden en la comparecencia previa (STS), si por la razón que fuere, no se denunciaran en ella, puede y debe también el tribunal examinarlas en la sentencia. 4. PROCEDIMIENTO A) Prelación [antelación o preferencia] de examen

Descartado el intento de la conciliación intraprocesal. La LEC no regula el procedimiento para resolver los obstáculos procesales. Concluida las alegaciones de las partes, asiste al demandado la carga de alegar, a través de las excepciones, su denuncia de incumplimiento, el Juez le concede la palabra para que alegue lo que estime conveniente; a continuación el juez concederá la palabra al actor para que informe acerca de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales, cuya inobservancia ha sido advertida por el demandado.

Lo que la LEC exige es un “juez civil a pié de obra”, es decir, un modelo de juez que, a diferencia del Juez del liberalismo, pasivo o “convidado de piedra” de la LEC-1881, conozca del proceso, desde el mismo momento de la presentación de la demanda y no en la Sentencia.

Prelación de examen ha de ser por el siguiente orden: 1o Debe examinar el Juez los presupuestos del órgano jurisdiccional: falta de jurisdicción y de competencia

objetiva o territorial indisponible. 2o Los presupuestos específicos de la demanda (art. 403). 3o Los presupuestos procesales de las partes (representación material, la capacidad para ser parte, de

actuación procesal y la de conducción procesal y la postulación procesal -art. 418). 4o La acumulación de acciones o de pretensiones, lo que sucederá:

si el demandante ha efectuado una auténtica acumulación, bien en su demanda o en su escrito de ampliación (art. 401);

si el Juez, ante la existencia de pretensiones incompatibles, no ha advertido con anterioridad su subsanación (art. 73.4) y

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si el de mandado se ha opuesto a dicha acumulación en su escrito de contestación a la demanda. 5o El litisconsorcio necesario y, por afinidad, la falta de legitimación determinante de una denegación del

derecho a la tutela o de defensa (art. 420). 6o La litispendencia, la cosa juzgada y las excepciones análogas (art. 421). 7o La inadecuación del procedimiento, siempre y cuando, como es lógico, el juez no le haya otorgado de oficio

la tramitación correspondiente o haya abierto el trámite de subsanación y se haya corregido el defecto, y el demandado haya alegado expresamente esta excepción.

8o El defecto en el modo de proponer la demanda y análogas (art. 425). B) Resolución

La resolución de estas cuestiones se refiere a presupuestos procesales y que, en el caso de que sean in-subsanables o no se subsanen por la parte interesada, dicha resolución pondrá fin al proceso, la decisión reves-tirá la forma de Auto y, en cuando afecte al derecho a la tutela, especialmente motivado.

Art. 210 permite, en principio, que la resolución sea “oral”, lo que ofrece la ventaja de que, si ambas partes manifiestan su decisión de no recurrir, adquieren inmediatamente firmeza (art. 210.2). Tales decisiones orales debieran circunscribirse sólo a las de subsanación de los presupuestos procesales que lo permitan, pero no a las de cierre del proceso, pues en tal caso, al afectar al derecho fundamental a la tutela, deben, por exigencia del principio constitucional de “proporcionalidad”, ser sustancialmente motivadas (SSTC). Por esta razón, y además, porque el Auto que pone fin a un proceso por incumplimiento de algún presupuesto procesal, participa de la naturaleza de las “sentencias absolutorias en la instancia”, ha de reclamarse la aplicación de lo dispuesto en el art. 210.3: en ningún caso se dictarán oralmente sentencias en procesos civiles.

Tratándose de la resolución de una cuestión o de varias, debe el Juez, si mediante su estimación ha de poner fin al procedimiento, dictar siempre un auto motivado de sobreseimiento.

También el auto motivado ha de suceder cuando deba el Juez resolver varias cuestiones procesales, en cuyo caso el art. 417.2 le concede, para dictarlo, un plazo de 5 días siguientes a la audiencia.

Contra dicho auto, podrá la parte gravada interponer recurso de apelación (art. 455.1).

II. LOS PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PROCESALES ESPECÍFICOS Denominamos presupuestos y requisitos procesales específicos (arts 418 a 424) [para diferenciarlos de

las “excepciones análogas” -art. 425] los siguientes: a) la falta de capacidad y de representación; b) la acumulación de acciones; c) el litisconsorcio; d) la litispendencia y la cosa juzgada, e) el procedimiento inadecuado, y f) la demanda defectuosa. 1. LA FALTA DE CAPACIDAD Y DE REPRESENTACIÓN

Contempla el art. 418 los defectos en la “capacidad y en representación”: requisitos subjetivos.

Por capacidad se entiende tanto la c. para ser parte, como la de c. de actuación procesal. No debe entenderse lo que el art. 10 denomina “condición de parte procesal legítima” o legitimación material (en principio, no puede ser tratada “a limine litis” en esta comparecencia previa). Este presupuesto es vigilable de oficio por el Juez “en cualquier momento del proceso”. Art. 10. Condición de parte procesal legítima [o legitimación material]

o Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

o Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular.

La representación. Aunque el art. 418 se refiera genéricamente a la “representación”, sin aclarar si es la material o a la procesal, en este estadio procesal [audiencia previa], debe examinarse sólo la representación material, pues la representación procesal o a través de Procurador habilitado para ello habrá sido examinada con anterioridad, al inicio de la comparecencia previa, en la que ha de efectuarse la conciliación intraprocesal, que el art. 414.2 exige poder especialísimo o general, pero, en este último caso, siempre y cuando comparezca personalmente la parte material a dicha comparecencia. Así, pues, en aquellos supuestos en que la parte material accione como mandatario con poder especial y expreso para actuar en nombre e interés del mandante, debe el Juez examinar la suficiencia de dicho poder sustantivo.

La subsanación de los presupuestos de las partes

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Los defectos que el Juez advierta en la capacidad o en los poderes de representación, tanto materiales, como procesales pueden y deben ser subsanados en la misma comparecencia previa o en “un plazo no superior a 10 días, con suspensión, entre tanto, de la audiencia” (art. 418.1).

Si el Juez advirtiera que el menor no está debidamente representado, le ha de requerir verbalmente a fin de que su legal representante le supla su incapacidad procesal y, si no hubiere persona que legalmente le re-presente o asista para comparecer en juicio, el juez le nombrará un “defensor judicial”.

Si se tratara de una persona jurídica, el Juez, tras el examen de sus estatutos y demás acuerdos sociales, requerirá verbalmente a la parte para que su legal representante comparezca, en nombre de aquélla, en el proceso, etc.

Lo mismo sucederá con el requisito de la representación procesal, pudiendo la parte material otorgar, si fuere necesario, poder de representación procesal “apud acta” (art. 24.2).

Si efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno de los mencionados requisitos, la parte incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en el referido plazo de 10 días, procede:

si la omisión fuere imputable al actor, dictará auto de sobreseimiento;

si fuere el demandado se le declarará en rebeldía, “sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos -art. 418.3”, lo que significa que el tema de la prueba queda delimitado exclusivamente por el escrito de demanda, por lo que, si el actor prueba los hechos constitutivos de su pretensión, aunque el demandado los haya negado en su contestación, que, al ser devuelta, no queda de ella constancia en el proceso, el juez habrá de dictar sentencia favorable a la pretensión. Como puede observarse, los efectos del incumplimiento del demandado de su deber de subsanación aparecen desproporcionados y pueden ocasionar una indefensión material proscrita por lo dispuesto en el art. 24 CE.

Si el demandado no comparece a la audiencia previa: se entenderá con el actor (no existe declaración de re-beldía, ni nulidad de la comparecencia y contestación del demandado).

El sobreseimiento (Lat. supercedere "desistir de la pretensión que se tenía") es un tipo de resolución judicial que dicta un juez o un

tribunal, suspendiendo un proceso por falta de causas que justifiquen la acción de la justicia. En el sobreseimiento el juez, al ver la falta de pruebas o ciertos presupuestos, no entra a conocer el fondo del asunto o se abstiene de seguirlo haciendo, pudiendo terminar el proceso antes de dictar sentencia.

2. LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES A) Excepción y presupuesto procesal

Una vez despejados los presupuestos procesales de las partes. Art. 419, si el demandante hubiera acumulado diversas acciones (pretensiones) y el demandado se hubiere

opuesto motivadamente a esa acumulación, “el tribunal resolverá oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulación”.

Esta nueva configuración de la acumulación de acciones como “presupuesto procesal”, unida a la potenciación de la función saneadora de la comparecencia previa, otorga a la preclusión (art. 402) el carácter de “elástica”. Aunque el demandado nada haya dicho en su escrito de contestación sobre este tema, puede en la comparecencia previa oponerse a una indebida acumulación de pretensiones y debe el juez incluso proponerla de oficio, aun cuando no lo haya hecho con anterioridad a su decisión sobre la admisión de la demanda.

Preclusión [Carácter del proceso, según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella].

La acumulación de pretensiones puede efectuarla: el actor en su escrito de demanda, y el demandado en la reconvención. En este último caso, es el actor quien tiene la carga de su oposición en la comparecencia previa.

Resolución oral La resolución de los presupuestos de capacidad y representación (que por originar una resolución definitiva

de finalización del procedimiento) han de revestir la forma de Auto, escrito y motivado. En la acumulación de pretensiones:

La resolución de la acumulación de pretensiones, en la medida en que no origina dicha finalización, puede efectuarse mediante una resolución oral al término de la comparecencia previa. En tal caso, se fundamentará el fallo y su motivación sucinta [si las partes manifiestan su intención de no recurrir esta resolución: la misma será firme]. Pero, al no ser esta resolución “definitiva”, en el sentido de que no cierra las puertas al procedimiento, no caber recurso de apelación (art. 455.1).

Si la resolución fuere desestimatoria de la acumulación, continuará el procedimiento exclusivamente con respecto a la pretensión principal.

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Si la resolución fuere favorable, la pretensión acumulada se erigirá también en objeto procesal, debiendo recaer sobre ella también la actividad probatoria y siendo objeto de resolución, conjunta con la principal, en la sentencia.

3. EL LITISCONSORCIO A) Ámbito de aplicación

De todos los fenómenos de pluralidad de partes, que se puedan suceder (tanto en la posición actora, como demandada) el art. 420 sólo contempla la del litisconsorcio pasivo necesario: propio e impropio.

En la comparecencia previa no se pueden plantear cuestiones relativas: al litisconsorcio activo, al litisconsorcio voluntario, ni la intervención de terceros.

En materia de pluralidad de partes el objeto de la comparecencia previa ha de circunscribirse a permitir exclusivamente la entrada de partes materiales al proceso “cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados” (art. 12.2) o, lo que es lo mismo, cuando la pretensión haya de dirigirse contra los litisconsortes necesarios.

El litisconsorcio pasivo necesario sucede cuando en la parte pasiva de la relación jurídico material se encuentra una pluralidad de sujetos que han de ser llamados conjuntamente al proceso, porque los efectos de cosa juzgada material de la futura Sentencia se les van a extender a todos ellos por igual, por lo que, a fin de que puedan ejercitar su derecho de defensa y de que no sean condenados sin haber sido previamente oídos, hay que otorgarles todas las posibilidades de alegación, prueba e impugnación.

En tal supuesto, a fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los litisconsortes, es obligatorio que sean demandados todos ellos (SSTS).

Si el demandante incumpliera esa carga procesal de dirigir contra todos ellos su demanda y obtener su efectivo emplazamiento, se expondrá a que:

bien a instancia del demandado o incluso de oficio, el tribunal declare mal constituida la “relación jurídico procesal” y dicte un Auto de archivo al término de la comparecencia previa o,

lo que es peor, una Sentencia absolutoria en la instancia. Si el demandante no ha hecho uso de la ampliación subjetiva de la demanda (art. 401.2), deben en la

comparecencia previa depurarse los problemas que puedan surgir de una indebida constitución de la parte pasiva en el proceso, como consecuencia de no haberse dirigido la demanda contra todos los litisconsortes.

Art. 401. Momento preclusivo de la acumulación de acciones. Ampliación objetiva y subjetiva de la demanda. 1. No se permitirá la acumulación de acciones después de contestada la demanda. 2. Antes de la contestación podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra

nuevos demandados. En tal caso, el plazo para contestar a la demanda se volverá a contar desde el traslado de la ampliación de la demanda.

B) La integración del litisconsorcio a instancia del demandado

Doctrina jurisprudencial, puede distinguirse: la llamada de los litisconsortes a instancia del demandado y de oficio por el propio órgano jurisdiccional.

La denuncia del demandado de irregular constitución de la litis, por no haber sido demandados todos los litisconsortes, ha de efectuarla en su escrito de contestación a la demanda, en la que tiene la carga procesal de aducir las excepciones y cuantas alegaciones obsten a la válida prosecución del proceso, de entre las que se encuentra la exceptio plurium consortium.

Si el demandado (o el actor en el caso de reconvención) ha opuesto la excepción de debido litisconsorcio, el actor puede manifestar su conformidad a dicha excepción u oponerse a ella.

Consortium: consorcio, comunidad de bienes o unión o asociación de personas o de elementos que tienen intereses comunes o que

tienden a un mismo fin, especialmente referido a la agrupación de entidades para negocios importantes.

Conformidad del actor

En el supuesto de que el actor, tras la lectura de la contestación a la demanda, muestre su conformidad a la excepción de litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver a redactar la demanda y presentarla, junto con tantas copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo momento de celebración de la comparecencia previa.

Pero este escrito de modificación de la demanda sólo cabe entenderlo como de modificación subjetiva de la pretensión y no de ampliación, por cuanto una mutación objetiva ocasionaría indefensión al demandado. Por esta razón, el actor “sólo podrá añadir a las alegaciones de la demanda inicial aquéllas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de pedir”.

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Por alteración “sustancial de la causa de pedir” entiende la jurisprudencia del TS, en consonancia con la doctrina de la “sustanciación” de la demanda, el “fundamento histórico de la demanda” (SSTS). Por lo tanto, no puede el actor introducir nuevos hechos que fundamenten nuevos y distintos títulos jurídicos, sino exclusivamente los imprescindibles para justificar la imputabilidad o extensión de la responsabilidad civil a los nuevos codemandados.

Si el juez estimara procedente el litisconsorcio “lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda con suspensión de la audiencia” (art. 420.1). En tal caso, la resolución será oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes, el tribunal dictará providencia admitiendo las nuevas demandas y dará traslado de ellas a los nuevos demandados para que la contesten en el plazo de 20 días. Si no dispusiera dicho trámite de subsanación, antes que dictar una sentencia absolutoria en la instancia, habrá el tribunal “ad quem” de ordenar la nulidad de lo actuado con retroacción al momento de la comparecencia previa a fin de que el juez disponga su apertura (SSTS).

Ad quem [Al cual]. Juez al que se solicita una diligencia. Juez de Alzada. Día final de un término.

Oposición del actor El demandante no está de acuerdo con la excepción de litisconsorcio necesario, debe el juez oír a ambas

partes en la audiencia preliminar sobre este extremo [resolución oral] “y, cuando la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante [auto] que deberá dictar en el plazo de 5 días siguientes a la audiencia” (art. 420.2). Pero, si fuera desfavorable, debe dictar un auto motivado, por cuanto, al incidir en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los litisconsortes excluidos, debe, por exigencias del principio de proporcionalidad ser la resolución minuciosamente motivada.

C) La integración de oficio del litisconsorcio

Jurisprudencia del TS, puede también el litisconsorcio ser planteado de oficio por el tribunal. El juez debe oír a ambas partes (1º demandado y 2º actor) y dictar la resolución que proceda.

Si el tribunal (se haya denunciado el litisconsorcio a instancia de parte o fuere de oficio) entendiere que es procedente el litisconsorcio: concederá al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que no podrá ser inferior a 10 días. Dicha constitución ha de efectuarse mediante la presentación ante el Juzgado de nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes; quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado (originarios, se entiende), el curso de las actuaciones. Ahora bien, en el caso de que el demandante, aprovechara esta circunstancia para efectuar, no sólo una ampliación subjetiva, sino también objetiva de acciones, el demandado originario tendría legitimación para oponerse a esta segunda ampliación e instar la celebración de una segunda comparecencia previa.

Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes y no las presentara en el juzgado, junto con sus copias y documentos, en el indicado plazo de 10 días, el tribunal dictará auto de sobreseimiento del proceso.

En cualquier caso, la resolución judicial sobre este presupuesto procesal, bien se efectúe oralmente dentro de la audiencia, bien en el plazo de 5 días posteriores, no suspende el curso de esta comparecencia que ha de proseguir para sus restantes finalidades (art. 420.2). D) El restablecimiento del litisconsorcio

Una vez apreciado por el tribunal (sea en la comparecencia previa, sea incluso en el trámite de Sentencia) el incumplimiento del presupuesto procesal del litisconsorcio, lo correcto no será la publicación de un Auto o Sentencia absolutoria en la instancia, sino la declaración de nulidad de actuaciones y su retroacción a la comparecencia previa a fin de que se produzca el emplazamiento de los litisconsortes. 4. LA LITISPENDENCIA Y LA COSA JUZGADA

Debido a la circunstancia de que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, el art. 421 somete a ambos presupuestos procesales a idéntico tratamiento procedimental.

Así, pues, una vez examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera alegado alguna de estas dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se está siguiendo un procedimiento sobre el mismo objeto procesal o de que, sobre dicho objeto ha recaído ya una Sentencia firme, habrá de examinar, en la comparecencia previa, los “presupuestos procesales” de litispendencia o de cosa juzgada (SSTS). A) Requisitos y distinción con figuras afines

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Pero, para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos, es necesario que los objetos procesales de ambos procedimientos, en el caso de la litispendencia, o el de la sentencia firme y el del objeto de la comparecencia sean idénticos (es decir, en los que concurran las tres identidades: las partes, las peticiones y su causa de pedir -o fundamentación fáctica).

A esta exigencia se refiere el art. 421.1.1. Recordemos que el art. 421.1.2 contempla:

la identidad objetiva o identidad de las pretensiones, entendiendo por tales: tanto las que se deduzcan en la demanda como las planteadas mediante reconvención explícita o implícita (excepciones de compensación y nulidad del negocio).

la identidad subjetiva -o entre las partes materiales. Si (más que identidad) entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo que existe es una afinidad o

conexión de pretensiones, lo procedente no es plantear las cuestiones de litispendencia o de cosa juzgada, sino suscitar el correspondiente procedimiento de acumulación de autos o de procesos. Esta es la razón, art. 78.1, “no procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la excepción de litispendencia”. La diferencia entre la acumulación de autos y la litispendencia hay que encontrarla en la unidad o pluralidad de pretensiones:

si existe una sola pretensión planteada en ambos procedimientos procederá el planteamiento de la litispendencia;

si existen varias pretensiones conexas será suscitar el incidente de acumulación de autos. Por identidad objetiva hay que entender la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o entre el

fallo y su “ratio decidendi”, en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos prejudiciales de la cosa juzgada o a lo que hemos denominado litispendencia impropia (art. 222.4), la cual sucede, cuando, existiendo dos pretensiones, la determinación de una ha de conllevar la solución de la otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en “antecedente lógico” de la otra. Pero, en tal caso, en realidad, no existe litispendencia de la primera pretensión frente a la otra, sino, bien una prejudicialidad homogénea o civil (art. 43), razón por la cual el art. 421.1.II ha dispuesto que “no se sobreseerá el proceso en el caso de que (conforme al art. 222.4) el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior”, prohibición que hay que extender también a la litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales, habida cuenta de que este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada.

B) Procedimiento

Procedimiento a seguir para examinar estos presupuestos procesales, debe el juez conceder, en primer lugar, la palabra al demandado para que informe sobre ellos, hayan sido o no tales “excepciones” planteadas en su escrito de contestación a la demanda. Posteriormente, otorgará la palabra al actor y previo el examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de demanda y contestación (litispendencia) planteados en otro anterior procedimiento, resolverá lo que estime pertinente.

La resolución puede ser oral o escrita, mediante auto pronunciado dentro de los 10 días posteriores a la audiencia. La resolución oral solo puede suceder cuando sea “desestimatoria”, en cuyo caso ordenará la reanudación de la comparecencia. Si fuere estimatoria, y debido a la circunstancia de que puede incidir en el derecho a la tutela judicial efectiva, habrá de estar, por exigencias del principio de proporcionalidad, minu-ciosamente motivada en forma de auto de sobreseimiento. Aun siendo desestimatoria, puede utilizar el juez esta última solución escrita “cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada así lo aconsejen” (art. 421.3). 5. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO A) Relevancia

Los criterios para la determinación del procedimiento adecuado: Ratione materiae (cualitativo). Determinadas relaciones jurídico materiales (las contempladas en los arts.

249.1 y 250.1) han de tramitarse con arreglo a las normas del juicio ordinario o del juicio verbal, dando lugar a los oportunos procesos especiales, específicos u ordinarios con especialidades procedimentales.

Ratione quantitatis (cuantitativo). Las demandas cuya cuantía del bien litigioso exceda de 6.000 euros habrán de dilucidarse a través de las reglas del juicio ordinario, en tanto que las que igual o inferior tendrán que tramitarse por las del juicio verbal. Pero la determinación de la cuantía ostenta también singular importancia para

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el acceso a la casación, toda vez que el art. 477.2.2 cifra en 150.000 euros de valor del bien litigioso la suma de gravamen necesaria para admitir un recurso de casación (jurisprudencia del TS, dicho valor es el que ha quedado determinado en el escrito de demanda, a salvo, claro está, que el demandado la impugne en su escrito de contestación). B) Naturaleza

En perfecta coherencia con la existencia de estos dos criterios, cuantitativo y cualitativo, para la determinación del procedimiento adecuado. Los arts. 422 y 423 contemplan el planteamiento en la comparecencia previa de esta excepción de procedimiento inadecuado “por razón de la cuantía” y “por razón de la materia”.

Pero, la excepción de procedimiento inadecuado ostenta (en la LEC-2000) un carácter relativo: es un auténtico presupuesto procesal y, en cuanto tal, examinable de oficio por el Juez con anterioridad a la admisión de la demanda; pero precisa ser alegada expresamente por el demandado en su escrito de contestación a fin de que el juez pueda plantearla en la comparecencia previa, lo que otorga a este requisito procesal también el carácter de “excepción procesal”, en la medida en que, una vez admitida la demanda, tiene el demandado la car-ga de alegar, en su escrito de contestación, esta excepción procesal a fin de que el Juez pueda plantear su examen en la comparecencia previa. C) Procedimiento

Si el demandado hubiere impugnado, en su escrito de contestación, el procedimiento adecuado, bien por razón de la cuantía, bien por la de la materia, el juez “oirá a las partes en la audiencia” (1º demandado y 2º demandante).

Si la discrepancia fuere con el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular dicho valor, la resolución ha de ser distinta en función de que las partes obtengan o no un acuerdo sobre este extremo y a resultas de sus alegaciones en la comparecencia previa.

Si existiera mutua conformidad, “el tribunal resolverá ateniéndose al acuerdo al que pudieran llegar las partes respecto al valor de la cosa litigiosa”. En esta materia, rige, pues, el principio dispositivo, debiendo la resolución ser congruente con lo comúnmente aceptado por las partes.

Si la discrepancia fuere ratione materiae, “el tribunal podrá decidir motivadamente en el acto lo que estime procedente”, es decir, no existe posibilidad de que las partes alcancen un negocio jurídico procesal sobre el procedimiento adecuado, debiendo el tribunal dictar resolución, bien confirmando el juicio ordinario, bien dando a la pretensión su cauce procedimental adecuado.

Si existiera discrepancia entre las partes sobre el procedimiento aplicable, el tribunal resolverá lo procedente con arreglo a “los documentos, informes y cualesquiera otros elementos útiles para calcular el valor, que las partes hayan aportado”, es decir, ha de tomar en consideración la prueba documental e informes presentados por las partes en sus escritos de demanda y de contestación. D) Resolución

La resolución de este presupuesto/excepción procesal debiera contener exclusivamente alguna de estas tres soluciones: la confirmación del juicio ordinario, la remisión al juicio verbal o al procedimiento especial correspon-diente. Pero el art. 422.2.II como el art. 423.3, intercalan la solución del “sobreseimiento” del procedimiento, cuando el juez compruebe que la demanda ha sido interpuesta fuera del plazo de caducidad.

La solución correcta debe ser, Gimeno, la confirmación del juicio ordinario o la remisión de las actuaciones al procedimiento correspondiente.

Si confirmara el juicio ordinario (o lo que es lo mismo, si desestimara esta excepción) “la audiencia proseguirá para sus restantes finalidades”.

Si el juez estimara este presupuesto/excepción procesal, reenviará el procedimiento al adecuado, el cual ha de ser:

bien el juicio verbal, en cuyo caso, el Secretario procederá “a señalar fecha para la vista de dicho juicio”,

bien el procedimiento especial típico o específico del Libro IV (familia, división judicial de patrimonios y cambiario).

Si la resolución fuere estimatoria o desestimatoria, se tratara de una impugnación por razón de la cuantía o de la materia, puede dictarse en forma oral. Ello no obstante, si la excepción planteada es la de inadecuación del procedimiento por razón de la materia y “la complejidad del asunto lo aconseja” podrá el tribunal reservar esta decisión, en forma de auto, que habrá de dictar dentro de los 5 días posteriores a la audiencia, la cual proseguirá para sus restantes finalidades.

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6. LA DEMANDA DEFECTUOSA A) Naturaleza y fundamento

La finalidad o fundamento de la determinación del objeto procesal es doble:

hay que reflejar con claridad y precisión la pretensión a fin de que el demandado pueda contestarla con eficacia o, lo que es lo mismo, pueda ejercitar su derecho de defensa y,

dicha necesidad de claridad también reviste especial relevancia con respecto al tribunal, que ha de satisfacer el derecho a la tutela del actor mediante una sentencia motivada y congruente con la pretensión (art. 218.1), para lo cual es imprescindible que el actor cumpla con dicho deber de claridad y precisión a la hora de redactar su escrito de demanda.

De conformidad con este doble fundamento, la tradicional excepción dilatoria de “defecto en el modo de proponer la demanda” se convierte (art. 424) en un requisito procesal que participa, tanto de la naturaleza de las “excepciones”, como de los “presupuestos procesales”. Es una excepción porque puede ser expresamente alegada por el demandado en su escrito de contestación, en cuyo caso será objeto de examen en la comparecencia previa en la que el tribunal exigirá del actor las “aclaraciones y precisiones” necesarias para que quede manifiestamente delimitada la pretensión y pueda el demandado debidamente contestarla. Es también un presupuesto procesal, por cuanto (art. 424.1) queda facultado el tribunal a apreciarla “de oficio” y a requerir al demandante tales “aclaraciones o precisiones” que posibiliten, en último término, el cumplimiento de su obligación de congruencia. B) Objeto

El actor está obligado a:

fijar con claridad y precisión la determinación de las partes y la petición,

fijar con claridad en la concreción de los hechos y su prueba documental,

reflejar los fundamentos de derecho con la debida separación y con la misma separación y orden las peticiones,

Art. 424.2 “en caso de no formularse aclaraciones y precisiones (requeridas por el Juez), el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor (o en su caso, del demandado en la reconvención) o, frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones”.

Así pues, la excepción de demanda defectuosa sólo producirá un auto absolutorio en la instancia, si el demandante incumple su carga procesal de delimitar los elementos esenciales de la pretensión, cuales son:

Su elemento subjetivo, consistente en determinar las partes materiales y,

Su elemento objetivo que, a su vez, cabe desglosar: o en la exposición clara y precisa de la petición y o de su causa o fundamentación [de Hechos y de Derechos] la cual (tesis de la sustanciación de la

demanda) consiste en los hechos jurídicos que le sirven de fundamento (no en su calificación jurídica), con respecto a la cual iura novit Curia: el tribunal es dueño en su sentencia de aplicar a los hechos otros títulos jurídicos distintos a los expresamente invocados por el actor en su escrito de demanda.

C) Procedimiento

Si el juez “de oficio” o el demandado en su escrito de contestación hubieren puesto de manifiesto el incumplimiento de determinados requisitos formales de la demanda, el tribunal “admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas” o, lo que es lo mismo, el juez requerirá al actor para que subsane el incumplimiento de dichos requisitos formales de la demanda.

El objeto de esta excepción se contrae, pues, a posibilitar la subsanación exclusivamente de los requisitos formales de la demanda (o en su caso, de la reconvención).

No se puede (a través de este cauce procesal) subsanar, ni defectos materiales de la demanda (así, las aclaraciones sobre los hechos afirmados), ni los vicios (materiales o formales) en los que pueda incurrir el escrito de contestación. Defectos todos ellos son subsanable a través del procedimiento de “aclaraciones complementarias” -art. 426.

Si el Juez advierte que la demanda incumple alguno de los requisitos formales -art. 399, cuales son:

la determinación de las partes con todos sus presupuestos procesales (capacidad y postulación),

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la exposición clara y ordenada (en párrafos separados), tanto de los hechos como de los fundamentos de derecho y la prueba documental y pericial que los acreditan,

la determinación (clara y precisa) de la petición, El tribunal debe instar al actor para que los corrija mediante la realización de las oportunas modificaciones o

rectificaciones de su escrito de demanda (STS de 2003). Si el actor no subsana tales defectos, no por esta sola circunstancia se producirá el sobreseimiento del

procedimiento, sino tan sólo cuando no puedan determinarse los elementos esenciales de la pretensión. De este modo, si alguna petición (v. gr., una solicitud declarativa o de condena) no se refleja en el tradicional “suplico” de la demanda, pero ha quedado clara y precisamente reflejada en las alegaciones de hecho o de Derecho, no debe el juez sobreseer el proceso; lo mismo ha de ocurrir, si las alegaciones de hecho se han efectuado de una manera confusa, mezclando los fundamentos de hecho con los de Derecho. En todos estos supuestos, ha de prevalecer la “doctrina antiformalista” (del TC sobre el derecho a la tutela) conforme a la cual: no debe cerrarse al acceso al proceso del demandante, siempre y cuando dicha exposición defectuosa no genere indefensión al demandado, ni impida al tribunal cumplir con su obligación de congruencia. III. LAS EXCEPCIONES ANÁLOGAS

Los presupuestos y excepciones procesales que se pueden dilucidar en la comparecencia previa, de conformidad con su clásica función de preparar la audiencia principal mediante la depuración o purga de los obstáculos procesales que puedan impedir una sentencia de fondo son: los contemplados en el “listado” y en la “cláusula genérica” que dispone “cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo”.

Todas estas “circunstancias procesales” impiden una sentencia de fondo o, lo que es lo mismo, su incumplimiento origina una “sentencia absolutoria en la instancia”.

Conclusiones:

que en la comparecencia previa, puede y debe plantearse todo obstáculo procesal que condicione la admisibilidad de la sentencia, esté o no expresamente previsto en el “listado”; y,

que para la resolución de tales excepciones análogas, debe el juez dilucidar su naturaleza en punto a determinar su afinidad con alguna de las contempladas en los arts. 418-424 y todo ello, en orden a aplicar el régimen procesal previsto en tales preceptos.

Sin ánimo exhaustivo, excepciones análogas son:

los presupuestos específicos de la demanda (art. 403 en relación con los arts. 264 y 266),

si (no obstante tales prescripciones) hubiera sido la demanda admitida a trámite: la caducidad de la acción, la reclamación previa (art. 120 Ley 30/1992), la caución de arraigo, las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias, la de compromiso pendiente en el arbitraje, etc.

Si se hubiera advertido en la comparecencia previa el incumplimiento de los presupuestos especiales de la demanda y no se subsanaran en dicha comparecencia, puede el juez inadmitir la demanda “ex” art. 403.

Si de los que se trata es la falta de aportación de algún documento acreditativo del cumplimiento de los presupuestos procesales de las partes, debe el juez requerir su subsanación de conformidad con lo previsto en el art. 418, que contempla los defectos de capacidad y de representación.

Si se hubiera planteado la excepción de “pendiente compromiso” por haber sido previamente el objeto litigioso sometido al arbitraje, debe resolverse esta cuestión por las reglas del art. 421, ya que la sumisión al arbitraje (dada su naturaleza jurisdiccional) participa de similar naturaleza al presupuesto de la litispendencia.

Si se hubiera opuesto la de falta de “caución de arraigo”, debe permitirse su subsanación al amparo de lo dispuesto en el art. 424 (“demanda defectuosa”), etc.

LECCIÓN 18. LA COMPARECENCIA PREVIA (III). FIJACIÓN DEL OBJETO PROCESAL Y ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS I. LA FIJACIÓN DEL OBJETO PROCESAL

La comparecencia previa que junto a su función de: evitar el juicio oral (mediante la conciliación intraprocesal) y, si ella no fuera posible, está también destinada a preparar el juicio oral (mediante la asunción de sus funciones saneadora -de presupuestos procesales y de fijación del objeto procesal).

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A esta última función se dedica el art. 426: que autoriza a las partes a modificar sus escritos de demanda y contestación a fin de que, tanto la pretensión, como su defensa queden perfectamente delimitadas, todo ello en orden a que, de un lado, puedan las partes ejercer su derecho de defensa y, de otro, en su día, el órgano judicial pueda cumplir, en la sentencia, con su obligación de congruencia.

La modificación de tales escritos no puede ser, ni arbitraria, ni incondicionada. El art. 426 autoriza es exclusivamente a efectuar actos de aclaración, de alegación complementaria y de nueva alegación, con respecto a los cuales pueden las partes justificar tales alegaciones adicionales mediante la pertinente prueba documental o pericial (art. 426.5). 1. LOS ACTOS DE ACLARACIÓN

A los actos de aclaración se refieren a la aclaración del objeto procesal puede ser a instancia de parte y de oficio. Su finalidad: contribuir, mediante alegaciones adicionales, a cumplir con la obligación de “esclarecimiento” y de “complitud”, que, en un proceso civil social, incumbe tanto a las partes, como al Juez, a fin de que se introduzca en el proceso todos los hechos necesarios para determinar con exhaustividad y en términos inteligibles la relación jurídico material debatida, en orden a que pueda el Juez obtener el descubrimiento de la verdad material y otorgar la razón, no solo a quien la tiene dentro, sino también “fuera” del proceso.

A) A instancia de parte

Finalizada la función saneadora de la comparecencia previa, el art. 426.2 faculta a las partes a efectuar alguna “aclaración de sus alegaciones” o “rectificación de extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos”.

Por aclarar una alegación puede entenderse la introducción de elementos fácticos o jurídicos, adicionales y secundarios, que contribuyan a hacerla cognoscible o inteligible, tanto por el juez, como por la parte contraria; esta labor de esclarecimiento comprende la de aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier omisión de la demanda o de la contestación, de modo similar al objeto del llamado “recurso de aclaración de sentencias” (art. 267 LOPJ).

Por rectificar extremos secundarios de las pretensiones cabe entender la adición, modificación o supresión de elementos de hecho o de Derecho con la finalidad de alcanzar una mayor precisión en la determinación de la pretensión y de su resistencia; dicha facultad de rectificación alcanza también el objeto de los propios de dicho recurso de aclaración de sentencias, tales como rectificar los errores manifiestos o aritméticos o colmar las lagunas en las que hayan podido incurrir los escritos de alegación.

Los límites de esta facultad de las partes de aclaración o de rectificación de extremos secundarios de las pretensiones no puede llegar a modificar el objeto litigioso o los elementos esenciales de la pretensión, debiendo entenderse por tales conceptos, tanto la determinación de las partes, como la petición y su “causa petendi” o hechos que la fundamentan. Lo que el precepto prohíbe es una mutación esencial del objeto del proceso o prohibición de la “mutatio libelli”.

En cuanto al régimen probatorio de tales elementos fácticos complementarios rigen las mismas normas de la carga de la prueba que disciplinan los hechos de la demanda y de la contestación: al actor incumbe la carga de probar los hechos constitutivos y al demandado los impeditivos, extintivos y excluyentes.

B) De oficio

Pero esta labor de esclarecimiento y de rectificación de errores puede también ser suscitada de oficio por el propio tribunal, art. 426.6, que “podrá también requerir a las partes para que realicen las aclaraciones o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus escritos de demanda o contestación”.

El objeto de esta actividad de esclarecimiento se contrae exclusivamente a los hechos y no a los argumentos jurídicos, con respecto a los cuales “iura novit curia”.

Pero la novedad más importante de este precepto estriba en la derogación de las reglas de distribución de la carga material de la prueba. Si la parte concernida cumple con dicho requerimiento no existe problema alguno, por cuanto regirán las normas tradicionales a las que nos hemos referido en el epígrafe anterior. Pero, si dicha parte incumpliera el referido requerimiento judicial, dispone el precepto que “el tribunal les advertirá de que puede tenerlos por conformes con relación a los hechos y argumentos aducidos de contrario”.

Lo que viene a establecer el precepto es la sanción a dicho incumplimiento mediante la “ficta confessio”. 2. LOS ACTOS DE ALEGACIÓN COMPLEMENTARIA

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Por actos de alegación complementaria pueden entenderse: la introducción de elementos de hecho, no afirmados en los escritos de demanda y contestación, pero conexos con ellos, anteriores a tales escritos y nacida su oportunidad de aportación al proceso, tras el conocimiento del acto inicial de alegación por la parte contraria.

Por esta razón, se autoriza a las partes a efectuar “alegaciones complementarias” o a deducir alguna “petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos”, siempre y cuando:

no se produzca una alteración sustancial de la pretensión, ni de sus fundamentos de hecho y,

que la parte contraria muestre su conformidad o, en cualquier otro caso, el juez estime que su planteamiento no impide “a la parte contraria ejercer su derecho de defensa en condiciones de igualdad”.

Ahora bien, teniendo en cuenta, de un lado, que la “petición” forma parte esencial de la pretensión y, de otro, que la prohibición de “alteración sustancial de la pretensión” está dirigida a garantizar el derecho de defensa, ambas alegaciones complementarias están sometidas a la observancia de similares requisitos,

han de versar sobre “hechos viejos” o conocidos en el momento de la formalización de la demanda y del escrito de contestación, ya que el régimen de los “nova repetia” se encuentra expresamente contemplado en el art. 426.4;

la pertinencia de tales alegaciones complementarias está sometida a la condición de que surjan “en relación con lo expuesto de contrario” (art. 426.1), en tanto que la incorporación de peticiones accesorias o complementarias está supeditada a la conformidad del demandado o a que su entrada en el proceso no le genere indefensión;

De lo anteriormente expuesto se infiere que las alegaciones complementarias tan sólo pueden ser efectuadas por el demandante, siempre y cuando las provoque las alegaciones efectuadas por la contestación a la demanda y nunca al revés (salvo posibilidad de reconvención); pero las peticiones accesorias pueden formularse sin dicho condicionamiento, siempre y cuando se encuentren conexas en una relación de subordinación con la pretensión principal (así, v. gr., la incorporación, a una pretensión de condena a una prestación principal, otra de pago de intereses “legales”) y no originen indefensión al demandado; en este último supuesto, ha de tratarse de nuevas peticiones y no de aclaración de las existentes, en cuyo caso el procedimiento para hacerlas valer ha de ser el contemplado en el art. 424 (demanda defectuosa); tanto las alegaciones complementarias, como las nuevas peticiones no pueden generar indefensión al demandado o, lo que es lo mismo, no se puede, a través de ellas, modificar esencialmente la pretensión hasta el punto de transformar alguno de sus elementos esenciales (partes, petición o “causa petendi”), incorporar nuevas pretensiones (así, v. gr., la de intereses “convencionales” a la pretensión principal) o, lo que es peor, transformar la pretensión (de una declarativa a otra de condena), tal y como quedó determinada en el escrito de demanda (STS). 3. LOS ACTOS DE NUEVA ALEGACION [nova repetia ¿?]

