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Fideicomiso

Contrato de fideicomiso

El contrato de fideicomiso fue regulado por la Ley 24.441 en el año 1994, como un instrumento de financiación de la adquisición de la vivienda. La nueva institución se caracterizó por la separación patrimonial y la seguridad jurídica que brindaba a los que participaban de esta nueva institución.

El actual Código Civil y Comercial unificado regula al fideicomiso en el Libro III, Capítulo 30, Secciones 1 a 8 y en el Capítulo 31, buscando una mejora y evolución en la normativa establecida por la citada ley.

No se han introducido cambios profundos en las bases del instituto, pero sí podemos advertir la mejora de deficiencias técnicas en su método, sistematización del articulado, precisión en su redacción, e incluso algunas modificaciones esenciales, como el rol del fideicomisario, la liquidación del fideicomiso por insuficiencia, el fideicomiso testamentario, entre otros.

Con el fin de hacer una primera apreciación, debemos tener presente que la figura en tratamiento es una estructura jurídica que contiene un “negocio” específico. Sin embargo, hay que considerar que si el negocio emprendido de por sí no es rentable, utilizar un fideicomiso no lo hará rentable, pues tales circunstancias refieren a aspectos diferentes. El fideicomiso como figura jurídica refiere a la instrumentación del negocio, y, visto desde la segunda perspectiva, refiere a su curso económico ligado a su rentabilidad. Son dos cuestiones distintas que trabajan de manera conjunta para alcanzar el éxito.

Esta figura tiene aspectos económicamente positivos, ya que vino a posibilitar el comienzo o continuidad de actividades de producción a través de un sistema de financiación que se adapta a cada emprendimiento. De algún modo, vino a dar solución a problemas que acarreó la crisis financiera en nuestro país.

Como antes se dijo, una de las características principales es el patrimonio separado, esto es, el patrimonio que el fiduciante entrega al fiduciario tiene como única finalidad estar afectado al fideicomiso y decimos que está “separado” del de las partes ya que, ante la existencia de deudas, las partes no responden con sus bienes, sino que responde el fideicomiso.

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Definición

Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.1

El Código Civil y Comercial unificado, al definir el “contrato de fideicomiso” en su art. 1666, introdujo algunos cambios a la antigua definición que brindaba la Ley 24.441.

En los arts. 1671 y siguientes, el actual Código Civil y Comercial unificado identifica y define a los “sujetos” del contrato de fideicomiso, entre los cuales encontramos a los que siguen.

Beneficiario

En la primera parte del art. 1671, se determina que el beneficiario:

(…) puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.2

Con esta definición, el Código ha puesto fin a una gran duda acerca de si el beneficiario podía o no ser el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario. A partir de la sanción de Código sabemos a ciencia cierta que puede serlo, esto es, es pasible de tener el doble rol.

1 Art. 1666 – Código Civil y Comercial Argentino. 2 Art. 1671 – Código Civil y Comercial Argentino.

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El artículo sigue diciendo:

(…) pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos.3

Aquí se agrega un elemento particularmente nuevo, que en caso de existir varios beneficiarios se benefician por igual, salvo disposición en contrario y la posibilidad de la designación de sustitutos en caso de no aceptación o renuncia.

A continuación expresa: “Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante”.4

En este sentido Silvio Lisoprawski (en Rivera y Medina 2014), nos dice que “queda claro que en caso de ausencia de beneficiario y fideicomisario (…) el beneficiario será el fiduciante, salvo convención en contrario” (Lisoprawski, en Rivera - Medina 2014, pp.789-790). El nuevo código reemplaza el adverbio “tampoco”, que empleaba el penúltimo párrafo del art. 2º, de la Ley 24.441, por el adverbio “también”. Asimismo entiende que en caso de revocación5, si nada hubiera sido previsto convencionalmente, es el fiduciante el que readquiere los bienes.

Para finalizar y, como mencionáramos oportunamente en la definición del contrato de fideicomiso, el art. 1671 establece:

El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes.6

3 Art. 1671 – Código Civil y Comercial Argentino. 4 Art. 1671 – Código Civil y Comercial Argentino. 5 Art. 1697 inc. b - Código Civil y Comercial Argentino. 6 Art. 1671 – Código Civil y Comercial Argentino.

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Fideicomisario

A partir de la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial, se determinó expresamente la función de la figura del “fideicomisario” como sujeto del contrato de fideicomiso e incluso se estableció la obligación de identificarlo en el contenido del contrato.7

De la Ley de Fideicomiso no surgía manifiestamente que el fideicomisario era el destinatario de los bienes una vez culminado el contrato, por lo que la actual regulación vino a llenar lagunas y a extinguir dudas trascendentales, no sólo en lo referente a su función, sino en cuanto a sus derechos y obligaciones.

