derecho procesal civil y la ley general

ENEMIGOS NTIMOS: CDIGO PROCESAL CIVIL VS.LEY GENERAL DE ARBITRAJE, A PROPSITO DEL DEBIDO PROCESO

Juan Jos Prez-Rosas Pons

JUAN JOS PREZ-ROSAS PONS76

COMPILACIN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 77


Juan Jos Prez-Rosas Pons*

De manera previa, quiero agradecer al Centro de Anlisis y Resolu-cin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, a tra-vs del doctor Csar Guzmn Barrn Sobrevilla, al Estudio Mario Cas-tillo Freyre y a la Embajada de Francia por la gentil invitacin a tanimportante evento; y cmo no, a ustedes, por su participacin y pacienciaen el desarrollo del mismo.

El tema central es Enemigos ntimos: Cdigo Procesal Civil vs. LeyGeneral de Arbitraje, a propsito del debido proceso. Evidentemente,la intencin de mi ponencia no es cuestionar el Cdigo Procesal Civil;eso lo dejar para un Seminario de Derecho Procesal Civil, mxime sitomamos en cuenta que el doctor Lorenzo Zolezzi, quien preside lamesa, fue mi profesor, all por el ao 1998, de Teora General delProceso.

La idea de la presente ponencia es, bsicamente, cuestionar laefectividad de la aplicacin del Cdigo Procesal Civil en los arbitrajesnacionales o internacionales; sin embargo, no quiero dejar pasar laoportunidad, ni dejar en el tintero las ponencias del da de ayer;justamente porque escuch atentamente las disertaciones, tanto del

* Asistente de Docencia del Curso Arbitraje Comercial Nacional e Internacionalde la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Funcio-nario de la Oficina de Conciliacin y Arbitraje Administrativo del Consejo Supe-rior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE).


Juan Jos Prez-Rosas Pons


doctor Derik Latorre, del doctor Alexander Campos y del doctor LucianoBarchi, quienes nos hablaban de materias estrictamente especializa-das, y no pensaba comenzar mi exposicin sin explicar, en la medida delo posible, las ms de sesenta normas de arbitraje especializado queexisten actualmente en el Per.1

Si me lo permiten, es un excelente tema de tesis. Como saben, en elactual mundo globalizado, las controversias ms importantes se estnsolucionando en la va arbitral, y la lgica nos indica y simplementeresponde, a que el arbitraje es un eficaz medio de solucin decontroversias.

En el Per, actualmente tenemos estas sesenta normas aproxi-madamente, dentro de las que podemos destacar, la norma general,que es la Ley n. 26572, Ley General de Arbitraje, la legislacinreferida a telecomunicaciones, transportes, derecho societario, bol-sa de productos, entre otros, as como, los denominados TBIs (Tra-tados Bilaterales de Inversin) y APPRIs (Acuerdos de Protecciny Promocin Recproca de Inversiones), es decir, nos encontramosante un maremagnum de temas especficos, en los cuales opera elarbitraje.

Qu conclusin podemos sacar?, disculpando la expresin, que elarbitraje est de moda quizs o, que el arbitraje resulta ser un idneomedio de solucin de controversias, como yo lo considero.

1 Desde la promulgacin de la Ley General de Arbitraje peruana, Ley n. 26572, seha registrado en nuestro pas la promulgacin de cerca de sesenta normas legalesde diverso rango que regulan el arbitraje y la conciliacin, especializados endiecisis sectores normativos tan diversos como transporte, salud,telecomunicaciones, saneamiento, formalizacin de la propiedad, bolsa de valores,bolsa de productos, energa, contrataciones y adquisiciones, entre otros. Para unanlisis detallado, revisar, RUBIO GUERRERO, Roger. Desarrollo y posibilidadesdel arbitraje institucional en el Per. Tesis elaborada para optar el grado acadmicode Bachiller en Derecho en la Facultad de Derecho de la Pontificia UniversidadCatlica del Per. Lima, 2002, pp. 167-174.


Pues bien, a propsito del ttulo de la presente ponencia y ya quecomentbamos al inicio, del Cdigo Procesal Civil y el debido proceso,hemos podido rescatar dos definiciones de arbitraje, estrictamente pro-cesales.