El art. 426.4: actos de nueva alegación “Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia [previa o preliminar o comparecencia previa]”. Lo que el precepto autoriza es la “ampliación de hechos de relevancia”.

Además, puede efectuarse también mediante escrito, presentado con anterioridad a la apertura del plazo para dictar sentencia y del que el Secretario ha de dar traslado a la parte contraria, o verbalmente en la audiencia previa, e incluso al inicio de las sesiones de la audiencia principal.

El objeto de estos actos de nueva alegación son los hechos relevantes y nuevos o viejos, pero desconocidos por la parte en el momento de redactar su demanda o escrito de contestación.

Por hechos “relevantes” hay que entender los que fundamentan las respectivas pretensiones y resultan pertinentes con el tema de la prueba;

por hechos “nuevos”, los que surgen con posterioridad a los escritos de alegaciones, y

por hechos “desconocidos” los anteriores a tales escritos, pero que llegan a conocimiento de la parte con posterioridad al momento de presentación de su demanda o contestación y ello, como consecuencia del surgimiento de acontecimientos extraprocesales o de actos procesales, efectuados por la parte contraria, que tienen relevancia para la fundamentación de la pretensión o de su resistencia.

La demanda y la contestación marcan el momento preclusivo de entrada de hechos en el proceso. Mas, puede ocurrir que un determinado hecho, externo al proceso (así, la extinción de la personalidad de la parte contraria y necesidad de dirigir la demanda contra el sucesor procesal o el cumplimiento de una determinada condición de la obligación, cuyo cumplimiento se reclama) o surgido dentro de él espontáneamente, en virtud de las manifestaciones del demandado en su escrito de contestación, u obligatoriamente en ejecución de un requerimiento de exhibición de documentos, llegue a conocimiento de la parte con posterioridad a la presentación

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de su escrito de alegación. En tal caso, sea el hecho nuevo o viejo, pero desconocido, puede la parte interesada (art. 426.4) extenderlo a él en su escrito de demanda o de contestación dentro de la audiencia preliminar, sin necesidad de redactar el escrito de ampliación de hechos -art. 286.1.

Pero, aunque el art. 426.4 no lo diga de modo expreso, el régimen de entrada de estos “nova reperta” al proceso ha de ser similar al previsto en el art. 286, es decir, se ha de garantizar el contradictorio. Cuando esto suceda y la parte interesada alegue el nuevo hecho, debe el juez conceder la palabra a la parte contraria a fin de que pueda manifestar su oposición por alguno de estos dos motivos:

formal, si el hecho no fuera relevante, bien por no afectar a la fundamentación de la pretensión, bien por ser impertinente (v.gr.: un hecho reconocido por la parte contraria) o por transformar esencialmente la pretensión, y

material, por no constituir un hecho nuevo o, siendo viejo, era conocido por la parte contraria, la cual podía haberlo aducido en su escrito de alegación y, sin embargo, no lo hizo, incumpliendo su obligación de exhaustividad y de preclusión en el momento de la redacción de su escrito de alegación.

En todos estos últimos supuestos, el juez denegará la entrada del hecho nuevo o desconocido a la formación definitiva del objeto procesal, pudiendo incluso imponer a la parte, que lo propuso, sanción económica si apreciare, en su conducta procesal, mala fe u ánimo dilatorio con la introducción de esta nueva alegación. En otro caso, el juez admitirá la entrada del nuevo hecho, haciéndolo constar así en la pertinente acta, en cuyo caso conformará definitivamente el objeto procesal.

[V/Lex] El hecho nuevo consiste en una circunstancia fáctica que es relevante para la decisión del pleito y que la parte que lo propone no lo conocía cuando debía referirse a él en su actividad procesal; por consiguiente, no ha propuesto prueba para acreditarlo por no figurar en autos.

La oportunidad para presentar el escrito de ampliación de hechos es amplia: desde que ha precluido la etapa de las alegaciones hasta antes de que comience a transcurrir el plazo para dictar sentencia.

Es también la oportunidad propicia para introducir un hecho nuevo el acto del juicio o de la vista, porque en realidad son ambos momentos procesales que se encuentran comprendidos en el lapso que va desde la alegación hasta el plazo para dictar sentencia.

El rechazo de la introducción del hecho nuevo debe fundarse en que el proponente no ha justificado de modo fehaciente que lo haya conocido con posterioridad a la etapa de las alegaciones, que es cuando debió plantearlo, bastando que no aparezca debidamente justificada esta circunstancia. Si el Tribunal apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal podrá imponer una multa a la parte que generó el procedimiento.

II.LA IMPUGNACIÓN DE DOCUMENTOS

En la comparecencia previa puede dilucidarse el incidente de impugnación de documentos. Las partes tienen la carga de incorporar, en sus escritos de demanda y de contestación, todos los

documentos acreditativos del cumplimiento de los presupuestos procesales y de la fundamentación de la preten-sión. Esta carga procesal se encuentra sometida a una preclusión rígida, de tal manera que los documentos que no queden incorporados a tales escritos (salvo que se encuentren en los supuestos contemplados en el art. 270) no podrán ser ya introducidos en el proceso.

Pero podría ocurrir que, habiéndose presentado tempestivamente un documento en tales escritos de alegación, la parte contraria dude de su autenticidad. En tal supuesto, podrá suscitar el incidente de impugnación de documentos (art. 427).

1. CONCEPTO

La impugnación de un documento es la negación de su autenticidad. Las partes no están obligadas a presentar en el proceso los documentos originales, ya que dicha presentación, en ocasiones, es imposible (así, la de la escritura pública matriz, que obra en poder del Notario); por esta razón, el art. 267 faculta a las partes a presentar una “copia simple” del documento, en cuyo caso la parte contraria podría impugnar su autenticidad por motivos de índole:

materialmente: cuando existan dudas acerca de su contenido intrínseco, esto es, acerca del “hecho, acto o estado de cosas que documenten” entre lo reflejado en la copia del documento y el mismo contenido del documento original; pero la impugnación procesal civil no alcanza a determinar su exactitud con la realidad histórica o veracidad material, la cual se puede hacer valer la actividad probatoria y, en su caso, mediante el ejercicio de la acción penal por “falsedad ideológica” (de documento intervenido sólo por funcionario público o por particular en documento oficial), suscitando la correspondiente “cuestión prejudicial” (art. 40);

formalmente: cuando tales dudas surjan en torno a la “paternidad” o autoría del documento.

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Este trámite de impugnación de documentos ostenta un carácter preclusivo, por cuanto, si la parte interesada muestra su conformidad o no impugna expresamente el documento presentado por la contraria, el tribunal habrá de estimar su validez formal y extender, sobre él, su valoración probatoria. 2. CLASES

Debido a la circunstancia de que al proceso civil pueden incorporarse, tanto los documentos públicos, como los privados, la LEC distingue la impugnación de cada uno de ellos. A) Documentos públicos

Los documentos públicos, puede la parte contraria impugnar su autenticidad, en cuyo caso la parte, que ha aportado el documento, tiene la carga de traer (si ello fuere posible) a los autos el “original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios” (art. 267).

Si se hubiere impugnado un documento de la demanda, esta carga procesal sólo puede suceder, cuando el demandado haya impugnado expresamente, en su escrito de contestación, la copia del documento, en cuyo caso deberá el actor acudir a la comparecencia previa con el original o pertinente certificación.

Si el demandado impugna el documento en la misma comparecencia previa, habrá el juez de suspender la comparecencia y otorgar un plazo prudencial al actor a fin de que subsane este requisito.

Si lo que se ha impugnado es la copia autenticada (por imposibilidad de traer a los autos el original), el demandante habrá de indicar (si no lo ha hecho, con anterioridad, y como es lo correcto, en su escrito de de-manda), en la comparecencia previa, la oficina o protocolo en donde se encuentra su original, y la contraparte instará al Juez a fin de que disponga que por el Secretario judicial, se proceda a constituirse en la sede del archivo o local en donde se ubica el original o matriz a fin de que proceda a efectuar la diligencia de “cotejo” o de comprobación de documentos. Tratándose de un documento público la carga de instar el cotejo corresponde a quien duda de su autenticidad y ello, no sólo por la presunción de autenticidad de dicho documento intervenido por fedatario, sino también por las consecuencias que genera una impugnación irresponsable. En estos términos ha de entenderse la expresión “en su caso” del art. 427.1, conforme a la cual sólo en el caso de la impugnación de un documento público (pues, en la de los privados rige la regla contraria), quien lo impugna ha de “proponer prueba acerca de su autenticidad”.

Si la impugnación trajera como causa deficiencias en la elaboración de las copias de los escritos de demanda y contestación y siempre que su inexactitud afecte al derecho de defensa, el tribunal podrá disponer la nulidad de actuaciones (art. 280).

Pero, si una vez practicada la diligencia de cotejo, resultare manifiesta la exactitud o autenticidad del documento, la parte que lo ha impugnado habrá de satisfacer las costas, gastos y derechos de este incidente, sin perjuicio de que, si el tribunal estimare que ha incurrido en una conducta temeraria, debe imponerle además sanción económica (art. 320.3).

B) Documentos privados

A diferencia de los documentos públicos, en los documentos privados la regla general es que deben ser aportados los originales. Las copias de documentos privados sólo pueden aportarse cuando el original no obre en poder de la parte interesada. En este último supuesto, si la contraparte manifiesta su conformidad o no impugna dicha copia, tendrá la misma autenticidad que el original. Pero, como esta posibilidad en la práctica forense es muy remota, lo aconsejable será que la parte que sólo ostenta una mera copia pida del juez que requiera a la contraparte su obligación de exhibición de documentos.

Si se produce la impugnación de un documento privado, quien lo ha presentado en juicio tiene la carga de instar del tribunal la diligencia de “cotejo pericial de letras o cualquier otro medio de prueba” (v. gr., el análisis fonográfico, en el caso de que se impugne la autenticidad de un soporte magnético) para acreditar la autenticidad material y formal del documento privado. A diferencia de los documentos públicos, en los privados, la carga de demostrar su autenticidad corresponde, pues, a quien los ha aportado al proceso.

La diligencia de “cotejo de letras” se encuentra regulada en los arts. 349 y siguientes. Si, de la práctica de dicho cotejo o del medio de prueba adecuado se demostrara la autenticidad del

documento, el art. 326.2.II se remite a lo dispuesto en el art. 320.3 (condena en costas del incidente y, en su caso, multa por temeridad).

III. LA COMPLEMENTACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL

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1. ÁMBITO DE APLICACIÓN Salvo que haya instado alguna de las partes la designación judicial del perito en sus escritos de demanda o

de contestación, el art. 265.5 permite la incorporación a la demanda de informes elaborados por profesionales de la investigación [perito] privada y; se establece como momento preclusivo para la incorporación de los dictámenes privados al proceso, el de los escritos de demanda y contestación.

Si el demandante o demandado justifican que (para la adecuada defensa de sus derechos) no pueden demorar la presentación de tales informes en sus respectivos escritos de alegación, determinarán en ellos los dictámenes de los que pretendan valerse, los cuales serán introducidos al procedimiento con anterioridad a la celebración de la comparecencia previa.

Pues, bien, es en la comparecencia previa cuando la parte contraria puede manifestar lo que estime conveniente acerca de la admisión, contradicción o ampliación del informe presentado; asimismo, puede manifestar, si debe el perito designado prestar su informe en el juicio oral e incluso puede tachar al perito (causas: art. 343). Pero, si desestimara la tacha y apreciara en su proposición “temeridad o deslealtad procesal” podrá imponer a la parte la multa.

2. LA PRUEBA PERICIAL DE LAS ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS

Art. 427.3 “Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del art. 426 suscitasen en todo o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo de establecido en el art. 338.2”.

No obstante, la dicción literal del precepto que se refiere exclusivamente a los tres primeros apartados del art. 426, debe entenderse extendido a su totalidad.

La parte interesada podrá aportar el dictamen pericial en el plazo (art. 338.2) “con al menos dentro de los 5 días de antelación a la celebración del juicio o vista” principal; por lo que nada impide que el informe pericial pueda aportarse incluso en la propia comparecencia previa.

Si la parte, deseara, en vez de dicho dictamen pericial, la designación judicial de un perito, podrá solicitarlo al tribunal en la misma audiencia o dentro de los 10 días siguientes. Requisitos para la designación del perito:

que el tribunal estime la prueba “pertinente y útil”;

que ambas partes se manifiesten conformes con el objeto de la pericial, y

que la misma conformidad exista en la aceptación del dictamen del perito que el tribunal nombre. IV. LA FIJACIÓN DE LOS HECHOS, SEGUNDA CONCILIACIÓN Y SENTENCIA INMEDIATA 1. LA FIJACIÓN DE HECHOS CONTROVERTIDOS

Tras la fijación definitiva del objeto procesal mediante las aclaraciones, alegaciones complementarias y afirmación de nuevos hechos o desconocidos, las partes junto con el tribunal: “fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes”. Es ésta otra función clásica de la comparecencia previa.

La fijación de hechos, su finalidad: fijar el tema de la prueba. El Juez debe preguntar [a las partes materiales o sus defensores] sobre qué hechos existe y cuáles no conformidad.

Pero, la labor de fijación de los hechos controvertidos requiere un nivel de conocimientos jurídicos del que el ciudadano medio carece, razón por la cual, no obstante la disyuntiva “o” utilizada por la norma, no debe el juez preguntar indistintamente a una u otro, sino exclusivamente a los Abogados o, en último término, a la parte, asistida de su Abogado; la interpretación contraria podría generar indefensión.

Las partes y el tribunal son protagonistas en la fijación fáctica. De conformidad con la nueva figura del juez civil “Director del proceso” (no la del “convidado de piedra de la LEC-1881), debe el juez, pues, y teniendo a la vista la totalidad de los escritos de alegaciones (complementarias, aclaraciones y “nova reperta”, en su caso, incluidas), ir preguntando, según el orden correlativo de la exposición de hechos contenidos en los escritos de demanda y de contestación, primero al demandante y después al demandado, si se manifiestan o no conformes con cada uno de los hechos afirmados en sus respectivos escritos de alegaciones.

El objeto de esta función de fijación (de conformidad con la tesis de la sustanciación de la demanda) son única y exclusivamente “los hechos” (no los fundamentos de Derecho). Sin embargo, tratándose de pretensiones constitutivas es imposible escindir los hechos de los fundamentos de Derecho, pues, en tal caso, rige la tesis de la individualización de la demanda.

2. LA SEGUNDA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL

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Una vez fijados los hechos, “el tribunal podrá [potestativa] exhortar a las partes o a sus representantes y a sus Abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio -art. 428.2”.

La ubicación de esta segunda conciliación al término de la audiencia preliminar constituye una innovación muy plausible, pues, a través del diálogo entre las partes y el juez acerca, no sólo de los presupuestos procesales, sino también de la propia fundamentación de la pretensión, nacida con ocasión del examen de la regularidad de la demanda y de la actividad complementadora de las alegaciones iniciales de las partes, pueden ellas mismas haber tomado conciencia de las posibilidades de éxito de sus respectivas pretensiones y manifestarse propicias a la obtención de una “solución amistosa”.

Si el juez es consciente de que el litigio tiene una fácil solución, debe, de una manera objetiva y sin perder su imparcialidad, hacérselo saber a las partes (así, v. gr., si el litigio ha sido solucionado de una manera unánime y reiterada por la jurisprudencia del TS, debe ilustrárselo a las partes) a fin de que ellas mismas se atengan a las consecuencias y decidan sobre la continuación o no del procedimiento.

Dicho acuerdo puede obtenerse en la misma comparecencia previa o puede el tribunal disponer su suspensión, si tiene la convicción de que necesitan un tiempo para que, a través de la actividad de mediación entre ellas, puedan obtener dicha solución amistosa. En el primer caso, examinará los presupuestos formales y homologará judicialmente el acuerdo alcanzado. En el segundo, podrá decretar la suspensión del procedimiento. 3. LA SENTENCIA INMEDIATA

Art 428.3 [Fijación de los hechos controvertidos y posible sentencia inmediata], si las partes no hubieran alcanzado un acuerdo, pero hubieran manifestado su conformidad con los hechos y su discrepancia fuera meramente jurídica, “el tribunal dictará sentencia dentro de 20 días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia”.

Art. 429 [Proposición y admisión de la prueba. Señalamiento del juicio] “1. Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba” y “Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos (…) el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente”. Es decir, queda suprimido de dicho supuesto de “sentencia inmediata”.

Si existiera dicha total conformidad, es evidente que no existirá tema de la prueba, ya que esta actividad tan sólo puede recaer sobre hechos controvertidos, razón por la cual se permite al tribunal obviar una innecesaria audiencia principal y dictar, sin más trámites y en el indicado plazo, una sentencia en la que aplicará el Derecho pertinente, de conformidad con el aforismo romano “iura novit Curia”. LECCIÓN 19. LA PRUEBA (I): CONCEPTO, CARACTERES, REGULACIÓN LEGAL Y OBJETO I. CONCEPTO

La doctrina procesal, se trata de un concepto multívoco, que designa diversas significaciones de acuerdo con la finalidad que se le atribuye en el proceso, así pues:

La prueba material, de los hechos según ocurrieron o,

La prueba formal de los mismos para la resolución del litigio.

La práctica jurídica suele referirse a los medios probatorios bajo el impropio término de “pruebas” (así, v. gr., la “prueba” documental o testifical) y, de igual manera, al resultado de la práctica de dichos medios (v.gr., “ha sido probada la existencia del hecho controvertido”).

La prueba es la “actividad procesal que desarrollan las partes con el Tribunal para llevar al Juez a la convicción de la verdad de una afirmación o para fijarla a los efectos del proceso” (PRIETO CASTRO); su finalidad consiste en convencer al juzgador sobre la veracidad de los hechos controvertidos y que fundamentan las respectivas pretensiones y resistencias (SERRA). De la prueba practicada dependerá:

que el Juez obtenga la evidencia (FAIRÉN) de los hechos controvertidos, que condicionan la aplicación de la norma cuya consecuencia jurídica las partes invocan; y

excepcionalmente, la existencia de normas jurídicas que por su dificultad de acceso al Juzgador no pueden entenderse por éste conocidas.

II. CARACTERES [fundamentales] 1. LA PRUEBA COMO ACTIVIDAD PROCESAL

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El problema tradicional de la naturaleza jurídica de la prueba gira alrededor de la aparente dicotomía entre su carácter material y procesal. El concepto expuesto de la prueba descubre, ya, la naturaleza procesal de la misma. La doctrina procesal es mayoritaria en excluir de dicha definición la llamada “prueba material”, que se practica y surte sus efectos fuera del proceso, en las “relaciones jurídicas regidas por el Derecho material” (GUASP).

La posibilidad de que dicha “prueba” pueda ser aportada al proceso como documental no confiere, en modo alguno, carácter procesal a la actividad investigadora realizada fuera del proceso y, por tanto, sin la necesaria presencia del Juzgador, que es su único destinatario. Si el fin que la prueba persigue es convencer al Juez de la veracidad de ciertas alegaciones relevantes para la suerte del objeto procesal, es evidente que la actividad de investigación realizada fuera del mismo carece del requisito fundamental de la independencia de la autoridad encargada de la dirección del procedimiento probatorio.

La LEC 1/2000 ha puesto fin a esta discusión [la de materia o procesal] puesto que, de un lado, regula la prueba en su articulado con visos de generalidad y con “deseable unicidad y claridad”; de otro, porque deroga la práctica totalidad de los preceptos que el CC dedicaba a la prueba “de las obligaciones”. Sólo subsisten los artículos dedicados a los documentos públicos notariales, y los documentos privados.

Paradójicamente, no se ha derogado expresamente el art. 51 CCom (relativo a la insuficiencia del medio de prueba testifical para acreditar la existencia de los contratos mercantiles). Ello no obstante, este precepto ha de entenderse abrogado por la DD Única de la LEC (“Asimismo, se consideran derogadas, conforme al apartado segundo del artículo 2 del CC, cuantas normas se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en la presente Ley”) por ser aquella norma incompatible con la regulación dada por la LEC al valor probatorio de las declaraciones de testigos (ver art. 376 LEC). 2. LA PRUEBA Y LOS PRINCIPIOS DE APORTACION E INVESTIGACIÓN

La vigencia del principio de aportación respecto del material probatorio:

art. 216 “Los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales”,

art. 282 “Las pruebas se practicarán a instancia de parte”. El Tribunal apenas está facultado para ordenar la práctica de medios de prueba de oficio (sólo en los

procesos especiales del Libro IV). El legislador así lo afirma en su EM “Según el principio procesal de aportación de parte de los medios de prueba, no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela..”.

En la mayoría de los países de nuestro entorno, aunque el principio de aportación prima sobre el de investigación en el proceso civil, el juez está facultado para ordenar la práctica de medios de prueba de oficio. La LEC sólo permite el principio de investigación probatoria en:

art. 429.1, relativo al juicio ordinario (aplicable al juicio verbal), que consagra la obligación judicial de indicación probatoria, esto es, faculta al juzgador a poner de manifiesto las insuficiencias probatorias de las partes en el momento de la proposición de los medios de prueba, indicando otros cuya práctica considera “conveniente”. Sin embargo, el Juez carece del poder para acordar los medios de prueba que considera pertinentes y relevantes, puesto que son las partes las encargadas de asumir o no tal sugerencia o “tesis probatoria”.

art. 435.2, regula la prueba de oficio en las diligencias finales, sólo “cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas”.

III. REGULACIÓN LEGAL

La LEC regula las disposiciones generales y los medios de prueba, respectivamente, en los Capítulos V y VI del Libro II. El Capítulo V se divide en cuatro secciones relativas al objeto, necesidad e iniciativa de la prueba (Secc. Primera, arts. 281 a 283), a la proposición y admisión (Secc. II, arts. 284 a 288), a otras disposiciones generales sobre la práctica de la prueba (Secc. III, arts. 289 a 292), y a la anticipación y aseguramiento de la prueba (Secc. IV, ya estudiada, arts. 293 a 298). A su vez, el Capítulo VI se divide en 9 secciones en las que se estudian los distintos medios de prueba y su práctica (a los que hacen referencia los arts. 299 y 300), concreta-mente el interrogatorio de las partes (Secc. I, arts. 301 a 316), la documental pública y privada (Seccs. II a IV, arts. 317 a 334), el dictamen de peritos (Secc. V, arts. 335 a 352), el reconocimiento judicial (Secc. VI, arts. 353 a

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359), el interrogatorio de testigos (Secc. VII, arts. 360 a 381), los modernos medios de prueba (Secc. VIII, arts. 382 a 384) y las presunciones legales y judiciales (Secc. IX, arts. 385-386).

Sin embargo, no toda la regulación sobre la prueba se encuentra en los citados capítulos V y VI, sino que existen otras muchas normas probatorias dispersas a lo largo de la Ley que han de ser tenidas en consideración. Sin ánimo de exhaustividad, podemos citar el art. 137 relativo a la inmediación judicial en el procedimiento probatorio; los arts. 217 y 218, que regulan, respectivamente, la carga de la prueba y la motivación de la sentencia respecto de la valoración de la prueba; el art. 235 sobre la prueba en la reconstrucción de los autos; los capítulos III y IV del Libro II, que se refieren al procedimiento probatorio del medio de prueba documental, pericial de parte y de otros medios probatorios, así como el tratamiento procesal de la aportación de las copias de los mismos (arts. 264 a 280); el juicio ordinario también contiene sus particulares normas sobre la proposición y práctica de la prueba (arts. 427 a 436); igual sucede con el juicio verbal (arts. 445 y 446); los arts. 460 y 464 se refieren a la prueba en el recurso de apelación; y el art. 752 también regula la particularidad de la prueba en los procesos civiles especiales con un interés público a tutelar (arts. 759 y 767). IV. OBJETO 1. CONCEPTO

La doctrina define el objeto [de la prueba] o tema de la prueba (thema probandi) con las afirmaciones realizadas por las partes sobre los hechos controvertidos y, excepcionalmente, sobre normas jurídicas, que deben verificarse. De esta definición es conveniente subrayar dos notas:

el objeto de la prueba no es un hecho o una norma jurídica, sino las “afirmaciones” realizadas por las partes en relación con esos hechos y tales normas.

La relación existente entre el objeto de la prueba y el contenido de las alegaciones procesales, es que en ambos casos, existen afirmaciones fácticas y jurídicas realizadas por las partes en un determinado proceso. Ciertamente tal relación existe, pero no es del todo simétrica, pues existen hechos alegados que quedan excluidos del objeto de la prueba, como sucede con los hechos admitidos y los hechos notorios.

2. LAS AFIRMACIONES FÁCTICAS

Es norma general a todo proceso que el objeto de la prueba se encuentra formado por afirmaciones sobre hechos (no por normas jurídicas, ya que éstas han de ser conocidas por el Juez (iura novit curia), que, únicamente, se encuentra sometido al “imperio de la Ley” -arts. 117.1 CE y 1 LOPJ).

Esta afirmación ha de matizarse, también es necesario invocar y probar determinadas normas jurídicas. Además, no todo hecho alegado por las partes pertenece al objeto de la prueba.

La LEC establece que sólo podrán probarse: los hechos controvertidos que sean pertinentes, útiles y lícitos. Se excluye:

los admitidos por las partes y los discutidos pero irrelevantes.

Por razones de economía procesal, la necesidad de acreditar los hechos de notorio conocimiento y los amparados por presunciones legales.

A) La disconformidad

La controversia fáctica es la existencia de disconformidad o duda en las afirmaciones de las partes; primer elemento que ha de constatar el Juez al resolver la apertura del procedimiento probatorio. Para ello, habrá de contrastar los hechos expuestos en los escritos alegatorios con los señalados por las partes como objeto de la actividad probatoria en la audiencia previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal. El estudio de tal análisis dará como resultado una resolución de admisión o inadmisión del recibimiento del pleito a prueba, según que los hechos sean controvertidos o admitidos.

Este análisis comparativo no es siempre tarea fácil para el Tribunal, para facilitar dicha tarea, la LEC dedica una serie de preceptos referidos a la elaboración de los escritos de alegaciones y al desarrollo oral de la audiencia previa o de la vista principal:

1. Carga procesal del actor: exponer ordenada y claramente los hechos de su demanda “para facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar”. La consecuencia jurídica del incumplimiento de esa carga es la posibilidad del demandado de oponer en su contestación la falta de claridad o precisión de la demanda: el Tribunal, de oficio, también está facultado para poner de manifiesto dicha falta de claridad. Si no se atendiera a tales peticiones, el juzgador podrá sobreseer el pleito cuando no sea posible “en absoluto” determinar en qué consisten las pretensiones del actor.

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2. Carga procesal del demandado: admitir o negar los hechos alegados por el demandante en su escrito de demanda, así como de exponer los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes con la misma claridad y orden. Consecuencia jurídica. Si el demandado incumple esa carga procesal podrá sufrir el perjuicio consistente en la ficta confessio, es decir, en la facultad judicial de interpretar el silencio o las respuestas evasivas como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. Igualmente, el actor (e incluso el Tribunal de oficio) puede oponer en la audiencia la falta de claridad de la contestación a la demanda.

3. En la audiencia previa y, en la vista del juicio verbal el Tribunal puede requerir a las partes para que aclaren o precisen los hechos alegados, advirtiendo que, en caso de no atender a su petición, puede tenerlos por conformes “en relación a los hechos y argumentos aducidos de contrario”.

El Tribunal está vinculado a las afirmaciones fácticas respecto de las cuales las partes muestren su “conformidad” y, de igual manera, a las afirmaciones sobre hechos admitidos por la parte a la que perjudican. En tales supuestos, el Tribunal deberá considerar esas afirmaciones como establecidas a los efectos del proceso y, consiguientemente, exentas de prueba. Además, un proceso [como] el civil, regido por los principios dispositivo y de aportación, presupone que los hechos por las partes admitidos: no sólo no han de ser probados, sino que no deben serlo, pues la Ley lo prohíbe (art. 282.3 LEC). B) La pertinencia

El requisito de la pertinencia del objeto de la prueba o thema probandi, y su relación con los hechos en que las partes basan sus pretensiones y resistencias, art. 283.1 “no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente”. Igualmente, el art. 24.2 CE reconoce el derecho fundamental de todos a “utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa”, el mismo precepto consagra la prohibición de indefensión, en este caso, de la parte que propone el concreto medio probatorio.

Al estar consagrada la pertinencia en el art. 24 CE, es lógico que sea la jurisprudencia del TC la que haya desarrollado su sentido y alcance. STC de 1985 define: la pertinencia del thema probandi como la necesaria relación entre los medios propuestos y el objeto procesal. Efectivamente, para que el Juez reciba a prueba el pleito y admita los medios probatorios propuestos es necesario que la parte solicitante le convenza de la existencia de una “relevante” conexión entre el hecho objeto de la prueba y su pretensión, ya que, de lo contrario, inadmitirá tal solicitud.

El derecho a la utilización de los medios de prueba “pertinentes” no priva al juzgador de su facultad de enjuiciar la pertinencia de las pruebas en relación con el thema decidendi (SSTC), es decir, no configura una especie de “derecho absoluto e incondicionado” de las partes a que se practiquen “todas” las pruebas por ellas propuestas, sino tan sólo las que estén dirigidas a esclarecer los puntos controvertidos de las pretensiones o resistencias conforme lo previsto en la legislación procesal. Según esta doctrina, el TC sólo revisará a través del recurso de amparo la valoración de la pertinencia cuando la decisión denegatoria de la apertura del procedimiento probatorio o del medio de prueba propuesto aparece “carente de todo fundamento, o bien su fundamentación o motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable”.

Por tanto, la resolución jurisdiccional que inadmita el pleito a prueba, por considerar que no existe tema de la prueba, o que desestime el medio probatorio propuesto, al afectar a un derecho fundamental, ha de ser especialmente cautelosa al exponer la razón de tal exclusión, que resulta vinculante “a todos los Jueces y Tribunales” (art. 5.1 LOPJ).

C) La utilidad

El art. 283.2, es necesario que el hecho objeto de prueba sea “útil”, es decir, que contribuya al esclarecimiento de los hechos controvertidos “según reglas y criterios razonables y seguros”. La utilidad de la prueba es aquella actividad que, según la experiencia, puede razonablemente esperarse que logrará el resultado apetecido, por existir una clara adecuación entre el medio propuesto y el fin a conseguir (DE LA OLIVA). D) La licitud en su obtención

La prueba ilícitamente obtenida conlleva su imposibilidad de ser admitir como prueba (y, por tanto, como hecho objeto de la misma) “cualquier actividad prohibida por la ley”; y aquella pruebas obtenidos con vulneración de los derechos fundamentales. Art. 11.1 LOPJ “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirec-tamente, violentando los derechos fundamentales”.

La parte afectada por la ilicitud probatoria tiene la carga de poner de manifiesto este extremo “de inmediato”.

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La actividad probatoria consistirá en acreditar que la fuente [v.gr. la declaración de una de las partes plasmada en un documento bajo coacción o amenaza o el documento obtenido contra la voluntad del recurrente, violentando su libertad y propiedad] o/y el medio de prueba (la documental, las grabaciones de imágenes y soni-dos, etc.) han sido obtenidos vulnerando derechos fundamentales [secreto de la comunicaciones en grabaciones obtenidas sin la autorización de su titular; intimidad del demandado en las imágenes y sonido conseguidas por un investigador privado en el domicilio de aquél, honor en el reportaje videográfico obtenido en la vía pública sobre la convivencia marital con tercera persona del cónyuge demandado beneficiario de pensión compensatoria, etc.]. Esta cuestión ha de resolverse con audiencia de las partes y con la práctica contradictoria de los medios de prueba sobre la referida ilicitud. La resolución final sólo podrá ser recurrida oralmente en reposición, pero la parte perjudicada podrá volver a plantear este problema en el recurso de apelación contra la sentencia definitiva. E) Los hechos notorios

Concepto CALAMANDREI, hechos notorios son “aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal

propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión”, y añade “no es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la normalidad de este conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un determinado círculo social y por esto dotado de una cierta cultura”.

Para que un hecho sea considerado como notorio es necesario que el mismo sea conocido y tenido por cierto por una generalidad de personas dotadas de una cultura media, en el lugar y tiempo en que se dicta la resolución.

La notoriedad es un concepto indeterminado y relativo; no sólo depende del lugar y del tiempo, sino también del nivel cultural de las personas, de la “normalidad” de ese conocimiento y, lo más importante, de que sea co-nocida por el Juez, ya que, en caso contrario, será necesaria su prueba. Como afirma el brocardo jurisprudencial “notoria non egent probatione”, de lo que se infiere que sólo los hechos notorios evidentes (es decir, aquellos de fama pública absoluta, tales como fechas históricas, lugares geográficos, etc.) excluyen la actividad probatoria.

Diferencia con figuras afines: la ciencia privada y las máximas de experiencia

La notoriedad de un hecho no debe ser confundida con otros conceptos próximos como: La ciencia privada del Juez hace referencia a los hechos conocidos privadamente por éste fuera del

proceso, y, por tanto, no alegados por las partes. La diferencia entre los hechos notorios y la ciencia privada del Juez es: los primeros son conocidos y tenidos como ciertos por una colectividad mayor o menor de individuos, dentro y fuera del proceso, mientras que la segunda se basa en hechos extraprocesales, únicamente conocidos por el Juzgador de manera particular, y que no pueden ser introducidos en el pleito ex officio a riesgo de incurrir en incongruencia.

Las máximas de experiencia son concebidas, STEIN, como “definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos”. Son, en definitiva, reglas de la lógica, de la ciencia o de la técnica (o de la “sana crítica”, como las denominaba la LEC/1881) que se manifiestan especialmente útiles en el enjuiciamiento de la denominada “prueba indiciaría”. Distinción entre los hechos notorios de las máximas de experiencia:

la notoriedad está referida a “hechos”,

la máxima de experiencia versa sobre “conceptos” (v.gr. la “buena fe” de las partes, la “diligencia”, la “semejanza” en las marcas o patentes,...), sobre “normas no jurídicas”, reglas de la técnica o de la experiencia que auxilian al Juez en la apreciación de la prueba y que, si requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, exigen ser aclarados a través de la prueba pericial.

Clases

La doctrina distingue tres clases de hechos notorios:

El hechos notorios general [o universalmente conocido más allá de las fronteras, por pertenecer a la cultura universal];

EL local o territorial [de conocimiento reducido a un determinado país o localidad]; y,

El hecho notorio judicial o para el tribunal [entendido como aquél que es percibido por el órgano jurisdiccional en el ejercicio de su potestad].

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La LEC sólo se refiere al hecho notorio general de manera ambigua, art. 281.4 dice “no será necesario” probar los hechos que gocen de notoriedad “absoluta y general”. Por ello, resulta en todo caso conveniente que las partes introduzcan el hecho que consideran notorio. Una vez introducido, la demostración de la notoriedad del mismo dependerá de la actuación de las partes, pues si admiten su notoriedad no será objeto de prueba. En el caso de que exista disconformidad, será el Juez quien decida sobre la admisibilidad del medio de prueba propuesto, pudiendo inadmitirlo sólo cuando le conste dicha notoriedad de manera “absoluta y general” (STS de 1998). F) Las presunciones legales

Los hechos favorecidos por una presunción legal no necesitan prueba. Hay autores que ponen de manifiesto la no necesidad de probar el hecho presumido por la Ley (hecho presunto), cuando se ha probado el hecho del que ha de deducirse la presunción (hecho indicio o base de la presunción). Por consiguiente, GUASP, las presunciones legales no son reglas especiales sobre la carga de la prueba, ni normas particulares sobre los efectos de la misma, sino “alteraciones excepcionales del objeto probatorio por exención de la prueba de los datos que normalmente lo integrarían”.

ROSENBERG, clasifica en presunciones legales de hecho y de derecho, según el objeto sobre el que recaen.

Las presunciones legales de hechos son normas jurídicas “que deducen la existencia de un hecho (he-cho presunto) que se requiere como característica definidora de un efecto jurídico, de una circunstancia ajena a esa característica (hecho base)”.

Las presunciones legales de derechos son aquéllas en que lo presumido no es un hecho, sino un derecho o relación jurídica. No se presume, pues, que se ha adquirido el derecho de alguna manera o que haya nacido la relación jurídica, sino que ésta o aquél existen.

La finalidad de las presunciones legales consiste bien en dar “seguridad a situaciones jurídicas que pueden con justicia y fundamento suponerse existentes” (PRIETO-CASTRO), bien en evitar esfuerzos probatorios desproporcionados o ineficaces dirigidos a demostrar la existencia del vínculo o nexo causal lógico entre el hecho base y el presunto, “lo que hace necesario ser sustituidos generalmente por circunstancias afines de prueba más sencilla” (GUASP).

La parte que invoca la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en una presunción legal ha de alegar tanto su hecho base, como el presunto y sobre aquélla recae la carga de la prueba del hecho base. Establece el artículo 385.1 LEC, las presunciones “sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio [o base de la presunción legal] del que parte la presunción haya que dado establecida mediante admisión o prueba”. No obstante, la contraparte podrá desvirtuar la existencia del hecho indicio, o/y del mismo hecho presumido por la Ley cuando sea una presunción iuris tantum (que admite prueba en contrario), mediante la contraprueba o la prueba de lo contrario. 3. LA PRUEBA DE LA NORMA JURIDICA

La doctrina sostiene que el objeto de la prueba está constituido por las afirmaciones que las partes realizan sobre hechos y no por normas jurídicas. El brocardo romano “iura novit curia” pone, precisamente, de manifiesto el hecho de que la elección y aplicación de la norma jurídica al caso concreto es una actividad desarrollada, exclusivamente, por el órgano jurisdiccional, conforme a lo pedido por el actor y a lo resistido por el demandado. La elección última del Derecho aplicable corresponde al juzgador, sin que ello suponga una vulneración del principio dispositivo, ni del de congruencia, en el caso de que, finalmente, aplique una norma jurídica distinta de la alegada por las partes. Así lo afirma la jurisprudencia tanto del TC y TS.

También es pacífico sostener que el aforismo iura novit curia tiene sus límites al regir respecto del Derecho “escrito, interno y general” (GUASP). Esta regla está, pues, sujeta a excepciones en las que es necesario probar “determinadas” normas jurídicas. En este sentido, la parte que invoque la costumbre (por ser comúnmente considerada como derecho no escrito), el Derecho extranjero (derecho no interno) y el Derecho local o estatutario (Derecho no general) tendrá la carga material de su prueba.