El art. 1672 define al Fideicomisario como:

La persona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del artículo precedente. Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el fiduciante.8

Básicamente, es el sujeto al cual se transmite la propiedad de los bienes al culminar el fideicomiso.

Fiduciario

La figura del fiduciario se encuentra definida en el art. 1673 del Código Civil y Comercial, el que no introduce cambios considerables respecto de la definición que nos daba la Ley de Fideicomiso.

El mencionado artículo reza:

…puede tratarse de cualquier persona humana o jurídica. Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir. El fiduciario puede ser beneficiario. En tal

7 Art. 1667 – Inc. d – Código Civil y Comercial Argentino. 8 Art. 1672– Inc. d – Código Civil y Comercial Argentino.

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caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.9

La modificación importante que surge de esta definición es la posibilidad de que el fiduciario sea el beneficiario. Para este último caso, el siguiente artículo establece que el fiduciario deberá cumplir con las obligaciones que le impone la ley y el contrato y que tendrá que actuar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que procede conforme la confianza en él depositada.

Debe actuar evitando generar conflicto de intereses o perjudicar la buena administración del fideicomiso, más allá de que sea o no beneficiario, acentuando la prudencia en este último caso (Lisoprawski, en Rivera-Medina, 2014).

Fiduciante

Es el sujeto que transmite la propiedad fiduciaria de los bienes, para ello debe tener capacidad para disponer de los mismos. A su vez, establece cuáles serán las normas que el fiduciario deberá acatar para el cumplimiento del contrato.

Caracteres y modalidades

Conforme a la nueva definición de fideicomiso, y lo dispuesto por art. 2493 del Código Civil y Comercial, el fideicomiso puede ser constituido con dos modalidades diferentes, por acto entre vivos o por disposición de última voluntad.

Analizando la definición, podemos colegir que para el comienzo de la existencia del contrato es necesaria la declaración de voluntad de las partes, por lo que se trata de un contrato de carácter consensual y no real.

A su vez, introduce una aclaración respecto a la existencia de la figura del “fideicomisario”, determinándolo como el sujeto a quien se le transmiten los bienes, al cumplimiento de un plazo o condición. Por otro lado, no es de menor importancia el hecho de que la nueva regulación expresa que el beneficiario puede ser el fiduciante, el fideicomisario y hasta el mismo fiduciario.10

9 Art. 1673 – Código Civil y Comercial Argentino. 10 Art. 1671 – Código Civil y Comercial Argentino.

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En lo referente al “contenido del contrato”, el nuevo Código no introdujo cambios considerables.

El art. 1667 establece que el contrato debe contener:

a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes; b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso; c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria; d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671; e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben trasmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672; f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.11

La única modificación se introdujo en los incs. d) y e), al expresar que se deben “identificar e indicar” (respectivamente) las figuras del beneficiario y del fideicomisario, es decir, resulta imprescindible la identificación de estos sujetos al momento de celebrarse el contrato.

Entre los elementos típicos que constituyen este contrato, encontramos los siguientes: a) elementos esenciales: capacidad, voluntad, objeto y causa12 ; y b) elementos formales: conjunto de solemnidades que hacen a la celebración de un contrato válido13

Entre los caracteres del fideicomiso, encontramos los siguientes:

- Oneroso: a partir de la constitución del contrato se genera un beneficio a favor de una de las partes, y quien constituye el fideicomiso deberá al fiduciario una retribución por su labor.

- Nominado y típico: está regulado en las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial, en el Libro III, Capítulos 30 y 31, a partir del art. 1666.

- Consensual: requiere de la voluntad de ambas partes y produce efectos desde que éstas recíprocamente dan su consentimiento. No se trata de un contrato real o con efectos reales, como expresaba parte de la doctrina.

11 Art. 1667 - Código Civil y Comercial Argentino. 12 Art. 1670 y ss. - Código Civil y Comercial Argentino. 13 Art. 1669 - Código Civil y Comercial Argentino.

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- Bilateral: genera obligaciones recíprocas para el fiduciante y el fiduciario.

- Formal: conforme lo previsto por el art. 1669 del Código Civil y Comercial, “el contrato puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya trasmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo”.14

- Conmutativo: ab initio las partes conocen las ventajas y las obligaciones que les corresponderán a cada uno.

- Negocio de confianza: la figura del fideicomiso se originó en el Derecho Romano con base en la confianza, con obligaciones - morales- a cargo de fiduciario. Al ser un contrato en el que existen grandes posibilidades de abuso, la confianza constituye un carácter de gran importancia.