La primera es de un profesor de esta Casa de Estudios, especializadoen Derecho Procesal Civil que seala que es un mecanismoheterocompositivo no procesalizado. Definicin que, dada lacomplejidad e inoperatividad no nos convence. Lo que busca el arbitrajey los defensores del arbitraje consideramos, es desprocesalizar ydesjudicializar el arbitraje.

La segunda, de Antonio Mara Lorca Navarrete, Catedrtico deDerecho Procesal de la Universidad del Pas Vasco y Presidente de laCorte Vasca de Arbitraje, quien lo define como un negocio jurdico;pero no con las consecuencias propias de un contrato sino impropiasde un mbito funcional [] negocio jurdico entre las partes impropiopor sus consecuencias de mbito funcional proyectadas procesalmente.2

De qu estamos hablando?

Por qu no definir al arbitraje como lo que es?, simplemente setrata de un medio de solucin de controversias.

Y bueno, si prefieren dar una definicin mas sofisticada, elarbitraje es un medio de solucin de controversias mediante el cuallas partes otorgan facultades a un tercero imparcial para que steresuelva de manera definitiva la controversia, comprometindose acumplir lo que este tercero decida.

Hacemos nfasis en sealar que este tercero, TIENE que serimparcial. Las partes se comprometen a cumplir lo que este tercerodetermine. La Constitucin nos da la potestad de pactar el arbitrajecomo medio de solucin de controversias, es decir, sustraernos de la

2 Cfr. http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/naturaleza_arbitraje.php


jurisdiccin ordinaria y pactar que un tercero, imparcial, independien-te, de nuestra confianza y especialista en el tema, resuelva el conflicto.

Pero, nuevamente entramos al tema procesal del arbitraje. Esproceso o es procedimiento?, sin hablar del tema administrativo.

Es proceso o procedimiento? Y lo cierto es que de acuerdo a nuestralegislacin no logramos definirlo, nuestra propia Ley General deArbitraje no lo define. En algunos artculos seala proceso arbitral, enotros artculos seala procedimiento arbitral.3

Entonces, podemos mencionar que, nos encontramos ante unprocedimiento arbitral en los actos previos; es decir, cuando las partesestn intercambiando comunicaciones directamente entre ellas, sinintervencin de un rbitro o de un Tribunal Arbitral, y, nosencontramos ante un proceso arbitral cuando las partes interactanante los rbitros; es decir, a partir de la instalacin del Tribunal Arbitral;es una posicin razonable.

Pero, se ha sealado en reiteradas oportunidades de unasupletoriedad del Cdigo Procesal Civil en los procesos arbitrales.Veamos el resultado.

El artculo 33 de la Ley General de Arbitraje, seala que: Las partespueden pactar el lugar y las reglas a las que se sujeta el procesocorrespondiente. Pueden tambin disponer la aplicacin del reglamentoque tenga establecido la institucin arbitral a quien encomiendan suorganizacin. A falta de acuerdo, dentro de los diez (10) das siguientesa la aceptacin del rbitro nico o del ltimo de los rbitros, stosdeciden el lugar y las reglas del proceso, del modo que consideren msapropiado, atendiendo la conveniencia de las partes [];4 es decir, nose hace ninguna referencia al Cdigo Procesal Civil.

3 A manera de ejemplo, el artculo 33 de la Ley General de Arbitraje est referidoa la libertad de regulacin del proceso y el artculo 34 del mismo cuerpo legal,est referido al denominado procedimiento supletorio.

4 Ley n. 26572, Ley General de Arbitraje.


De otro lado, el artculo 1 del Reglamento de Arbitraje del Centrode Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia UniversidadCatlica, seala, luego de lo indicado anteriormente, que, cuando laspartes, por aplicacin de un convenio arbitral u otro documento, hayanacordado someter sus controversias al Centro de Conciliacin yArbitraje de la Pontificia Universidad Catlica del Per, las mismas seresolvern de conformidad con el presente reglamento, con sujecin alas modificaciones que las partes pudieran acordar; como vemos,tampoco hay una referencia al Cdigo Procesal Civil.

Similar situacin ocurre con el Reglamento de la Cmara deComercio de Lima y el Reglamento de la Cmara de ComercioPeruano Americana (AMCHAM), dos de las ms prestigiosasinstituciones arbitrales que tampoco hacen referencia al CdigoProcesal Civil.