A) La costumbre

Art. 1.1 CC, la costumbre constituye la segunda de las fuentes de nuestro OJ, con carácter de norma de rango inferior a la ley. Además, el propio Código se remite a las normas consuetudinarias en numerosos preceptos (usufructo de un monte, servidumbre de paso para ganado, plantar árboles cerca de una heredad ajena, facultades de los albaceas, etc.).

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Tanto el CC como el art. 281.2 LEC establecen como requisitos para que una norma consuetudinaria sea aplicable:

su carácter subsidiario respecto de la vigencia de una norma con rango de ley, de tal suerte que sólo la costumbre “praeter legem” se convierte en fuente del Derecho.

respeto que toda norma consuetudinaria ha de tener “a la moral y al orden público”, y

la parte que invoque la aplicación de una norma consuetudinaria tiene la carga de la prueba de su existencia y contenido, salvo que las partes estén conformes.

La LEC equiparar a las normas consuetudinarias con los simples hechos, puesto que si las partes no discuten su existencia y contenido, no serán objeto de prueba (art. 281.2).

Praeter legem "fuera de la ley": supuesto de hecho no regulado por ley y por lo tanto no es ilegal. Contra legem, se refiere a algo que está directamente en contra de la ley y por lo tanto ilegal, Intra legem, "dentro de la ley" y por lo tanto es legal. Los elementos que se suelen etiquetar praeter legem incluyen ciertas costumbres.

B) El Derecho extranjero

La prueba de la norma extranjera Art. 281.2 “También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero […] El derecho extranjero

deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

Las partes han de probar siempre el contenido y la vigencia del Derecho extranjero, no siendo posible su exclusión como objeto de prueba a través de la admisión fáctica.

La carga material de la prueba, esto es, si el resultado final de la actividad probatoria desplegada por las partes no conduce a la acreditación de la vigencia y contenido de la norma extranjera aplicable al caso y, por tanto, el juzgador tiene una duda insalvable sobre la misma (que no puede disiparse ni con la prueba de oficio), deberá dictar Sentencia en contra de la parte sobre la que recaía la carga formal de su acreditación (SSTC). La Sala 1ª del TS no comparte esta solución, sino la de estimar aplicable la norma jurídica española ante la “falta de prueba o información suficiente sobre los requisitos exigibles en la materia por la legislación extranjera” (SSTS).

El Derecho comunitario Con la incorporación de España a la UE, el Derecho comunitario no sólo ha dejado de ser “Derecho

extranjero”, sino que sus normas priman sobre las disposiciones de Derecho interno que se opongan a ellas y deberán aplicarse con preferencia.

La supremacía del acervo comunitario no se refiere únicamente a los Tratados internacionales constitutivos de las tres Comunidades (Hoy refundidas en el TFUE), sino que se extiende al Derecho derivado (Reglamentos, Directivas, Decisiones), incluidos los actos adoptados por las instituciones de las Comunidades antes de la adhesión (art. 2 del Acta de adhesión).

Los Reglamentos, regla general, “de aplicación o eficacia directa”, son obligatorios en todos sus elementos y constituyen “el acto más solemne, el acto más importante del bloque de la legalidad de la Comunidad” (CARTOU). Éste es el caso, v. gr. del Reglamento 1896/2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo o el Reglamento 861/2007 por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía.

Excepcionalmente carecen de efecto directo los que no sean “self-executing”, esto es, aquéllos que no son “completos y jurídicamente perfectos”, y necesitan de apoyos complementarios de desarrollo para precisar el alcance de los derechos particulares a los que aquéllos se refieren -SSTJUE.

Las Directivas, no gozan, en principio, de eficacia directa. Su naturaleza es similar a las Leyes de Bases necesitadas de un desarrollo posterior por los Estados miembros. Pueden ser un acto general o particular, pero se dirigen a los Estados miembros y únicamente obligan en cuanto al resultado. Sus efectos se suspenden hasta que el Estado miembro las desarrolla dentro del plazo por ella fijado. Por tanto, las Directivas no forman parte del objeto de la prueba cuando, al ser desarrolladas por los Estados miembros, se publican en sus respectivos diarios oficiales, como si de una norma interna se tratase. Consiguientemente, en España, el órgano jurisdiccional ha de conocerlas de oficio, pues, al desarrollar su normativa, adoptan la forma de ley y, naturalmente, se publican en el BOE.

Las Decisiones son actos normativos individuales de las instituciones comunitarias cuyos destinatarios no tienen necesariamente que ser Estados. Son obligatorias en todos sus elementos para los destinatarios que ella designa.

Los Tratados internacionales

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En el proceso civil no es infrecuente la aplicación de normas jurídicas contenidas en Tratados internacionales en los que España ha manifestado su consentimiento en obligarse. Por tal motivo nos planteamos, con FAIRÉN, si tales Tratados podrían ser objeto de prueba.

Si nos atenemos a la legalidad vigente (arts. 96 CE y 1.5 CC), las normas jurídicas contenidas en los Tratados forman parte del ordenamiento interno una vez que hayan sido “publicadas oficialmente en España”.

Si cualquiera de las partes solicita en el proceso civil la aplicación jurisdiccional de una norma jurídica contenida en un Tratado en el que España es parte, y ha sido publicado oficialmente en nuestro país, no tiene la carga de la prueba del mismo, pues el órgano jurisdiccional tiene la obligación de conocerlo, tratándose, ya, de Derecho interno. Como consecuencia de la ordenación constitucional citada, la doctrina internacionalista (DÍEZ DE

VELASCO) es partidaria de que la publicación oficial sea el “requisito indispensable que permita al Tratado crear derechos y obligaciones exigibles por los particulares ante los órganos competentes”, calificando nuestro sistema de “monista moderado”. Con esta calificación DIEZ DE VELASCO pone de manifiesto la posición intermedia de nuestro sistema, entre los sistemas dualistas (que requieren la transformación del tratado mediante un acto formal de normativa interna: ley, reglamento,...) y monistas (el tratado se incorpora automáticamente en el ordenamiento interno desde que entra en vigor, sin necesidad, por tanto, del mencionado acto formal interno de transformación). C) El Derecho local

En principio, el Derecho local o estatutario, es decir, el conjunto de normas jurídicas dictadas por las Administraciones territoriales -CCAA y Entes locales-, sería objeto de prueba al no gozar del carácter de “Derecho general”. Sin embargo, la regla que GUASP fijara (1956) ha variado totalmente desde la entrada en vigor de nuestra CE, con la consiguiente creación de un Estado de autonomías en el que éstas ostentan una potestad normativa.

El fundamento de esa potestad de los Entes territoriales se encuentra en los arts. 137 y ss. CE. De ese modo, las CCAA dictan normas jurídicas (Leyes y Reglamentos) dotadas de la misma fuerza normativa que las emanadas del Estado. Sus normas no se rigen por el principio de “jerarquía”, sino por el de “competencia”, de forma tal que las normas autonómicas y las estatales han de actuar, en principio, sobre materias diferentes (o sobre niveles diferentes de una misma materia), que deben quedar definidos por la CE, en primer lugar, y por los EEAA, después. Por su parte, los Entes locales (Municipios, Provincias y las Islas) son ordenamientos menores y, por tanto, su potestad normativa se limita a la reglamentaria (art. 4.1.a LBRL).

Si las normas dictadas por las Administraciones territoriales son auténticas normas jurídicas y no existe precepto legal alguno, similar a los citados artículos 1.3 CC y 281.2 LEC según el cual la parte que invoca su cumplimiento tenga la carga de la prueba del mismo, ¿cuál es la razón por la que doctrina y jurisprudencia las consideran objeto “excepcional” de prueba? La doctrina procesal encuentra la justificación, de un lado, en que se trata de normas cuyo ámbito de aplicación es restringido y, de otro, en la falta de publicación en el BOE, con lo cual, las dificultades de localización y de conocimiento son mayores. Tal doctrina resulta aplicable a los Reglamentos de los Entes locales, por tratarse de normas no publicadas en el BOE y de ámbito de aplicación limitado.

STS de 1977 “aun tratándose de Normas integrantes del OJ (las Ordenanzas municipales) derivan de unas potestades legales... y por tanto están integradas en Ordenamientos particulares de ámbito limitado por lo que su existencia y vigencia han de ser probadas para que el TS las conozca”.

Sin embargo, en lo referente a las Leyes y Reglamentos de las CCAA es preciso hacer una diferenciación. Las Leyes autonómicas son normas jurídicas con rango de Ley, iguales, pues, a las Leyes estatales, a pesar de que tengan un ámbito de aplicación más limitado. Se publican en el BOE y en el Diario Oficial de la respectiva CCAA (si bien a efectos de su entrada en vigor, regirá la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la región, tal y como afirman los EEAA del País Vasco, Cataluña, Andalucía, etc.) y, por tanto, tienen que ser conocidas y aplicadas de oficio por el órgano jurisdiccional, como consecuencia lógica de su sometimiento al imperio de la ley (art. 117.1 CE), independientemente del lugar donde aquél tenga su sede.

Por último, respecto de los Reglamentos de las CCAA, también son normas jurídicas -si bien de rango inferior a la Ley- y se publican en los Diarios Oficiales de la Comunidad que los dicta. Sin embargo, coincidimos con PRIETO CASTRO en que sería excesivo exigir el total conocimiento de los Reglamentos autonómicos, especialmente a aquellos órganos jurisdiccionales cuya sede está fuera del ámbito territorial de la CCAA. Además, dichos reglamentos no se publican en el BOE. Por todo ello, la teoría de la carga material de la prueba podría abarcar también a los citados Reglamentos, especialmente, insistimos, cuando se apliquen fuera del ámbito territorial de la CCAA que los haya aprobado.

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LECCION 20. LA PRUEBA (II): CARGA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA I. LA CARGA DE LA PRUEBA 1. CONCEPTO

Una vez que las partes han introducido los hechos en el proceso y practicados, en su caso, los medios de prueba pertinentes: el Juez tiene el deber inexcusable de resolver. El fin del proceso civil, como el de todo proceso, consiste en satisfacer las pretensiones y resistencias que el demandante y el demandado dirigen, respectivamente, al Tribunal para tutelar sus derechos subjetivos e intereses legítimos. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se corresponde con la obligación del órgano jurisdiccional de juzgar, como misión o cometido que le viene atribuido por el Estado para la resolución de los conflictos jurídicos intersubjetivos o sociales. La “jurisdictio” como Poder del Estado para imponer la resolución del proceso mediante la aplicación jurisdiccional de la norma al caso concreto es, por tanto, incompatible con la abstención del Juzgador de resolver el litigio “so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley” (art. 448 CP, non liquet jurídico) o por dudar de la realidad de los hechos integrantes del supuesto táctico de la norma cuya consecuencia jurídica las partes solicitan (“non liquen” fáctico).

El conocimiento de las normas se presupone en quien tiene la misión de juzgar (“iura novit curia”) y, por tanto, salvo en los casos examinados al estudiar el objeto de la prueba, basta con que las partes fundamenten jurídicamente sus pretensiones o resistencias. Sin embargo, la aportación de los hechos y de “las pruebas” en nuestro proceso civil es tarea primordial de las partes (“da mihi factum, dabo tibi ius”; “iudex iuducare debet secundum allegata et probata partium, non secundum constientiam suma”). Sobre las partes recae, por tanto, la carga de probar la certeza de los hechos trascendentales para la solución del litigio. La falta de demostración o la prueba incompleta o insatisfactoria de los citados hechos, de manera que el Juez no pueda llegar a establecer históricamente el relato fáctico más allá de una duda razonable, no puede excusar al Juzgador del cumplimiento del deber de resolver el litigio a través de un “non liquen” (“no está claro”), que suspenda la decisión, o mediante una resolución del asunto “como si” estuviese convencido de la realidad de los hechos, según un criterio arbi-trario o aleatorio.

Da mihi factum, ego dabo tibi ius: muéstrame los hechos, y te mostraré el Derecho. El juez sólo necesita que le indiquen los hechos, porque ya conoce el Derecho “iura novit curia”

Secundum allegata et probata partium debet judex judicare, non secundum suam constientiam. El Juez debe juzgar de acuerdo con lo alegado y probado…

Es la Ley (en el derecho continental -con el precedente judicial, en el common law) la que ha establece las reglas imperativas que determinan las consecuencias que, para el Juez, ha de tener la falta o insuficiencia probatoria al resolver el litigio. Reglas imperativas calificadas por la doctrina como “carga de la prueba”.

En España, el derecho fundamental a la efectividad de la tutela jurisdiccional y a la interdicción de indefensión (art. 24.1 CE, desarrollado por la LOPJ, CC y LEC), coinciden al imponer al Juez la obligación de resolver, en todo caso, sobre las pretensiones y resistencias que le sean formuladas. Dicha obligación, en caso de incumplimiento, puede dar lugar a responsabilidad penal (delito de prevaricación -art. 448 CP).

Las reglas de la carga de la prueba tienen una doble dimensión:

afectan a las partes, porque les indican la necesidad de probar sus afirmaciones y el ámbito del derecho a probar que ostentan en el proceso.

son la única salida para la encrucijada en la que puede encontrarse el Tribunal cuando “duda” acerca de la certeza de los hechos probados, bien porque no lo han sido, bien porque la prueba ha sido insuficiente o insatisfactoria.

Dicha solución consiste en resolver en contra de la parte que no ha probado los hechos dudosos que integran el supuesto fáctico de la norma jurídica cuya aplicación pretende (“la teoría de la carga de la prueba es la teoría de las consecuencias de la falta de la prueba”, ROSENBERG; tesis que ha sido elevada a jurisprudencia del TC y TS).

La STS de 2003, “el ordenamiento le ofrece al Juez un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria, que es lo que, en la ciencia del Derecho se denomina “regla de juicio”, lo determinante para la aplicación de esta pauta legal es la presencia de la duda después de que se haya desarrollado, al menos, una mínima labor probatoria en el litigio”.

La carga de la prueba, “columna vertebral del proceso” (ROSENBERG), es definida como la necesidad de las partes de probar los hechos que constituyen el supuesto táctico de la norma jurídica que invocan a su favor a riesgo de obtener una resolución desfavorable a sus pretensiones y resistencias.

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2. CLASES: LA CARGA MATERIAL Y LA CARGA FORMAL

La carga formal o subjetiva de la prueba fue la primera en ser formulada. Era propia de aquellos procesos en los que únicamente correspondía a las partes la tarea de alegar y probar las afirmaciones sobre los hechos controvertidos. La carga subjetiva de la prueba tan sólo indicaba a las partes el camino probatorio a seguir, determinando si el demandante o el demandado eran la parte interesada en la demostración de la existencia de los hechos en caso de controversia. El Juez era un “arbitro de piedra” en el litigio cuya función consistía en resolver el conflicto, exclusivamente atendiendo a las alegaciones fácticas y a los medios probatorios aportados y practicados por la parte gravada con la prueba. El Tribunal no podía entorpecer la labor de las partes con sus indagaciones, por ser éstas las que dirigían el proceso.

Así pues, la carga formal o subjetiva de la prueba sólo responde a la pregunta quién ha de probar, la carga material o objetiva de certeza de la prueba pone el acento en el que ha de ser probado y, por tanto, una vez acreditado el hecho controvertido, al Juzgador le es indiferente si el actor o el demandado ha sido la parte que logró su convencimiento acerca de la existencia de tal hecho [principio de adquisición procesal PRIETO-CASTRO]. Permite, además, un papel más activo al Juzgador, cuya misión consistiría no sólo en aplicar la consecuencia jurídica en la sentencia, sino también en colaborar con las partes en el esclarecimiento de la realidad de los hechos. La teoría de la carga material es propia del proceso penal, y también de todos aquellos procesos en los que el principio de aportación se encuentra atenuado por el de investigación judicial en la práctica de la prueba (v.gr. en el proceso administrativo, y en el laboral).

En la actualidad, a pesar de que la carga formal o subjetiva de la prueba sea la dominante en el proceso civil, puede afirmarse que ambas teorías tienden a un acercamiento, fruto de la aproximación que experimentan la mayoría de los países europeos hacia un modelo de “justicia civil social”, que, a través de una mayor intervención jurisdiccional, pretende que la función del proceso consista en obtener esa “justicia material” a que se refería GOLDSCHMIDT y no una mera “verdad formal”.

La LEC regula la carga de la prueba en el art. 217. El ap. 1º hace referencia a la carga material de la prueba, en los ap. 2º y 3º lo hacen a la carga formal del actor y del demandado. La vigencia del principio dispositivo y de aportación de parte en su vertiente probatoria conducen a que en el proceso civil rija con carácter predominante la carga formal de la prueba. Sin embargo, la mencionada tendencia al acercamiento entre ambas teorías también se observa de lo dispuesto en el art. 429.1 (la tesis probatoria sugerida por el Tribunal a las partes), como de la intervención activa del Tribunal a lo largo del proceso: el Juez no sólo puede instar, de oficio, a las partes [quién ha de probar] a que alcancen un acuerdo (arts. 414, 415, 428.2), sino que también puede pedirles que aclaren o precisen [el qué] los hechos y las argumentaciones, con las consabidas advertencias, e intervenir activamente en el procedimiento probatorio formulando preguntas a las partes, a los peritos y a los testigos. 3. DISTRIBUCIÓN

El art. 217 regula con corrección técnica la distribución del onus probandi entre las partes. Antes de la entrada en vigor de la LEC 1/2000, la carga de la prueba no se regulaba en la LEC de 1881, sino

en el art. 1214 CC “incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone”, criticado por la doctrina al considerarlo incompleto e incorrecto. A) Carga de la prueba del actor

Históricamente, la carga de la prueba correspondía de manera exclusiva a la parte que iniciaba el proceso [al actor]. Al demandado le bastaba con guardar una actitud pasiva para que el demandante tuviera la carga de probar la totalidad de sus afirmaciones. Existen numerosos aforismos romanos que así lo acreditan: “actori incumbit probatio”, etc.

Hacer recaer sobre el actor la totalidad de la carga de la prueba, es decir, la existencia de los hechos constitutivos de su derecho y la ausencia de los impeditivos, extintivos y excluyentes, era tanto como condenarlo a la indefensión. Esa distribución del “onus probandi (o carga de la prueba)” era, pues, contraria a los esenciales principios de justicia distributiva y de igualdad de armas, de manera que el desequilibrio existente entre demandante y demandado producía la ausencia de un auténtico proceso. De ahí que la doctrina abogara por un reparto equitativo de las cargas probatorias entre las partes.

El art. 217.2 establece que el demandante tiene la carga de acreditar, no la totalidad de los hechos introducidos por las partes en el proceso, sino los hechos constitutivos de su pretensión, es decir, los hechos que se subsumen en el supuesto fáctico de la norma cuya consecuencia jurídica invocan a su favor.

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El onus probandi (o carga de la prueba) señala “quién ha de probar” está obligado a probar un determinado hecho ante los tribunales. Su fundamento radica en el aforismo que "lo normal se presume, lo anormal se prueba". Por tanto, quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo ("affirmanti incumbit probatio": a quien afirma, incumbe la prueba).

B) Carga de la prueba del demandado

El art. 217.3: al demandado le incumbe la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho alegado por el actor.

El demandado (o actor reconvenido) puede escoger entre dos opciones:

adoptar una actitud pasiva frente a la pretensión del actor, negando los hechos por éste afirmados (actore non probante reus absolvitur). Sin embargo, esta opción no es aconsejable por resultar peligrosa para sus intereses, pues si el demandante convence al Juez de la existencia del hecho constitutivo resolverá a su favor, ante la inactividad del demandado, o bien

a la vista de los hechos alegados por el demandante y de su petición probatoria, intente desvirtuar la existencia de tales hechos creando dudas en el ánimo del Juzgador sobre su existencia (contraprueba) o adoptando una postura más diligente, mediante la alegación y prueba de la existencia de los presupuestos fácticos de las normas impeditivas del nacimiento del derecho o interés del actor, extintivas del derecho ya nacido o excluyentes de la aplicación de la norma invocada por el demandante (prueba de lo contrario).

C) Matices y excepciones a la regla general

La validez de la regla general de distribución “inter partes” de la carga de la prueba, ss formulada por ROSENBERG “cada parte tiene la carga de probar el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya consecuencia solicita a su favor” [teoría de la distribución del gravamen probatorio], continúa vigente en la actualidad. Esta formulación no ha sido superada por la doctrina y, en nuestro caso, ha sido elevada a norma jurídica (vid. el art. 217.1-3 LEC).

Críticas a esta doctrina. No es siempre tarea fácil distinguir los hechos constitutivos de los impeditivos, extintivos o excluyentes, lo que puede llevar a la pérdida de la pretensión o de la resistencia, de confundirse unos con otros. ROSENBERG: “la ciencia no puede ni debe renunciar a buscar esta regla, la práctica tiene necesidad de ella y exige de la ciencia que se la procure”.

Gracias a las críticas vertidas, la doctrina a la distribución del gravamen probatorio se ha realizado una labor de perfeccionamiento de la citada regla general de distribución, mediante la introducción de diversos “matices” que la complementan. Estos matices fueron recogidos por la vigente LEC.

El art. 217.7: “el tribunal deberá tener presente la [criterio de] disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”. TS “haciendo recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a la fuente de prueba”.

Del mismo modo, el art. 217 prevé excepciones a la mencionada regla general de distribución del “onus probandi”, al incluir distintos supuestos de inversión de la carga de la prueba:

a. Ap. 4: “En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

b. Ap. 5: “en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

c. Ap. 6: “Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes”. Es el caso, v. gr. del art. 58 de la Ley 17/2001 de Marcas, que establece una inversión legal de la carga de la prueba en contra del demandado, que habrá de probar el uso efectivo de la marca impugnada.

II. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA 1. CONCEPTO Y FINALIDAD

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La valoración de la prueba practicada es la operación final del procedimiento probatorio encaminada a la obtención por el Juzgador de una convicción sobre la veracidad o falsedad de las afirmaciones normalmente fácticas, sólo jurídicas, que integran el “thema probandi”.

El Juez, destinatario de la prueba, ha de ponderar críticamente el material probatorio aportado y practicado en el juicio, ordenarlo, desechar el obtenido en violación de los derechos fundamentales (la prueba prohibida –art. 87 LEC), interpretar las declaraciones verbales o escritas realizadas, comparar las versiones divergentes y los distintos medios de prueba practicados hasta conseguir, DOHRING, “un cuadro armónico, consecuente y dotado de sentido”. El cuadro ha de completarse con las aportaciones fácticas admitidas y no discutidas por las partes (“ficta confessio”) en sus escritos de alegaciones y en el juicio oral o en la vista.

Art. 287. Ilicitud de la prueba. “1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes”.

El Tribunal, tras el examen comparativo del resultado probatorio, ha de establecerlo como probado o no probado en la premisa fáctica de la Sentencia y aplicar, en este último caso, las reglas de la carga de la prueba sobre la parte que la soporta para evitar un “non liquet”, cuando el Juzgador duda sobre la realidad de una afirmación fáctica relevante. Non liquet: me abstengo (el juez) porque no lo veo claro.

Pero en realidad, la valoración de la prueba se produce (bajo aspectos diferentes) en las demás fases del mismo que requieren la intervención judicial, ya sea para pronunciarse sobre la necesidad de la apertura del procedimiento probatorio (art. 429 LEC), ya sea sobre la admisibilidad de los medios de prueba propuestos, o bien durante la práctica de los mismos, el Juzgador ha de examinar todos los datos probatorios a la vista del “thema probandi” y sopesar su relevancia, pertinencia, utilidad y legalidad.

El fin de la valoración de la prueba consiste en el convencimiento del Juzgador sobre la verdad o falsedad de determinadas afirmaciones discutidas en el proceso, esto es, coincide con la finalidad de la prueba misma. La finalidad de la valoración no es (art. 217.2 LEC) hallar la “certeza” de una parcial afirmación vertida por el actor o el demandado. Es menos ambiciosa: se limita a intentar persuadir al órgano jurisdiccional a través de los medios de prueba practicados de que ciertos datos procesales, considerados por las partes como trascendentales para el éxito de sus pretensiones, son ciertos. Por consiguiente, la “certeza” de un hecho aportado o de un medio de prueba practicado por una de las partes y el “convencimiento” jurisdiccional de la realidad de los mismos no son, lógicamente, conceptos análogos. Por esta razón, la doctrina procesal abandona el tema de la “búsqueda de la verdad”, ante las enormes dificultades (por no decir imposibilidad) de conocimiento de la verdad “entera”, en un instrumento limitado como es el proceso, acogiéndose, en su lugar, a la idea de “lograr el convencimiento judicial” (ROSENBERG).

La finalidad de la apreciación probatoria puede ser entendida como la “creencia” jurisdiccional de haber alcanzado la certeza sobre la verdad o falsedad de los hechos objeto de prueba. Implica, por tanto, una aspiración de encontrar una meta, que coincidiría con la “verdad material”, o “única verdad”, en el conocimiento de la realidad del hecho controvertido, pues los Tribunales dictarán Sentencia de manera congruente con “las de-mandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito” (art. 218.1 LEC). 2. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS EN LA SENTENCIA

La valoración de la prueba se dirige a persuadir al Tribunal sobre la certeza de ciertos hechos controvertidos determinantes de la aplicación de la norma jurídica. El juicio de valoración de la prueba es el medio de llegar al establecimiento de los hechos del litigio y se realiza en el momento de la decisión del asunto, como premisa necesaria de la Sentencia.

El establecimiento de los hechos de la Sentencia es una actividad distinta de la valoración de la prueba. Esa distinción tiene una trascendencia práctica, en cuanto deslinda actividades que pueden ser excluyentes o subsidiarias, y deben explicitarse en la motivación de la conclusión fáctica de la resolución, al distinguir los hechos admitidos de los probados y del fundamento, en estos últimos, del convencimiento del Juez.

En este sentido, el art. 248.3 LOPJ “Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el juez, magistrado o magistrados que las dicten”. En efecto, “en su caso” permite varias interpretaciones: STS de 1991 “la exigencia de expresar en la sentencia los hechos probados, no es rigurosa en el campo de la jurisdicción contencioso-administrativa. Dicho artículo dice que las sentencias se formularán expresando, en su caso, los hechos probados”. Sin embargo, una interpretación conforme con el art. 24.1 CE (el deber de motivación como “garantía esencial del justiciable”; cfr. SSTC), exige respecto de la prueba, la necesidad de que el Tribunal exponga con claridad, precisión y congruencia “los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas” como ahora

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precisa el art. 218.2 LEC. Es, pues, necesario plasmar las razones por las que ha sido persuadido de la existencia o inexistencia de las afirmaciones controvertidas relevantes y del motivo por el que concede un valor preponderante a uno o varios medios de prueba con relación a los restantes.

La confusión existente entre los hechos y pruebas lleva a la “apreciación conjunta” no sólo de los medios de prueba, sino de éstos y de las alegaciones de las partes en un “totus revolutus” que redunda en una técnica decisoria procesalmente defectuosa y, lo que es más grave, en inseguridad jurídica para las partes. 3. EL SISTEMA DE LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA JURISPRUDENCIA DE LA “APRECIACIÓN CONJUNTA” DE LA PRUEBA

Ya examinamos los principios relativos a la valoración de la prueba, esto es, la prueba libre y la legal o tasada, a ella nos remitimos. Ahora nos resta relacionar el hegemónico sistema de la libre valoración de la prueba con la corriente jurisprudencial de la “apreciación conjunta” de la prueba practicada.

La jurisprudencia ha propugnado la denominada “apreciación conjunta” o “valoración en conjunto” de todos los medios probatorios practicados, que hace inútiles las reglas legales de valoración (SSTS de 1881, 1896, etc). Esta jurisprudencia puso de manifiesto la inviabilidad del sistema tasado de valoración, al ser superado “por el carácter discrecional de la apreciación de la prueba”. Con tal finalidad, y para justificar la inaplicación de las normas legales valorativas, surge la corriente jurisprudencial conocida como “la apreciación conjunta de los medios probatorios”. Fue tal el “éxito” de esta jurisprudencia que se “exportó” a las restantes Salas del Alto Tribunal.

Desde el punto de vista de los Tribunales regía y rige en la práctica, con total hegemonía el principio de la prueba libre (SSTS), sólo limitado por la aplicación de las “reglas de la sana crítica”.

La doctrina de la apreciación conjunta permitía salvar las dificultades de la prueba legal, no sólo fue aplaudida por un importante sector de la doctrina (GUASP), sino que ha sido acogida en las sucesivas reformas operadas en nuestros textos legales procesales, hasta la actual LEC 1/2000, al imposibilitar el control en casación de la valoración de la prueba (TS, el recurso de casación “no es una tercera instancia”, y su función consiste en “la comprobación de la correcta aplicación del ordenamiento, sin revisar el soporte fáctico”). En definitiva, equivale a la hegemonía de facto del sistema de libre valoración de la prueba.

Sin embargo, ésta bien intencionada corriente jurisprudencial puede convertir la “libre” valoración en “plena soberanía o libre arbitrio”, de no existir una suficiente motivación de la valoración de la prueba por parte del Tribu-nal de instancia. No olvidemos que la jurisprudencia ha defendido como uno de los principios básicos de la prueba “el de la plena soberanía del Juzgador para determinar los hechos, apreciando la prueba en su conjunto”; soberanía probatoria únicamente limitada a una discrecional aplicación de las reglas de la sana crítica, pero “sin que pueda prevalecer un juicio abstracto contrario y ajeno a la realidad de los hechos”. Para evitar estos desequilibrios, el TS matiza, con buen criterio, la vigencia de la libre valoración “salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica” (STS de 2003).

De este modo, la corriente jurisprudencial nacida para arrinconar los restos del arcaísmo propio del sistema legal de la prueba puede correr el riesgo de convertirse en una corruptela de graves consecuencias para la seguridad jurídica de las partes si no es equilibrada, desde el punto de vista constitucional, con el derecho a la tutela judicial efectiva entendido como derecho a obtener una resolución motivada y lógica desde un punto de vista no sólo jurídico, sino también táctico y probatorio. LECCIÓN 21. LA PRUEBA (III): PROCEDIMIENTO Y MEDIOS DE PRUEBA I. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO 1. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

Si el fin de la prueba consiste en obtener el convencimiento del Juzgador sobre la certeza de los hechos que fundamentan las pretensiones de las partes, el procedimiento o iter para alcanzarlo (en el marco de un proceso “con todas las garantías” -art. 24.2 CE) es un aspecto de la teoría de la prueba de especial significación.

El procedimiento probatorio puede ser concebido, en un sentido objetivo: conjunto de normas que regulan la actividad probatoria en el proceso. Consiste en la ordenación de la “estructura externa” de la prueba (FAIRÉN). En su sentido más dinámico (lat. “procedere”, es decir, adelantar, ir adelante): conjunto de actividades dirigidas a convencer al Tribunal de la certeza de unos determinados datos procesales.

Hoy, el procedimiento probatorio alcanza una dimensión constitucional en virtud de:

Art. 24 CE, el procedimiento probatorio ha de ser respetuoso con el derecho “a un proceso con todas las garantías”, lo que implica que la administración de la prueba ha de permitir a la partes proponer con

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absoluta libertad la totalidad de los medios de prueba útiles y pertinentes y de que la ejecución de la prueba esté presidida por los principios de contradicción e igualdad de armas.

Art. 120 CE, la prueba ha de practicarse bajo la inmediación del tribunal, de forma oral y en un juicio público con las únicas limitaciones derivadas de la tutela de otros intereses y derechos constitucionales.

La LEC 1/2000 se ha manifestado respetuosa con todas estas exigencias constitucionales, cuya infracción se garantiza mediante el recurso de amparo. Art. 289.1 “las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad”; art. 290 “todas las pruebas se practicarán en unidad de acto”, art. 137 obliga a jueces y tribunales a presenciar la prueba bajo sanción de nulidad radical del acto, y el art. 238.5 LOPJ declara también nulas las vistas que se practiquen sin la intervención del Secretario.

El contenido de la ordenación formal de la actividad probatoria se recoge en los arts. 281 a 292, preceptos relativos a la proposición de los medios de prueba, su admisión y otras normas “generales” sobre la práctica de la prueba. Estas normas son comunes al juicio ordinario y al verbal. Del mismo modo, también existen normas específicas sobre el procedimiento probatorio en el juicio ordinario (arts. 426 a 433) y en el verbal (arts. 443.4, 445 y 446). Las respectivas especialidades de cada medio de prueba serán estudiadas, más adelante. 2. FASES

En la LEC 1/2000 existen dos fases: la proposición de los medios de prueba y la práctica de los admitidos. Inexistencia de solicitud de recibimiento del pleito a prueba. La LEC ha simplificado el procedimiento a

seguir para lograr la práctica del medio o medios de prueba solicitados por la parte sobre la que recae el onus probandi. Ya no es preciso que las partes soliciten el recibimiento del pleito a prueba mediante la clásica fórmula del “otrosí digo” en sus escritos de alegaciones; la LEC no impide la subsistencia de esta fórmula, pero guarda silencio a este respecto al regular, tan sólo, los medios de prueba “escritos” (documentos, medios e instrumentos) que han de acompañarse a la demanda y contestación.

Por tanto, las partes han de esperar al término de la audiencia previa o al desarrollo de la vista en el juicio verbal para, en el caso de que exista discusión sobre los hechos jurídicamente relevantes, proponer los demás medios de prueba para su esclarecimiento (interrogatorio de las partes, de los peritos que han elaborado los dictámenes ya aportados, el reconocimiento judicial y la testifical).

Si las partes consideran que no existen hechos controvertidos y que el litigio versa exclusivamente sobre un problema de interpretación del Derecho aplicable, pueden, de común acuerdo, solicitar que el Juzgador dicte sentencia inmediata sin período de prueba o, incluso, el Tribunal puede así decidirlo de oficio.

Si las partes consideran que existen hechos controvertidos, el Tribunal ordenará que prosiga la audiencia para que las partes propongan los medios de prueba. Existe, pues, una corrección del principio de aportación respecto del control del recibimiento del pleito a prueba: las partes no son las encargadas de solicitarlo al Juez, sino que es éste quien ha de controlar ex oficio, si existe objeto de la prueba y, en caso afirmativo, ordenar la continuación de la audiencia o vista para que las partes propongan los medios de prueba. A) Proposición, admisión y recursos

El procedimiento probatorio está presidido por el principio de oralidad, las partes deben proponer oralmente los distintos medios de prueba que consideren pertinentes, “expresándolos con separación” (arts. 284 y 299.1).

La proposición es un acto oral de postulación ajustado al principio de aportación de parte en el que el actor (en primer lugar) solicita la práctica de los concretos medios de prueba conducentes a acreditar los hechos constitutivos controvertidos, razonando su trascendencia y pertinencia.

En la práctica forense, las partes aportan (además de la petición oral) un escrito sobre los medios de prueba que desean proponer para facilitar la labor del Juzgador y del Secretario.

A continuación, el Tribunal dará la palabra al demandado para que a su vez, pueda impugnar esa proposición por considerarla impertinente, inútil o ilícita o/y proponga los medios de prueba pertinentes sobre los mismos hechos alegados por su oponente como objeto de prueba (contraprueba), con el fin de acreditar su falsedad o para introducir la incertidumbre en el ánimo del Juzgador sobre la verdad de tales hechos, o, por el contrario, para acreditar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de los alegados por el demandante (prueba de lo contrario).

En el juicio ordinario la proposición se realiza al final de la audiencia previa. En el juicio verbal: en la vista. Excepciones a esta regla general respecto de la prueba documental (documentos procesales y materiales,

arts. 264 y 265), pericial de parte y nuevos medios de prueba, que han de ser aportados con anterioridad, junto a los escritos de alegaciones, y de las diligencias preliminares, prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba, que puede solicitarse y practicarse antes de la interposición de la demanda.

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Art. 264. Documentos procesales. Con la demanda, la contestación o, en su caso, al comparecer a la vista de juicio verbal, habrán de presentarse:

El poder notarial conferido al procurador siempre que éste intervenga y la representación no se otorgue apud acta.

Los documentos que acrediten la representación que el litigante se atribuya.

Los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a efectos de competencia y procedimiento […]”. Artículo 265. Documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto. [Documentos materiales] 1. A toda demanda o

contestación habrán de acompañarse: Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.

Los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299, si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes.

Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos registrales o sobre el contenido de libros registro, actuaciones o expedientes de cualquier clase […]”

El Tribunal, a la vista de los medios de prueba propuestos por las partes, podrá poner de manifiesto en este momento procesal la insuficiencia de esos medios de prueba para el esclarecimiento del tema de la prueba, obligación judicial de indicación de los medios de prueba.

Una vez propuestos los medios de prueba, el Juez resolverá sobre la admisión de cada uno de ellos. La resolución total o parcialmente desestimatoria necesitará de una especial motivación, y ello, por afectar al dere-cho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 CE. El art. 285: sobre la resolución e impugnación contra la misma. La resolución (debería adoptar la forma de Auto escrito -art. 206.1.2) es oral y se dicta en el acto. La parte perjudicada podrá interponer recurso de reposición, también en el acto y verbalmente, tanto contra el auto de admisión como de inadmisión. La resolución del recurso de reposición es dictada en el acto y oral, teniendo el agraviado la carga de “formular protesta al efecto de valer sus derechos en la segunda instancia” y, en su caso, en la casación, e incluso para el correcto agotamiento de la vía judicial previa respecto del recurso de amparo. En el juicio verbal tan sólo se requiere efectuar la oportuna y respetuosa “protesta” contra el auto de inadmisión o de admisión de un medio de prueba prohibido; no es, pues, necesario interponer previamente el recurso de reposición.

B) Práctica

Los arts. 289 a 292 regulan las “disposiciones generales sobre la práctica de la prueba” y, de otro, las normas relativas al juicio ordinario (arts. 429-433) y al verbal (arts. 443.4, 445 y 447.1) también recogen especialidades que han de ser tenidas en cuenta.

Las obligaciones procesales de los sujetos intervinientes El procedimiento probatorio ya no es un instrumento que puede ser manejado solamente por las partes. El

Tribunal dispone de numerosas facultades para asegurar de oficio su correcto desarrollo, de conformidad con las reglas de la buena fe procesal para que no actúen con ánimo dilatorio. En estos casos podrá imponer multas pecuniarias:

el que aporta un documento en un momento posterior a la fase de alegaciones con “ánimo dilatorio o mala fe procesal” podrá ser sancionado con una multa de 180 a 1.200 euros;

quien introduce un hecho nuevo o de nueva noticia de manera igualmente torticera podrá ser sancionado con una multa de 120 a 600 euros;

el litigante, testigos y peritos que dilatan el procedimiento por su culpa, serán igualmente sancionados, pudiendo incurrir, incluso, en responsabilidad criminal (ver arts. 288, 292, 304);

se prevén sanciones por temeridad procesal en la impugnación del valor probatorio del documento público o privado o en la tacha de testigos.