Sujetos. Posición jurídica y facultades. Modificaciones

subjetivas: cese y sustitución del fiduciario

Remitirse al Código Civil y Comercial de la Nación Titulo IV- Capitulo 30- Sección 2ª

“Sujetos”.

Objeto. Causa. Forma. Plazo

Son elementos del fideicomiso, el consentimiento, el objeto, la causa, la forma, y el plazo. Seguidamente, explicaremos cada uno de ellos.

Consentimiento

Como bien expresáramos en los caracteres del contrato, uno de los elementos esenciales es el “consentimiento” recíprocamente otorgado por los intervinientes. Los contratos pueden ser consensuales o reales. Aquí no nos quedan dudas de que para el perfeccionamiento se requiere del consentimiento de las partes, quedando constituido y produciendo efectos a partir de ese momento.

14 Art. 1669 - Código Civil y Comercial Argentino.

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Objeto

Conforme lo previsto por el art. 1670 del Código Civil y Comercial, pueden ser objeto del contrato de fideicomiso todos aquellos bienes que se encuentren en el comercio, salvo las herencias futuras.15 Sobre la base de esta norma, entendemos que, además de los bienes muebles e inmuebles registrables o no, títulos valores, dinero, entre otros, también pueden ser objeto del contrato las universalidades, poniendo fin a algunas discusiones doctrinarias.

Todos estos bienes que forman parte del fideicomiso, jamás pueden confundirse con el patrimonio del fiduciario, ya que conforman un “patrimonio de afectación”, separado del de las partes. El art. 1685, en su primera parte, reza: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario”.16

Causa

A decir de Ricardo Lorenzetti (2007):

(…) la causa de la atribución patrimonial fiduciaria es el contrato de fideicomiso (...). La causa objetiva del contrato de fideicomiso puede ser de garantía o custodia, administración, inversión, testamentaria. Ello significa que, analizadas las costumbres contractuales, se puede advertir las razones por las cuales se celebra este contrato y, se las puede agrupar dando lugar a "subtipos legales". (Lorenzetti, 2007, p. 317).

Es así que encontramos fideicomisos financiero, testamentario, de administración, entre otros.

Forma

La Ley 24.441 no establecía expresamente la forma del contrato de fideicomiso a diferencia de la actual regulación.

15 Art. 1670 - Código Civil y Comercial Argentino. 16 Art. 1686 - Código Civil y Comercial Argentino.

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El art. 166917 determina que el contrato puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En ese caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Esta última frase es de gran importancia, la promesa de las partes de cumplir con la formalidad cuando corresponda por la naturaleza del bien.

Sigue diciendo:

Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.18

Esto es, pueden agregarse bienes posteriormente a la celebración del contrato, cumpliendo con las solemnidades correspondientes en el momento de la incorporación.

Una distinción a tener en cuenta es la que existe entre el dominio fiduciario y el negocio fiduciario. El fiduciante puede transmitir al fiduciario el derecho de dominio sobre una cosa u otra clase de derecho patrimonial – como es el caso de los créditos- y sólo cuando se transmite el dominio podemos hablar de “dominio fiduciario”.

No todo negocio fiduciario tendrá por finalidad constituir un dominio. Existe un límite en lo referente al objeto, es decir, si el negocio fiduciario tiene por finalidad transmitir el dominio de determinadas cosas, habrá dominio fiduciario; si, por el contrario, se transmite al fiduciario otra clase de bienes, se aplicarán las normas que correspondan a su naturaleza en el caso concreto (Lisoprawski, en Rivera – Medina, 2014, p. 788).

Obligaciones y derechos del fiduciario

Son obligaciones del fiduciario en el contrato de fideicomiso:

- Rendir cuentas19: tanto beneficiario, fiduciante o fideicomisario pueden exigir al fiduciario rendición de cuentas. No puede ser dispensado de esta actividad.20

17 Art. 1669 - Código Civil y Comercial Argentino. 18 Art. 1669 - Código Civil y Comercial Argentino. 19 Art. 1675 - Código Civil y Comercial Argentino. 20 Art. 1676 - Código Civil y Comercial Argentino.

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- Posee legitimación para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario.21 El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente.

- Solidaridad: debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.22

- Administrar los bienes fideicomitidos: resultando inherente a su actividad la conservación y custodia de los bienes, debiendo, en caso de ser necesario, realizar las mejoras y reparaciones que la naturaleza de los objetos requieran.

- Hacer a los bienes producir frutos conforme la naturaleza y uso regular de los mismos.

- Transferir los bienes al fideicomisario identificado en el contrato, en el momento pactado.

- De contratar un seguro suficiente contra la responsabilidad civil, que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso.

- Conforme lo establecido en el art. 167723, el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos que haya realizado en virtud del contrato y a recibir una remuneración, a cargo de quien o quienes se estipule en el contrato.