Del mismo modo, el Texto nico Ordenado del Reglamento delSistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del CONSUCODE, nohace ninguna referencia al Cdigo Procesal Civil.

En conclusin, tenemos que, en la Ley General de Arbitraje, ascomo en los reglamentos arbitrales de las prestigiosas institucionessealadas, no hacen referencia al Cdigo Procesal Civil.

Entonces, se aplica o no el Cdigo Procesal Civil?

En primera lnea NO.

Encontrndonos en un Congreso Internacional, tambin citemos elartculo 15 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de ComercioInternacional con sede en Pars:

El procedimiento ante el tribunal arbitral se regir por elreglamento y, en caso de silencio de ste, por las normas que las parteso, en su defecto, el tribunal arbitral determinen, ya sea con referenciao NO a un derecho procesal nacional de arbitraje []; Cdigo Procesal


Civil, no resulta aplicable, salvo que las partes, o en su defecto, losrbitros, determinen su aplicacin.

Es decir, el Cdigo Procesal Civil, nicamente resultar aplicable enla medida en que las partes lo hayan pactado o, en defecto de ellas, losrbitros decidan la aplicacin del derecho procesal del foro.

Para nosotros existe un problema de apreciacin en el CdigoProcesal Civil, debido a que la primera disposicin complementaria yfinal de dicho cuerpo legal seala que: Las disposiciones de este Cdigose aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales,siempre que sean compatibles con su naturaleza.

Imaginemos a un abogado especializado en Derecho Procesal yacostumbrado a litigar en el Poder Judicial, ante un arbitraje. Lo pri-mero que va a hacer es leer esta primera disposicin complementariay va a pretender aplicar todo el bagaje del Cdigo Procesal Civil alarbitraje.

Resultado de ese arbitraje; entrampamiento, dilaciones y un mallaudo, debido a que, evidentemente, dicho abogado seguramente yasembr sus correspondientes causales de anulacin para acudir asu fuero, el Poder Judicial, en donde se sentir mas cmodo.

No quiero decir que todo procesalista se desenvuelve procesal-mente dentro de un arbitraje; al contrario, hay honrosas excepcionesque mantienen su especialidad alejada del desarrollo normal de unarbitraje.

Un tema particular es que no estoy asegurando ni sosteniendo queel Cdigo Procesal Civil no se aplica en ningn supuesto dentro delarbitraje. NO, lo que estoy argumentando y quiero dejar en claro esque, efectivamente, el Cdigo Procesal Civil se va a aplicar en la medidaen que las partes pacten su respectiva aplicacin supletoria o, en defectode ellas, los rbitros decidan aplicarlo, lo cual no me parece conveniente,pero puede darse.


Y la aplicacin supletoria se traslada, por ejemplo, como lo sealababien la doctora Marianella Ledesma, para el caso de las medidascautelares, donde la Ley General de Arbitraje hace remisin expresa alCdigo Procesal Civil.

Siendo ello as y habiendo tomado una posicin respecto a laaplicacin del Cdigo Procesal Civil, ya que hablamos del debidoproceso, se nos ocurri armar una suerte de rompecabezas de algunasde las caractersticas del debido proceso en sede judicial.

Gracias a un excelente profesional y buen amigo, el doctor ReynaldoBustamante Alarcn, quien escribi justamente un artculo tituladoArbitraje y Debido Proceso, orientado por la doctrina procesal, mepermito sealar las siguientes caractersticas:

1. El derecho a que la autoridad competente se pronuncie sobre supretensin y le brinde una tutela efectiva y diferenciada.

2. El derecho de contradiccin o de defensa, que incluye el derecho adisponer del tiempo adecuado para preparar la defensa.

3. El derecho a que las resoluciones se encuentren adecuadamentemotivadas (es decir, conforme a la lgica, al derecho y a lascircunstancias fcticas de la causa).

4. El derecho a ser oportuna y adecuadamente notificado.

5. El derecho a impugnar.

6. El derecho a probar o a producir prueba; lo cual incluye el derecho aofrecer medios probatorios, el derecho a que se admita y asegure laprueba, el derecho a la actuacin adecuada de los medios probatorios,as como el derecho a una valoracin adecuada y motivada de losmedios de prueba.

7. El derecho a que las decisiones se emitan en un plazo razonable y aque el proceso se desarrolle sin dilaciones indebidas.