Las partes tienen la obligación de comparecencia para someterse al interrogatorio judicial, la de exhibición y aportación de documentos, así como la de soportar la práctica de un análisis sanguíneo para la investigación de la paternidad, obligaciones todas ellas que se sancionan con la ficta confessio.

El Tribunal y sus obligaciones procesales en materia probatoria:

la obligación de obtención de la “complitud” o exhaustividad del material de hecho a fin de poder otorgar la satisfacción de la pretensión tan sólo a quien efectivamente le asiste la razón y el Derecho, dentro y fuera del proceso; dicha obligación, aun cuando no esté establecida expresamente, se infiere de la necesidad de colaborar en el aseguramiento de la prueba mediante la práctica de las diligencias preliminares y actos de aseguramiento y anticipación de la prueba que inste el futuro demandante,

la obligación de formular indicaciones a las partes sobre la conveniencia de proponer determinados medios probatorios ante una “insuficiencia de prueba”, o que le informen sobre determinados extremos fácticos o jurídicos y,

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de su obligación de descubrir la verdad material en el juicio oral, ejercitando su derecho a preguntar a todos los intervinientes en la prueba, a las partes, testigos y peritos, a fin de discutir con todos el tema de prueba propuesto, todo ello en punto a obtener la verdad material de las afirmaciones controvertidas por las partes en sus escritos de alegaciones y poder, así, tutelar exclusivamente los derechos subjetivos vulnerados, rechazando las pretensiones de las partes que, moviéndose con “chicanas y enredos”, tan sólo proporcionan una injusta verdad formal en el proceso.

Lugar

Con carácter general, la prueba ha de practicarse en la sede del Tribunal, aunque “cuando fuere necesario o conveniente para la buena administración de justicia”, o lo demandara la propia naturaleza del medio de prueba (v.gr: el reconocimiento judicial) o las circunstancias de la práctica de la prueba (la prueba anticipada), podrán practicarse en cualquier lugar del territorio de la jurisdicción del Tribuna. Así, excepcionalmente, lo dispone el art. 429.3 LEC previa solicitud de parte, y cuando la totalidad o gran parte de la prueba haya de practicarse fuera de la sede del Tribunal competente.

Tiempo

En el juicio ordinario, una vez admitidos los medios de prueba, el Secretario o el Juez si el señalamiento se puede efectuar en el acto señalará, teniendo en cuenta las necesidades de la agenda de señalamientos, la fecha del juicio en el plazo máximo de 1 mes desde la terminación de la audiencia; excepcionalmente, si el juicio se celebra fuera de la sede del Tribunal, ese plazo puede ampliarse a 2 meses. Al determinar el mencionado plazo, el juzgador ha de tener presente, de un lado, que no puede ser inferior a 10 días desde la fecha del señalamiento y la celebración del juicio; y, de otro, que al fijarlo influyen diversos factores tales como el número de testigos y peritos propuestos como medio de prueba, y si han de ser citados por el juzgador “con la antelación suficiente”; o si las partes solicitan auxilio judicial (con los correspondientes exhortes) para determinadas declaraciones e interrogatorios.

En el juicio verbal, la práctica de la prueba tiene lugar de inmediato, es decir, en la vista que se está celebrando. Para ello, el Tribunal, al citar a las partes a la vista, ha de advertirles que han de concurrir a la misma con los medios de prueba que estimen pertinentes (art. 440.1 .II y III).

Forma La práctica de la prueba se desarrolla contradictoriamente, de forma oral, con inmediación y publicidad. La

ley determina un orden general en la práctica de los distintos medios de prueba admitidos: 1º se practicarán los interrogatorios de las partes y de testigos, 2º declaración de los peritos, 3º reconocimiento judicial en la sede del tribunal y, 4º la reproducción ante el juzgador de los instrumentos de filmación, grabación y otros similares. La actividad probatoria ha de realizarse, por regla general en “audiencia pública” ante la inexcusable

presencia del Tribunal sentenciador. En ella intervienen las partes y sus defensores, previamente citados al efecto. La “publicidad interna”, reflejo de los principios de contradicción y de prohibición de indefensión, hace inexcusable la notificación a las partes de la práctica de cualquier diligencia de prueba, por si quieren ejercer de ese derecho a intervenir en ella, bajo la dirección del juez de la prueba. II. LOS MEDIOS DE PRUEBA

El concepto de prueba (ya expuesto) como “actividad” desarrollada en el proceso para alcanzar el convencimiento del Tribunal de la veracidad de afirmaciones controvertidas indispensables para resolver las pretensiones o resistencias de las partes, está ligado al aspecto dinámico de esta fase del proceso, que comprende la actividad desplegada desde la “fuente” al “resultado”, a través del “medio” (GONZÁLEZ).

La incorporación de las fuentes de prueba al proceso se realiza a través de los medios probatorios (que son los instrumentos o elementos que sirven para convencer al Juez de la existencia o inexistencia del dato objeto de la prueba). Destaca el carácter “instrumental” del medio corporal o material utilizado, primero por las partes y, finalmente, por el Juez para obtener los motivos de su convicción sobre la certeza del thema probandi. Los medios de prueba son los soportes de la percepción judicial directa (como sucede con el reconocimiento judicial) o transmitida a través de declaraciones de personas (partes, testigos y peritos) o por documentos.

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La LEC los regula en sus arts. 299 y ss. Art. 299 “medios de prueba”: 1o) el interrogatorio de la partes, 2o) los documentos públicos, 3o) los documentos privados, 4o) el dictamen de peritos, 5o) el reconocimiento judicial y 6o) el interrogatorio de testigos.

Sin embargo, el aparente carácter de numerus clausus de los medios de prueba se amplía ilimitadamente en los otros dos apartados, relativos a los “medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen”, así como a documentos de contenido informático y cualesquiera otros medios no expresamente previstos. LECCION 22. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y DE TESTIGOS I. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES 1. CONCEPTO Y SUJETOS

Art. 301 LEC, cualquiera de las partes puede solicitar del Tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos objeto de la prueba respecto de los cuales “tengan noticia”, es decir, en los que ha intervenido “personalmente”. Si la parte no ha intervenido directamente en los mismos ha de comunicarlo al Juzgador y contestar según “sus conocimientos”, pudiendo proponer el interrogatorio del tercero que tenga un conocimiento personal de los hechos.

Los sujetos de este medio probatorio son las partes procesales y no terceras personas (como sucede con la testifical). En este sentido es conveniente realizar las siguientes puntualizaciones:

1. El demandante o el demandado tienen la facultad de proponer el interrogatorio de otras partes. No es posible que una parte proponga su propio interrogatorio. Las partes tienen la carga procesal de introducir los hechos pertinentes para su defensa en la correspondiente fase de alegaciones, luego en la audiencia previa pueden realizar alegaciones complementarias, pero en ningún caso en el juicio oral o en la vista a través de este medio de prueba, no sólo por lo dispuesto en el citado art. 301, sino por la preclusión surgida respecto de la introducción de los hechos en el proceso.

2. Los sujetos del interrogatorio son las partes, no sus representantes procesales (Procurador). SAP Avila de 2002 “la prueba de interrogatorio de la parte es un acto personal” y, por tanto, el Procurador no puede contestar en nombre de su representado al interrogatorio de las partes; aunque la contraparte no se opusiese en el acto, el Juez, de oficio, ha de denegar esta posibilidad por vulnerar lo dispuesto en los arts. 301 y ss.

3. En el caso de que exista una pluralidad de partes activa o/y pasiva, la LEC admite a un colitigante proponga el interrogatorio de los demás colitigantes, “siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos”. Esta situación es relativamente frecuente en los contratos de seguro de responsabilidad civil por daños (v. gr. accidente de circulación) en los que el asegurado y la aseguradora pueden tener intereses contrapuestos. Del mismo modo, cuando exista un litisconsorcio y la contraparte solicita el interrogatorio de todos los litisconsortes, es posible que el Tribunal limite el número de las partes sujetas al interrogatorio por razones de utilidad de la prueba. SAP Murcia, de 2003 así lo ha puesto de manifiesto en un juicio ordinario (petición de compra de acciones realizada a una entidad financiera) en el que los demandantes eran 172 personas y se limitó el interrogatorio propuesto por el demandado a 12 actores elegidos al azar.

4. Es posible solicitar el interrogatorio de la parte principal material, ausente en el proceso, cuando la subordinada, que ha comparecido en el proceso no haya intervenido directamente en los hechos controvertidos. Ello puede suceder también con las personas jurídicas o entes sin personalidad, cuando su representante legal no haya intervenido en los hechos. En estos casos, ha de ponerse en conocimiento este dato en la misma audiencia previa, identificando a la persona que intervino en los hechos objeto de prueba en nombre de la sociedad, para que sea citada al juicio bien en calidad de parte o de testigo en función de su actual pertenencia o no a la citada sociedad. 2. PROCEDIMIENTO A) Forma y lugar de realización

El interrogatorio de las partes se propone y practica “oralmente”, en presencia de las partes y del Tribunal, en la sede del órgano judicial competente para la resolución del litigio. Excepciones a esta regla general.

1. La oralidad del interrogatorio, no obstante, el art. 315: Interrogatorio en casos especiales, se establece el privilegio procesal a favor de la AAPP de contestar “por escrito” al interrogatorio, cuando sea parte en un proceso civil.

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Si la contraparte propone este “interrogatorio”, ha de redactar una lista con las preguntas que estime pertinentes y que admite en el acto el Tribunal. Dicho escrito ha de presentarse “sin esperar al juicio o vista”, es decir, en la audiencia previa del juicio ordinario o en las primeras fases de la vista del juicio verbal. La AAPP ha de responder por escrito “antes de la fecha señalada para aquellos actos”, lo cual sólo es posible en el juicio ordinario al existir dos fases diferenciadas (la audiencia y el juicio probatorio). En el juicio verbal, al celebrarse con unidad de acto, la única posibilidad consiste en convocar a las partes a una nueva vista para que se dé lectura de las respuestas escritas al interrogatorio.

La LEC guarda silencio respecto a la posibilidad de que la Administración remita tardíamente su escrito de contestación al interrogatorio. Parece que, en este caso, opera la preclusión, aunque también podría plantearse la posibilidad de tenerla por confesa. Sin embargo, insistimos en que estos efectos (preclusión o admisión tácita) no deben operar con el mismo rigor en el juicio verbal, puesto que es imposible que la Administración remita el escrito en la vista a menos que el Tribunal cite a las partes a una segunda audiencia con la finalidad de introducir este medio de prueba.

En el juicio oral o en la vista, se dará lectura del escrito que, al menos, será sometido a debate entre la parte que lo propuso y el representante procesal de la Administración. Si como consecuencia de las preguntas complementarias fuera necesario otro interrogatorio, ante el desconocimiento de los hechos del mencionado representante, podrá remitirse un nuevo interrogatorio por escrito como diligencia final (art. 315.2).

Art. 315 admite la “ficta confessio” ante la negativa a declarar de la Administración, o cuando las respuestas dadas fueran evasivas o inconcluyentes.

2. Lugar de la práctica del interrogatorio, puede celebrarse: En domicilio o residencia de la parte sometida al mismo para los supuestos de “enfermedad” o de “otras

circunstancias especiales” que impidan a la parte declarar normalmente en la sede del Tribunal competente. En estos casos excepcionales, el Tribunal, a instancia de parte o de oficio, admitirá dicha declaración a la que podrá concurrir la parte proponente de este medio de prueba asistida de su Abogado. Cuando las circunstancias en las que se encuentre la parte enferma sometida al interrogatorio lo impidan, el interrogatorio se celebrará ante la sola presencia del Juez y del Secretario, presentando la parte proponente un pliego de preguntas por escrito. Este interrogatorio será reflejado en el acta extendida por el Secretario haciendo constar las preguntas y las respuestas y será firmado por el declarante y por los demás asistentes bajo la fe pública del Secretario Judicial (art. 312).

En la sede del Tribunal que al que se solicita el auxilio judicial. Art. 313, que admite el interrogatorio de las partes en un Tribunal distinto en los casos del auxilio judicial. Aquí se prevé la posibilidad de que la parte, que haya de responder al interrogatorio, solicite prestarlo ante el Tribunal de la circunscripción de su domicilio, vía auxilio judicial, cuando su domicilio esté lejos de la del competente para el pleito principal. En estos casos, la parte interesada ha de solicitarlo al Tribunal que conoce del litigio, el cual solamente lo admitirá cuando se de alguna de las circunstancias previstas como: que le resulte “imposible o muy gravosa” la comparecencia “por ra-zón de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de la parte o por cualquier otra circunstancia de análogas características”.

Una de las circunstancias a tomar en consideración es la cuantía del litigio en relación con el mayor conste de esta diligencia, por la lejanía del domicilio de la parte sometida al interrogatorio. Así, la SAP Murcia, de 2003 “exigir la presencia del interrogado en un pleito de escasa cuantía (264.4 euros) cuando esta parte tiene su domicilio en Sevilla, por lo que obligarle a su desplazamiento hasta Cartagena, con los gastos que ello conlleva, se erige como muy gravoso y desproporcionado con relación al interés económico del litigio”.

En caso de admisión de la solicitud, el interrogatorio se celebrará: bien en el domicilio de esa parte en los casos previstos en el art. 311, bien en la sede del Tribunal del domicilio de la parte requerida. La parte proponente podrá, en este caso, acudir en persona o formular una lista de preguntas por escrito, previamente declaradas pertinentes por el Tribunal del litigio principal. B) Citación

Admitido a trámite el medio de prueba, el Tribunal ha de citar a las partes para su interrogatorio en el juicio oral o en la vista. La diferencia procedimental: Como en el juicio ordinario las partes siempre han de estar representadas por Procurador y asistidas de Letrado, el Tribunal se limitará a indicar verbalmente a las partes o a sus representantes el día y la hora en que han de asistir al acto del juicio para la práctica del interrogatorio, con las advertencias a la parte interesada de que en caso de incomparecencia injustificada se la podrá tener por confesa y ser sancionada con una multa de 180 a 600 euros. En el juicio verbal, que se inicia con un escrito de demanda sin que exista contestación escrita a la misma, el Tribunal siempre ha de citar a las partes por escrito

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advirtiéndolas que han de comparecer en la vista con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio (art. 304). C) Obligación de comparecencia

El art. 304 LEC establece la obligación procesal de las partes “citadas” de comparecer al juicio o a la vista para la celebración del interrogatorio. Su incumplimiento:

1. el Tribunal tiene la facultad discrecional de interpretar la ausencia como una admisión tácita (“ficta confessio”) de los hechos “en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial”; y

2. la imposición de una multa de 180 a 600 euros. Factores a tener en consideración para tener a la parte que no ha comparecido por confesa:

que esta drástica ficción legal no es “automática e imperativa”.

que la parte no comparecida no haya justificado previamente su ausencia (aportando, v. gr. un certificado médico de baja por enfermedad) o solicitando un nuevo señalamiento de la vista o la suspensión del juicio o vista si lo considera imprescindible.

que rige el principio de justicia rogada, por lo que la parte solicitante del medio de prueba, ante la incomparecencia de la contraria, ha de formular, ello no obstante, el correspondiente interrogatorio y hacer constar las preguntas dirigidas a dicha parte incomparecida y solicitar la aplicación de la “ficta confessio”.

finalmente, esta ficción no tiene un valor probatorio superior al de los demás medios de prueba, ni exime de la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, pero si la parte proponente únicamente dispone del interrogatorio de la parte contraria como medio de prueba para acreditar sus hechos constitutivos, y ésta no comparece, habrá lugar a la admisión tácita de los hechos

D) Contenido y desarrollo del interrogatorio 1. Una vez comparecidas las partes en el juicio, la parte que propuso el interrogatorio preguntará oralmente a

la contraria sobre los hechos objeto de la prueba en los que ha intervenido personalmente. Las preguntas se for-mulan en sentido afirmativo, con claridad y precisión, sin incluir en las mismas valoraciones ni calificaciones. Control respecto de las preguntas formuladas:

la parte requerida para contestar y su Abogado pueden impugnarlas en el acto por considerarlas impertinentes (esto es, por no existir una relación entre la pregunta formulada y el objeto del proceso) o, por adolecer de los defectos formales (es decir, por incluir valoraciones o calificaciones).

El juez está facultado para controlar de oficio y en el acto: la admisibilidad de las preguntas realizadas. 2. La parte sometida al interrogatorio tiene la carga procesal de contestar. La negativa injustificada a

responder, así como las contestaciones evasivas o inconcluyentes, dará lugar: al apercibimiento, en el acto, del Tribunal de poder tenerla por confesa respecto de los hechos a que se refieren las preguntas, en los que haya intervenido personalmente y su fijación como ciertos le fuera total o parcialmente perjudicial.

Al contestar, la parte interrogada ha de hacerlo por sí misma y sin valerse de borrador alguno de respuestas; si la memoria le flaqueara, y el Tribunal lo admite (v.gr. por los hechos tuvieron lugar hace largo tiempo), puede consultar, en el acto, documentos y notas o apuntes. En principio, las respuestas han de ser afirmativas o negativas, todo ello lógicamente en función del tipo de pregunta formulada, pero puede “agregar” las explicaciones pertinentes respecto de las preguntas realizadas.

Finalizado el interrogatorio, los Abogados de las demás partes y del declarante están facultados, por este orden, para realizar “nuevas” preguntas, mas existe la prohibición legal de reiterar el interrogatorio sobre los mismos hechos ya declarados. El Tribunal también puede intervenir en esta fase posterior del interrogatorio, pero con carácter accesorio, es decir, con lo sola finalidad de obtener “aclaraciones y adiciones”.

En los juicios verbales en los que no se requiere de la asistencia técnica del Abogado, lógicamente, requiere de una mayor intervención del Tribunal para garantizar que las declaraciones orales no sean interrumpidas por las otras partes.

3. Art. 310: la incomunicación de los declarantes, cuando dos o más partes vayan a declarar sobre los mismos hechos. Esta incomunicación tiene por finalidad garantizar el carácter reservado del contenido del interrogatorio y la espontaneidad de las respuestas dadas por los distintos declarantes. 3. VALOR PROBATORIO

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El interrogatorio de las partes ya no se concibe como la “regina probarum” cuyo valor eclipsa al de todos los demás. El Tribunal no está atado de pies y manos al apreciarla, sino que ha de sopesar la declaración prestada por la parte en unión con los demás medios de prueba (art. 316.1 LEC). Este relevante cambio legal pone de manifiesto la preeminencia del principio de libre valoración de la prueba, si bien son necesarios tres requisitos que han de cumplirse para que la declaración realizada por una de las partes sobre determinados hechos tenga un valor probatorio privilegiado:

que la parte que declara haya intervenido personalmente en los hechos;

que su reconocimiento como ciertos le sea enteramente perjudicial; y

que se trate del único medio de prueba practicado respecto de los hechos objeto del interrogatorio. Así lo precisa el art. 316.1 “Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas”.

Aunque es difícil de imaginar un litigio en el que se den estos tres requisitos, pues lo normal es que existan otros medios de prueba (documentos, testigos, pericias...) que contradigan lo manifestado por la parte declarante. En estos casos, en los que existen medios de prueba contradictorios, así como los demás extremos de la declaración prestada por la parte que no reúnan esos requisitos, rige el sistema de la libre valoración de la prueba, por cuanto serán valorados conforme a las reglas de la “sana crítica”. II. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS 1. CONCEPTO, REGULACIÓN LEGAL Y CARACTERES

Al igual que sucede con el interrogatorio de las partes, la testifical, también está sometida a los principios de oralidad e inmediación. El medio de prueba “interrogatorio de testigos” es la declaración probatoria que prestan las “personas” que “tengan noticia” de los hechos objeto de la prueba. Son testigos las “personas” que:

son terceros ajenos al proceso (no son partes procesales ni materiales al carecer de derechos o de inte-reses legítimos respecto de la relación jurídico-material de la cual ha surgido el conflicto); y

esas personas han de haber presenciado a través de sus sentidos (vista, oído, olfato, gusto o, incluso, el tacto) todo o parte de los hechos controvertidos.

CARACTERES A) El testigo es un tercero ajeno al proceso

Es ésta la distinción fundamental entre el testigo y la parte, además, el testigo tiene la obligación de jurar o prometer decir verdad bajo sanción de responsabilidad penal y, al posible valor probatorio privilegiado de la declaración de la “parte”, no así del “tercero”. La herramienta procesal para garantizar la indicada diferenciación es la “tacha” del testigo, es decir, la posibilidad procesal de la contraparte de poner de manifiesto la existencia de un interés del testigo en el litigio que puede afectar a su versión de los hechos. La tacha no impide la práctica del medio de prueba testifical, sino lo que pretende es advertir al Tribunal de la pérdida de imparcialidad del testigo como elemento fundamental a tener en cuenta en la posterior fase de enjuiciamiento y valoración del medio de prueba.

B) El testigo no es un perito

El tercero que declara como testigo es una simple persona que ha presenciado los hechos a cuyo esclarecimiento puede contribuir con su declaración. El testigo, al haber presenciado los hechos, es una persona insustituible, mientras que el perito (experto en la materia a quien se le encomienda la labor de analizar desde un punto de vista técnico, artístico, científico o prácticos la totalidad o parte de los hechos litigiosos) sí puede ser sustituido por otro colega, pues es un tercero ajeno (de lo contrario podrá ser objeto de tacha o de recusación) a los hechos que ha de examinar a través de sus específicos conocimientos.

Si la persona reuniera la doble condición de testigo y de perito puede ser llamada a declarar de conformidad con lo dispuesto en el art. 370.4, la LEC no impide este tipo de testimonios, pero somete su valor probatorio al de los testigos (art. 376).

Dicho precepto, como sostiene la mayoría de la doctrina (ASENCIO), mantiene hoy por hoy una evidente incorrección, pues su ap. 1 se remite a los informes periciales (art. 265.1.4) cuando lo correcto hubiera sido referirse al ap. 5. Esta norma hace referencia a los informes escritos elaborados por los investigadores privados “legalmente habilitados” previa petición de cualquiera de las partes. Art. 265.1.5 dispone que los hechos in-dicados en esos informes, cuando no sean reconocidos por las partes, será objeto de la “prueba testifical”. Por tanto, cuando las partes contraten los servicios de investigadores privados para acreditar determinados hechos jurídicamente relevantes, dicho informe ha de incorporarse al proceso con el escrito de demanda o de

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contestación y, en el caso de que exista controversia fáctica sobre los hechos reflejados en el mencionado informe, el investigador declarará como testigo (art. 380).

C) Capacidad

Art. 361. Idoneidad para ser testigos “Podrán ser testigos todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos. Los menores de 14 años podrán declarar como testigos si, a juicio del tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente”. No no impone límites ge-nerales tales como: la enfermedad mental o la minoría de edad. 2. PROCEDIMIENTO A) Particularidades de la proposición

La forma de proponer a los testigos en la audiencia previa o en la vista. 1. El art. 362 establece la carga procesal de las partes, al proponer a los testigos de que intentan valerse

para acreditar los hechos controvertidos, consistente en indicar todos los datos de que dispongan para su correcta designación (nombre, apellidos, profesión, domicilio o residencia, cargo que ostentan, etc.) y el lugar donde puedan ser citados; lo cual es imprescindible tanto para su citación judicial, si así lo solicita la parte proponente como para poder estudiar la existencia de tachas. La proposición de este medio de prueba es oral, a efectos prácticos convendría aportar un escrito en el que constaran todos estos datos para facilitar la labor del Juez, del Secretario Judicial y de las demás partes.

2. No existe un límite legal del número de testigos a proponer. Art. 363 “Las partes podrán proponer cuantos testigos estimen conveniente, pero los gastos de los que excedan de 3 por cada hecho discutido serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado. Cuando el tribunal hubiere escuchado el testimonio de al menos tres testigos con relación a un hecho discutido, podrá obviar las declaraciones testificales que faltaren, referentes a ese mismo hecho, si considerare que con las emitidas ya ha quedado suficientemente ilustrado”. B) Forma y lugar de realización

Admitido este medio de prueba, su práctica en la audiencia principal está sometida a una gran flexibilidad para que las personas que declaren lo hagan de manera espontánea, sin listas escritas de preguntas y repreguntas. Este medio probatorio está igualmente regido por los principios de oralidad, inmediación y publicidad, por lo que es igualmente inexcusable la presencia del Tribunal en la práctica de la testifical. Sin embargo, también existen excepciones a la oralidad y a la práctica del interrogatorio en la sede del Tribunal.

Excepciones a la oralidad Art. 380, el investigador privado que ha elaborado el informe “escrito” (previamente introducido en el

proceso en la fase de alegaciones como documento material que se acompaña al escrito de demanda o de contestación, ver art. 265.1.5), sea sometido a interrogatorio como testigo cuando “todas las partes a quienes pudieran perjudicar” no reconozcan como ciertos los hechos introducidos en el indicado informe.

Art. 381. Respuestas escritas a cargo de personas jurídicas y entidades públicas “Cuando, sobre hechos relevantes para el proceso, sea pertinente que informen personas jurídicas y entidades públicas en cuanto tales, por referirse esos hechos a su actividad, sin que quepa o sea necesario individualizar en personas físicas determinadas el conocimiento de lo que para el proceso interese, la parte a quien convenga esta prueba podrá proponer que la persona jurídica o entidad, a requerimiento del tribunal, responda por escrito sobre los hechos en los 10 días anteriores al juicio o a la vista”.

En la elaboración de las preguntas intervienen todas las partes; evidentemente la que propuso este medio de prueba, pero también las demás, que pueden adicionar, rectificar o completar el listado de preguntas elaborado por aquélla. El Tribunal, oídas las partes, resolverá en el acto sobre la pertinencia y utilidad de las preguntas elaboradas. En el caso de que admita, total o parcialmente, la propuesta del interrogatorio, requerirá a la persona jurídica para que responda por escrito en el plazo de diez días.

La persona jurídica requerida está obligada a contestar bajo apercibimiento de multa de 150 a 600 euros y de proceder por delito por desobediencia a la autoridad “contra quien resultare personalmente responsable de la omisión” (societas delinquere non potest). La práctica de este medio de prueba no suspende, por lo general, el curso del procedimiento. Una vez recibida la respuesta, el Tribunal la remitirá a las partes y podrá ser objeto de contradicción, tanto en lo relativo a la posibilidad de contradecir mediante otras pruebas lo declarado, como en la

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posibilidad de que la persona o personas físicas, que hayan elaborado las respuestas, puedan ser llamadas, de oficio o a instancia de parte, a declarar para aclarar o completar lo reflejado por escrito, si fuera oscuro o incompleto.

Declaración domiciliaria del testigo El art. 364 regula que se practique el medio de prueba del interrogatorio del testigo en su domicilio en

términos muy similares a los ya estudiados arts. 311 a 313 (interrogatorio domiciliario de las partes). La sola originalidad de ese precepto hace referencia a la posibilidad de que las partes formulen “nuevas preguntas” al testigo, con el fin de aclarar o complementar sus declaraciones, cuando no les fue permitido presenciar el interrogatorio y, por ello, presentaron previamente por escrito sus preguntas.

C) Estatuto

Las personas citadas a declarar en calidad de testigos tienen las obligaciones de comparecer y decir la verdad. Ello no obstante, son de aplicación las normas generales de la prueba y, en concreto, el art. 292 (multa de 180 a 600 euros y apercibimiento de que comparezca bajo responsabilidad criminal –por desobediencia a la autoridad). Sin embargo, para la imposición de la multa han de tenerse en cuenta diversos elementos, tales como la petición de la parte proponente de que se suspenda o se interrumpa el juicio y que vuelva a ser citado con el indicado apercibimiento, lo que refleja el interés de la parte en que se practique este medio de prueba por considerarlo esencial para su defensa; o el número de los testigos comparecidos, esto es, el grado de necesidad de dicha declaración no prestada a la hora de imponer, en su caso, la mencionada multa.

Una vez que el testigo ha comparecido en el lugar, día y hora indicado en la citación, antes de declarar, ha de jurar o prometer decir la verdad, salvo que esta persona sea menor de 18 años, en cuyo caso se le exime de esta obligación pues es criminalmente irresponsable. Sólo los testigos mayores de edad han de someterse, pues, a esta exigencia con la conminación realizada por el Tribunal de poder incurrir en responsabilidad penal por falso testimonio.

Para el cumplimiento de estas obligaciones, los testigos han de afrontar evidentes gastos y, por ello, se les reconoce el derecho a que se les indemnice por los gastos y perjuicios que le ocasiona “la declaración”. Esta indemnización de los testigos, que atendiendo a la citación realizada comparezcan ante el Tribunal, ha de solicitarse por el testigo al Secretario que será el competente para determinar el importe exacto de la misma me-diante Decreto dictado al término del juicio o vista. Esta resolución tendrá en cuenta “los datos y circunstancias aportados” por el testigo (v.gr. gastos de locomoción, manutención, etc.), sin perder de vista que el nacimiento del derecho a la indemnización del testigo se produce cuando “declare” en el juicio o en la vista, pero no antes. Así, puede suceder que el juicio se suspenda y que no se informe de dicha suspensión al testigo que efectivamente comparece en la fecha y hora indicada y solicita la lógica indemnización. Sin embargo, ésta no se concederá hasta que el testigo declare (precisamente para garantizar su presencia), pero el Tribunal tendrá en cuenta “todos” los gastos ocasionados. La parte obligada al pago es la que propuso este medio de prueba, con independencia de que pueda recuperar ese importe si obtiene un pronunciamiento favorable respecto de la condena en costas en la ulterior sentencia o auto definitivo. Si fueron varias las partes proponentes se prorrateará el importe de la indemnización entre ellas. Este auto sólo será susceptible de ser recurrido en reposición (plazo de 5 días); si en los 10 días siguientes a su firmeza la parte no pagara la cantidad judicialmente determinada, el testigo podrá iniciar directamente el proceso de ejecución forzosa contra la parte deudora. Pero, en caso de condena en costas, la parte vencida sólo sufragará los gastos de 3 testigos por cada hecho controvertido (art. 363). D) Contenido y desarrollo del interrogatorio

1. Una vez que el testigo ha comparecido y jurado o prometido decir verdad, declarará, en el caso de que fueran varios, por el orden previamente fijado por las partes proponentes, salvo que el Tribunal tuviese motivos para alterarlo. Si fueran varios los testigos citados a declarar, el Tribunal adoptará las medidas necesarias para garantizar su incomunicación (art. 366).

2. El interrogatorio comienza con las “preguntas generales” que ha de formular el Tribunal al testigo. Estas preguntas inciden en la existencia o no de parentesco, afinidad, amistad o enemistad, etc.; en definitiva, pretenden poner de manifiesto la imparcialidad o parcialidad testigo en el proceso. En función de las respuestas dadas a estas preguntas, las partes podrán manifestar al Tribunal las circunstancias relativas a la pérdida de imparcialidad. El Tribunal también está obligado a descubrir estas circunstancias y, para ello, está facultado para formular las preguntas que estime oportunas de cara a la valoración de este medio de prueba en la sentencia (art. 367).

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Si se compara el contenido de las preguntas generales (art. 367) con el de las tachas (art. 377) se llega a la conclusión de que es el mismo. Los dos preceptos persiguen el común objetivo de reflejar la existencia de parcialidad en la declaración del testigo como elemento fundamental de su correcta valoración judicial en la resolución definitiva del litigio.

3. El contenido, la admisibilidad de las preguntas que se formulen a los testigos, art. 368: Las preguntas que se planteen al testigo deberán formularse oralmente y con la debida claridad y precisión. No habrán de incluir valoraciones ni calificaciones, y si éstas se incorporaran, se tendrán por no realizadas” y, su régimen de impugnación vienen a coincidir con el régimen del interrogatorio de las partes.

Los testigos tienen el deber de guardar secreto y, llevar a cabo el interrogatorio cruzado (el “careo”, art. 373) no sólo entre los testigos (con respuestas gravemente contradictorias), sino también entre los testigos y las partes.

Regulación de las “tachas” a los testigos por pérdida de imparcialidad. La tacha no sólo puede ser opuesta por la contraparte, sino también por la misma parte proponente del testigo si, con posterioridad a la proposición, tuviera noticias de la existencia de alguna de las causas de tacha.

La parte que opone la tacha, también está gravada con la necesidad de probar la misma a través de cualquier medio de prueba, salvo la testifical. La contraparte podrá oponerse, por escrito, a la tacha en los 3 días siguientes a su notificación. En el caso de no existir oposición a la tacha, el Tribunal entenderá que reconoce el fundamento de la misma. El Tribunal valorará la tacha en el momento de apreciar el medio de prueba del interrogatorio del testigo, es decir, en la sentencia (sin necesidad, por tanto, de dictar resolución interlocutoria alguna) y bajo el principio de la libre valoración de la prueba, lo que permite valorar el testimonio, no obstante la tacha del testigo.

La jurisprudencia menor, las tachas no impiden que el testigo preste su declaración, sino que suponen una advertencia al Juzgador para que “sean tenidas en cuenta... en el momento de la valoración del testimonio en la sentencia o resolución definitiva que dicte”. Del mismo modo, tampoco “impide al juzgador estimar, en todo o en parte, el valor probatorio de las declaraciones de tales testigos tachados”. 3. VALOR PROBATORIO

El art. 376 somete, sin reservas, este medio de prueba al principio de la prueba libre. El Tribunal, en el momento de la valoración de la prueba, apreciará las declaraciones testifícales conforme a “las reglas de la sana crítica”, en función de “la razón de ciencia” que hubieran dado, “las circunstancias que en ellos concurran” y de las tachas formuladas contra los testigos y de la prueba practicada para su acreditación. Se trata, pues, y en principio, de un medio de prueba “de discrecional apreciación para el juzgador de instancia y no impugnable en casación”. (STSJ).

El método interpretativo de estas reglas de la sana crítica “es el de la razón y el de la lógica, pues no difiere del común empleado por cualquier persona experimentada para extraer y formular conclusiones en las mismas circunstancias” (SAP Cádiz). Infringe la sana crítica “la irracionalidad, el absurdo, el voluntarismo y la arbitrariedad” (SSTSJ), que es lo único que puede controlarse por el tribunal “ad quem” y mediante el ejercicio de los recursos. LECCIÓN 23. LA DOCUMENTAL PÚBLICA Y PRIVADA I. LOS DOCUMENTOS PUBLICOS 1. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

La seguridad del tráfico jurídico, tanto al nivel nacional, como internacional, necesita de la existencia de determinados documentos con un valor probatorio privilegiado. Este valor permite la acreditación “plena” o “indubitada” de determinados datos incluidos en esos documentos o, incluso, iniciar procesos sumarios (a caballo entre el proceso de declaración y de ejecución) para la tutela expeditiva de determinados derechos de crédito (v.gr. las escrituras públicas en las que consta la existencia de una deuda que pueden dar lugar al nacimiento del juicio ejecutivo), siempre y cuando se plasmen en un documento público.

El carácter “público” del documento ha sido paulatinamente fijado por la doctrina sobre la base de distintos criterios, como el del sujeto interviniente en su elaboración, el del objeto sobre el cual recae y el de su pertenencia al ámbito del Derecho Público.

Art. 317, de su lectura así como de la Exposición de Motivos de la LEC, se obtiene que sólo determinadas personas (Secretarios Judiciales, Notarios, Registradores de la Propiedad y Mercantiles, y otros funcionarios públicos) pueden convertir un documento en público gracias a que la Ley les otorga la potestad de dar fe.

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Los documentos públicos son aquellos expedidos, autorizados o intervenidos por los fedatarios públicos legalmente habilitados, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias y con arreglo a los requisitos legalmente establecidos, consecuencia de lo cual otorgan una fuerza probatoria privilegiada (prueba “plena”, -art. 319 LEC) a determinados datos en ellos incluidos.

La LEC regula este medio de prueba en los arts. 317 a 323. 2. CLASES

El art. 317 “Clases de documentos públicos” y distingue tres tipos:

A) Documentos públicos judiciales Son los expedidos por los Secretarios Judiciales, únicos funcionarios públicos imparciales, a quienes les

corresponde la potestad jurisdiccional de instrumentación o potestad para dar fe, respecto de las resoluciones judiciales dictadas (sentencias, autos y providencias) y de las diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios expedidos sobre las mismas.

B) Documentos públicos notariales y regístrales

Son los autorizados, intervenidos o expedidos por los Notarios, los Corredores de Comercio Colegiados y por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, respectivamente.

Los Notarios y los Corredores de Comercio Colegiados forman un cuerpo único “de Notarios”. Ambos funcionarios están, pues, sometidos a la misma legislación notarial aplicable respecto de los documentos públicos que autorizan, esto es, al CC, la Ley del Notariado, el Reglamento Notarial y la LH.

Los documentos públicos expedidos por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, concretamente a “las certificaciones” por ellos expedidas “de los asientos regístrales”. C) Documentos públicos administrativos

Estos documentos expedidos por funcionarios públicos “legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones” y “los que, con referencia a archivos y registros” de órganos de las AAPP sean expedidos por estos funcionarios sobre “disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades”.

Para determinar qué concretos funcionarios públicos están legalmente habilitados para dar fe, es necesario acudir a la legislación administrativa sectorial aplicable (art. 46.1 LRJPAC). Por regla general, estas funciones corresponden a los Secretarios de las respectivas Administraciones Públicas.

Otros documentos públicos No obstante la aparente limitación de los documentos públicos enumerados en el art. 317, lo cierto es que no

es tan taxativa [concreta], pues existen otros documentos que también tienen la consideración de públicos y con fuerza probatoria privilegiada.

El art. 319.2 prevé esta excepción respecto de los documentos administrativos que también tendrán el carácter de “públicos” cuando “las leyes les reconozcan tal carácter”. Existe, pues, una reserva legal a la hora de convertir un documento en público; así la Ley 59/2003 reguladora de la Firma Electrónica, crea, entre otros, el documentó público electrónico. Igualmente, otras leyes administrativas elevan a categoría de documento público a determinados documentos. Entre otros, el art. 46.4 Ley 30/1992, de LRJAP y PAC, establece que tendrán dicha consideración los “válidamente emitidos por los órganos de las AAPP”; y el art. 107.1 de la Ley General Tributaria “Las diligencias extendidas en el curso de las actuaciones y los procedimientos tributarios tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario”.

La LEC también regula la eficacia probatoria de los documentos públicos “extranjeros” -art. 323. Este precepto se remite a la existencia o no de “tratados o convenios internacionales” o “leyes especiales” a la hora de determinar qué documentos extranjeros han de tener la consideración de documentos públicos para poder otorgarles la fuerza probatoria privilegiada (art. 319). El Convenio de La Haya de 1961 por el que se suprime la exigencia de la legalización de los actos públicos extranjeros; su finalidad principal es facilitar la circulación de los documentos públicos (los dictados por una autoridad o funcionario judicial, los documentos administrativos, los actos notariales y certificaciones oficiales como la de registros, visados, certificados de nacimiento, de matrimonio o de fallecimiento, etc.) emanados de un Estado parte y que han de ser presentados en otro Estado parte.