Obligaciones y derechos del fiduciante

Son obligaciones del fiduciante:

- Transmitir la propiedad de los bienes pactados al fiduciario, al comienzo del contrato.24

- Remunerar al fiduciario. - Reembolsar los gastos efectuados por el fiduciario (a

contrario sensu del art. 167725).

Tiene derecho a revocar el fideicomiso, poniéndole fin cuando resulta ineficaz o innecesario; a remover al fiduciante por incumplimiento de sus obligaciones.

21 Art. 1689 - Código Civil y Comercial Argentino. 22 Art. 1674 - Código Civil y Comercial Argentino. 23 Art. 1677 - Código Civil y Comercial Argentino. 24 Art. 1666 - Código Civil y Comercial Argentino. 25 Art. 1677 - Código Civil y Comercial Argentino.

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Efectos. Efectos frente a terceros. Inscripción

registral. Acreedores frente al patrimonio fiduciario.

Responsabilidad por daños

El art. 1684 del nuevo Código Civil y Comercial rige la registración de los bines incorporados al sistema de fideicomiso.

Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en los registros pertinentes.26

Se desprende de esta normativa, la mención de la “subordinación real”, lo que, a decir de Silvio Lisoprawski (Rivera - Medina 2014), significa que aquellos bienes que se incorporen al patrimonio fiduciario, o que reemplacen a otros, siguen su misma suerte. “También se aclara (…), con el fin de hacer las operaciones más transparentes, que cuando el fiduciario utilice recursos del patrimonio separado para adquirir bienes, deberá dejar constancia de ello en el título y, en su caso, en el Registro” (Rivera - Medina, 2014, p.798).

Tampoco se introdujeron cambios en la normativa respecto de la llamada “propiedad fiduciaria” -actualmente prevista en el art. 1682 del Código Civil y Comercial- y en lo referente a los “efectos frente a terceros” - art. 1683 ibídem-. Es así que “Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan a la naturaleza de los bienes”.27 Y esa propiedad fiduciaria tendrá efectos frente terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos. Es decir, si se trata de bienes registrables, esa propiedad podrá oponerse frente a terceros de buena fe, desde el momento de su inscripción en el registro respectivo.

Como hemos mencionado con anterioridad, el patrimonio fideicomitido constituye un “patrimonio separado” del patrimonio del fiduciario, del 26 Art. 1684 - Código Civil y Comercial Argentino. 27 Art. 1682.- Código Civil y Comercial Argentino.

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fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario. Únicamente se encuentra afectado a cumplir con la finalidad del fideicomiso.

Cabe hacer algunas apreciaciones a este régimen de separación patrimonial, dentro de las cuales y, parafraseando a Lisoprawski (en Rivera Medina, 2014) podemos mencionar: se suprime la posibilidad de que la responsabilidad objetiva se limite al “valor de la cosa”, como preveía el régimen anterior, lo que implicaba, en muchos casos, que la víctima podía quedar sin cobertura o con una indemnización que no resarcía el daño sufrido.

El artículo 1685 del Código Civil, en su segundo párrafo, expresa:

Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos del art. 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro, o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos. En el ámbito de la responsabilidad prevista en este artículo, se reconoce al damnificado acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro.28

Es decir, la actual regulación establece que el fiduciario debe contratar un seguro que cubra los daños que se podrían ocasionar con los objetos del fideicomiso, siendo responsable frente a la víctima por la no contratación o por la contratación de un seguro insuficiente para cubrir los riesgos o montos.

Conforme lo prevé el art. 1686 del Código Civil y Comercial:

Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor.29

28 Art. 1685.- Código Civil y Comercial Argentino. 29 Art. 1686 - Código Civil y Comercial Argentino.

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“Suma a la acción de fraude (…) la acción de ineficacia concursal (L. C. y Q.) como excepción al régimen de protección de los bienes fideicomitidos frente a la imposibilidad de agredirlos por parte de los acreedores del fiduciante” (Rivera, 2012, p. 799).

Rendición de cuentas

Remitirse al Código Civil y Comercial de la Nación Titulo IV- Capitulo 30- Sección 2ª

“Sujetos”.

Extinción

El Código Civil y Comercial ha receptado en el art. 1697 las causales de extinción del contrato de fideicomiso, tal y como estaba regulado en la ley anterior, agregando que la revocación es ineficaz en los contratos de fideicomiso financiero después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda.30

De este modo, el mencionado artículo 1697 reza:

Causales. El fideicomiso se extingue por:

a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal; b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda; c) cualquier otra causal prevista en el contrato.31

En lo referente a los efectos de la extinción, el art. 1698 reproduce textualmente lo que establecía la Ley de Fideicomiso: “Efectos. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los

30 Art. 1697 - Código Civil y Comercial Argentino. 31 Art. 1697 - Código Civil y Comercial Argentino.

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instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que corresponden”.32

Fideicomiso financiero

Constituye una especie más de fideicomiso contemplado en el Código Civil

Y comercial de la Nación.