8. El derecho a que las decisiones que se emitan no sean arbitrarias niabsurdas, entre otros.5

Vemos dentro de este rompecabezas que, comparativamentehablando, contamos con un juez natural, la valoracin de pruebas,motivacin razonada, igualdad de trato, etc.

Y seguramente podramos encontrar ms caractersticas del debidoproceso; sin embargo, la falta de alguna de ellas, necesariamentevulnera el debido proceso?; por otro lado, ochocientos cuarentaartculos del Cdigo Procesal Civil nos garantizan un debido proceso?

Algunos litigantes podran sostener que los citados ochocientoscuarenta artculos me garantizaran un debido proceso, sin embargo,la realidad les demostrara lo contrario.

La Ley General de Arbitraje Espaol reduce estas caractersticas atres, propias del proceso judicial y contenidas, en su mayora, en elCdigo Procesal Civil; es decir, a tres principios que deben respetarse:(i) Igualdad entre las partes; (ii) el principio de audiencia; y (iii) elprincipio de contradiccin.

Igualdad entre las partes, puesto que ambas partes tienen los mismosderechos y tienen que ser respetados por los rbitros. No puedeexistir un trato desigual en el proceso.

Audiencia, ambas partes tienen el derecho de ser odas por losmiembros del Tribunal Arbitral.

Y el principio de contradiccin; cada una de las partes puedecontradecir, justamente, lo que alegue la parte contraria.

Pero, esos tres principios van de la mano con uno fundamental, quees la eleccin del rbitro y su respectiva idoneidad.

5 Cfr. http://www.pucp.edu.pe/consensos/?op-articulos.htm#art1


Si contamos con un buen rbitro, no slo que conozca el tema defondo, sino tambin que tenga conocimientos sobre la institucin ar-bitral, estos tres principios van a funcionar.

Sin embargo, si un rbitro no tiene los conocimientos necesarios enel tema arbitral y tampoco en el tema de fondo, evidentemente elarbitraje no va a llegar a buen puerto y, como consecuencia de ello, novamos a tener un buen resultado.

Nuevamente, estos tres principios van de la mano, y si contamoscon estos tres, conjuntamente con un buen rbitro; un buen profesional,recordando que quienes escogen a estos profesionales para queresuelvan sus controversias son las propias partes, tendremos necesariamente un buen resultado.

Cuando se cuestiona al arbitraje porque se obtuvo un mal resultado,o porque el rbitro jug mal, o aplic mal la norma, quien esresponsable de ello es quien design al rbitro, puesto que fue quien leencarg la labor de resolver la controversia.

Pero, qu ocurre con este rbitro? Qu ocurre si tenemos, comolo mencionaba la doctora Vernica Rosas hace un momento, un rbitroque, cobrando honorarios, no me resuelve la controversia o, porqueemiti un laudo inhibitorio o, porque se reserv la potestad de resolveruna oposicin cuestionando la competencia del Tribunal para con ellaudo, siendo manifiestamente fundada y, en el laudo, declara fundadadicha oposicin?

Lamentablemente, no podemos hablar de un buen rbitro y muchomenos, como consecuencia de ello, de un buen proceso.

Y no quiero concluir sin comentar que el Cdigo Procesal Civil,como bien seala el doctor Roger Rubio, en un artculo publicado en laltima Revista Thmis, el Cdigo Procesal Civil est diseado paraprocesos en masa, puesto que tiene sus propias caractersticas.


El Poder Judicial funciona como sigue:

Empieza el proceso con la demanda, excepciones, contestacin dedemanda, sentencia, apelacin, casacin, nulidad de cosa juzgadafraudulenta, queja, recusaciones, acciones de amparo, etc. y justamentepara eso est diseado el Cdigo Procesal Civil.

El arbitraje no. El arbitraje es lineal. El nico medio impugnatoriocontra las resoluciones de los rbitros es la reconsideracin. No hayapelacin, no hay nulidad, no hay casacin, no hay queja, etc.; yjustamente es por ello que sostenemos y vamos a sostener siempreque no se aplica necesariamente el Cdigo Procesal Civilsupletoriamente, puesto que afirmar lo contrario implicara, lautilizacin de todas estas figuras procesales dentro del arbitraje, con elresultado ya conocido y descrito.

Muchas gracias.


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