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En el caso de que no exista convenio o ley especial aplicable, el art. 323.2 exige la prueba de que dicho documento tenga la consideración de público (haga prueba plena) en el país en el que se haya otorgado y la “legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España” (entre otros, el abono de las tasas correspondientes y, en el caso de que el documento esté redactado en idioma extranjero, la traducción oficial del mismo). 3. PROCEDIMIENTO A) Aportación

La regla general La LEC guarda silencio respecto del momento de aportar la documental pública. Rigen las disposiciones

comunes a los procesos declarativos sobre la “presentación de documentos, dictámenes, informes y otros medios e instrumentos” -arts. 264 a 272. Los documentos públicos, al igual que los documentos privados, los dictámenes periciales privados y los nuevos medios de prueba, han de aportarse por las partes al inicio del proceso, esto es, como documentos que acompañan a los escritos de demanda y de contestación (arts. 264 y ss.) -o, en el caso del juicio verbal, “al comparecer a la vista”.

Como consecuencia de la vigencia del principio de aportación de los hechos y de las pruebas, las partes han de acompañar a los escritos de alegaciones los documentos públicos procesales, esto es, los que acreditan el cumplimiento de los siguientes requisitos de presupuestos procesales:

la capacidad de postulación (la escritura pública notarial de otorgamiento del poder general o especial para litigar de la parte actora o demandada a favor de su Procurador),

la capacidad procesal del representante: el documento público que otorga la parte material a favor de su representante -la parte procesal.

el procedimiento a seguir por razón de la cuantía (el documento público que acredite el valor de la cosa litigiosa), y

la capacidad de conducción procesal.

han de acompañar los documentos públicos materiales o “relativos al fondo del asunto” (“los documentos en que funden su derecho a la tutela judicial que pretenden” y “las certificaciones y notas cualesquiera asientos regístrales”).

En el caso de que las partes no dispusieran de esos documentos, porque no pueden acceder a los mismos, circunstancia que han de acreditar (v.gr. los registros “públicos” permiten a los interesados obtener las copias fehacientes y la LEC presume la posibilidad de su aportación), “podrán designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro libro registro, actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una certi-ficación” (art. 259.2.1 LEC).

La aportación tardía de documentos, la SAP Las Palmas, de 2003 “el art. 265 exige que a toda demanda o contestación a la misma hayan de acompañarse los documentos o escritos relativos al fondo del asunto, de entre los que destacan “Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos regístrales o sobre el contenido de libros registro, actuaciones o expedientes de cualquier clase”, y al no haberlo “no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en el artículo siguiente”.

La consecuencia jurídica de la falta de aportación de la documental pública en la indicada fase de alegaciones consiste en la “preclusión”, es decir, la imposibilidad de aportar después esos documentos (art. 269 LEC), que se traduce en su inadmisión por extemporáneos por parte del Tribunal, ya sea de oficio o por denuncia de la contraparte, salvo que sean meramente accesorios o complementarios (SSTS). La providencia de inadmisión no es recurrible y ordenará la devolución de los documentos a la parte que los aportó fuera del plazo legalmente previsto. En los casos especiales (demanda de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados, el juicio de alimentos, el juicio de retracto y los procesos sucesorios), no opera la preclusión, sino la inadmisión de la demanda.

Excepciones Existen, sin embargo, excepciones a la regla general previstas en los arts. 265.3, 270 y 271 LEC. Igualmente,

tampoco son de aplicación esas normas generales a los procesos especiales previstos en el Título I del Libro IV, ni de las normas probatorias que otorgan un privilegiado valor al interrogatorio de las partes y a la documental (art. 752.1-2).

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El art. 265.3, primera excepción, permitir que el actor aporte, en la audiencia previa del juicio ordinario y (aplicable a la vista del juicio verbal) nueva documental para rebatir los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes alegados por el demandado al contestar a la demanda.

El art. 270. [Presentación de documentos en momento no inicial del proceso] admite una triple excepción respecto de los documentos materiales (“relativos al fondo del asunto”):

de fecha “posterior” a la fase de alegaciones o a la audiencia previa;

los documentos de fecha “anterior” a esas fases, siempre y cuando la parte que pretende introducirlos “justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia”, lo que, evidentemente, requiere de una actividad probatoria justificativa de ese desconocimiento (nótese que debido a la obligación que pesa sobre las partes de actuar con buena fe, el Tribunal puede imponer una multa a esta parte, si aprecia “ánimo dilatorio o mala fe” -art. 270.2-); y

los antes examinados casos sobre la falta de disposición de la documental por encontrarse en archivos o registros, siempre y cuando se hubiera realizado en el escrito de demanda y de contestación la correspondiente salvedad.

SAP Jaén, de 2003 “hay que tener en cuenta que el demandado al contestar la demanda manifestó que había realizado varios pagos en distintas fechas que sumaban 7.321'54 euros, por lo que a su juicio, y siendo la cantidad reclamada por importe de 4.687'42 euros, descontando esos pagos, todavía resultaba él acreedor frente al actor. En base a esta alegación, y habiendo aportado el demandado varios documentos en los que aparecían anotaciones de distintos pagos, el actor, en el acto de la audiencia previa, y con el fin de desvirtuar aquella manifestación, aportó una documental de unas facturas correspondientes a otras partidas distintas de las que se reclamaban en esta litis. Ello originó la protesta del demandado que reproduce ahora en esta alzada, entendiendo que con dicha admisión se infringieron los arts. 265 y 270 de la LEC. Y al respecto hay que tener en cuenta que el art. 426.1 de la citada Ley procesal, permite en la audiencia que los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, puedan efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. Por tanto, la admisión de los documentos que aportó el actor estaba amparada legalmente, pues aquéllos trataban de rebatir la alegación expuesta por el demandado al contestar la demanda relativa al pago de la deuda incluso por cuantía muy superior a la cantidad reclamada”.

El art. 271 establece un plazo preclusivo final, sometido a su vez a excepción, para la aportación tardía de esos documentos: inadmisión de la documental aportada “después de la vista o juicio”, es decir, una vez finalizada la fase probatoria y la de conclusiones.

La única posibilidad para su aportación será solicitar diligencias finales o, en el peor de los casos, su aportación en la segunda instancia (STS de 2006).

La antes aludida excepción permite la aportación de la documental “pública” (judicial y administrativa) respecto de documentos dictados o comunicados con posterioridad a la fase de conclusiones, en relación con “sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa” siempre que puedan ser “condicionantes o decisivas” para la resolución del pleito en la primera instancia o en fase de recurso. Estos concretos documentos pueden aportarse en la fase final del proceso (la sentencia) y serán sometidos a la lógica contradicción entre las partes, con suspensión del plazo para dictar sentencia. Esta excepcional salvedad final no requiere que el documento público judicial que recoge el contenido, v. gr., de una sentencia, sea “firme”, ni que el documento administrativo que contiene una determinada actuación sea definitiva (que haya puesto fin al procedimiento administrativo). Ello no obstante, el legislador admite su tardía incorporación, precisamente por la importancia probatoria de la documental pública en el proceso civil. B) Modo de producción

Existen dos disposiciones sobre la “forma de presentación” (art. 267) o el “modo de producción” (art. 318) de la documental pública. Una interpretación armónica de ambos preceptos aconsejaría la aportación original del documento público para que tenga la fuerza probatoria privilegiada, pues así se reduce la posibilidad de la contraparte de impugnar su autenticidad a efectos probatorios, prácticamente limitada a tacharlo de falso.

Pero como lo más frecuente es que las partes no dispongan de los originales, que son custodiados por los fedatarios públicos, deberán aportar la copia o certificación “fehaciente” del documento público (esto es, la copia adverada por el fedatario público) y, en defecto de las mismas, una “copia simple” del documento (dicha copia también se expide con base en el documento original, pero, a diferencia de las fehacientes, no utilizan papel timbrado, ni contienen nota de cotejo con el original y tampoco queda nota de su expedición en el original o

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matriz -ASENCIO-). Esta forma de presentación de los documentos públicos no contrarresta su privilegiado valor, pero sólo lo tendrán si no es impugnada su autenticidad por la contraparte.

Más discutible resulta la aportación del documento público mediante mera “fotocopia”. La inadecuación existente entre las normas reguladoras del modo de producción de la documental pública, que guardan un ilustrativo silencio sobre la presentación de fotocopias, y el art. 334 LEC (titulado “valor probatorio de las copias reprográficas y cotejo”) desaconsejan esta opción desde un punto de vista práctico. Así, hay AP que han inadmitido, por extemporáneo, la presentación de la copia fehaciente del documento público inicialmente aportado mediante mera fotocopia.

Art. 321 LEC prevé el caso de la aportación de la documental pública mediante “testimonio o certificación fehacientes de sólo una parte” de la misma (v.gr. la aportación de una sentencia “no firme”, cuando de su firmeza pueda depender la eficacia de la cosa juzgada positiva). En este caso, sólo tendrá valor probatorio privilegiado (prueba plena) “mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante a quien pueda perjudicarle”. C) Obligación de exhibición

Arts. 328 a 333 LEC. Estas normas no son otra cosa que una manifestación, en el ámbito documental, de la vigencia del principio general de la buena fe procesal como principio rector de todo el proceso civil, el cual obliga a los intervinientes en el proceso, que tengan en su poder determinados documentos relevantes para la suerte del litigio a colaborar con la Justicia (art. 118 CE) en el descubrimiento de la verdad material en el proceso civil. Del mismo modo, estos preceptos han de complementarse con las diligencias preliminares, que también afectan a la documental. Del estudio de las citadas normas, se desprende la siguiente clasificación:

De las partes El 328 faculta a la parte interesada en la aportación del documento público a solicitar a las demás (sean

partes procesales o materiales) “la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objetó del proceso o a la eficacia de los medios de prueba”.

La norma guarda silencio sobre el momento y lugar en el que ha de realizarse esta petición, el tiempo y lugar han de coincidir con el de la fase de alegaciones, es decir, el demandante y el demandado han de introducir estas solicitudes en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, pues es, en ese momento procesal, cuando han de aportar la documental pública y privada. Si la parte gravada con tal aportación no dispone de documento público alguno, pero conoce de su existencia, o sólo tiene en su poder una copia simple o mera fotocopia del mismo, siendo estos medios de prueba pertinentes, relevantes, útiles y lícitos, ha de reflejarlo en su escrito de alegaciones y solicitar del Tribunal la colaboración de la parte en cuyo poder se encuentra el documento público, o su original o copia fehaciente, respectivamente. En estos casos, la parte interesada en requerir su exhibición deberá, si no dispone de copia alguna, indicar “en los términos más exactos posibles el contenido de aquél”, y si dispone de una fotocopia o copia simple del documento público, deberá acompañarla a la solicitud (art. 328.2 LEC).

En el caso de que el Tribunal estime la petición de exhibición, requerirá a la parte que dispone del documento para su “exhibición”. Si se niega injustificadamente a cumplir con esta obligación, existe una doble posibilidad (art. 329 LEC):

su admisión tácita, es decir, en la posibilidad judicial de otorgar valor probatorio privilegiado a la copia simple o a la fotocopia, a pesar de que no sea posible su cotejo con el original, y

permitir pedir a la parte que no dispone de copia alguna del documento público al Tribunal que formule “requerimiento” a la parte que dispone del documento para su exhibición bajo sanción de responsabilidad criminal por desobediencia a la autoridad. Se trata de un importante “factor disuasorio”, pero lo cierto es que, si la parte continúa en su actitud obstruccionista, no exhibirá el documento.

El legislador no ha previsto la diligencia de entrada y registro en el caso de negativa injustificada, como sucede, v. gr., con las diligencias preliminares.

De terceros (arts. 330 a 333 LEC)

Estas disposiciones sólo permiten al Tribunal, previa solicitud de la parte interesada, “requerir” a terceras personas (físicas o jurídicas, privadas o públicas) para que exhiban la documental pública “trascendente” que se encuentre en su poder. Se trata, pues, de una obligación procesal que pesa sobre terceros no litigantes, razón por la cual el Juzgador ha de sopesar los motivos alegados por dichas personas para no exhibir tales documentos (v.gr. su derecho fundamental a la intimidad, al honor, a la propia imagen, al secreto profesional, o el carácter reservado o secreto del documento -art. 332). La resolución dictada, ya sea a favor o en contra de la exhibición, es irrecurrible, con independencia de poder reiterar la petición en la segunda instancia.

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Hay que criticar la insuficiencia de esta regulación que reduce las consecuencias jurídicas de la negativa in-justificada a la exhibición a la sanción penal del tercero por desobediencia. Ni siquiera es posible extraer la consecuencia de la admisión tácita o “ficta confessio” respecto de las fotocopias o copias simples aportadas que no es posible cotejar, precisamente, por la actitud obstruccionista del tercero. Coincidimos con ASENCIO al calificar esta regulación no sólo de inútil, sino de contradictoria con las diligencias preliminares. 4. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIÓN A) Fuerza probatoria de los documentos públicos (art. 319)

1. El art. 317 sostiene que los documentos públicos judiciales, notariales y regístrales y administrativos previstos en el mismo, hacen prueba plena:

“del hecho, acto o estado de cosas que documenten;

de la fecha en que se produce esa documentación; y

de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella -1.218 CC”. Una fuerza probatoria plena es la “prueba reina” a la documental en el proceso civil, pues el Juez al dictar

sentencia, está obligado por la Ley procesal civil (supuesto de prueba legal o tasada por antonomasia o presunción legal de certeza “iuris et de iure”) a tener por ciertos los datos contenidos en los documentos públicos (art. 319) al margen de sus dudas personales sobre los mismos o de los medios de prueba practicados para contradecirlos.

El mayor problema interpretativo se centra en la frase “hecho, acto o estado de cosas que documenten”, (art. 1218 CC) la doctrina entiende a que se refiere por su parte al “hecho que motiva” el otorgamiento del documento público, pues el hecho, acto o estado de cosas que el fedatario público documenta no es el intrínseco sino el externo, esto es, da fe de lo que ha visto y oído al otorgar el documento.

La documental pública hace prueba plena de lo percibido directamente por el funcionario otorgante; tan sólo acredita que ante éste se hicieron ciertas manifestaciones recogidas en el documento, esto es, que las actas no pueden tener más eficacia probatoria que la propia de las manifestaciones en ellas vertidas. Por ello, jurisprudencia, las manifestaciones de las partes contenidas en el documento no tienen por qué vincular al Juzgador, si la parte perjudicada las desvirtúa a través de distintos medios de prueba (STSJ Galicia, de 2006). Así, v. gr., si la controversia se ciñe en el número de metros cuadrados o de hectáreas de un determinado bien inmueble, urbano o rústico, el volumen reflejado en un documento público (escritura pública de compraventa o la certificación contenida en el Registro de la Propiedad), puede ser rebatido por medio de una pericial, “pues la fe pública registral no ampara la superficie que a los efectos de identificación figuran en los documentos básicos de la inscripción, o sea que el Registro no responde de la realidad de la superficie de las fincas” (SSTS).

2. El art. 319.2 se refiere a los documentos públicos administrativos distintos de los regulados en los números 5° y 6° del art. 317 LEC, para otorgarles el valor probatorio previsto en la Ley que los crea; en defecto de dicha previsión legal relativa a su fuerza probatoria, la LEC les otorga una presunción legal “iuris tantum” de validez, es decir, tendrán validez a menos que la contraparte pruebe lo contrario. Ejemplo, las actas levantadas por los Inspectores de Tributos, de Trabajo y Seguridad Social, las denuncias realizadas por los agentes de tráfico, o el criticado art. 137.3 LRJA y PAC, documentos que gozan de una “presunción de veracidad o acierto” salvo prueba en contrario.

3. El art. 319.3 establece como excepción que “en materia de usura” el documento público no está regido por el principio de prueba tasada sino por el de la libre valoración de la prueba. Esta especialidad ya se encontraba prevista en la Ley de Represión de la Usura de 1908 (Ley Azcárate) que, consciente de que los préstamos usurarios podían plasmarse en escritura pública, dispuso que “los tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción en vista de las alegaciones de las partes”. B) Impugnación de su valor

Escasas son las posibilidades de contrarrestar la fuerza probatoria de los documentos públicos. Una de ellas es la impugnación de su autenticidad (arts. 320 a 322), distinción:

si el documento público aportado es el original, la contraparte sólo podrá tacharlo de falso en el co-rrespondiente proceso penal, que habrá de suscitar con el fin de lograr la suspensión del proceso civil por la cuestión prejudicial penal planteada;

si lo aportado es una copia o certificación fehaciente, la contraparte podrá solicitar que se coteje con el original, para comprobar si existen “desajustes” entre el contenido de aquél y de éste, que evidentemente es el que tiene un valor probatorio superior;

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si se tratara de una copia simple (art. 320 diga en este sentido) también debería dar lugar a su cotejo, y no a la problemática (la contraparte podría argumentar la preclusión de su aportación tardía) y antieconómica (porque es costosa) aportación de la copia fehaciente -art. 1.220 CC (ASENCIO);

el art. 334 LEC prevé la necesidad del cotejo de la fotocopia con el original en caso de impugnación. La impugnación ha de efectuarse en la audiencia previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal. Si

el documento se aportara en un momento procesal posterior, su impugnación habrá de realizarse en el mismo momento en que el Tribunal lo comunique a la contraparte.

El cotejo es una operación realizada por el Secretario Judicial consistente en comparar el documento público aportado (es decir, la copia fehaciente, la copia simple o la fotocopia) con el original o matriz. Para ello, el fedatario público judicial acudirá al archivo o local en el que se encuentre dicho documento original, con la presencia de las partes y de sus letrados, si así lo solicitan. Si, como consecuencia del cotejo, se comprueba que el documento impugnado coincide con el original, la parte impugnante ha de abonar “las costas, gastos y derechos que origine el cotejo”. Además, si el Tribunal entiende que ha existido temeridad en la impugnación, podrá imponer a esa parte una multa de 120 a 600 euros (art. 320.3 LEC). He aquí, pues, otra manifestación del principio de la buena fe que ha de ser bien tenido en consideración por la parte que pretende impugnar el valor probatorio de la documental pública con fines torticeros o dilatorios.

Supuestos donde no es posible el cotejo porque el documento público es muy antiguo y no existe original, o ha desaparecido. Arts. 322 LEC (“documentos públicos no susceptibles de cotejo o comprobación”) y 1.221 CC (norma que establece un orden de prelación, al que otorga un valor probatorio, en los casos de desaparición del documento público original), los documentos públicos “harán prueba plena”, pero “salvo prueba en contrario”, lo que es equivalente a sostener que poseen un valor probatorio “no pleno”, pues es posible probar lo contrario a través de otros medios de prueba. II. LOS DOCUMENTOS PRIVADOS 1. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

Los arts. 324 a 327 regulan el valor probatorio de la documental privada. Sin embargo, sucede lo mismo con este medio de prueba como con la documental pública, es decir, existe una pluralidad de artículos dispersos en la ley procesal civil que les son de aplicación, además de existir otros preceptos en varias leyes materiales como los arts. 1.225 y 1.227 a 1.230 CC, o el art. 3 de la de la Firma Electrónica.

El art. 324 “se considerarán documentos privados, a efectos de prueba en el proceso civil, aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del art. 317”, es decir, los que no son públicos. También la EM cuando recuerda que los documentos privados son los que, a diferencia de la documental pública, “no gozan de esa fuer-za fundamentadora de la certeza procesal y, por ello, salvo que su autenticidad sea reconocida por los sujetos a quienes puedan perjudicar, quedan sujetos a la valoración libre o conforme a las reglas de la sana crítica”.

2. PROCEDIMIENTO

La aportación de los documentos privados, así como la obligación de que las partes y terceros colaboran en la exhibición de los mismos es común respecto de la documental pública, es decir, han de adjuntarse a los escritos de demanda y contestación.

Sin embargo, el modo de producción difiere. El art. 325 LEC se remite al art. 268 para indicar a las partes la forma de presentación de este tipo de documentos (documentos privados escritos bilateral o unilateralmente, facturas, albaranes, recibos, ya sean en papel o mediante técnicas informáticas, etc.). Las partes han de aportar el documento original: si no disponen del mismo, han de presentar una copia autenticada por el fedatario público competente: finalmente, también se admite, pero en defecto de los anteriores, la aportación documental mediante copia simple o fotocopia.

3. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIÓN

El art. 326.1 equipara la fuerza probatoria de los documentos públicos al de los privados siempre y cuando “su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen”. Este medio de prueba está, pues, presidido por el principio de prueba legal o tasada de valoración, siendo, por tanto, de aplicación las mecánicas consecuencias propias de tal sistema. En este sentido, es necesario seguir al CC (arts. 1.225 y ss.) a la hora de distinguir entre el valor probatorio del documento privado para las partes que lo han suscrito y para las terceras personas, ajenas a la formalización del mismo, si bien realizando las necesarias matizaciones introducidas por la LEC, ya que sustituye el sistema civil del reconocimiento, por el del trámite de la impugnación.

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1. La eficacia “entre partes” del documento privado (art. 1.225 CC), en relación con el art. 326 LEC, viene a coincidir con el antes examinado valor probatorio del documento público, siempre que aquél documento no haya sido impugnado por la parte a quien perjudique. Si el documento privado aportado mediante original o copia no es impugnado por la contraparte, hará prueba plena sin necesidad de reconocimiento alguno. La contraparte tiene la carga procesal de impugnar su autenticidad a riesgo de padecer las consecuencias de la prueba plena. Una vez impugnada la misma, es la parte que aportó el documento privado la que ha de “mover ficha”, es decir, la parte sobre la que recae la carga de la prueba de su autenticidad, de lo contrario el Tribunal no dará valor alguno al documento impugnado y no autentificado. Para ello, puede solicitar el cotejo de la copia con el original o proponer cualquier otro medio de prueba (desde el cotejo pericial de letras o el interrogatorio de testigos o de las partes si es que intervinieron en el documento cuestionado, reconocimiento judicial).

Si del resultado la práctica de la prueba “se desprendiere la autenticidad del documento”, el Juez aplicará lo dispuesto en el art. 320.3. Si el Tribunal no alcanza esa certeza, valorará el documento conforme a las reglas de la sana crítica.

Art. 320.3. Cuando de un cotejo o comprobación resulte la autenticidad o exactitud de la copia o testimonio impugnados, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobación serán exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120,2 a 601.01€.

De esta actividad de impugnación se desprende que el valor probatorio del documento privado cuya “legitimidad” se discute no estará ya sometido a los arts. 326.1 LEC y 1.225 CC, sino a la concreta valoración judicial de los medios de prueba propuestos y practicados para acreditar su autenticidad, lo que conlleva una necesaria suavización de las consecuencias tasadas propias de la prueba legal, a favor de una mayor libertad valorativa del Juzgador acerca de la obtención o no de la “autenticidad” del documento impugnado.

En el caso de que la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se estará a lo dispuesto en el art. 3.8 de la Ley 59/2003 que distingue entre la impugnación de la firma electrónica reconocida y la firma electrónica avanzada. Mientras en el primer caso, se procederá a comprobar que por el prestador de servicios de certificación, que expide los certificados electrónicos, se cumplen todos los requisitos establecidos en la Ley en cuanto a la garantía de los servicios que presta en la comprobación de la eficacia de la firma electrónica, en el segundo, se estará a lo establecido en el art. 326.2 LEC.

2. El valor probatorio del documento privado frente a terceros difiere del legalmente previsto para los documentos públicos. El art. 1.227 CC hace únicamente referencia al problema de la eficacia de la fecha del documento privado, al establecer que ésta tan sólo afecta a los terceros “sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio”.

3. La doctrina y la jurisprudencia han puesto de manifiesto el carácter “indivisible” del documento a efectos de valoración, al amparo de lo previsto en el CC (arts. 1.228 y 1.229) y CCom (arts. 30-33) y LEC (art. 605). La parte que desee aprovecharse del valor probatorio del documento privado habrá de aceptarlo en su totalidad, es decir, tanto en la parte que le es de utilidad, como en la que sea perjudicial a su interés.

LECCION 24. LA PRUEBA PERICIAL, EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y OTROS MEDIOS DE PRUEBA I. LA PRUEBA PERICIAL 1. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

La pericial o dictamen de peritos es el medio de prueba de mayor relevancia, junto con la documental en el proceso civil. La pericial está justificada cuando es necesario analizar aspectos técnicos relativos al objeto del proceso que escapan a los conocimientos exigibles al Juzgador.

El éxito del dictamen de peritos en el proceso civil es explicable si tenemos en cuenta la disparidad y complejidad de la actividad sometida a su enjuiciamiento en la sociedad de nuestra época (v. gr., la responsabilidad civil en los accidentes de circulación, los litigios en materia de patentes o modelos de utilidad, la declaración de ruina de un edificio, estudios topográficos de bienes inmuebles para determinar la cabida real de la finca, etc.) y la diversidad de las pretensiones que se deducen ante los Tribunales. El Juez necesitaría de conocimientos enciclopédicos y de un grado de experiencia que escapa de la capacidad humana para la resolución de todos esos conflictos. El deber cognoscitivo de éste, plasmado en el aforismo “iura novit curia”, se centra en el ordenamiento jurídico, pero no tiene porqué extenderse a dicha variedad de conocimientos “científicos, artísticos, técnicos o prácticos”. Por ello, la necesidad de suplir dichas lagunas cognoscitivas hace de la pericial el medio de prueba idóneo para el estudio de esos supuestos.

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El art. 335.1 define el dictamen de peritos como una actividad procesal mediante la que una persona o institución especialmente cualificada suministra al Juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento acerca de ciertos datos controvertidos, cuya percepción o comprensión escapa a las aptitudes comunes judiciales. Este medio de prueba que, por lo general, será aportado por las partes como documentos que acompañan a sus respectivos escritos de demanda y contestación o designado por el Tribunal previa solicitud de parte, en los casos previstos por la ley (art. 335.1 in fine).

La pericial se encuentra previsto en los arts. 335 a 352 LEC aunque también son de aplicación las normas comunes. 2. NATURALEZA JURÍDICA

El estudio de la naturaleza jurídica de este medio de prueba dio lugar a un amplio debate doctrinal respecto de la anterior regulación (LEC de 1881):

un sector de la doctrina sostenía que se trataba de un auténtico medio de prueba,

otros entendían que era un medio ecléctico [elegido], más próximo al Juez pues tenía por misión fundamental “auxiliarle” en los conocimientos específicos que desconocía bajo las garantías de imparcialidad (pues el perito se escogía por común acuerdo de las partes o al azar -por insaculación) y capacidad (debía reunir una específica titulación).

LEC-2000, las pericias realizadas por los técnicos son, por lo general, aportadas al proceso por las partes en la fase de alegaciones. Resuelve, así, el anterior dilema acerca de su naturaleza, y, muy especialmente, el aspecto de la remuneración de los peritos, motivo crematístico que hacía decaer el carácter “imparcial” del perito judicial. En la actualidad, el dictamen pericial es un medio de prueba más que habrá de ser detenidamente valorado por el Juzgador. Es el Tribunal el único competente para apreciar los dictámenes periciales conforme a las reglas de la sana crítica, sin que esté sometido a las conclusiones valorativas realizadas por los técnicos. El dictamen pericial “privado”, que el actor introduce en el proceso como escrito que acompaña a su demanda y, en su caso, el demandado puede hacer lo propio al contestar a la demanda, no puede ser calificado de documento privado, luego ratificado por el perito en concepto de testigo, sino de auténtico dictamen pericial sometido, como los designados por el Tribunal, al principio de la libre valoración de la prueba (art. 348 LEC). 3. CLASES A) Dictámenes periciales privados

Aunque el carácter de regla general de la pericial privada no se obtiene expresamente de la ordenación legal de este medio de prueba, sí se deduce de la voluntad del legislador plasmada en su EM “se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el Tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario”; y también del orden dado en su regulación a la pericial privada, siempre ubicada antes que la pericial judicial.

Sobre las partes recae la carga de aportar los dictámenes periciales por ellas encargados junto a sus escritos de demanda y de contestación, cuando lo estimen pertinente y útil. Se prevén, además, las correspondientes excepciones a dicha regla debidas, bien a la imposibilidad temporal del actor de aportar el dictamen privado por la necesidad de iniciar el proceso sin más demora, o del demandado, por la brevedad del plazo para contestar a la demanda; bien a los hechos introducidos por el demandado en su escrito de contestación, a las alegaciones complementarias o a los hechos nuevos o de nueva noticia. B) Dictámenes periciales por designación judicial

La designación judicial del perito (art. 339), relativo a la asistencia jurídica gratuita, esto es, a la insuficiencia económica de cualquiera de las partes que le impide soportar los costes de una pericial privada, lo que provoca la designación judicial del perito.

Las partes pueden solicitar este tipo de pericia si lo “entienden conveniente o necesario para sus intereses”, mas como un segundo dictamen pericial que tiene carácter “complementario” a los aportados en sus escritos de alegaciones. Es el Juez el competente para resolver esa petición, sin que esté vinculado por la solicitud, incluso unánime, de las partes, ya que sólo la acordará si lo considera “pertinente y útil”. En este sentido, una segunda petición de un dictamen pericial judicial dirimente, es decir, el solicitado por las partes ante el previsible resultado contradictorio de las pericias privadas aportadas, sería a todas luces antieconómico, pero también inútil, por redundante, pues “no contribuiría a esclarecer los hechos controvertidos”, ya que siempre recaería a favor de uno de los dos dictámenes ya introducidos por las partes.

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La jurisprudencia menor no comparte esta interpretación, sino que estima compatibles los dictámenes periciales aportados por las partes y el designado judicialmente.

El Tribunal sólo puede acordar este tipo de medio de prueba a instancia de parte; de oficio en el único supuesto de los procesos civiles denominados “inquisitorios” (art. 339.5 LEC “El tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales”). 4. PROCEDIMIENTO A) Dictamen de peritos aportados por las partes

Es la EM (ep. XI) LEC “se excluye la recusación de los peritos cuyo dictamen aporten las partes, que sólo podrán ser objeto de tacha, a todos los peritos se exige juramento o promesa de actuación objetiva e imparcial y a someter sus dictámenes a explicación, aclaración y complemento, con plena contradicción”.

Aportación de los dictámenes en la fase de alegaciones

1. Los arts. 265.1.4 y 336 regulan la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes, donde se establece el momento procesal preclusivo de su aportación que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda (también rige: demanda reconvencional y contestación a la misma), en el juicio ordinario. En el juicio verbal, debido a que la contestación a la demanda se realiza oralmente en la vista, el dictamen aportado por el demandado se introducirá al mismo tiempo que la contestación oral, es decir, en la vista.

Si una de las partes desea que la contraria aporte un dictamen pericial que obra en poder de ésta, también ha de solicitar la exhibición de ese medio de prueba, como si de un documento privado se tratara, en la fase de alegaciones (art. 328).

2. Los dictámenes han de ser elaborados por personas o entidades expertas en la materia; han de reunir los requisitos (art. 340): de título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen. Es evidente que cuanto mayor sea la “auctoritas” del perito (mérito y capacidad), mayor será la probabilidad de obtener el deseado convencimiento judicial respecto del resultado del peritaje. La Ley dispone que: el perito judicial solo puede ser nombrado uno, mientras que los peritos privados nombrados por las partes pueden ser los que consideren oportunos.

Todo perito habrá de jurar o prometer decir la verdad en su informe (SSAP, permiten la subsanación de esta omisión, si lo realiza después al declarar en el acto del juicio oral o en la vista) lo que significa, actuar con “la mayor objetividad posible”, bajo responsabilidad criminal (art. 422 CP), tomando en consideración “tanto lo que puede favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes”.

Los informes habrán de aportarse mediante escrito original en el que consta la fecha de su realización, la pericia practicada, así como los documentos necesarios en los que se haya basado. De nuevo, el método utilizado, las premisas de las que parte y las conclusiones lógicas y razonadas, a las que llega, son esenciales a la hora de obtener el convencimiento judicial. De lo contrario, si el escrito aportado no es original, sino una mera fotocopia, carente de fecha, sin orden lógico en la exposición, “nos encontraremos ante un documento que no podrá ser tildado de pericial, y, por tanto, carecerá de todo valor” (SAP Málaga, de 2004).

Las excepciones a la regla general El “anuncio” de los dictámenes en los escritos de demanda y contestación. La primera de las excepciones

permite la aportación posterior a la fase de alegaciones de los dictámenes periciales, cuando exista “peligro de retardo” en la presentación de la demanda (v.gr.: transcurso del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción). Sin embargo, esta excepción pesa con mayor rigor en el caso del actor que en el del demandado, por la sencilla razón de que el demandante dispone de amplios plazos para la iniciación del proceso a través del escrito de demanda, mientras que el demandado ha de contestar en el plazo de 20 días a la demanda (art. 404 LEC). Por este motivo, el demandante ha de “justificar cumplidamente” el motivo por el cual ha tenido que adelantar la interposición de la demanda sin la aportación de su dictamen pericial; mientras que el demandado, solamente ha de “justificar” la imposibilidad de aportar el correspondiente dictamen en el mencionado plazo preclusivo de los 20 días.

Las partes han de indicar estas peticiones, expresando los informes de que intentan valerse en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, acreditando los motivos por los cuales no han podido aportar las respectivas pericias. Además, han de aportar los dictámenes periciales anunciados “en cuanto dispongan de

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ellos” y, en todo caso, con una antelación de 5 días al comienzo de las sesiones de la audiencia previa al juicio ordinario o a la iniciación de la vista en el juicio verbal con tramitación escrita. El motivo de la fijación de este plazo preclusivo con anterioridad a la audiencia previa o a la vista no es otro que permitir que las mismas se celebren en igualdad de condiciones y con contradicción, sin que sean necesarias suspensiones o interrupciones debidas, precisamente, a la aportación maliciosamente tardía o intempestiva de los indicados informes. Del mismo modo, y aunque la ley nada diga en este sentido, es lógico que, en todo caso, el demandante aporte el dictamen pericial con anterioridad al del demandado para que rija en toda su intensidad el principio de igualdad y el contradictorio.

Aportación de dictámenes como consecuencia de las alegaciones del demandado o de las alegaciones complementarias. La segunda de las excepciones faculta al actor a aportar un contrainforme a la vista de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes introducidos por el demandado en su escrito de contestación a la demanda. Igualmente, las partes podrán aportar dictámenes periciales cuya utilidad o pertinencia se descubra como consecuencia de las alegaciones complementarias realizadas en la audiencia previa, o por tratarse de hechos nuevos o de nueva noticia. En estos casos, las partes han de aportar los dictámenes periciales “con al menos” 5 días de antelación al juicio oral probatorio del juicio ordinario o de la vista del juicio verbal.

La tacha de los peritos privados Los peritos designados por las partes no podrán ser recusados, pero podrán ser objeto de “tacha”. Los

motivos de la tacha de los peritos es similar al de los testigos (parentesco, amistad o enemistad, interés en el litigio, etc.). El momento para la formulación de las tachas difiere, pero todos ellos son igualmente preclusivos:

si los dictámenes periciales se han aportado en la fase de alegaciones, la tacha ha de plantearse en la audiencia previa del juicio ordinario;

en los demás casos, han de formularse tan pronto como sean conocidas, pero siempre antes de que finalice el juicio o la vista.

No es válida la impugnación de la pericial en la segunda instancia (SAP Baleares). Las partes no han de limitarse a exponer los motivos de la tacha, sino que tienen la carga de proponer los

medios de prueba para su acreditación. La LEC se inclina por la documental como el medio probatorio más apto para acreditar la tacha, al tiempo que discrimina la testifical. La prueba de lo contrario de la tacha pesa sobre la contraparte, aunque la LEC faculta al perito a defender su honor solicitando al Tribunal que, al término del proceso, declare mediante providencia la falta de fundamento de la tacha. Una vez formulada la tacha, con sus pruebas, así como su negación o contradicción, el Tribunal las tendrá en consideración y las valorará al apreciar el medio de prueba pericial en el momento de dictar sentencia (art. 344.2 LEC).

Posible actuación de los peritos en el procedimiento probatorio

La última fase del procedimiento probatorio de los dictámenes periciales aportados por las partes culmina con la posible actuación de los peritos en el juicio oral o en la vista. Esta posibilidad depende únicamente de las partes (el Tribunal no puede acordarla de oficio, pero sí para los peritos judicialmente designados).

Las partes tienen la carga procesal de solicitar esta actuación, por regla general, en la audiencia previa, precisamente como consecuencia de la necesidad de admitir o de contradecir los dictámenes hasta ese mo-mento presentados. Es evidente que se trata de una posibilidad de gran relevancia, al permitir al perito que explique o que amplíe su dictamen, así como que responda a las preguntas, críticas y tachas contra él formuladas. De esta manera el Juzgador obtiene un mayor conocimiento de la pericial introducida por la voluntad soberana de las partes, no sólo porque presencia esa intervención, sino porque puede participar activamente en la misma, formulando de oficio las preguntas y explicaciones que considere necesarias respecto del dictamen realizado. B) Dictámenes periciales designados judicialmente

Solicitud El art. 339: supuestos en relación con la petición de las partes de este tipo de dictámenes: El derecho a la asistencia jurídica gratuita que puede tener cualquiera de las partes. En estos casos, ante la

evidente imposibilidad de soportar los costes de un dictamen pericial privado, han de anunciar su deseo (con una antelación, en los juicios verbales sin tramitación escrita, al menos de 10 días a la celebración de la vista) de que se proceda a la designación judicial del perito en los escritos de alegaciones, para que, en su caso, se proceda de conformidad con la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. El Juez se limitará a comprobar si, en efecto, le asiste

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ese derecho a la gratuidad de la justicia; si así sucediera, está obligado a admitir la proposición de este medio de prueba a través del sistema de designación judicial.

La libre decisión de las partes (arriesgada y siempre antieconómica y dilatoria):

Solicitud de un dictamen pericial judicial complementario o dirimente, ante la previsión de que los dictámenes privados sean contradictorios. Han de solicitarlo en sus escritos de demanda y de con-testación (o con una antelación, juicios verbales sin tramitación escrita, de al menos 10 días a la celebración de la vista; momento preclusivo que, en caso de incumplimiento, dará lugar a su inadmisión de plano y el Juzgador es soberano para estimarlo, si lo considerara útil y pertinente.

Solicitud de un dictamen pericial judicial como consecuencia de las alegaciones complementarias formuladas en la audiencia previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal. El Juez sólo lo acordará si lo considera útil y pertinente y si ambas partes coinciden en la conveniencia de esta pericial y en la determinación del objeto de la pericia.

Procedimiento para su designación y aceptación (arts. 341 y 342)

Dos sistemas para la designación judicial de los peritos:

las partes pueden designar, de mutuo acuerdo, al perito, lo cual es poco probable, pero, de darse el caso, acelera el procedimiento; o,

de no conseguirse dicho convenio, se procederá (art. 341) elegir al azar de unas listas previamente elaboradas por los Colegios profesionales o entidades análogas. El problema, no resuelto, de este sistema es que no siempre garantiza la calidad suficiente del perito escogido al azar; especialmente, cuando el tipo de pericia a realizar no está garantizada por un título oficialmente previsto (es el caso, v. gr., de los peritos calígrafos que ni siquiera están englobados en un determinado Colegio profesional, lo que permite la concurrencia de magníficos profesionales, con experiencia reconocida, junto a otros aspirantes de dudosa cualificación).