Definición

Conforme la legislación actual de fideicomiso, entendemos al fideicomiso financiero como

…el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.33

En materia de fideicomiso financiero, el nuevo Código Civil y Comercial casi no ha innovado el articulado respecto de la antigua Ley 24.441. Lo que sí podemos observar es una mejor redacción, más clara y completa. Se han incorporado novedades en relación a instrumentaciones operativas propias del mercado de capitales y la oferta pública.

A la figura en tratamiento se le aplican las normas del fideicomiso en general. Esto surge claramente de su definición - art. 1690- al establecer que el contrato de “Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes...”34, refiriéndose con “precedente” a las normas que van del art. 1666 a 1688.

Esta clase de fideicomiso tiene características particulares. Es por ello que el art. 1690 establece como elemento principal los “títulos valores” y aclara que la figura del fiduciario debe ser “una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismos de contralor de los mercados

32 Art. 1698- Código Civil y Comercial Argentino. 33 Art. 1690 - Código Civil y Comercial Argentino. 34 Art. 1690 - Código Civil y Comercial Argentino.

15

de valores”.35 El art. 1691 regula la posibilidad de ofrecer esos títulos valores en la oferta pública, bajo la regulación de los organismos de control de los mercados de valores, y el art. 1692 establece:

...además de las exigencias de contenido generales previstas en el art. 1667, el contrato de fideicomiso financiero debe incluir los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios, incluyendo las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideicomiso financiero.36

La última característica a destacar es que el fideicomiso “continúa sujeto a la supervisión de la autoridad de contralor estatal, actualmente la Comisión Nacional de Valores y el Banco Central de la República Argentina en sus respectivas esferas” (Lisoprawski, en Rivera - Medina, 2014, p. 803).

Securitización

Este término deriva de la palabra security que significa "título valor". El proceso de securitización es aquel por el cual una serie de activos homogéneos se reúnen para la formación de una cartera de valores. Luego, éstos son afectados al pago de títulos que se emiten respaldándose en dicha cartera. Esto es, la cartera de activos se mueve a través de esos títulos valores.

Para que este proceso tenga lugar, se requiere de la existencia de una serie de elementos entre los cuales podemos mencionar: por un lado, un mercado organizado, al que denominamos “mercado primario”, que importa una dinámica de oferta y demanda, en este caso de créditos, teniéndose en cuenta el riesgo comercial. En segundo lugar, la creación de un “mercado secundario”: el mercado primario, se origina por la cesión de un crédito por parte de un acreedor a un tercero; en cambio, el secundario nace a partir de esa cesión, es decir, el tercero a quien se le cedió – en el mercado primario- comercializa los títulos con otros terceros, teniéndose en cuenta sólo la capacidad de pago. Otro elemento importante es el conocimiento por parte del inversor acerca del mercado en donde va a invertir. Por ello, quien invierte en un mercado secundario, necesita información y, al ser altos los costos para obtenerla, la misma debe ser suministrada por el mercado a un

35 Art. 1690 - Código Civil y Comercial Argentino. 36 Art. 1692 - Código Civil y Comercial Argentino.

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costo inferior, disminuyendo así los costos de transacción. De allí la necesidad de las calificadoras de riesgos y empresas auditoras (Lorenzetti, 2007).

Quien invierte en un mercado secundario no tiene contacto con el bien, sino con un título valor que representa una copropiedad de un fondo común de inversión que, a su vez, es propietario fiduciario de una masa global de créditos. Se precisa, entonces, disminuir los riesgos; por ello, el "patrimonio separado".

Este proceso, también denominado de titulización, puede tener diferentes variantes y grados de complejidad.

Para profundizar mayormente la temática, sugerimos a los alumnos remitirse a la bibliografía de lectura obligatoria.

Contenido del contrato

Remitirse al Código Civil y Comercial de la Nación Titulo IV- Capitulo 30- Sección 4ª

“Sujetos”.

Títulos valores. Oferta al público

Remitirse al Código Civil y Comercial de la Nación Titulo IV- Capitulo 30- Sección 2ª

“Sujetos”.

Certificados de participación y títulos de deuda.

Clases. Series

Para dar comienzo a esta temática, debemos recordar que, en el fideicomiso financiero, los beneficiarios son aquellos sujetos titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos de deuda garantizados con los bienes del fideicomiso. Dichos certificados de participación y títulos de deuda son considerados títulos valores y pueden ser objeto de oferta pública. En el actual Código Civil y Comercial, a estos certificados y títulos se les aplica el tratamiento de los títulos valores en general.

El art. 1693 del Código Civil y Comercial reproduce el antiguo régimen en su art. 21, pero incorpora una novedad admitiendo que el fideicomiso financiero puede emitir títulos valores atípicos – conforme el art. 1820 del Código Civil y Comercial-, que no son valores fiduciarios negociables. El citado artículo - en su parte pertinente- establece, en lo referente a la emisión y caracteres de los certificados de globales, que:

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Sin perjuicio de la posibilidad de emisión de títulos valores atípicos, en los términos del artículo 1820, los certificados de participación son emitidos por el fiduciario. Los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros. Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda pueden ser al portador, nominativos endosables o nominativos no endosables, cartulares o escriturales, según lo permita la legislación pertinente. Los certificados deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten las condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, y la descripción de los derechos que confieren.37

Por otro lado, el art. 1694 del Código Civil y Comercial unificado reproduce el viejo art. 22 de la Ley 24.441: “Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación o títulos representativos de deuda, con derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series”.38 Hasta aquí la redacción no representa ningún cambio o innovación, pero, la actual regulación incorpora la siguiente novedad: “...Los títulos representativos de deuda dan a sus titulares el derecho a reclamar por vía ejecutiva”.39

Con esto se deja en claro que los valores negociables fiduciarios constituyen títulos ejecutivos, permitiéndose expresamente el reclamo por esa vía. Se encuentran excluidos de los valores fiduciarios de participación.

Liquidación

Conforme lo dispuesto por el art. 1687:

Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos. Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos.40

37 Art. 1693 - Código Civil y Comercial Argentino. 38 Art. 1694 - Código Civil y Comercial Argentino. 39 Art. 1694 - Código Civil y Comercial Argentino. 40 Art. 1687 - Código Civil y Comercial Argentino.

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Como explicáramos en el desarrollo de la presente lectura, el patrimonio del fideicomiso se encuentra separado del de los sujetos que lo conforman, de manera tal que el patrimonio fideicomitido responde por las deudas del fideicomiso, no extendiéndose estas obligaciones al patrimonio de las partes.

El citado artículo, en su último párrafo, reza:

La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.41

A decir de Silvio Lisoprawski (en Rivera- Medina, 2014), esta disposición del Código es una solución intermedia entre el actual régimen de extrajudicialidad extrema y la incorporación del fideicomiso como sujeto pasible de concurso o quiebra. La nueva normativa sigue excluyendo la instancia del concurso preventivo, pero acerca el instituto a las normas de la quiebra. Aunque la aplicación no sea lineal, el juez podrá adaptar la situación que se plantea al marco normativo de la Ley de Concursos y Quiebras (Lisoprawski en Rivera – Medina, 2014).

Una parte de la doctrina considera que la reforma fue insuficiente y que este sistema traerá complicaciones en la práctica; otra parte entendió que hubo una gran mejora en relación al régimen existente.

Fideicomiso testamentario

Constituye una especie más de fideicomiso contemplado en el Código Civil

Y Comercial de la Nación.

41 Art. 1687 - Código Civil y Comercial Argentino.

19

Reglas aplicables. Contenido del contrato

El fideicomiso testamentario se origina en un acto unilateral de última voluntad (testamento). El causante, al hacer su declaración de última voluntad, expresa que quiere constituir un fideicomiso con todos o algunos bienes de la herencia. Luego, producido el deceso del testador, el albacea o el juez, según sea el caso, disponen lo pertinente para celebrar el contrato de fideicomiso con el fiduciario que se haya designado en el testamento. Se crea así el dominio fiduciario, que sólo puede originarse en un contrato o en un testamento. Así las cosas, los bienes seleccionados por el causante pasan al fiduciario para ser destinados al fin previsto. El fiduciario contrata con la sucesión (es un tercero que no tiene carácter de legatario.

Nulidad

Se remite al alumno a la lectura de la bibliografía de obligatoria (Lorenzetti, 1999, tomo 3)

Dominio Fiduciario

Definición

El dominio fiduciario nace de una declaración de voluntad entre vivos (contrato) o mortis causa (testamento). Por lo tanto, no debe confundirse con el denominado “contrato de fideicomiso” que antes estudiamos, que puede tener por objeto cualquier derecho patrimonial y que es una de las causas que lo originan. En cambio, el dominio fiduciario recae sólo sobre cosas. El nuevo Código Civil y Comercial lo define en su artículo 1701, expresando:

Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.42

42 Art. 1701.- Código Civil y Comercial Argentino.

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Normas aplicables. Excepciones a la normativa

general

Son aplicables al dominio fiduciario las normas que rigen los derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro Cuarto de este Código.43 Sin embargo, hace excepción a la normativa general del dominio y, en particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario contenidas en las disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo incluido en el libro cuarto, reglón seguido del capítulo destinado a regular al fideicomiso.