Una vez designado el perito judicial, éste dispone de un plazo de 2 días para aceptar el encargo. Si lo rechaza, aduciendo justa causa y el Secretario la considera suficiente, será sustituido por el siguiente de la antes citada lista; si lo acepta, se efectuará el nombramiento y formulará el juramento o promesa. El perito también tiene derecho a una provisión de fondos que habrá de ser abonada por la parte o partes que lo propusieron.

Recusación Sólo los peritos judicialmente designados por sorteo serán susceptibles de ser recusados (en los privados es

a través de la tacha). Los motivos de recusación, art. 124.3 (motivos específicamente previstos para los peritos) y en los arts. 219 y 220 LOPJ (preceptos que regulan más de 16 motivos de recusación para garantizar la imparcialidad en su más alto grado de exigencia). La recusación ha de proponerse por escrito tan pronto como la parte tenga conocimiento del motivo opuesto. Una vez admitido el escrito de recusación, con los medios de prueba que se acompañan, se inicia un procedimiento incidental que finalizará, en su caso, mediante auto irrecurrible. Si el Tribunal estima la recusación, el perito será sustituido.

Este procedimiento acredita, una vez más, lo arriesgado de la decisión de proponer un dictamen pericial por designación judicial, pues la contraparte puede utilizar, v. gr., el procedimiento de la recusación, con sus amplí-simos y discutibles motivos (art. 219.4 LOPJ), con la única finalidad (lógicamente disfrazada en motivos de recusación) de dilatar indebidamente el proceso.

Posible intervención de las partes en las operaciones periciales, emisión y ratificación del dictamen

Las partes pueden solicitar su presencia en las operaciones periciales, ya consistan en el reconocimiento de lugares, objetos, personas u otras operaciones análogas. El Juez así lo acordará salvo que esa presencia perjudique la labor del perito. La resolución que estime tal petición será comunicada al experto para que avise a las partes con la suficiente antelación (art. 345).

Una vez emitido el informe, en el plazo judicialmente señalado, el Secretario dará traslado del mismo a las partes para que, en su caso, soliciten la presencia del perito en el acto del juicio oral o en la vista para su interrogatorio. El Tribunal también podrá acordar esta intervención de oficio (art. 346). 5. VALOR PROBATORIO

Art. 348 “El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica”. Consecuencias: 1) La valoración del dictamen de peritos viene regida por el principio de la libre valoración de la prueba. De

otro modo, el perito sería el “Juez del hecho”, cuando el proceso reclama que ese papel corresponda ex-clusivamente al órgano jurisdiccional que aprecia los peritajes. Como recuerda la jurisprudencia, el Juzgador ha

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de ser “perito de peritos”. El Tribunal es, pues, libre al apreciar el dictamen pericial, que no le es vinculante, aunque el Juzgador carezca de los conocimientos necesarios para valorar correctamente los hechos objeto del análisis. Tal libertad es “discrecional” (SSTS). STS de 1972 niega con acierto que la pericia pueda “llegar a vincular a los Tribunales forzándolos a seguir el criterio valorativo adoptado por los informantes, toda vez que... este medio de prueba no menoscaba la libertad de apreciarla, por tratarse de lo que debe valorarse en la función indelegable y privativa de los Tribunales”.

2) La libertad discrecional está sometida únicamente a las “reglas de la sana crítica”, es decir, a la lógica o al buen sentido (SSTS). El art. 24.1 CE exige del Juzgador que aprecia la pericia discrecionalmente, que “motive” las razones por las cuales admite o no las consecuencias plasmadas por el perito en su dictamen, pues si el Tribunal de instancia no explica la desarmonía entre las inequívocas apreciaciones reflejadas en el dictamen y las expuestas en la Sentencia existirá un error en la valoración de la prueba controlable a través de la apelación e, incluso, de la casación por infracción de ley (STSS).

3) El Tribunal no ha de discriminar los dictámenes periciales en función de su procedencia (ya sean aportados por las partes o designados judicialmente) pues ambos tipos de pericias tienen el mismo valor, por lo que han de ser apreciados por igual teniendo en cuenta su minuciosidad y claridad; en definitiva, escogiendo el dictamen cuyo resultado final le resulte más convincente. TS “la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tenerse por tanto como primer criterio orientador en la determinación de su fuerza de convicción el de conceder prevalencia, en principio, a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional”.

Cuando las partes de común acuerdo, apuestan por un dictamen pericial dirimente ante la existencia de dictámenes privados contradictorios, a través de la designación judicial del tercer perito propuesto por ambas partes, la jurisprudencia menor otorga cierta preferencia a este último, no por así haberlo acordado las partes, sino “por la mayor independencia que se presuma de un nombramiento en el curso del proceso”. II. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

Art. 353.1 “el reconocimiento judicial se acordará cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario o conveniente que el Tribunal examine por sí mismo algún lugar, objeto o persona”. El reconocimiento judicial es un medio de prueba en el que no hay “medio” alguno, ya que entre el Juzgador y el objeto de la prueba no existe instrumento que sirva de cauce entre uno y otro (supuesto de prueba directa por antonomasia). Al practicar el reconocimiento, el Tribunal no sólo puede emplear el sentido de la vista, sino también el oído o el olfato para determinar la posible contaminación acústica o los malos olores.

Arts. 353 a 359. No sólo prevé la posibilidad de que el reconocimiento judicial (antes denominado “inspección personal del Juez”) comprenda el personal examen de los lugares y objetos litigiosos, sino también de las personas (v. gr. la idoneidad de los testigos o el grado de discernimiento del posible incapaz), al tiempo que prevé la posibilidad de que se complemente con otros medios de prueba pertinentes para la correcta percepción del objeto examinado tales como la pericial y la testifical. Del mismo modo, al ordenar que junto al acta detallada que levante el Secretario Judicial del reconocimiento judicial practicado se utilicen los medios que permitan dejar constancia del mismo a través de la grabación de la imagen, sonido u otros instrumentos semejantes.

A pesar de que el Juez civil es el auténtico protagonista de este medio de prueba, sólo puede ser propuesto a instancia de parte (art. 353). Ello no obstante, la regulación dada es especialmente confusa, pues existen preceptos de los cabría deducir lo contrario.

El art. 355 es para procesos en los que existe un interés público de por medio (menores, incapaces, matrimonio con hijos menores, etc.), motivo por el cual la prueba de parte se equilibra con el principio de investigación; y el art. 356 es una excepción a la regla general, pues regula un supuesto que complementa el reconocimiento judicial previamente estimado.

El legislador no dedica una sola línea a la valoración de este medio de prueba. Los motivos de este silencio quizá se encuentren, de un lado, en el dato de que en el reconocimiento judicial no existe, en puridad, “valoración”, sino “persuasión” (CORTÉS) y, por tanto, no aborda el problema por referirse a una fase posterior a la de la apreciación probatoria. El TS ha señalado que la inadmisión de este medio de prueba no causa indefensión, si no resulta necesaria e idónea para determinar los hechos (STS de 2007).

III. LOS MEDIOS DE PRUEBA AUDIOVISUALES Y TELEMÁTICOS

Art. 382 a 384 intitula “medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso”. Esta Sección dedica tres preceptos a los nuevos

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sistemas de reproducción de datos y almacenamiento de información distintos de la documental (cintas de vídeo, casetes, discos compactos, DVD, los diferentes sistemas de almacenamiento informático, etc.). Todos ellos habrán de ser aportados, para su reproducción o examen en el juicio oral o vista, junto a los escritos de demanda y contestación conforme a las reglas generales de la aportación de los documentos (de lo contrario serán inadmitidos por extemporáneos, ver SAP Córdoba, de 2003). Sin embargo, estos medios no serán valorados como los documentos, sino conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 382.3 y 385.3 LEC).

Del mismo modo, debido a la dificultad técnica en la reproducción o comprensión de estos sistemas, cada vez más novedosos, las partes podrán presentar los dictámenes y otros medios de prueba que consideren, para ello, pertinentes. Si la contraparte impugna la autenticidad y exactitud de esos medios, podrá proponer los medios de prueba que considere pertinentes y útiles. El Secretario Judicial levantará acta de estos medios de prueba aportados y de los propuestos para su mejor comprensión, con el fin de que se proceda a su correcta identificación y custodia. El resultado de dichas grabaciones será custodiado por el Secretario.

IV. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES

Art. 386. Presunciones judiciales “1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”.

La presunciones judiciales (art. 386 LEC), también conocidas como prueba de indicios o conjeturas, sur-ge, como primer tema de discusión, el de su ubicación sistemática. Dicho tema, calificado por la doctrina como “muy complejo y difícil” (GÓMEZ COLOMER), se relaciona, además, con su concepto y naturaleza jurídica.

El legislador, consciente de este problema, las ubica a continuación de los medios de prueba (Capítulo VI). Las “presunciones” están a caballo entre los medios de prueba y la valoración de prueba, ya que, de un lado, necesita de aquéllos para la acreditación del indicio y, de otro, el órgano jurisdiccional es el sujeto encargado de trazar definitivamente el nexo causal entre éste y el hecho presumido en la sentencia. Por ello, las presunciones (más que un medio de prueba) son una técnica para su valoración, basada en la inducción de una determinada afirmación fáctica (“hecho presunto” jurídicamente relevante), de una serie de circunstancias llamadas “hecho admitido o probado”, sin las cuales sería difícil, en más de una ocasión, resolver a favor o en contra del actor.

SAP Jaén, de 2003 en ocasiones, la prueba de lo realmente pretendido por las partes puede convertirse en una “prueba diabólica” para la parte que ha de acreditar tales puntos, sin embargo, sí es muy útil recurrir a la prueba de presunciones pues dicha prueba es casi única en aquellos procesos en los que se aducen problemas de simulación contractual.

En palabras de la jurisprudencia, es “un juicio lógico por el cual, argumentando según el vínculo de causalidad, que liga unos con otros los acaecimientos naturales y humanos, podemos inducir la subsistencia o el modo de ser de un determinado hecho que nos es desconocido, en consecuencia de otro hecho o hechos que nos son conocidos” (STS de 1960). Ese “juicio lógico” es, por tanto, más propio de la fase de valoración de la prueba, que de la prueba como medio. En la presunción ab hominis, el acento se sitúa en el razonamiento intelectual seguido por el Juez para obtener un determinado dato y no en el instrumento del cual éste deduce directamente el hecho controvertido. Las presunciones, como “método de prueba” judicial para extraer de una serie de datos acreditados por las partes, la existencia de un hecho que se “presume” real, posee un cierto carácter subsidiario respecto de los medios de prueba, pues si el hecho presumido aparece demostrado por un testimonio o documento, la técnica presuntiva deviene innecesaria. Sin embargo, como recuerda DOHRIN, supletoriedad no debe confundirse con subestimación de su importancia práctica, ya que los tribunales siempre necesitan de ella.

Del art. 386 se desprenden dos requisitos:

que el hecho base esté “admitido o probado”, de lo contrario no habría indicio, sino mera probabilidad o simple sospecha insuficiente como para dar por probado el hecho presunto (SAP Ciudad Real). Dicho precepto requiere, como premisa lógica, que las partes aleguen en sus escritos el hecho base de la presunción (principio de aportación, en su vertiente fáctica), ya que el Juzgador no podrá emplear su ciencia privada para introducirlo en el proceso.

El nexo o enlace causal que permite el tránsito de un acaecimiento conocido a otro desconocido. La jurisprudencia “el enlace ha de consistir en la conexión y congruencia entre ambos hechos, de suerte que la realidad de uno conduzca al conocimiento del otro, por ser la relación entre ellos concordante y no poder aplicarse a varias circunstancias”, de tal modo que cuando es “absurda, ilógica e inverosímil la deducción que se pretende, ni que decir tiene que la llamada prueba indiciaría carece de eficacia legal”. A

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través de la "prueba" de presunciones tan sólo se puede cuestionar dicho razonamiento y no el hecho base o indiciarlo (STS de 2008).

Finalmente, la persuasión judicial obtenida a través de la técnica presuntiva no puede estar sujeta a límites. De lo contrario nos hallaríamos ante una presunción legal que impone al Juzgador tener por cierto, al margen de su convicción personal, el hecho presunto, si la existencia del indicio le consta. Motivo por el cual siempre es posible que cualquiera de las partes practique la prueba en contrario frente a la posible formulación de una presunción judicial (art. 386.2 LEC).

En definitiva, la doctrina jurisprudencial, el órgano judicial puede acudir a la prueba de presunciones, si carece de pruebas directas; no va a tal medio de prueba si ha llegado a una convicción por la valoración de la prueba. No cabe confundir prueba de presunciones con la apreciación y valoración de la prueba directa: no puede aducirse en casación la infracción de la normativa de presunciones, si el órgano jurisdiccional no se ha valido de ellas”.

LECCIÓN 25. LA AUDIENCIA PRINCIPAL I. ACTOS PREPARATORIOS DE LA AUDIENCIA: APERTURA, PROPOSICIÓN, ADMISIÓN DE PRUEBA Y SEÑALAMINTO

Arts. 429 [Proposición y admisión de la prueba. Señalamiento del juicio] y 430 “Audiencia [comparecencia] previa al juicio”.

La apertura del proceso a prueba pertenece a la fase de la audiencia principal o juicio oral, pero tales actos preparatorios de la audiencia principal suceden al término de la audiencia previa; y dentro de ésta una vez cumplidas las funciones,

consistentes en procurar una conciliación entre las partes, sanear el proceso de obstáculos procesales y, fijar el objeto procesal y el tema de la prueba, sólo resta que el tribunal efectúe los actos preparatorios necesarios que permitan ejecutar la prueba en dicho juicio público, que ha de celebrarse con unidad de acto.

La preparación de la actividad probatoria se dedica el art. 429, que contempla tres actos: la apertura del proceso a prueba, la proposición de prueba, la admisión de cada uno de los medios probatorios y el señalamiento a juicio con citación de testigos y peritos. 1. LA APERTURA DEL PROCESO A PRUEBA

Aunque el art. 429 nada diga sobre la petición de apertura del proceso a prueba, se infiere de lo dispuesto en su ap. 1 “si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba”. Lo que viene a establecer el precepto es que, si existen hechos controvertidos, el juez no podrá dictar una sentencia inmediata y, por lo tanto, estará obligado a abrir de oficio el proceso a prueba, se haya o no instado su apertura por las partes.

En la LEC-1881, la apertura del proceso a prueba debía necesariamente ser solicitada por ambas partes o, al menos, por alguna de ellas. En la LEC-2000, se ha producido una corrección que se resume en la máxima ro-mana “iudex indicare debet secundum allegata et probata partium”. Si las partes deciden acudir o no al proceso ese es su problema; si lo hacen, seguirán manteniendo el poder de disposición sobre la pretensión, obligando al juez a ser con ella congruente (art. 218.1). Pero, junto al reconocimiento del principio dispositivo, en el proceso moderno hay que descubrir la verdad material, para lo cual, si bien el clásico principio de aportación ha de seguir también permaneciendo válido en su primer extremo (“...secundum allegata partium”), de tal manera que han de ser las partes quienes han de fijar el tema de la prueba, ya no pueden ser enteramente dueñas de su ejecución, razón por la cual dicho aforismo se revisa en el segundo (“secundum probata partium”), incrementando el principio de investigación, pues, a fin de que la tutela judicial de los derechos subjetivos sea “efectiva”, también el órgano judicial ha de estar obligado en descubrir la relación jurídico material debatida.

Esta corrección del principio de aportación la efectúa el art. 429.1.1 y el 282 que implícitamente facultan al tribunal a disponer de oficio la apertura del proceso a prueba. Decimos implícitamente, porque, si tales preceptos

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confieren al tribunal la facultad de proponer de oficio la práctica de los medios de prueba, es claro que, para ello, ha de estar facultado previamente a decidir también de oficio sobre la apertura de la fase probatoria. 2. LA PROPOSICIÓN DE PRUEBA

La anterior interpretación la corrobora el art. 429.1.II: cuando el tribunal considere que, a la vista de la proposición de los medios de prueba, efectuada por las partes, y, de otro, del tema de la prueba, existe algún hecho controvertido con un vacío probatorio, lo indicará a las partes, señalando incluso el medio de prueba que considera pertinente a fin de que complementen su proposición de prueba. A) Las obligaciones de esclarecimiento y de indicación

El fundamento de esta facultad del tribunal, reside en la obligación de “esclarecimiento de los hechos” que incumbe también al tribunal en punto a obtener el descubrimiento de la verdad material. Cuando, como consecuencia del cumplimiento de esta obligación y teniendo a la vista las alegaciones de las partes y las solicitudes, que, en la comparecencia previa, han de efectuar de la práctica de los distintos medios probatorios, considere el tribunal que algún hecho controvertido y relevante para fundar el fallo, no resultará, en la audiencia principal, debidamente probado, indicará a la parte interesada el medio de prueba que debiera ejecutarse en dicha audiencia. Desde esta genérica “obligación de esclarecimiento” surge, así, otra obligación, cual es la de formular “indicaciones” a las partes destinadas a cumplir los fines del proceso, cual es, en el presente caso, el descubrimiento de la verdad material.

Del régimen del precepto resulta claro que la iniciativa de la proposición de la prueba corresponde siempre a las partes, quienes, al término de la comparecencia previa, han de proponer oralmente la prueba, si bien ninguna dificultad existe si dicha proposición la efectúan mediante escrito y con la debida “separación”, que presentarán a este efecto para su inclusión en los autos, los distintos medios de prueba cuya práctica ha de efectuarse en la audiencia principal. Esta facultad de iniciativa de las partes se extiende también a los actos de prueba anticipada. Como puede observarse, no se autoriza al juez, de oficio y sin recabar tales peticiones de las partes, a proponer la prueba ordinaria o anticipada.

En la proposición de prueba las partes pueden ofrecer al tribunal la práctica de cualquiera de los medios de prueba contenidos en el art. 299.

La ejecución de la prueba es oral, con la sola excepción del interrogatorio (en calidad de parte o de testigo) de la AAPP, en cuyo caso hay que aportar una relación de preguntas por escrito, si bien no se establece preclusión rígida alguna (por lo que podrían aportarse con posterioridad a la comparecencia previa), pero con una antelación suficiente para que por parte de la Administración sean contestadas con anterioridad a la celebración de la audiencia principal.

La petición de designación judicial de perito, habrá de haberse formulado con anterioridad, en los escritos de demanda y contestación.

La petición de práctica de reconocimiento judicial habrá de reflejar los extremos de dicho reconocimiento, aunque, al igual como acontece con la diligencia de “confesión” de la AAPP, tampoco se establece preclusión rígida alguna.

La petición de prueba testifical habrá de ir acompañada con una relación de testigos con su identificación nominal y si serán presentados por la parte proponente o citados de oficio (art. 362).

La intervención del tribunal, en esta materia, ha de ser, por consiguiente, supletoria o complementaria de la actividad de las partes. Tan sólo cuando, una vez articulada la totalidad de la proposición de prueba, estime el juez que puede originarse un vacío probatorio o insuficiencia de prueba de algún hecho pertinente y relevante para fundar, en su día, la sentencia, es cuando ha de cumplir la referida obligación de indicación.

B) El principio de compensación y los requisitos de la obligación de indicación

Lo que se viene a consagrar es el cumplimiento del principio de compensación procesal, que tiende a reequilibrar la desigualdad material de las partes en la esfera del proceso. Debido a dicha situación material de desigualdad, puede suceder que alguna de las partes (normalmente la económicamente más débil, que no puede sufragar los gastos de un buen Abogado) se encuentre en una situación de relativa indefensión, como consecuencia de la impericia de su Abogado, quien ha podido ser negligente en la proposición de la prueba. En tal supuesto, si dicho medio se revela pertinente y útil, debe el tribunal corregir esta situación, indicando a dicha parte el medio probatorio, cuya solicitud de práctica ha “olvidado”.

En el otro reverso de la medalla se encuentra, sin embargo, la posible pérdida de imparcialidad del juez y el riesgo de “prejuzgamiento” de la sentencia, como consecuencia de su “descenso a la arena”, en la que transcurre

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la batalla procesal entre las partes. Por esta razón, el tribunal debiera hacer siempre un uso moderado y prudente de esta facultad, la cual tan sólo ha de resultar procedente cuando concurran los requisitos [de la obligación de indicación]:

la existencia de un hecho controvertido;

que, con arreglo a las normas de distribución de la carga material de la prueba, incumba su proposición de prueba a la parte destinataria del cumplimiento de la obligación judicial de indicación;

que la prueba de dicho hecho sea relevante para el contenido del fallo, y

que pueda presumirse racionalmente que cuando se concluya el proceso para dictar sentencia, existirá una ausencia total de actividad probatoria sobre dicho hecho, el cual no habrá podido ser probado a través de otros medios probatorios propuestos por las partes.

C) La negativa de la parte y proposición de oficio

Si concurren todas estas circunstancias, el tribunal, en la comparecencia previa y en audiencia pública (esto es, en presencia de ambas partes), indicará a la parte interesada el medio de prueba, cuya práctica juzga oportuno y necesario. Pero, la parte destinataria de la obligación de indicación, no está obligada a secundarla, por cuanto el art. 429.1 “las partes podrán (no “deberán”) completar o modificar sus proposiciones de prueba”. En tal supuesto, ¿puede el tribunal disponer la práctica de oficio de dicho medio probatorio? Aun cuando el art. 429.1 nada diga a este respecto, estimamos que la contestación a dicha pregunta ha de ser afirmativa (art. 282), si bien la regla general es la de que “las pruebas se practicarán a instancia de parte”, dispone su ap. 2 “sin embargo, el tribunal podrá acordar de oficio, que se practiquen determinadas pruebas”.

Ahora bien, una cosa es que el tribunal pueda practicar de oficio algún medio de prueba y otra muy distinta es que, en el caso que nos ocupa (es decir, en el de negativa al cumplimiento de dicha indicación), deba el juez, en todo caso, disponer su práctica. En mi opinión, y si el tribunal considera que la práctica de dicha prueba es relevante para decidir el contenido de la sentencia, habrá necesariamente de disponerla, por cuanto ya no podrá practicarse, ni en el período ordinario de prueba, ni como “diligencia final”. Por lo tanto, debe el tribunal de oficio disponer la práctica de dicho medio probatorio, habida cuenta que, de secundar la tesis contraria, se situaría en la tesitura de tener que dictar, en su día, una sentencia con un contenido determinado por la sola circunstancia de no haberse ejecutado un medio de prueba, con respecto al cual ya indicó en la audiencia preliminar su necesidad y pertinencia. 3. LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA. RECURSOS

Efectuada la proposición de prueba por las partes o, en su caso, la referida obligación de indicación, el paso siguiente en la misma comparecencia previa ha de ser el pronunciamiento público del tribunal acerca de su admisión, siempre y cuando los distintos medios probatorios sean “pertinentes y útiles” (art. 429.2).

La decisión de la admisión de la prueba, arts. 281 [Objeto y necesidad de la prueba] y ss., para que un determinado medio probatorio sea admitido, han de concurrir los siguientes requisitos:

1. ha de recaer sobre un hecho controvertido (y no, por tanto, sobre un precepto jurídico o sobre un hecho de la plena conformidad de las partes);

2. el medio probatorio ha de resultar “pertinente” o, mejor, adecuado o relacionado con el tema de la prueba; 3. ha de resultar “útil” o necesario para acreditar dicho hecho, y 4. la prueba ha de ser lícita, es decir, tanto por su procedimiento de obtención (v. gr., una escucha telefónica

ilegal), como por su resultado (v.gr.: las que afecten al derecho fundamental a la intimidad), no pueden violar la Ley, ni los derechos fundamentales.

Si el tribunal admitiera la ejecución de una prueba ilícita, la parte gravada habrá de denunciarlo “de inmediato” en la misma comparecencia previa, sin perjuicio de que también pueda alegar dicha infracción al inicio de la audiencia principal.

Si se inadmitiera un determinado medio probatorio “sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto”.

La admisión reviste forma oral, el tribunal preguntará a la parte si manifiesta su intención de no recurrir, declarando su firmeza en caso positivo; pero, si la parte gravada manifiesta su intención de recurrir, se establece una tramitación oral del recurso de reposición y le faculta implícitamente para recurrir verbalmente en reposición esta resolución (sea ésta estimatoria o desestimatoria), en cuyo caso, el tribunal, tras conceder la palabra a la contraparte, resolverá también verbalmente en el acto, debiendo el Secretario transcribir en el acta este incidente. Si la resolución (dictada en el acto) fuere confirmatoria de la inadmisión, la parte gravada podrá formular “protesta” a fin de poder interponer, en su día, contra la sentencia definitiva el recurso de apelación por

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esta causa y poder reproducir en la segunda instancia su petición de práctica del medio de prueba inadmitido en la primera. 4. EL SEÑALAMIENTO A JUICIO ORAL Y SUS ACTOS PREPARATORIOS

Art. 429.2 “Una vez admitidas las pruebas pertinentes y útiles, se procederá a señalar fecha del juicio oral, que deberá celebrarse en el plazo de un mes desde la conclusión de la audiencia [previa]”, sin que dicho plazo sea inferior a 10 días desde la fecha del señalamiento y la celebración del juicio oral (art. 184.2).

El señalamiento (de conformidad con las necesidades de la agenda) que efectuará el Juez si puede hacerlo en el acto y, en otro caso, el Secretario determinará el día y hora en el que deben comenzar el juicio oral. Mas, podría ocurrir que, por el número de pruebas a practicar, fuere previsible la realización de varias sesiones. En tal caso (art. 429.7) el señalamiento contendrá dicha previsión de los “días inmediatamente sucesivos o en otros, que se señalarán por el Secretario judicial”. Esta última expresión no debe interpretarse en el sentido de que esté el tribunal autorizado a fijar arbitrariamente los señalamientos, pues la oralidad es enemiga de la dilación y el juicio oral debe practicarse con unidad de acto; por esta razón, esos “otros días” han de ser los contiguos al evento que imposibilita la inmediatez temporal (v. gr.: una vez transcurridos los festivos o la fuerza mayor que im-pida dicha unidad de acto).

Junto al señalamiento se contemplan (art. 429.3 y 7) una serie de “actos preparatorios” de la audiencia principal y destinados a asegurar los principios de concentración del material de hecho y unidad de acto del juicio oral, cuales son, la realización de la audiencia en sede distinta a la del Juzgado, la práctica de la prueba anticipada y las citaciones a las partes, testigos y peritos.

A) La práctica del juicio en sede distinta a la del Juzgado

Si toda la prueba o gran parte de ella hubiera de realizarse fuera del lugar en que tenga la sede del Juzgado, a solicitud de parte, podrá el tribunal acordar que el juicio se celebre en un plazo superior al común de un mes, que dicho precepto cifra en 2 meses. Requisitos:

que la petición de este plazo extraordinario se efectúe a instancia de parte, no puede el Juez de oficio acordarlo; y

que este plazo extraordinario se justifique por la necesidad de tener que efectuar la totalidad o una “gran parte” de las diligencias probatorias fuera del local en donde el Juzgado de primera instancia tuviere su sede.

Como es sabido, determinados actos de prueba han de ejecutarse necesariamente fuera de las dependencias judiciales. Esto es lo que acontece con la prueba de reconocimiento judicial que, por su propia naturaleza, exige el desplazamiento del Juzgado al lugar que deba ser inspeccionado y de aquí que se exija, para su adecuada preparación, que deba efectuarse el señalamiento con 5 días, al menos, de antelación. Pero, si se tratara únicamente de practicar esta prueba fuera de tales dependencias, no procederá al plazo extraordinario, puesto que la norma exige que sea una “gran parte” de diligencias las que hayan de realizarse fuera de los locales de la sede del Juzgado.

Pero, si dicha prueba aparece unida a otra pericial a ejecutar simultáneamente con la de reconocimiento judicial, si deba practicarse una diligencia de cotejo de documentos públicos, que requiere el desplazamiento del Secretario, un interrogatorio domiciliario de la parte o por vía del auxilio judicial, la declaración escrita de la AAPP, una declaración domiciliaria del testigo, etc., en todos estos casos, el tribunal habrá de integrar el estándar “gran parte de la prueba” a los efectos de determinar si accede o no a conceder dicho plazo extraordinario.

En cualquier caso, todas estas pruebas han de practicarse con anterioridad al acto de la audiencia principal, debe notificarse su práctica, al menos, con 5 días de antelación y ha de notificarse a las partes el lugar, día y hora de su celebración.

B) La prueba anticipada

Con anterioridad al señalamiento del juicio, han de realizarse las pruebas “que no hayan de practicarse en el acto del juicio”. Por tales pruebas cabe entender los actos de prueba anticipada y los de aseguramiento de la prueba, cuyo común denominador estriba en la necesidad de practicar o de custodiar anticipadamente a la audiencia principal un determinado medio o fuente de prueba que, por su fugacidad, puede desaparecer o devenir su práctica imposible el día del señalamiento al juicio oral. Tales actos de prueba “irrepetibles” pueden efectuarse incluso con anterioridad a la presentación de la demanda. Pero, en tal caso y en todo lo referente a la prueba anticipada, puede, en el momento de la proposición de la prueba, alguna de las partes solicitar que se

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practique de nuevo, en cuyo caso el tribunal valorará con arreglo a las normas de la sana crítica, tanto la primera, como la segunda prueba anticipada. C) Las citaciones

Arts. 249.5-7 y 430 de las citaciones a las partes, testigos y peritos.

Partes Art. 429.6 “no será necesario citar para juicio a las partes que, por sí o por medio de su Procurador, hayan

comparecido a la audiencia previa”. En realidad, a la comparecencia previa necesariamente ha de concurrir la parte material o el Procurador con

poder especialísimo. Pero hemos tenido ocasión de examinar que, si la parte material comparece personalmente, no es necesaria la intervención del Procurador en la comparecencia previa, aunque sí la del Abogado. Podría ocurrir que, una vez frustrado el intento de conciliación intraprocesal, la parte material se ausentara de la compa-recencia previa, que se desarrollará exclusivamente para determinar cuestiones jurídicas (saneamiento de presupuestos procesales, aclaraciones y fijación del objeto y de los hechos) con respecto a las cuales tan sólo es preceptiva y se justifica la intervención del Abogado. Tan sólo en este supuesto de incomparecencia de la parte material y formal (Procurador) se justificaría una citación ordinaria para emplazar a la parte a la celebración de la audiencia principal. En los demás casos, en los que comparezca, bien el Procurador, bien la propia parte material la citación podrá hacerla verbalmente el Tribunal al término de la comparecencia previa.

En dicha citación, sea verbal u ordinaria, el Tribunal apercibirá a la parte que, en caso de incomparecencia el día del señalamiento del juicio, podrá sancionar el incumplimiento de esta obligación mediante la “ficta confessio” (art. 304.2).

Testigos Las partes habrán de determinar la relación de testigos que han de ser examinados por el tribunal en la

audiencia principal, indicando cuáles serán por ellas presentadas al juicio y cuáles deban ser citados por el Tribunal. Dicha relación de testigos, que habrá de aportarse en el momento de la proposición de la prueba, ha de contener los datos de identificación contenidos en el art. 362 y, si deben o no ser citados por el tribunal.

Peritos

La prueba pericial, regla general, tienen la carga las partes de aportar los dictámenes periciales por escrito en su demanda y contestación. Asimismo, deben las partes, en tales escritos, proponer la designación judicial del perito, si estimaran conveniente esta modalidad de prueba pericial.

Pero, con independencia de esta prueba pericial escrita, pueden las partes proponer que los peritos presten su informe verbalmente en el juicio oral, en cuyo caso habrán de indicar si deben exponer o explicar su dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier forma útil. Pues, bien, en tal supuesto, y si se trata de dictámenes aportados junto con los escritos de demanda y contestación o con anterioridad al inicio de la comparecencia previa, debe la parte manifestar en la comparecencia si debe el perito informar oralmente en la audiencia principal. En tal caso, manifestará si debe citar de oficio el tribunal al perito o se compromete la parte a presentarlo el día de celebración del juicio oral.

Si se tratara de una designación judicial de perito con ocasión de alegaciones complementarias efectuadas dentro de la comparecencia previa, la citación se efectuará de oficio.

Si la pertinencia de una prueba pericial surgiera con ocasión de la contestación a la demanda o de las alegaciones complementarias efectuadas en la comparecencia previa, pueden las partes, con independencia de su informe escrito, instar el informe oral del perito, siempre y cuando realicen dicha manifestación con 5 días de antelación a la celebración del juicio oral. En tal caso, no será necesario indicar al tribunal el modo de citación del perito en la audiencia previa. 5. NUEVO SEÑALAMIENTO

Si cualquiera de los que hubieren de acudir al acto del juicio no pudieran asistir a éste por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, (art. 430) podrá solicitar nuevo señalamiento ajuicio.

El precepto confiere esta facultad a todos los intervinientes en la prueba y no sólo a las partes. Pero, en cualquier caso, la solicitud habrá de fundarse en alguno de los referidos motivos y acreditarse documentalmente. A partir de aquí el régimen del nuevo señalamiento es distinto, según lo soliciten las partes o los testigos y peritos:

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si lo solicitara la parte material, el nuevo señalamiento tan sólo será procedente para su declaración y aquellas diligencias de prueba que sea necesaria su presencia personal y si fuera el Abogado, el nuevo señalamiento será siempre procedente, acreditada en ambos la justa causa;

si quienes lo instaren fueren algún testigo o perito, el tribunal, una vez apreciada la excusa, oirá a ambas partes en el plazo común de 3 días y resolverá lo procedente (art. 183.4).

II. LA AUDIENCIA PRINCIPAL 1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

La audiencia principal o juicio es la fase del juicio ordinario, informada por los principios de oralidad, inmediación, publicidad y concentración de la prueba, en la que las partes ejecutan los distintos medios probato-rios, que han sido previamente admitidos por el tribunal, y formulan oralmente sus conclusiones.

Contenido de la audiencia principal, legalmente denominada “juicio”, art. 431 “el juicio tendrá por objeto la práctica de las pruebas de declaración de las partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos, reconocimiento judicial en su caso y reproducción de palabras, imágenes y sonidos. Asimismo, una vez practicadas las pruebas, en el juicio se formularán las conclusiones sobre éstas”.

Finalidad de la audiencia principal:

se trata, mediante la práctica de los distintos medios de prueba, que, por su utilidad y pertinencia, han sido propuestos y admitidos por el tribunal al término de la comparecencia previa, adverar [certificar, asegurar, dar por cierto algo o por auténtico algún documento] los fundamentos de hecho de la pretensión y,

a través del trámite de conclusiones, las partes ponen de manifiesto al tribunal el resultado probatorio y le informan sobre el Derecho aplicable en punto a persuadirle sobre la concurrencia de los presupuestos de hecho de las normas invocadas en sus escritos de alegaciones o, lo que es los mismo, a evidenciarle acerca de la fundamentación de sus respectivas pretensiones y defensas.

2. ACTOS PREVIOS AL JUICIO

Comparecidas ambas partes o al menos una de ellas, ante el Tribunal y en el día del señalamiento, ha de comenzar el juicio mediante la práctica de los diversos medios probatorios.

Pero, con anterioridad a la práctica de la prueba, puede suceder que haya de incorporarse algún hecho de nueva noticia o deban las partes pronunciarse sobre la licitud de algún medio de prueba. En tal caso, art. 433.1 “el juicio comenzará practicándose las pruebas admitidas, pero si se hubiera suscitado o se suscitare la vulneración de derechos fundamentales en la obtención u origen de alguna prueba, se resolverá primero sobre esta cuestión. Asimismo, con carácter previo a la práctica de las pruebas, si se hubiesen alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se procederá a oír a las partes y a la proposición y admisión de prueba”. Lo que viene a contemplar el precepto es un incidente oral de previo y espe-cial pronunciamiento, en el que primero informará el abogado del actor y después el del demandado y que tiene por objeto delimitar definitivamente los hechos controvertidos e informar al tribunal sobre la posible inconstitucionalidad de algún medio probatorio, cuya práctica ha sido admitida por el tribunal. Así, pues, el contenido es doble: A) La complementación de las alegaciones fácticas

La entrada de hechos en el proceso ha de efectuarse en los escritos de demanda y de contestación. Pero de esta regla general, hay que excluir los hechos nuevos (nova facta) y los de nueva noticia (nova reperta; de hallar, hallazgo), con respecto a los cuales cabe su incorporación a través de las “alegaciones complementarias” o mediante el “escrito de ampliación”.

Pero la presentación de este escrito de ampliación tan sólo puede suceder con posterioridad a la práctica del juicio oral. La presentación de dicho escrito queda condicionada a que pueda efectuarse la ampliación en la audiencia principal (“salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista”).

El objeto de esta alegación oral consiste en la incorporación al proceso de nuevos hechos o de nueva noticia, pero nunca de pretensiones, ni siquiera de hechos nuevos que pudieran ocasionar indefensión a la contraparte. En cualquier caso, una vez alegados tales hechos, debe el Juez conceder la palabra a la parte contraria a fin de que informe sobre su pertinencia y eventual indefensión, la cual incluso podría instar la suspensión del juicio “ex” art. 19.4 (no superior a 2 meses), si necesitara un tiempo superior para preparar su defensa frente a tales “nova reperta”.

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El tribunal además puede rechazar por improcedente la entrada de ese nuevo hecho al proceso e incluso imponer una multa a su proponente si apreciara, en su conducta, mala fe o ánimo dilatorio (art. 286.4). B) La prueba prohibida

Si alguna de las partes alegare la inconstitucionalidad de algún medio de prueba válidamente admitido (así, v. gr., una grabación telefónica contraria al art. 18.3 CE) habrá de pronunciarse sobre esa cuestión (art. 433.1.1°). Por tales pruebas hay que entender las que violen los derechos fundamentales, las cuales no pueden ser tomadas en consideración por tribunal alguno (art. 11.1 LOPJ).

En tal supuesto, si se evidenciara la violación de algún derecho fundamental, el tribunal ordenará su exclusión de la práctica de la prueba. Pero, si tuviera dudas acerca de su inconstitucionalidad dispondrá la admisión o eje-cución del medio probatorio, sin perjuicio de que posteriormente no tome en consideración su resultado para fundar la Sentencia, por apreciar que constituye un medio de prueba de valoración prohibida. 3. LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA

El art. 433.1, en la ejecución de la prueba ha de observarse los requisitos y procedimiento contemplados en la Parte General de la LEC sobre la prueba. Además, las prescripciones sobre la prueba documental y práctica de las vistas, que contemplan reglas sobre la publicidad y sus excepciones, policía de vistas, suspensión e interrupción del juicio oral, documentación y recusaciones.