Facultades del titular del dominio fiduciario

El nuevo Código Civil y Comercial se encarga de establecer, en su artículo 1704, las facultades del titular del dominio fiduciario. En tal sentido, establece que tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas.44

Extinción del dominio. Efectos. Readquisición del

dominio perfecto

Se ha previsto que la extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso.45 A su vez, el legislador del nuevo Código dispone en el artículo subsiguiente que, producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad.46 Finalmente, se establece que cuando la extinción no es retroactiva, son oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el titular del

43 Art. 1702.- Código Civil y Comercial Argentino. 44 Art. 1704.- Código Civil y Comercial Argentino. 45 Art. 1705.- Código Civil y Comercial Argentino. 46 Art. 1706.- Código Civil y Comercial Argentino.

21

dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados. 47

47 Art. 1707.- Código Civil y Comercial Argentino

22

Leasing

Contrato de leasing

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula el contrato de leasing, en el Libro Tercero, Título IV, capítulo 5, artículos 1227 a 1250.

El leasing es la opción más conveniente cuando se desea adquirir un bien tecnológico que tiene una caducidad limitada, ya que se trata de un alquiler – uso y goce de un bien mediante el pago de un canon- con opción de compra, si se desea, al transcurrir un tiempo determinado, establecido por las partes en el contrato.

Entre los beneficios que impulsan al sujeto a contratar mediante esta metodología, los autores mencionan:

(…) a) falta de los capitales necesarios para invertir en la adquisición del bien deseado; b) necesidad de no movilizar esos mismos capitales, sobre todo si son de montos significativos; c) dificultad de encontrar en el mercado ciertos tipos de bienes; d) intención de evitar las dilaciones burocráticas que las prácticas de financiación o bien los inconvenientes que reportaría, por ejemplo, la construcción de ciertas obras; y f) para abreviar preferencia o conveniencia, sin otra adjetivación. (Bounocore, Fantozzi, Alderigui y Ferrarini, 1990, p. 49).

El principal ámbito de difusión de este contrato es el empresarial, debido a que es una figura muy útil para el desarrollo económico de pequeñas y grandes organizaciones, ayudando al crecimiento y disminuyendo el riesgo del negocio.

Definición. Caracteres

Con el fin de introducirnos en la temática, es preciso aclarar que la terminología “leasing” proviene del verbo inglés to lease, empleado para representar el fenómeno de la locación, no sólo en Estados Unidos de América, sino en la mayoría de los países anglosajones. Y ya que no posee

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una traducción literal en español, ha sido utilizada la misma terminología en nuestro sistema.

El tratamiento que el nuevo Código Civil y comercial le ha dado al “Contrato de Leasing” (arts. 1227 al 1250) no presenta cambios significativos con la vieja Ley 25.248, de manera tal que, prácticamente, reproduce el contenido de la citada Ley, siendo esta figura de gran importancia económica en lo referente a la renovación de tecnologías y maquinarias productivas de las empresas.

Conforme el art. 1227 del Código Civil y Comercial, el contrato de leasing es aquel por el cual: “el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”.48 Esto es, vencido el término del contrato, el tomador -arrendatario- tiene la posibilidad de adquirir el bien abonando un precio determinado; básicamente se trata de un negocio autónomo, un alquiler -con modalidades propias- con opción de compra.

Conforme la definición otorgada, podemos coincidir en los siguientes elementos típicos y aspectos del contrato bajo análisis:

1) se trata de un contrato;

2) es netamente comercial;

3) el futuro arrendador sigue instrucciones del arrendatario;

4) puede ser aplicado a operaciones sobre bienes muebles o inmuebles;

5) se compra en nombre propio;

6) tiene un período irrevocable;

7) existe opción de compra;

8) los desembolsos que efectúa la compañía de leasing, mientras el arrendamiento se halla en vigencia, son por cuenta del futuro arrendatario (Vidal Blanco, 1970, pp. 56 y 57).

Es importante aclarar que, entre las principales modificaciones que introdujo el nuevo Código Civil y Comercial, suprime la figura netamente

48 Art. 1227 - Código Civil y Comercial Argentino.

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comercial o económica de los contratos. De este modo, el segundo punto en análisis queda eliminado como elemento típico de los contratos.