La audiencia principal se desarrolla bajo la vigencia de los principios de oralidad, publicidad (salvo que, para garantizar intereses constitucionales, se decrete la audiencia “a puerta cerrada”), inmediación y concentración o unidad de acto en la ejecución de la prueba a ser posible en una sola audiencia, la cual se documentará mediante un medio (DVD) apto para la grabación del sonido y la imagen. Pero la intervención del Secretario (en ésta y en todas las audiencias) no será preceptiva si se procede a su grabación audiovisual.

En la audiencia principal habrán de practicarse todos y cada uno de los medios de prueba (declaración de las partes, testifical, informe oral pericial, reconocimiento judicial y reproducción de palabra, imagen y sonido).

Aunque en la ejecución de la prueba rija el principio de aportación, conforme al cual incumbe a las partes, a través del “interrogatorio cruzado”, examinar a sus intervinientes, no se le exonera al tribunal de su obligación de obtener la totalidad del material probatorio a fin de descubrir la verdad material, por lo que las facultades de investigación son notables. Y así, ha de presenciar personalmente el juicio e intervenir activamente en la práctica de la prueba, solicitando aclaraciones o explicaciones a la parte interrogada, a los testigos o a los peritos sobre el objeto de su dictamen.

El orden de práctica de tales medios de prueba, art. 300, salvo que el tribunal decidiera por algún motivo justificado su alteración, es el siguiente:

1. el interrogatorio de las partes; 2. el de los testigos; 3. las declaraciones de peritos en los supuestos excepcionales que la LEC autoriza; 4. el reconocimiento judicial y, 5. la reproducción de la imagen y sonido.

A) Prueba documental

El art. 300 no hace alusión a la prueba documental, por la sencilla razón de que dicha prueba ha de aportarse junto con la demanda y la contestación y excepcionalmente (caso de alegaciones complementarias) en la audiencia previa, en la que también las partes habrán de manifestarse sobre la admisión o impugnación de los documentos.

Pero de esta regla hay que excluir, art. 270: documentos nuevos, desconocidos o de imposible obtención, que pueden aportarse a la vista, si bien habrá el tribunal de conceder la palabra a la parte contraria a fin de que se pronuncie sobre su procedencia, pudiendo incluso el tribunal imponer una multa a la parte que proponga la inclusión del documento en el proceso, si su aportación fuere intempestiva y existiera mala fe. B) Declaración de las partes

Salvo la anterior posibilidad excepcional de aportación de documentos y pronunciamiento sobre el mismo, la audiencia principal habrá de comenzar con el interrogatorio de las partes.

Las preguntas se formularán (sobre los hechos controvertidos) en sentido afirmativo, con claridad, precisión y sin contener juicios de valor. El tribunal podrá inadmitir determinadas preguntas que incumplan tales requisitos, bien de oficio, bien a instancia del declarante o de su Abogado. Las respuestas serán afirmativas, pero la parte

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podrá efectuar las aclaraciones que estime pertinentes. Finalizado el interrogatorio de la parte que propuso la declaración, la parte contraria formulará su interrogatorio cruzado, en el que también el tribunal podrá formular al declarante las preguntas que estime pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

C) Interrogatorio de testigos

A continuación, el interrogatorio de los testigos. Tras prestar juramento, el tribunal formulará al testigo las “preguntas generales de la Ley” (art. 367) y que, una vez contestadas, darán paso al interrogatorio por la parte que hubiere propuesto este medio y posteriormente por la contraria. El régimen de las preguntas y contestaciones es similar al de la declaración de las partes (arts. 368-371). Cabe además la posibilidad de que, a fin de descubrir la verdad material, el tribunal disponga un “careo” o confrontación de declaraciones entre testigos y partes o testigos entre sí (art. 373).

Art. 367. Preguntas generales al testigo. 1. El tribunal preguntará inicialmente a cada testigo, en todo caso:

Por su nombre, apellidos, edad, estado, profesión y domicilio.

Si ha sido o es cónyuge, pariente por consanguinidad o afinidad, y en qué grado, de alguno de los litigantes, sus abogados o procuradores o se halla ligado a éstos por vínculos de adopción, tutela o análogos.

Si es o ha sido dependiente o está o ha estado al servicio de la parte que lo haya propuesto o de su procurador o abogado o ha tenido o tiene con ellos alguna relación susceptible de provocar intereses comunes o contrapuestos.

Si tiene interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.

Si es amigo íntimo o enemigo de alguno de los litigantes o de sus procuradores o abogados”.

Si ha sido condenado alguna vez por falso testimonio.

D) Dictamen oral de peritos Finalizada la práctica de la prueba testifical, ha de realizarse la pericial judicial en los supuestos

excepcionales en que la LEC así lo autoriza, pues, como regla general, los dictámenes periciales han de ad-juntarse a los escritos de alegaciones de las partes. También los peritos designados por el tribunal emiten su dictamen por escrito. Pero, si de oficio o a instancia de parte se solicita alguna aclaración, habrá de responder verbalmente en la audiencia principal. En tal caso, el perito habrá de contestar a las preguntas que le formulen las partes o el tribunal sobre las materias contenidas en el art. 347, incluida la diligencia de “cotejo de letras”.

E) El reconocimiento judicial

La diligencia de reconocimiento judicial, que puede practicarse en la audiencia (la que no impide el desplazamiento del tribunal fuera de su sede), pues, debido a la fugacidad de los elementos que configuran el objeto de este medio probatorio, lo normal es que se haya practicado ya este medio probatorio con anterioridad a la audiencia principal, bien como resultado de una diligencia preliminar (así, la entrada y registro civil), bien como acto de aseguramiento de la prueba. Esta es la razón por la cual el art. 309.4 condiciona la práctica de este me-dio probatorio a que “no se haya de llevar a cabo fuera de la sede del tribunal”.

El objeto de dicho reconocimiento ha de reconducirse al de las cosas muebles que puedan trasladarse a la sala de la audiencia o al “reconocimiento de personas” (art. 355).

El reconocimiento judicial puede practicarse conjuntamente con la declaración testifical o el dictamen oral de los peritos. Su resultado habrá de documentarse mediante acta del Secretario y grabación en DVD.

F) La reproducción de la imagen y el sonido

El art. 431 autoriza a las partes a practicar el medio probatorio consistente en la “reproducción de palabras, imágenes y sonidos”, mediante instrumentos de grabación, filmación y semejantes, levantando el Secretario la pertinente acta. 4. LAS CONCLUSIONES, INFORMES Y PLANTEAMIENTO DE LA “TESIS” A) Conclusiones

Art. 433.2 “practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos”.

Así, pues, una vez terminada la práctica de la prueba, el tribunal concederá la palabra: 1º al actor y 2º al demandado, a fin de que expongan oralmente sus conclusiones (es un resumen del resultado probatorio favorable a las respectivas pretensiones y defensas y que tiene por objeto intentar llevar al tribunal la evidencia sobre los hechos constitutivos de la pretensión o impeditivos, extintivos o excluyentes de su contestación).

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Las conclusiones no son “strictu sensu” actos de alegación, por cuanto, a través de ellas, no pueden las partes introducir nuevos hechos al proceso, sino tan sólo contrastar los expuestos en los escritos de demanda y contestación con el resultado probatorio en punto a obtener la convicción del tribunal sobre la veracidad de los hechos en los que las partes fundan sus pretensiones o resistencias.

Al igual que los escritos de demanda y de contestación, también la exposición del resumen del resultado probatorio ha de efectuarse de manera “ordenada, clara y concisa”, informado:

1. sobre los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones para pasar revista, 2. a los de la parte contraria. En dicha exposición, habrán de tomar las partes muy en consideración las reglas materiales de distribución

de la carga de la prueba, debiendo informar también sobre la prueba de los hechos base o indiciarlos, a partir de los cuales puede inferirse una conclusión mediante la técnica de las presunciones.

B) Informes jurídicos

Una vez evidenciado el resultado probatorio, las partes, a través de los “informes”, ilustrarán al tribunal acerca del Derecho aplicable a los hechos que estiman probados.

A tal efecto, art. 433.3 “expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podrá informar sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones, que no podrán ser alteradas en ese momento”. Tales argumentos jurídicos pueden ser los aducidos en los escritos de demanda y de contestación u otros, pero, siempre y cuando no alteren la pretensión, lo que sucedería si se modificara la “causa de pedir” en las pretensiones constitutivas o se introdujeran nuevos títulos jurídicos. Pero, fuera de este supuesto, “iura novit Curia”: las partes son dueñas de mantener los mismos argumentos jurídicos plasmados en sus escritos de alegación o invocar otros distintos que fundamenten también sus respectivas pretensiones. C) Planteamiento de la tesis

Art. 433.4 “si el tribunal no se considerase suficientemente ilustrado sobre el caso con las conclusiones e informes previstos en los apartados anteriores, podrá conceder a las partes la palabra cuantas veces estime necesario para que informen sobre las cuestiones que les indique”.

Este precepto consagra (por vez primera en nuestro ordenamiento procesal civil) la “utilización de la tesis”, que, iniciada en el proceso penal fue también instaurada en el proceso contencioso-administrativo.

Pero, a diferencia del proceso penal en donde rige el principio acusatorio y no se puede imponer al acusado una condena superior por un título de imputación distinto al mantenido por la acusación, la utilización de la tesis en el proceso civil no es imperativa, porque “iura novit Curia”. Al regir la teoría de la sustanciación de la demanda, el tribunal es dueño de solucionar el conflicto mediante la aplicación del Derecho objetivo, invocado por las partes, o de reflejar en la Sentencia otras normas aplicables, sin tener necesariamente que utilizar la tesis, tal y como acontece también de manera necesaria en el proceso contencioso-administrativo (y ello, porque su objeto lo constituyen pretensiones “constitutivas” de anulación).

Por esta razón, (art. 433.4) se utiliza una fórmula potestativa (“podrá conceder a las partes”.), que, en la práctica forense, debiera tornarse en imperativa en el caso de las pretensiones constitutivas, en las que, como se ha reiterado, la utilización de nuevas causas de pedir produce una mutación esencial del objeto litigioso, generando indefensión. En tal supuesto, debiera, pues el tribunal utilizar la tesis; pero el problema puede surgir, si el demandante, que ha interpuesto una pretensión constitutiva por una causa determinada, se negara a informar al tribunal sobre otra y distinta “causa petendi”, suscitada de oficio por el tribunal; en tal caso, no creemos que pueda ampliar la sentencia a este nuevo objeto procesal, por cuanto contravendría el principio dispositivo (“ne procedat iudex ex oficcio” y “ne eat ultra petita partium”), salvedad hecha del hipotético supuesto de que una importante razón de protección del interés público pudiera aconsejar dicha modificación del objeto procesal.

LECCION 26. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO I. DILIGENCIAS FINALES Y DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER

La LEC, figura procesal nueva diligencias finales que reemplaza las diligencias para mejor proveer. Como diligencias finales sólo serán admisibles las diligencias de pruebas, debidamente propuestas y

admitidas, que no se hubieren podido practicar por causas ajenas a la parte que las hubiera interesado. La Ley considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto, así

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como cualquier actividad del tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado”.

Mediante las diligencias para mejor proveer, el Juez podía soslayar [eludir] los inconvenientes de un proceso civil inspirado en los principios de escritura, mediación y publicidad interna, fragmentado en distintos procedimientos. En la práctica, permitieron al Juzgador dejar para el momento de dictar sentencia el análisis del reflejo documentado de las distintas actuaciones procesales realizadas, resolviendo, entonces, los posibles problemas fácticos y probatorios que el litigio planteaba.

En cambio, en un proceso civil basado en los principios de oralidad, inmediación, publicidad y en un mayor equilibrio del principio de aportación de pruebas, la función del Juez ya no consiste sólo en dictar sentencia, sino también en ordenar materialmente el proceso y, sobre todo, en descubrir la verdad material. Ciertamente, un proceso así concebido no necesita de las diligencias para mejor proveer, ya que el Juzgador puede y debe despejar sus dudas a lo largo del juicio oral, y ordenar las aclaraciones o ampliaciones que tenga a bien reclamar a las partes, testigos y peritos durante la práctica de los diferentes medios de prueba. Carece, entonces, de sentido, y redundaría en indebidas dilaciones, que este Juez, dotado de amplios poderes de dirección probatoria, esperara hasta la última fase procesal para interesarse por descubrir la verdad material y acordar la práctica de nuevos medios de prueba, cuando puede y debe hacerlo con anterioridad, durante el procedimiento probatorio.

La vigente ley procesal común (cumpliendo el mandato constitucional del art. 120.2: el procedimiento será predominantemente oral), se acoge al principio de oralidad (con sus “compañeros de viaje”, la inmediación y la publicidad) y, en consecuencia, sustituye la práctica de las diligencias para mejor proveer del proceso civil por una más activa presencia del órgano judicial en el procedimiento probatorio.

La LEC tan sólo permite al órgano judicial “completar” con sus preguntas los medios de prueba propuestos por las partes y admitidos por el Tribunal, en ningún caso acordar ex officio la práctica de otros medios de prueba (arts. 306.1 -facultades del tribunal en el interrogatorio de las partes-, 347.2 -facultad judicial en el interrogatorio de los peritos-, “pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe” el dictamen pericial, 372.2 -intervención judicial en el interrogatorio de testigos-; etc.).

La regulación del juicio ordinario (el proceso declarativo ordinario “tipo”) está, pues, inspirada en la mencionada regla general de la oralidad con unidad de acto, con una fase escrita de alegaciones, una fase oral (audiencia previa, prueba y conclusiones), y sentencia. Reducido el ámbito de aplicación de estas diligencias a este procedimiento, se mantiene, de manera extraordinaria y complementaria, las diligencias finales con las que, en cierta medida, se pretenden mitigar los inconvenientes de la frustración probatoria, debida a distintas razones todas ellas ajenas a la voluntad y diligencia de la parte interesada.

II. CONCEPTO

El art. 435 (Diligencias finales. Procedencia) “Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:”. Y esta ha de ser la regla general, la de que tales diligencias están sometidas al principio de justicia rogada (STSJ); sin embargo, el artículo 435.2 también admite que el órgano judicial pueda acordar, de oficio, diligencias de prueba con carácter excepcional y complementario (facultad probatoria).

Las “diligencias finales” pueden definirse como actos de prueba complementarios acordados por el Juez a instancia de las partes y, excepcionalmente, de oficio, durante la fase de sentencia en el juicio ordinario.

Este concepto nos sugiere las siguientes consideraciones:

en relación con la terminología escogida por el legislador, coincidimos con MARTÍN OSTOS en que hubiera sido preferible modificar la denominación diligencias finales por otra más apropiada, como la de diligencias finales de prueba, al dar a entender que tales diligencias son las últimas a realizar en el proceso, cuando pueden existir otras posteriores como las relativas a la ejecución (provisional o definitiva) o a los medios de impugnación.

sería preferible que este precepto, al referirse a las diligencias finales, recogiera también la facultad de acordar la práctica de prueba ex officio, pues de su sola lectura se desprende precisa y categóricamente lo contrario.

Los principios que informan el procedimiento procesal civil pueden reducirse a dos:

Principio de justicia rogada, la actividad del órgano jurisdiccional y la marcha del proceso dependen de la decisión de la parte, mientras que en el procedimiento penal los trámites son de oficio.

Principio de disposición de las partes, éstas deben aportar los materiales que han de entrar en el proceso, los hechos

probatorios y la petición de recibimiento a prueba. El trabajo del juez se limita a la dirección procesal (apelación y calificación de los hechos y aplicación de la norma jurídica adecuada).

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III. AMBITO DE APLICACION La ley procesal civil de 2000, diligencias finales en los arts. 434 a 436, pertenecientes al Cap. IV “De la

sentencia”, del Título II “Del juicio ordinario”, del Libro II “De los procesos declarativos”. Estas diligencias se encuentran sistemáticamente encuadradas en el juicio ordinario. Las diligencias finales pertenecen en exclusi-va a la fase de sentencia del proceso declarativo ordinario calificado como “juicio ordinario”.

No resultan aplicables a los demás procesos declarativos: ni al juicio verbal, ni especiales (libro IV). 1. LAS DILIGENCIAS FINALES Y EL JUICIO VERBAL

No obstante la ubicación sistemática de las diligencias finales en el juicio ordinario, si el legislador hubiese guardado silencio a lo largo de su articulado sobre esta materia, hubiera sido posible defender la aplicación analógica de las mismas a los demás procesos regulados en la LEC. Sin embargo, no ha sido éste el deseo del legislador que, al abordar el estudio del juicio verbal dedica el art. 445, de cuya exégesis [interpretación] obtenemos la inaplicación de las diligencias finales en este juicio (STS de 2007).

Art. 445. Prueba y presunciones en los juicios verbales. “En materia de prueba y de presunciones, será de aplicación a los juicios verbales lo establecido en los Cap. V y VI del Título I del Libro II [Procesos declarativos]”. Estos capítulos se refieren, respectivamente, a las “disposiciones generales” de la prueba y a los “medios de prueba y presunciones” en los que, obviamente, no se encuentran las diligencias finales, con lo que, a contrario, las diligencias finales están expresamente excluidas del juicio verbal.

Quizá el motivo se encuentre en que las materias y cuantía de las que conoce el juicio verbal son de menor entidad que las del ordinario. 2. LAS DILIGENCIAS FINALES EN LOS PROCESOS ESPECIALES Y EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La aplicación de las diligencias finales queda, también, excluida de los procesos especiales (Libro IV). El motivo de esta inaplicación resulta, bien del equilibrio entre los principios de aportación y de investigación,

tanto en su vertiente fáctica como probatoria, en los litigios especiales sobre la capacidad, filiación, paternidad, maternidad, matrimonio y menores, en los que el juzgador puede “decretar de oficio cuantas (pruebas) estime pertinentes” (art. 752.1 in fine); bien, respecto de los procesos sucesorios, para la liquidación del régimen económico matrimonial, monitorio y cambiario, porque se tramitan con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

El equilibrio entre los principios de aportación y de investigación en un caso, y la tramitación procedimental a través del juicio verbal en el otro, justifican, pues, la inexistencia de una cláusula genérica de aplicación supletoria de las diligencias finales a todos estos procesos.

Aunque el art. 465 no contemple las diligencias finales en la segunda instancia, lo cierto es que tampoco las prohíbe, razón por la cual la STS de 2007 admitió la práctica de dichas diligencias también con anterioridad a la resolución del recurso de apelación.

IV. FINALIDAD

Del análisis teleológico de las normas reguladoras de las diligencias finales en el juicio ordinario se concluye su inequívoca naturaleza probatoria. Sin embargo, por razones sistemáticas hemos preferido distinguir la finalidad de la práctica de estas diligencias a petición de las partes, de la ordenada de oficio por el juzgador. 1. A INSTANCIA DE PARTE

Art. 435.1, regla general:

de practicar aquellos medios de prueba que no llegaron a realizarse durante el procedimiento probatorio, a pesar de haber sido, entonces, oportunamente propuestos por las partes y admitidos por el Juzgador;

de permitir al órgano jurisdiccional un mejor conocimiento sobre la verdad de los hechos “nuevos”, cuya realidad es discutida por la contraparte; y,

de permitir la repetición de los medios de prueba practicados por las partes “sí los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes”. Ello redunda en una mayor economía procesal, evitando la necesidad de acudir a la segunda instancia con el único fin de repetir su petición probatoria indebidamente denegada por el juzgador de instancia de no existir el trámite de diligencias finales.

En cuanto al primer propósito, es requisito imprescindible para la admisibilidad de la petición de diligencias finales que el solicitante haya acreditado su diligencia en la fase probatoria, esto es, que el medio o medios probatorios cuya práctica solicita fueron entonces propuestos y admitidos, pero, a pesar de ello y por causas ajenas a su voluntad, no pudieron efectivamente llevarse a cabo en su totalidad o en parte ( reglas 2a y 1a).

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Con relación al segundo, es decir, a los hechos “nuevos o de nueva noticia” previstos en el art. 435.1.3a, también será admisible la práctica de medios de prueba solicitados para el esclarecimiento de aquéllos, siempre que cumplan lo previsto en el art. 286. En este caso es necesario:

que la controversia fáctica tenga su origen en lo alegado en los escritos de ampliación y de contestación a la ampliación, sobre hechos ocurridos con posterioridad a la preclusión de los actos de alegación en el juicio ordinario y antes de que comience a contar el plazo para dictar sentencia; y,

que la ausencia de actividad probatoria sea debida a la imposibilidad de la oportuna proposición y práctica de los medios de prueba pertinentes y relevantes por impedirlo lo avanzado del estado de las actuaciones (esto es, a que la vista del juicio ordinario está a punto de finalizar).

El tercer y último fin de estas diligencias consiste en la posibilidad de las partes de solicitar la repetición de medios de prueba ya practicados, pero con resultado insatisfactorio por motivos distintos de la voluntad y diligencia del solicitante y cuando tales motivos ya hubiesen, lógicamente, desaparecido. 2. DE OFICIO

La finalidad de la prueba ex officio (art. 435.2): esta actividad está dirigida a “adquirir certeza” sobre los hechos relevantes introducidos por las partes en el momento procesalmente oportuno, que han sido ya objeto de actividad probatoria pero con resultados infructuosos (“no hubieran resultado conducentes” dice el legislador) debido a causas inimputables a la parte que propuso y practicó la prueba y, además, siempre que tales impedimentos hayan desaparecido. El art. 435 viene a consagrar la “utilidad” de la prueba de oficio, dirigida a aportar elementos relevantes para la correcta valoración de los medios probatorios “practicados por las partes” con resultados insatisfactorios.

Con ello, se pretende evitar la tendencia de ciertos órganos jurisdiccionales a la incorrecta utilización de las diligencias, llamadas peyorativamente en el argot forense, “para mejor dilatar”, pues, además de lo expuesto, la LEC establece un límite temporal para su práctica (20 días, art. 436.1).

Sin embargo, la mencionada necesidad de adquirir “certeza” como fin, y requisito sine qua non, de las diligencias finales ex officio, no sólo es un concepto filosófico hoy en día un tanto trasnochado, sino que prácticamente convierten en un imposible a la prueba de oficio en el juicio ordinario (no olvidemos que el Juez -auténtico héroe- que desee ordenar la práctica de diligencias finales de oficio ha de expresar “detalladamente” en su auto las circunstancias y motivos que justifican su decisión). Por tanto, hubiera sido preferible que el legislador limitara la “certeza” al más asequible término “convencimiento” del Juez sobre la verdad o falsedad de los hechos controvertidos. V. CARACTERES 1. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO DERECHO FUNDAMENTAL

La primera duda que plantea la naturaleza de las diligencias finales acordadas a instancia de las partes es la de determinar su carácter de facultad del órgano jurisdiccional o de “derecho”, de rango fundamental (art. 24.2 CE), a volver a solicitar los medios de prueba que no llegaron a practicarse o cuyo “thema probandi” recae sobre hechos nuevos (art. 435.1).

Las diligencias finales no son una versión actualizada de las diligencias para mejor proveer, que las convertían en un mero derecho potestativo del Juez civil, sino una figura nueva y distinta, por lo que no pueden interpretarse dentro de sus parámetros.

Las peticiones probatorias realizadas por las partes como diligencias finales, al versar sobre medios de prueba no practicados por causas ajenas a la parte que los hubiese propuesto o sobre hechos nuevos controvertidos y, por tanto, sobre nuevas cuestiones probatorias que pueden resultar fundamentales para la suerte del litigio, afectan al “derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa” teniendo, pues, naturaleza de “derecho procesal” de rango fundamental de las partes, implícito en el derecho “a un proceso con todas las garantías”.

En la anterior regulación, las diligencias para mejor proveer, como facultad exclusiva del Juez, en la que las partes tan sólo intervenían como “invitadas”. Por tanto, compartimos la idea del legislador de regular la presencia de los litigantes en estas diligencias [finales] no como espectadores, sino como protagonistas capaces de requerir su práctica, en beneficio de los derechos a la prueba y a la defensa y del principio de economía procesal respecto de la segunda instancia.

El órgano jurisdiccional viene obligado a acordar su práctica siempre y cuando las partes las soliciten (de conformidad con lo previsto en los arts. 435 y 436) siendo, por tanto, recurrible en reposición, el auto dictado

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sobre estas diligencias. En este sentido, son muy elocuentes los términos imperativos empleados por el art. 435.1.3 “También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles”. 2. LA SOLICITUD DE DILIGENCIAS FINALES COMO PRESUPUESTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La solicitud de las diligencias finales (art. 435) tiene, además, el carácter de presupuesto procesal en el recurso de apelación conforme a los motivos recogidos en las reglas 2a y 3a del art. 460.2 (“Documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición. Solicitud de pruebas”). El apelante o recurrente que solicita la práctica de medios de prueba (que no se han llevado a cabo en la primera instancia) tiene:

La carga procesal de acreditar su diligencia probatoria, consistente en haber realizado ya esa petición en el trámite de diligencias finales.

Sobre el recurrente recae el “onus probandi [la carga de la prueba]” de acreditar que el hecho nuevo (nova facta) que propone como objeto de prueba en la apelación, de haber acontecido antes del plazo para dictar sentencia en la primera instancia, ya fue propuesto como tema de la prueba en el trámite de diligencias finales.

En ambos casos es necesario haber recurrido en reposición el auto denegatorio de la petición de esas diligencias. Estos requisitos de la actividad probatoria en la segunda instancia son privativos de las apelaciones contra las sentencias dictadas en los juicios ordinarios. Consiguientemente, al no existir estas diligencias finales en los juicios verbales no les resultará aplicable esta limitación (art. 460.2.2ª). 3. COMPLEMENTARIEDAD Y EXCEPCIONALIDAD DE LA PRUEBA EX OFFICIO

Los caracteres de la “prueba de oficio” (art. 435.2), las diligencias finales han de ser “excepcionales y complementarias” de la actividad probatoria realizada a instancia de parte, y “útiles” para conseguir despejar las dudas acerca de la valoración como cierto o falso del hecho objeto de prueba por las partes.

Los términos empleados por la LEC en el citado artículo son tajantes: han de existir “motivos fundados” para que el órgano judicial “crea” que la práctica de los medios de prueba servirá para adquirir “certeza” sobre la realidad o falsedad del hecho o hechos objeto de prueba por las partes.

El Juez tiene que motivar detalladamente la utilidad de la prueba de oficio en el correspondiente auto. Con ello se evitan los riesgos de una excesiva intervención del Tribunal en la contienda jurídica que puede afectar a su imparcialidad, pues tales diligencias redundan siempre en favor de una de las dos posiciones enfrentadas. VI. PROCEDIMIENTO

Procedimiento a seguir para solicitar y acordar la práctica de diligencias finales, nos centraremos en los aspectos que consideramos más relevantes y que aún no han sido objeto de estudio.

1. SOLICITUD

Art. 434.2, las partes sólo pueden solicitar las diligencias finales “dentro del plazo para dictar sentencia en el juicio ordinario (en los 20 días siguientes a la terminación del juicio oral).

El contenido del escrito deberá amoldarse a lo previsto en el art. 435 LEC (“Diligencia finales, procedencia”), recordemos la prohibición general prevista en su 1a regla, de solicitar diligencias finales “No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del tribunal a que se refiere el art. 429.1”, sobre el último párrafo:, esto es, la antes examinada sugerencia probatoria judicial desoída por la parte que ahora desea solicitar diligencias finales sobre esos hechos. Puede solicitarse la práctica de cualquier medio probatorio, incluso la aportación de originales de documentos, cuyas copias fueron impugnadas por la contraparte (STSJ Cataluña, 2007).

2. RESOLUCIÓN

En las diligencias para mejor proveer siempre revestía forma de “Providencia” (resolución que no tiene por qué ser motivada ni eran recurrible), hoy las diligencias finales, ya sean a instancia de los litigantes o ex officio, se acuerdan mediante Auto (siempre resoluciones motivadas “y contendrán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva -art. 208.2 LEC).

El art. 435: la forma de motivar los Autos: Para la práctica de diligencias finales a instancia de parte. El Tribunal ha de explicitar la razón por la que

admite la solicitud del litigante, es decir, el motivo por el cual no pudieron practicarse, sin culpa del interesado, los

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medios de prueba propuestos y admitidos o, para el supuesto de no haberse pedido previamente, que ello fue debido a la aparición de hechos nuevos.

Para la práctica de diligencias finales ex officio. El Tribunal en el auto que acuerda la prueba ha de cumplirse de manera más escrupulosa, expresándose “detalladamente” las “circunstancias y motivos” previstos en el art. 435.2.

Si el órgano judicial incumple su obligación de motivar el auto, éste adolecerá de un defecto de forma y, por tanto, será susceptible de ser recurrido, en este caso en reposición, por la parte que se considere agraviada. 3. PRACTICA

Art. 436: plazo para la práctica de las diligencias finales:

las diligencias finales se practicarán en la forma establecida en esta ley para las pruebas de su clase, y

se realizará dentro del plazo (preclusivo) de 20 días, cuyo señalamiento, de ser necesario, será fijado por el Secretario.

Una vez practicados los medios de prueba admitidos por el Juez, o precluido el citado plazo, las partes todavía disponen de 5 días para presentar un “escrito en que resuman y valoren el resultado”. Practicadas todas estas diligencias, o precluidos los plazos para su práctica, el Tribunal dictará sentencia en el plazo de 20 días a contar desde el cumplimiento del otorgado a las partes para presentar sus escritos conclusivos sobre las diligencias finales. LECCIÓN 27. LA SENTENCIA

Art. 245 LOPJ “1. Las resoluciones de los jueces y tribunales que tengan carácter jurisdiccional se denominarán:

Providencias, cuando tengan por objeto la ordenación material del proceso.

Autos, cuando decidan recursos contra providencias, cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad del

procedimiento o cuando, a tenor de las Leyes de Enjuiciamiento, deban revestir esta forma.

Sentencias, cuando decidan definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o recurso, o cuando, según las Leyes

procesales, deban revestir esta forma”.

I. CONCEPTO Y CLASES 1. CONCEPTO

La Sentencia es la resolución judicial definitiva, por la que se pone fin al proceso tras su tramitación ordinaria en todas y cada una de sus instancias o como consecuencia del ejercicio por las partes de un acto de disposición de la pretensión.

La Sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia, en el que se ejercita la potestad jurisdiccional declarativa (art. 117.3 CE) y, cuando deviene firme, se convierte en un título de ejecución que posibilita la potestad ejecutiva. Mediante ella, se resuelve definitivamente el conflicto y se satisfacen, mediante la aplicación del Derecho, las pretensiones o defensas deducidas por las partes.

La Sentencia no es la única resolución definitiva, ya que el proceso puede finalizar también mediante un Auto de archivo o de sobreseimiento, dictado como consecuencia de la incomparecencia del actor o de ambas partes, del ejercicio de algún acto de disposición del procedimiento (así, el desistimiento o la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal), de la homologación judicial de una avenencia producida en un acto intraprocesal de conciliación o de la apreciación por el tribunal del incumplimiento de algún presupuesto procesal.

La sentencia es la resolución definitiva que finalizan el proceso tras su tramitación ordinaria y una vez concluida la audiencia principal o la vista del juicio verbal, habiéndose de dictar dentro del plazo de 20 días posteriores a la terminación del juicio ordinario o de 10 a la finalización de la referida vista del juicio verbal. La LEC denomina Sentencias a las resoluciones que finalizan el proceso, como consecuencia del ejercicio por las partes de actos procesales materiales que, como es el caso de la renuncia o del allanamiento, al renunciar el actor o conformarse el demandado con la pretensión, producen también los efectos típicos de las Sentencias, esto es, los materiales de la cosa juzgada. A éstos cabe sumar las resoluciones de homologación de transacciones judiciales o de una conciliación intraprocesal, cuya forma que deba revestir la pertinente resolución queda en la LEC (arts. 19.2 y 415) en la más oscura de las penumbras. 2. CLASES

Para la sistematización de las Sentencias lo fundamental es la naturaleza del fallo o de su parte dispositiva. Del examen del fallo las Sentencias son susceptibles de ser clasificadas con arreglo a distintos criterios:

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atendiendo a la naturaleza del objeto procesal, a la satisfacción de las pretensiones y a los efectos positivos y negativos de la cosa juzgada.

A) La naturaleza del objeto procesal

Atendiendo a la naturaleza del objeto procesal existen tantas clases de sentencias, como de pretensiones, es decir, existen Sentencias:

declarativas: se limitan a reconocer la existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo o relación jurídica,

constitutivas: crean, modifican o extinguen una determinada relación, situación o estado jurídico y

de condena: si son estimatorias condenan al demandado al cumplimiento de una determinada prestación (de dar, hacer o no hacer).

Cuando el fallo declarar la preexistencia de un derecho o relación jurídica o a su constitución o modificación: las sentencias declarativa y constitutiva no son ejecutiva (art. 521.1). No obstante, pueden obtenerse determinados efectos indirectos de las Sentencias constitutivas, como lo son tras su publicidad en los Registros. Las únicas Sentencias que posibilitan la apertura del proceso de ejecución son las de condena.

B) La satisfacción de las pretensiones

Atendiendo a la respuesta que la Sentencia efectúa de la pretensión, las Sentencias pueden clasificarse en inadmisorias y de fondo.

Sentencia inadmisoria dejan imprejuzgado el objeto procesal, ello debido a la circunstancia de que el tribunal constata el incumplimiento de algún requisito o presupuesto procesal que condiciona su admisibilidad o examen del fondo del asunto, no producen efectos materiales de cosa juzgada.

Sentencia de fondo. Desde el prisma de la satisfacción de las pretensiones, a su vez se subclasifican en estimatorias o desestimatorias. Ambos tipos de Sentencia lo son siempre “de fondo”, en el sentido de que entran a considerar y analizan la relación jurídica material debatida, produciendo los efectos propios de la cosa juzgada.

o Las sentencias (de fondo) estimatorias son las que satisfacen la pretensión. Sentencias estimatorias totales son las que satisfacen plenamente la pretensión. Las parciales las que reparten, desde el punto de vista de la congruencia, la satisfacción

entre la pretensión y su defensa. o Las sentencias (de fondo) desestimatorias las que la rechazan, accediendo a las excepciones o

defensas aducidas por el demandado. En cuanto a su impugnación a través de los recursos preestablecidos:

El actor puede impugnar las sentencias inadmisorias y las desestimatorias (“desfavorables”).

El demandado puede impugnar las sentencias estimatorias totales.

El actor y demandado pueden impugnar las sentencias estimatorias parciales. Constituye un presupuesto de los recursos la producción por la Sentencia de “gravamen” a la parte que pre-

tenda impugnarla. C) Los efectos positivos de la cosa juzgada

Desde el punto de vista de la ejecutoriedad de la Sentencia, pueden clasificarse, art. 207.7:

Resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas.

Resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado.

Las Sentencias firmes de condena son las únicas que se erigen en títulos de ejecución, pasando en autoridad de cosa juzgada. Las Sentencias firmes pueden ser:

de efectos inmediatos, las cuales, caso de ser incumplido el fallo por el deudor, permiten al acreedor suscitar inmediatamente la ejecución, o

de efectos deferidos al futuro (estas pueden ser ilíquidas o a reserva de liquidación y las condenas de futuro).

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o Las Sentencias a reserva de liquidación son Sentencias de condena de fallo ilíquido que precisan la práctica de un incidente de liquidación en la fase de ejecución en la que se determinará el “quantum” de la prestación con arreglo a las bases de liquidación fijadas en la misma Sentencia.

o Las Sentencias de condena de futuro contemplan condenas al pago de futuras prestaciones en obligaciones de tracto sucesivo (v.gr.: pagos de intereses, prestaciones derivadas de un contrato de suministro, etc.), que han de cumplirse en la medida en que se cumplan las condiciones reflejadas en la propia Sentencia.

D) Los efectos negativos de la cosa juzgada

Atendiendo a los efectos negativos o excluyentes de la cosa juzgada, conforme a los cuales no se puede volver a suscitar un segundo proceso sobre el mismo objeto procesal, las sentencias pueden encuadrarse dentro de las siguientes categorías:

Sentencias con plenos efectos negativos, que vienen determinadas por las Sentencias firmes y de fondo, bien sean estimatorias, bien sean desestimatorias de la pretensión y las que reconocen una solución autocompositiva material (Sentencias que acceden a una renuncia, allanamiento u homologación de una transacción o conciliación intraprocesal).

Sentencias sin efectos negativos, a esta categoría pertenecen las “Sentencias absolutorias en la instancia” que, al dejar imprejuzgada la relación jurídico material, por haber constatado el incumplimiento de algún presupuesto o requisito procesal, no producen tales efectos materiales de la cosa juzgada.

Sentencias con limitados efectos de cosa juzgada, cuales son las Sentencias dictadas en los procesos sumarios.

II. REQUISITOS FORMALES

Los requisitos formales o externos de la Sentencia se contemplan en los arts. 244 a 248 LOPJ y en los arts. 206 y ss. LEC. Requisitos formales:

1. ESCRITURA

No obstante, art. 245.2 LOPJ “las sentencias podrán dictarse de viva voz cuando lo autorice la Ley”, y a diferencia del proceso penal o el laboral, en el que caben las Sentencias “in voce”, en el proceso civil,

las Sentencias han de ser siempre escritas, al margen de que el proceso civil sea hoy oral, la necesidad de otorgar fehaciencia y seguridad a las partes y a la sociedad aconseja esta forma escrita de la Sentencia.

las Sentencias han de ser claras y precisas.

Las Sentencias han de ser firmadas por todos y cada uno de los Magistrados, registradas en el Libro de Sentencias y custodiadas por el Secretario, quien podrá expedir las oportunas certificaciones. Existe igualmente un “Libro de Decretos”.

Cumplido este trámite, el Secretario notificará la Sentencia a las partes (y correrá, a partir de ese momento, el “dies a quo” para la interposición de los recursos), debiendo, en ocasiones, publicarse en los Diarios oportunos y en el caso de las constitutivas, podrían inscribirse en los pertinentes Registros públicos. Cualquier interesado podrá acceder al conocimiento de la Sentencia, excepto cuando pueda “afectar al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela, a la garantía del anonimato de los perjudicados, cuando proceda, así como, con carácter general, para evitar que las sentencias puedan ser usadas con fines contrarios a las leyes” (art. 212.2).

2. ESTRUCTURA

La Sentencia consta de las siguientes partes: encabezamiento, antecedentes de hecho y hechos probados, fundamentos de Derecho y fallo. A) El encabezamiento

“En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio” (art. 209.1).

Pero, con anterioridad a él, y a los efectos de identificación informática, suele recogerse, con carácter general para todas las resoluciones, el número de autos o de rollo, la determinación del tribunal con expresión de la

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designación de los Magistrados que lo componen e identificación del Ponente, el lugar y la fecha de la publicación de la Sentencia.

B) “Antecedentes de hecho” y “Hechos probados”

Art. 209.2 “En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en pá-rrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso”.

Todo proceso en el que existan hechos controvertidos ha de culminar con una Sentencia con dicha declaración de hechos probados, pues sólo cuando exista conformidad con los hechos puede el tribunal dictar una “Sentencia inmediata” que podrá obviar dicha declaración.

La declaración de hechos probados reviste una singular importancia, desde el punto de vista de la motivación de la sentencia, y del éxito de los recursos por error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que la inexistencia de dicha declaración o su ausencia de motivación pueden erigirse en un supuesto de Sentencia “manipulativa”.

Por todas estas razones, el TS debiere revisar su doctrina, conforme a la cual “en las sentencias civiles no hay obligación de un relato autónomo de “hechos probados” (SSTS).

C) Los “Fundamentos de Derecho”

Art. 209.3 “En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso”. En los fundamentos de derecho hay que reflejar:

Los puntos de hecho y de Derecho y,

El Derecho objetivo aplicable, incluida la jurisprudencia reclamable a cada uno de los puntos de hecho que fundan la pretensión y su resistencia (STS de 2006).

La “ratio decidendi [razón para decidir]” o argumentos jurídicos esenciales que justifican el fallo. Cuando las partes no pueden conocer las normas que integran dicha “ratio” y resulta inviable la fundamentación del pertinente recurso se habrá vulnerado este requisito de la Sentencia (STSJ).

Debiera desterrarse, 1. una cierta doctrina jurisprudencial, conforme a la cual “no es requisito imprescindible de la Sentencia la

cita de concretos preceptos legales” (STS de 2001, con cita de las SSTS) y, 2. la de mezclar la declaración de hechos probados con los fundamentos jurídicos, la cual era lícita tras la vi-

gencia del art. 248.3 LOPJ, hoy contraviene la literalidad del art. 209.3 LEC. Pero la Fundamentación jurídica no tiene necesariamente que basarse en las alegaciones de las partes,

porque “iura novit Curia” (SSTS de 2000). D) “El fallo”

Art. 209.4 “El fallo contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia”.

En el fallo se determinan las consecuencias jurídicas del silogismo judicial, que encierra una sentencia, en cuya premisa menor se determinan los hechos, en la mayor el Derecho aplicable y, en el fallo los efectos o consecuencias jurídicas que las normas asocian al cumplimiento de su presupuesto táctico.

El fallo determina también los límites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos, tanto el positivo, en la medida en que lo que se ejecuta es lo que en el fallo se determina, como los negativos o excluyentes de cualquier proceso posterior sobre el mismo objeto.

En el fallo o parte dispositiva de la sentencia se inadmite, estima (total o parcialmente) o desestima la pretensión, debiendo ser congruente con la misma, sin perjuicio de que pudiera existir una congruencia implícita en los fundamentos jurídicos. Han de pronunciarse tantos fallos cuantas pretensiones se hayan deducido en el proceso (tanto en la demanda, cuanto en la reconvención), debiéndose reflejar en párrafos separados y numerados cada uno de ellos, incluido el pronunciamiento en costas y, en su caso, la irrogación de una multa por infracción de la buena fe procesal (art. 247).

También el fallo ha de ser claro, sin que encierre contenidos contradictorios (SSTS).

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III. REQUISITOS MATERIALES O INTERNOS

Los requisitos materiales o internos de la Sentencia vienen determinados por las obligaciones judiciales de motivación y congruencia de las Sentencias. 1. LA OBLIGACIÓN JUDICIAL DE MOTIVACIÓN

La motivación de la Sentencia constituye una exigencia constitucional derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tanto en la determinación de los hechos probados y su valoración, cuanto en la aplicación del Derecho, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere "arbitraria, ma-nifiestamente irrazonada o irrazonable" no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia” (SSTC).

Art. 218.2 “las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón”.

Así, pues, el Juez en la Sentencia, 1. debiera razonar la prueba, lo que implica, no sólo desterrar una afirmación apodíctica [innegable] de los

hechos probados, sino la obligación de plasmar en ella el “iter” formativo de la convicción, determinando los resultados probatorios y medios de prueba a partir de los cuales pueden entenderse determinados hechos como probados con expresión del razonamiento lógico que lleva a la convicción. A lo anterior se opone la doctrina sobre la valoración de la prueba “en su conjunto”, que ha llevado a que el TS proclame que no sea necesaria “una detalladísima labor de investigación de las pruebas” (SSTS).

2. motivar o razonar la aplicación del Derecho, pues, si la argumentación es irrazonable, arbitraria o incurre en patente error, la parte gravada podrá impugnarla, en último término, mediante el recurso constitucional de amparo. Pero la motivación puede ser escueta, siempre y cuando “las partes puedan conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación ante los órganos jurisdiccionales superiores (SSTS). Tampoco es necesario que se dé respuesta a todos y cada uno de los argumentos jurídicos de las partes ni plasmar las citas jurisprudenciales (STS de 2003), sino exclusivamente reflejar la “ratio decidendi” (SSTS), por lo que, si viene a faltar, ha de estimarse infringido el precepto (STS de 2002). El TS permite la motivación por remisión de la Sentencia de 2a instancia a los Fundamentos Jurídicos efectuados en la primera (SSTC). Pero esta doctrina que inauguró la STC de 1998 (con voto particular de Gimeno Sendra) ha sido revisada por la STC de 2007, que exige una contestación individualizada a la motivación del recurso o de la pretensión.

2. LA CONGRUENCIA A) Concepto y fundamento

La congruencia es una obligación constitucional, surgida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela y fundada en el principio dispositivo, conforme a la cual la Sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes, sin que pueda el tribunal otorgar más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandante, ni fundar la Sentencia en causas de pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso. De concepto se infiere:

que la congruencia es una obligación constitucional que surge como consecuencia del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, una de cuyas principales exigencias consiste en que la Sentencia ha de efectuar una respuesta adecuada a todas las pretensiones y resistencias de las partes. El incumplimiento de dicha obligación dejará expedita a la parte perjudicada el oportuno medio de impugnación ordinario contra la sentencia y, en última instancia, el recurso de amparo, pues el TC tiene declarado que el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una sentencia congruente forma parte del contenido del derecho a la tutela (SSTC).

que la congruencia también encuentra su fundamento en la manifestación del principio dispositivo o prohibición de que “ne eat iudex ultra petita partium”. En un proceso regido por el principio dispositivo: las partes son dueñas de acudir o no al proceso para dirimir su litigio, y si acuden al proceso les asiste el derecho a recibir, en la Sentencia, una respuesta congruente con sus pretensiones.

Sobre la congruencia omisiva o falta de la misma, también se encuentra estrechamente relacionada con el derecho de defensa, (STS de 2003) en la medida en que la entrada de oficio de nuevas causas de

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pedir, sin que pueda nada alegar sobre ellas la parte a la que le perjudica dicha ampliación le genera indefensión material.

B) Clases

Ultra petita petitum. La incongruencia surge cuando la Sentencia otorga más de lo pedido por el actor o por el demandado reconvincente (SSTS). Ejemplo, STS de 2003 “el actor cuantificó en su demanda la indemnización por días de curación e incapacidad en 2.400.000 ptas., y la sentencia le concede, por ese mismo concepto. 2.800.000 ptas”. La incongruencia sucede, pues, cuando el fallo de la Sentencia excede cuantitativamente a lo solicitado en el “suplico” de la demanda.

Infra o citra petita petitum. La incongruencia ocurre cuando la Sentencia otorga menos de lo resistido por el demandado. Así, si A pide al Juez que se le condene a B a pagarle la cantidad de 100 y B reconoce la deuda de 50 el tribunal no podrá condenar a B a pagarle a A menos de 50 (así. v. gr., 49), sino una cantidad entre 50 y 100. No se produce, sin embargo, incongruencia cuando el demandado niega la totalidad de la pretensión y el tribunal otorga menos de lo solicitado por el actor (incluso en el supuesto de que no hubiera comparecido el demandado).

Extra petita petitum. La incongruencia (fuera de lo pedido) ocurre cuando el tribunal otorga cosa distinta a la solicitada por las partes, es decir, resuelve algo que no se corresponde con las pretensiones deducidas por las partes (SSTS). V. gr., STS de 2003, en el que, sin haber solicitado el actor la condena solidaria de los demandados, o SSTS “si se ejercita la acción extracontractual no se puede alterar el núcleo de la cuestión, para resolverla como si se hubiera ejercitado la acción devenida del contrato o su incumplimiento; y lo mismo ha de acaecer un planteamiento a la inversa.

C) La incongruencia omisiva y la obligación de exhaustividad de las Sentencias

En estrecha relación con la incongruencia extra petitum ha surgido, por obra de la jurisprudencia del TC, la incongruencia omisiva (la Sentencia omite alguna petición o algún elemento esencial de la pretensión).

OLIVA afirma “en realidad, no integra éste un supuesto de incongruencia, sino de incumplimiento de la obligación de exhaustividad de la Sentencia”.

TC y el TS califican a este vicio procesal como “incongruencia omisiva”. Es doctrina consolidada del TC la de la prohibición de la incongruencia omisiva o ex silentio “que se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes”, por lo que también se infringe el derecho a la tutela cuando la resolución impugnada “guarda silencio o no se pronuncia sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun estando motivada” (SSTC), debiéndose distinguir en esta materia de incongruencia omisiva “las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de réplica congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la apreciación de que ha existido una desestimación tácita (SSTC). Para considerar, pues, que ha tenido lugar una respuesta tácita a las pretensiones deducidas en juicio, y no una omisión contraria al art. 24.1 CE, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial quepa deducir razonablemente, no sólo que el órgano jurisdiccional ha valorado la pretensión formulada, sino también la “ratio decidendi” o la razón que se erige en causa de la respuesta tácita (SSTC).

Requisitos necesarios para que exista incongruencia omisiva: 1. que no se pronuncie la Sentencia sobre una determinada pretensión, sobre un acto de disposición del

proceso o sobre su “causa petendi”; 2. que no se haya efectuado en la Sentencia una contestación implícita o desestimación tácita de la

pretensión o de su causa de pedir; 3. que no haya sucedido una contestación por remisión a la Sentencia de instancia o a la fundamentación de

la pretensión, y 4. que, como consecuencia de dicha omisión, se haya ocasionado indefensión material a alguna de las

partes.

D) Requisitos Los requisitos de la congruencia pueden sistematizarse:

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Subjetivos. Para que prospere la alegación de la incongruencia en casación es necesario que el recurrente ostente: a) legitimación y, b) que haya dado ocasión, mediante la oportuna protesta, al órgano judicial de instancia a restablecer dicho vicio de la sentencia.

Objetivos. Tan sólo ocasionan la obligación de congruencia las Sentencias estimatorias y no las desestimatorias y las absolutorias de la parte demandada, excepción hecha de que estas últimas alteren la causa de pedir o aprecien una excepción no alegada por el demandado, toda vez que resuelven explícita o implícitamente todas las cuestiones propuestas y debatidas.

No toda omisión de respuesta de las Sentencias estimatorias a las alegaciones de las partes ocasiona el vicio de incongruencia, sino tan sólo las peticiones contenidas en el “suplico” de la demanda y la contestación.

IV. TRATAMIENTO PROCESAL: EL “RECURSO DE ACLARACIÓN”

A la hora de examinar el tratamiento procesal de la infracción de los requisitos de la Sentencia o del Decreto, conviene diferenciar el de los formales o externos, del de los internos.

1. VICIOS FORMALES O EXTERNOS

Los vicios formales o externos de las Sentencias o Decretos del Secretario pueden y deben ser corregidos a través del denominado “recurso de aclaración de sentencias o de decretos”.

Si no prosperara dicha aclaración, que puede instarse por las partes o ser declarada de oficio por el tribunal en el plazo de 2 días contados a partir de su publicación (con la sola excepción de los “errores materiales y aritméticos”, que podrán ser rectificados en cualquier momento), la parte gravada habrá de obtener su subsanación mediante el ejercicio de los recursos, cuyos plazos empezarán a correr desde la notificación de la resolución sobre la aclaración.

El recurrente tiene la carga procesal de ejercitar dicho recurso de aclaración para obtener la subsanación de los defectos formales en los que haya podido incurrir la Sentencia o Decreto. Si no lo hace, corre el riesgo de ver precluida esta alegación ante los Tribunales Superiores (SSTS), pues, al tratarse de un vicio formal o “in procedendo”, el art. 459 obliga a “denunciar oportunamente la infracción” y dicha oportunidad procesal sucede mediante la utilización de este remedio de aclaración.

De dicha regla general hay que exceptuar los “errores materiales y aritméticos”, los cuales pueden ser corregidos, sin preclusión temporal alguna, en cualquier estadio del procedimiento: en la instancia y con posterioridad al plazo de 2 días, en la apelación, en la casación e incluso en el proceso de ejecución de sentencias (STS de 1999).

2. VICIOS INTERNOS

Los vicios internos de la Sentencia, difícilmente pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, ya que, de un lado, es propio de los recursos la revocación o modificación, tanto del fallo como de su motivación táctica y jurídica y, de otro, subsiste el principio de la “invariabilidad” o “inmutabilidad” de las Sentencias (en último término, tiene su fundamento en la doctrina del TC sobre la tutela judicial efectiva, conforme a la cual “la vía de aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación de la que adolece la resolución judicial aclarada ni tampoco corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones proba-torias previamente mantenidas”) y en lo que aquí particularmente interesa, que esta vía aclaratoria es igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario (SSTC, STS de 2009: no se puede modificar el fallo relativo a las costas), salvo que excepcionalmente el error material consista en “un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial”. Esto es, cuando es evidente que el órgano judicial “simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo”.

Por lo tanto, el problema de la utilización del recurso de aclaración como vía para obtener la subsanación de los defectos materiales de la Sentencia pasa por determinar sus elementos esenciales, pues, tal y como declara la STS de 2001 “el remedio de la aclaración de resoluciones judiciales no permite alterar los elementos esenciales de las mismas, esto es, rectificar o modificar el sentido de su motivación, sin infringir el artículo 24.1 CE”.

En principio, no se puede a través de esta vía y como regla general, modificar el fallo, con la sola excepción de las prestaciones accesorias (v.gr.: el olvido acerca del pronunciamiento sobre las costas) y aquellas que han de ser concedidas ex officio (así, v. gr., los intereses legales sancionadores de la Ley del Seguro o los alimentos de los hijos, pero no la pensión compensatoria del cónyuge), siempre y cuando se trate de un simple error u omisión involuntaria que quepa inferir de la motivación de la Sentencia.

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STS de 2001 “la aclaración queda necesariamente sujeta a una interpretación restrictiva que, en todo caso, debe distinguir entre lo que sea salvar un mero desajuste o contradicción patente, al margen de todo juicio de valor o apreciación jurídica, entre la fundamentación jurídica y el fallo de la resolución judicial, o bien una errónea calificación jurídica o, en fin, los hechos y conclusiones probatorias (SSTC)”.

Por la vía de la aclaración no se puede, ni modificar el “petitum”, ni su “causa petendi” (es decir, los hechos probados y los Fundamentos Jurídicos que lo fundamentan), sin perjuicio de que pueda subsanarse la in-congruencia omisiva (no causante de indefensión) y adicionar o modificar aquellos elementos de la Sentencia que, sin afectar a su “ratio decidendi”, no entrañen una mutación del fallo.

En caso de no resultar procedente el recurso de aclaración o siendo éste desestimado, habrá el recurrente de combatir los requisitos externos o internos de la Sentencia por la vía de los recursos. El recurso de casación, a través de la modalidad de “infracción procesal”, se interpondrá por el motivo contemplado en el art. 469.1.2 “infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia”. LECCION 28. LA COSA JUZGADA I. LA COSA JUZGADA 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO: COSA JUZGADA “FORMAL” Y “MATERIAL”

Cosa juzgada es el conjunto de efectos que produce la Sentencia firme y resoluciones equivalentes sobre el objeto procesal, tanto positivos (su ejecutoriedad y los efectos prejudiciales) como negativos, consistentes en la imposibilidad de volver a interponer la misma pretensión entre las mismas partes o sus sucesores.

Genéricamente se entiende por cosa juzgada la totalidad de los efectos que ocasiona una Sentencia. Pero la doctrina y la jurisprudencia distinguen:

Cosa juzgada formal es el efecto de la sentencia que ha ganado firmeza,

Cosa juzgada material es el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído la sentencia firme (con autoridad de cosa juzgada formal), que tiene la eficacia de vincular al órgano jurisdiccional en otro proceso.

o La eficacia es negativa o excluyente, cuando se repite la misma cuestión y en este otro proceso no se entra en el fondo por acogerse la cosa juzgada como excepción.

o La eficacia es positiva o prejudicial, cuando dicha cuestión no es el objeto único del otro proceso, sino que forma parte de éste, en cuyo caso la sentencia que recaiga deberá tener como punto de partida y en ningún caso contradecir lo resuelto en la anterior sentencia”.

Una Sentencia ostenta el carácter de cosa juzgada formal cuando adquiere “firmeza”, y que ésta se define “Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado”. La cosa juzgada formal, su firmeza se obtiene:

1) cuando, contra ella, no cabe la interposición de recurso alguno, entendiéndose por tales recursos, tanto los ordinarios (reposición y apelación, y exclusión hecha del denominado recurso de aclaración), cuanto el extraordinario de casación, pero no los medios de rescisión de la cosa juzgada (revisión y audiencia al rebelde), ni el incidente de nulidad de la Sentencia;

2) cuando, habiéndose ejercitado tales recursos, se haya confirmado, total o parcialmente la sentencia impugnada, y

3) cuando, existiendo dicha posibilidad de impugnación, la parte gravada hubiera dejado transcurrir el plazo legalmente previsto para su interposición y hubiere consentido su firmeza o ejercitándolo no se personara ante el tribunal “ad quem” y se declarara desierto el recurso. Tales plazos de interposición de los recursos empiezan a correr desde la publicación o notificación de la Sentencia a las partes y no desde su firma (STS de 2004), la cual ocasiona su invariabilidad, pero es indiferente a efectos de su firmeza, ya que el “dies a quo” comienza a computarse a partir de su publicación.

La cosa juzgada formal es un presupuesto de la cosa juzgada material, toda vez que sólo las resoluciones judiciales firmes “pasan en autoridad de cosa juzgada” y gozan de todos sus efectos materiales, tanto positivos como negativos, es decir, se convierten en inimpugnables, posee su fallo plena ejecutoriedad, sin que, una vez iniciada la ejecución, pueda posteriormente el tribunal declararla inejecutable e impiden volver a enjuiciar el mismo objeto procesal.

El fundamento esencial de la cosa juzgada: es el derecho a la tutela judicial efectiva, que conlleva también el derecho a la ejecución de las Sentencias en sus propios términos o, lo que es lo mismo, alcanza su fundamento

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en la puesta en relación del art. 24.1 con el art. 117.3 CE. TC, la “inmutabilidad integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva en una de sus diversas proyecciones: el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia propia que el ordenamiento les reconoce, pues, si así no fuera, el derecho mismo a la juris-dicción en todo su complejo contenido, quedaría, sin más, privado de sentido. Manifestaciones de esta exigencia constitucional son: el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos y, también, el respeto a la firmeza de esas mismas resoluciones y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas decla-radas”.

Subsiste, por tanto, la obligación de ejecutar las Sentencias en sus propios términos (art. 18.2 LOPJ), por lo que, si no se cumpliera con dicha obligación o se modificara una Sentencia por una vía distinta a la de los recursos preestablecidos, se infringiría el derecho a la tutela y la parte gravada tendría las puertas abiertas al recurso de amparo.

Por otra parte, SSTS, la cosa juzgada tiende a garantizar el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), en la medida en que una Sentencia firme ocasiona la aplicación definitiva e irrevocable del Derecho a un determinado objeto procesal, sin que las partes, ni la sociedad puedan volver a suscitar el mismo litigio o conflicto.

No parece, sin embargo, que pueda encontrarse dicho fundamento en el principio “non bis in idem” (tal y como preconizan, v. gr. las SSTS, pues dicho principio que, según doctrina del TC se encuentra implícito en el principio de legalidad del art. 25 CE, tan sólo es reclamable en la esfera del proceso penal o del contencioso-administrativo sancionador, pero no en el proceso civil. Asimismo, tampoco debiera fundarse el instituto de la cosa juzgada en el principio de igualdad del art. 14 CE, pues dicho principio lo que garantiza es la igualdad de todos los sujetos del Derecho en la aplicación de la Ley por los Tribunales, sin perjuicio de que los efectos prejudiciales de las Sentencias hayan de garantizar indirectamente este principio con respecto a las partes. 2. RESOLUCIONES

Las resoluciones producen efectos de cosa juzgada las Sentencias y resoluciones equivalentes. A) Las Sentencias definitivas firmes

Gozan de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. Pero no toda clase Sentencias, pues las absolutorias en la instancia, al dejar imprejuzgado el objeto procesal, no producen los efectos materiales (SSTS). Tan sólo ocasionan dichos efectos las Sentencias firmes y de fondo, que, por solucionar definitivamente el conflicto material entre las partes, son las únicas (mediante las expresiones “estimatorias” o “desestimatorias”) -art. 222.1.

La plenitud de los efectos de cosa juzgada tan sólo se logra mediante Sentencias del mismo orden jurisdiccional. Las Sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales pertenecientes a distintos órdenes jurisdic-cionales tan sólo debieran producir los efectos prejudiciales o reflejos. TC “unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”. Pero las SSTS niegan incluso tales efectos entre los órdenes jurisdiccionales administrativo y social, de un lado, y el civil, de otro.

De la anterior regla general, tan sólo cabe exceptuar los pronunciamientos civiles de condena contenidos en las Sentencias penales, siempre y cuando:

1) se haya acumulado la acción civil al proceso penal, 2) la Sentencia no sea absolutoria por falta de pruebas, 3) no se haya reservado o renunciado el ejercicio de la acción civil, y 4) tratándose del ejercicio de los derechos de la personalidad (honor, intimidad, imagen), si se ejercita la

acción penal, no se podrá posteriormente ejercitar la acción civil (STC de 2002). En tales supuestos, la parte dispositiva civil de la Sentencia penal produce con plenitud los efectos materiales

de la cosa juzgada. No los ocasionan, sin embargo, las Sentencias penales absolutorias excepto cuando declaran la inexistencia del hecho, ni los autos de sobreseimiento provisional, ni siquiera los autos de sobreseimiento libre que, aun cuando generen efectos materiales de cosa juzgada, los han de circunscribir exclusivamente al ámbito de la responsabilidad penal, pero no a los derivados de un acto antijurídico, aunque no sea constitutivo de delito. B) Resoluciones equivalentes

Resoluciones que sin ser Sentencias o carecer del calificativo de “definitivas”, producen los efectos de la cosa juzgada pueden mencionarse las siguientes:

Los laudos arbitrales: Ley de Arbitraje “E l laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la LEC para las sentencias firmes”, proclama su ejecutoriedad el art. 517.2.2 LEC.

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Los actos de finalización del proceso mediante disposición de la pretensión, tales como la renuncia a la acción, el allanamiento, la transacción y lo convenido en el acto de conciliación. No en vano los arts. 20 y 21 al referirse a las resoluciones que admitan la renuncia y el allanamiento, utiliza el término de “Sentencia” y no el de Auto. En cuanto a la transacción y la conciliación serán “homologados” por el tribunal y que dicha resolución ha de revestir la forma de Auto; y produce entre las partes efectos de cosa juzgada.

No constituyen resoluciones equivalentes los actos administrativos (STS de 2006). II. LA COSA JUZGADA MATERIAL

Las Sentencias y resoluciones equivalentes, firmes y de fondo producen los dos efectos típicos de la cosa juzgada material: efectos positivos o, negativos o excluyentes.

1. LOS EFECTOS POSITIVOS

Los efectos positivos son también dos: la ejecutoriedad y la prejudicialidad.

A) Ejecutoriedad Art. 117.3 CE “Las Sentencias firmes, los laudos arbitrales y las resoluciones judiciales que aprueben u

homologuen transacciones judiciales o acuerdos logrados en el proceso” son títulos ejecutivos y, en cuanto tales, permiten la apertura del proceso de ejecución a fin de realizar lo establecido en su parte dispositiva y “hacer ejecutar lo juzgado”.

Pero no todas las Sentencias firmes y de fondo permiten la apertura del proceso de ejecución, sino sólo las de condena al cumplimiento de una determinada prestación, pues las declarativas y las constitutivas no son susceptibles de ejecución, sin perjuicio de la pertinente publicidad e inscripción en los Registros que, con respecto a las constitutivas, pueda acordar el órgano jurisdiccional a fin de garantizar sus efectos “erga omnes”. Este efecto colateral de publicidad también se puede obtener en las Sentencias de condena y de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos.

B) Prejudicialidad

Pero el efecto positivo por excelencia es el prejudicial “lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal” (art. 222.4).

Elementos de la Sentencia: el fallo y su “ratio decidendi” Este efecto de cosa juzgada ¿lo produce la totalidad de la Sentencia o determinados elementos de la misma?

Sería positiva a tenor del art. 207.3 “las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada” y, negativa la redacción del art. 222.4 “lo resuelto con fuerza de cosa juzgada”; parece que sólo el fallo de la Sentencia ocasionaría tales efectos prejudiciales.

Según el art. 222.4: el fallo vincula a todos los tribunales, cualesquiera que sean los órdenes jurisdiccionales a los que pertenezcan y así lo confirma asimismo la jurisprudencia (SSTS).

Y también lo es que no lo ocasionan los “obiter dicta (Por tanto, falla... el Juez)”. Pero, junto al fallo, también producen tales efectos prejudiciales las declaraciones jurídicas sobre hechos que se erigen en la “causa petendi” de la pretensión o “ratio decidendi” del fallo, siempre y cuando tales declaraciones jurídicas sean idénticas; idénticas sean las partes de un proceso ulterior y dicha declaración se erija en una auténtica cuestión prejudicial de la sentencia en el segundo proceso (“vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto”). Como se puede observar, los efectos prejudiciales se extienden únicamente sobre el objeto procesal cuando alcanza, mediante la Sentencia, autoridad de cosa juzgada.

Precisamente, para prevenir los efectos prejudiciales de la cosa juzgada surgió la doctrina del TS sobre la litispendencia impropia que, en la actualidad carece de virtualidad ante la nueva regulación de las cuestiones prejudiciales civiles u homogéneas.

Ambito de aplicación: los procesos sumarios

A diferencia de los efectos negativos de la cosa juzgada que (regla general), no los producen los procesos sumarios, todas las Sentencias, incluso las dictadas en los procesos sumarios, producen sus efectos

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prejudiciales. Y así, STS de 2002: cuando las Sentencias recaídas en los procesos sumarios “interdictales” o de recuperar la posesión no produzcan efectos de cosa juzgada, sí que ocasionan los prejudiciales relativos a la declaración de la existencia de un contrato de arrendamiento en dicho proceso sumario con respecto a otro declarativo posterior. Idéntica declaración de prejudicialidad realizó entre una Sentencia dictada en un proceso de desahucio y un ulterior juicio declarativo (SSTS). Y es que es doctrina pacífica del TC la de que “unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado” (SSTC), y ello con independencia de que la Sentencia haya sido dictada en un proceso sumario, especial u ordinario. 2. EL EFECTO NEGATIVO O EXCLUYENTE: LOS LÍMITES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA

Junto a los referidos efectos positivos, las Sentencias firmes y de fondo producen los efectos negativos o excluyentes, art. 222.1 “la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

Así, pues, una Sentencia con efectos de cosa juzgada ocasiona el efecto material, consistente en que no se pueda volver a plantear el mismo objeto procesal en ningún proceso posterior.

El problema interpretativo surge a la hora de determinar cuándo el objeto procesal de la Sentencia y el del ulterior proceso es el mismo o, dicho en otros términos, cuáles son los limites subjetivos, objetivos y temporales de la cosa juzgada material. Para ello, hay que acudir a la doctrina jurisprudencial, nacida con ocasión de la interpretación del hoy derogado art. 1.251 CC y que, con otra redacción, contemplan también los números segun-do y tercero del art. 222 LEC: esta Ley, “3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta Ley”. Dicha doctrina jurisprudencial es conocida como la de las tres identidades: de personas, cosas y acciones. A) Identidad subjetiva (personas)

Para que se produzca este efecto negativo o excluyente, conforme al cual no pueden las partes de un proceso suscitar otro con el mismo objeto procesal, es necesario:

En primer lugar, que exista una identidad entre las partes (personas), art. 222.3 “la cosa juzgada afectará a las partes del proceso”, por lo que no puede el demandante interponer, en un proceso ulterior y contra el mismo demandado, la misma pretensión, sobre la que ha recaído una Sentencia con fuerza de cosa juzgada (SSTS). El fundamento de esta identidad reside en los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, ya que no se puede extender los efectos de una sentencia a quienes ni siquiera han sido oídos en el proceso del que aquélla trae causa.

Por partes hay que entender a las formales y a las materiales, lo que incluye a los litisconsortes necesarios y cuasi-necesarios. De este modo, el TS tiene declarado que la excepción de cosa juzgada alcanza a los miembros de una sociedad de gananciales o a los demás obligados solidarios, aunque no hayan sido demandados en el primer proceso, pues, aun cuando no hubiera existido “identidad subjetiva física”, lo que exige el actual art. 222.3 LEC es que ha de atenderse a que concurra “identidad subjetiva jurídica” (SSTS). La aplicación de esta doctrina ha de ser restrictiva, ya que, en principio, el art. 222.3 restringe los límites subjetivos “a las partes del proceso”.

Por la misma razón, el precepto también extiende los efectos subjetivos de la cosa juzgada “a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11”, es decir, a los consumidores en las acciones en defensa de los intereses colectivos y difusos que también participan, por disposición legal, de una misma comunidad de suerte.

Finalmente, la norma amplía también dichos efectos subjetivos “a sus herederos y causahabientes” o, lo que es lo mismo, a los sucesores procesales de las partes formales, los cuales tampoco pueden ser demandados en un segundo proceso (STS de 2001).

B) Identidad objetiva (cosas)

No obstante el tenor literal del derogado art. 1.221 CC, que proclamaba la exigibilidad de la “identidad de las cosas” y el de la propia jurisprudencia que, dentro de su doctrina sobre la triple identidad de la cosa juzgada incluía este concepto, con razón el art. 222.3 LEC lo ignora, pues un mismo bien litigioso u objeto mediato de la pretensión es susceptible de múltiples relaciones jurídicas (así, un inmueble puede ser objeto de reivindicación de su propiedad o de la constitución, modificación o extinción de sus derechos reales) que, si son afirmadas por una sentencia, generan cada una de ellas los efectos de la cosa juzgada, por lo que, como regla general, más

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que, de identidad de las cosas, hay que reclamar la identidad de las peticiones y de causas de pedir sobre dichas cosas.

Pero, si el objeto de un segundo proceso se circunscribiera a la determinación, características de la cosa mueble o superficie del inmueble, que hayan sido delimitados en un proceso anterior, habrá de comprobarse la identidad de la cosa o, si se excluye una partida de una tasación de costas, tampoco hay identidad objetiva (STS).

C) La identidad de la “causa de pedir”

El art. 222.2 también exige la identidad de pretensiones: “La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención”. Por pretensión hay que entender sus elementos materiales, cuales son:

la petición, esto es, el “petitum” u objeto inmediato y,

su causa de pedir. La petición o declaración de voluntad, por la que se solicita del órgano jurisdiccional el reconocimiento de un

derecho, situación o relación jurídica, su constitución, modificación o extinción o la condena al deudor al cumplimiento de una prestación, si es satisfecha en el fallo de la Sentencia, pasa en autoridad de cosa juzgada, bien haya sido planteada en la demanda, bien (en calidad de reconvención) en el escrito de contestación, comprendiéndose también en ella las peticiones de nulidad del negocio jurídico o la “excepción” de compen-sación, en la medida en que este precepto asocia su régimen legal al de la reconvención.

También se extienden, si son aceptadas en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, los efectos materiales de la cosa juzgada sobre la causa de pedir, tanto de la pretensión, como de la contestación a la demanda, debiéndose entender por tal las defensas o excepciones materiales y no las procesales que debido a la circunstancia de que se limitan a denunciar el incumplimiento de los presupuestos procesales, de ser estimadas, originan sentencias absolutorias en la instancia.

Pero no todo fundamento de la pretensión o de su resistencia integra la causa de pedir y, de ser apreciado en la Sentencia, se erige en objeto de la cosa juzgada, sino tan sólo los hechos con significación jurídica “decisivos, concretos y relevantes que se erigen en el título del derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula” o (SSTS) “la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción” (pretensión, diríamos nosotros). Así, no existe identidad de causa de pedir entre la interposición de una pretensión de resolución de un contrato y otra posterior de condena a indemnización por enriquecimiento injusto, ni entre una sentencia desestimatoria por caducidad de un acuerdo social y su impugnación por nulidad absoluta, ni entre una sentencia declarativa de una deuda y una acción de responsabilidad contra los administradores, si bien el fallo declarativo puede tener efectos prejudiciales, ni entre una Sentencia recaída en un ejecutivo y un proceso por usura, ni entre una Sentencia que resuelve una acción de nulidad de una compraventa y otro proceso en el que se ejercita una acción rescisoria por fraude de acreedores de la misma compraventa, etc.

En tales términos hay que entender la prohibición contenida en el art. 218.2: el tribunal ha de respetar en la Sentencia y no puede modificar “la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer”, si bien ha de aplicar el Derecho reclamable al caso, lo que implica que no pueda el órgano judicial modificar los títulos jurídicos invocados por las partes (así, si se ha solicitado únicamente la rescisión de un contrato por incumplimiento, no puede declarar su nulidad), aun cuando sea totalmente dueño, dentro de tales límites, de aplicar las normas sustantivas correspondientes, aun cuando no hayan sido citadas o lo hayan sido incorrectamente por las partes.

Por consiguiente, los límites objetivos de la cosa juzgada se delimitan: por las peticiones y, por los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que las fundamentan. 3. LOS LÍMITES TEMPORALES DE LA CAUSA PETENDI

Como consecuencia de la obligación de exhaustividad, que tiene el actor, a la hora de reflejar en su escrito de demanda la totalidad de las causas de pedir o títulos jurídicos que fundan su pretensión, todo ello con la sanción procesal de preclusión de su alegación futura, el art. 222.2.II dispone que “a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen”.

Los efectos materiales de la cosa juzgada, se extienden a los hechos o títulos jurídicos expresamente alegados en el escrito de demanda y resueltos en la Sentencia del primer proceso, y también a todos aquellos que (siendo anteriores y perfectamente conocidos por el demandante) pudieron y debieron ser afirmados en la

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demanda. Por ello, se extiende los efectos excluyentes de la cosa juzgada a los hechos y títulos jurídicos viejos, que pudieron ser afirmados en la demanda del primer proceso, pero no a los posteriores, aunque surjan una vez finalizados los actos de alegación de ese primer proceso.

De este modo, los arts. 400 y 222.2.II han puesto término a una jurisprudencia del TS “el principio dispositivo que informa al proceso civil, hace factible que cualquier titular de derechos pueda ejercitarlos en su totalidad o parcialmente, o sea, solicitar todas o parte de las consecuencias de tal ejercicio”. En la actualidad, la doctrina aplicable es justamente la contraria, es decir la de que “la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso”, por lo que el actor habrá de observar su obligación de exhaustividad en el planteamiento de la totalidad de los títulos jurídicos o causas de pedir que funden su pretensión, ya que los referidos arts. 400.2 y 222.2.II LEC le impiden trocear dichas causas de pedir y plantear sucesivos procesos con la misma petición, lo que resulta antieconómico para el Estado y fuente de inseguridad jurídica para la contraparte. Antes al contrario, los efectos materiales de la cosa juzgada se extenderán necesariamente sobre la totalidad de los hechos y títulos jurídicos que en el momento de la interposición de la demanda eran conocidos por el actor, tanto si los hubiera alegado expresamente, como si hubiera omitido alguno de ellos.

Pero, de esta regla general excluye el art. 400.2 los “nova reperta” o, lo que es lo mismo, los hechos posteriores o desconocidos en el momento preclusivo de aportación de documentos que pudieran fundar una nueva causa de pedir, ya que, en tal supuesto, en realidad nos encontramos ante una nueva pretensión. 4. ÁMBITO DE APLICACIÓN: EXCLUSIÓN DE LOS PROCESOS SUMARIOS Y LOS ACTOS DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

A diferencia de los efectos prejudiciales, las Sentencias dictadas en los procesos sumarios no producen los efectos materiales de la cosa juzgada. Art. 447: “2. No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumaria. 3. Carecerán también de efectos de cosa juzgada las sentencias que se dicten en los juicios verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito”.

Debido a la circunstancia de que los procesos sumarios poseen una cognición limitada a determinados aspectos de la relación jurídico material debatida, los efectos materiales de la cosa juzgada se circunscriben a la “res in iudicium deducia” o lo que es lo mismo, se ciñen a tales aspectos de dicha relación, sin que se extiendan a la totalidad de la relación jurídico material, a diferencia de lo que acontece con las Sentencias recaídas en los procesos ordinarios.

Por esta razón, y aunque la regla general siga siendo la de que las Sentencias dictadas en los procesos sumarios no ocasionan los efectos materiales de la cosa juzgada (SSTS afirma que “es un paradigma procesal que las Sentencias en los Juicios Interdictales, carecen de la eficacia de cosa juzgada..”.), se hace necesario someter a contraste el objeto procesal examinado en la Sentencia del proceso sumario y el deducido en el escrito de demanda del segundo proceso en orden a comprobar su identidad, pues, si el objeto fuera el mismo, habrá de prosperar la excepción de cosa juzgada y no, en el supuesto contrario.

De este modo, si por las razones que fuera se hubiera examinado en el proceso sumario en toda su plenitud, la relación jurídico material, existirá cosa juzgada en el declarativo ulterior. También sucederán tales efectos si ambos objetos litigiosos (el del proceso sumario y el del declarativo) fueran idénticos. Finalmente, la cosa juzgada se extiende, no sólo a las excepciones planteadas en el juicio ejecutivo (así la de pago o de falta de provisión de fondos), sino también a todas las que pudieron y debieron plantearse o, como afirma la STS “a todas las cuestiones con posibilidad de planteamiento en el juicio ejecutivo” “con independencia de que hayan sido o no suscitadas”.

Además de las Sentencias recaídas en los procesos sumarios, el art. 447.4 también niega los referidos efectos materiales “a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos”, lo que sucede en las Sentencias declarativas de partición judicial de herencia y, en general, ante todos los actos de la jurisdicción voluntaria. 5. TRATAMIENTO PROCESAL

El tratamiento procesal de la cosa juzgada es distinto, según se trate de los efectos positivos o prejudiciales, de los negativos o excluyentes.

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Efectos materiales positivos, una vez constatada la prejudicialidad de una Sentencia con respecto al objeto procesal de un segundo proceso, no por esta causa se sobreseerá el proceso, debiendo dicha primera Sentencia ser tomada en consideración por el tribunal, a través del régimen de las cuestiones prejudiciales a la hora de dictar la Sentencia en el segundo proceso.

Efectos materiales negativos o prejudiciales, la existencia de cosa juzgada puede ser denunciada por el demandado en su escrito de contestación a la demanda y dilucidada en la comparecencia previa o ser exa-minada “de oficio” por el propio tribunal en la mencionada audiencia preliminar.