Entre los elementos generales del contrato de leasing y que emanan de la definición que nos da el art. 122749, podemos mencionar:

- Transferencial tomador de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon: se mantiene al leasing como un negocio mixto, integrado, por un lado, por la locación del bien y, por otro lado, por la compraventa del mismo. Los arts. 1228 y 1229 del Código Civil y Comercial establecen el tipo de bienes que pueden integrar este contrato: muebles o inmuebles, o inmateriales susceptibles de valoración (marcas, patentes o modelos industriales y software), a cambio de un canon: monto y periodicidad que se determinan contractualmente, otorgando así un margen de discrecionalidad.

- Opción de compra por un precio: es un elemento característico de esta figura. El tomador puede hacer uso de esta opción50 contra el pago de un precio que generalmente equivale al valor residual de la cosa. Puede estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas.

Las modalidades de Contratos de Leasing se encuentran reguladas en el art. 1231 (anterior art. 5 de la Ley 25.248), estableciendo que:

El bien objeto del contrato de leasing puede:

a) Comprarse por el dador o persona indicada por el tomador;

b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste;

c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado;

d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador;

e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad;

f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.51

49 Art. 1227 - Código Civil y Comercial Argentino. 50 Art. 1230 - Código Civil y Comercial Argentino. 51 Art. 1231 - Código Civil y Comercial Argentino.

25

El “leasing” operativo

En esta modalidad del contrato, el dador es el fabricante o importador del bien, esto es, no existe una entidad financiera intermediaria entre las partes del contrato. El tomador puede adquirir el bien para uso personal o estar destinado al equipamiento de industrias o empresas: maquinarias, equipos, computadoras, automotores, etc.

Una de las características típicas de este tipo de leasing es que se responde por las obligaciones de entrega y se da una garantía por vicios, sin responsabilidad de eximición.

El “leasing” financiero

El dador adquiere el bien de un tercer sujeto (fabricante, mayorista, distribuidor) indicado por el tomador con la finalidad de dar financiamiento a su cliente. Se trata de un negocio tripartito. El dador (quien financia el negocio) adquiere un bien, indicado por el tomador, del fabricante y configurándose luego un contrato de leasing entre el dador y el tomador.

Se trata de un contrato netamente financiero que se celebra entre el dador y el tomador, estando excluido el tercer sujeto. Entre el fabricante y el dador se celebra un contrato de compra venta, obra o suministro y luego un leasing entre el dador y el tomador.

Los tres primeros incisos del art. 123152 hacen referencia a este tipo de leasing.

El “leasing” inmobiliario

Antes de adentrarnos al tratamiento, cabe aclarar que no se trata de un subtipo del contrato de leasing, sino de una modalidad caracterizada por el objeto que es un bien inmueble.

El vínculo posee las siguientes particularidades: la sociedad de leasing adquiere un bien inmueble por indicación de la empresa tomadora, y le otorga el uso y goce contra el pago de un canon, con opción de compra luego de pagada una cantidad determinada de períodos.

La mayor parte de la legislación que trata esta modalidad se ocupa de aquellos con finalidad empresarial y no del financiamiento de inmuebles con destino de vivienda, comprendiendo el inmueble ya construido o en construcción y asumiendo la compañía de leasing; en el primero de los casos,

52 Art. 1231 - Código Civil y Comercial Argentino.

26

la obligación de edificar un edificio conforme los planos predeterminados (Lorenzetti, 2007).

El “leasing” mobiliario

Como ya mencionáramos en el leasing inmobiliario, el leasing mobiliario también es una modalidad y no un subtipo de contrato, con la particularidad de que el bien objeto del contrato es un bien mueble. Puede ser financiero u operativo, de empresa o de consumo, y es el ámbito donde mayor desarrollo ha tenido el leasing, principalmente porque es en materia de bienes muebles donde es particularmente válida la garantía que ofrece el leasing (Lorenzetti, 2007).

El “lease back”

Se trata de un contrato interempresarial, en el cual el industrial no necesita renovar ni comprar nuevas maquinarias, porque ya las tiene en su patrimonio, pero precisa fondos para su actividad. Acuerda, entonces, con un banco una operación mediante la cual enajena a la entidad financiera el bien, y ésta se lo alquila. Así, el industrial recibe un préstamo, bajo la forma de “precio”, y no pierde el uso del bien, ya que lo tiene en locación. Una vez que restituye el dinero, bajo la forma de alquileres, ejerce la opción de compra y recupera la cosa (Lorenzetti, 2007).

Características

Este contrato de “leasing” se caracteriza por ser:

a) consensual;

b) oneroso;

c) bilateral o sinalagmático;

d) conmutativo;

e) formal.53 El leasing, en caso de tener por objeto bienes inmuebles, buques o aeronaves, debe instrumentarse por escritura pública; en los demás casos, puede celebrarse por instrumento público o privado;

f) de tracto sucesivo;

g) de adhesión;

53 Art. 1234 - Código Civil y Comercial Argentino.

27

h) típico.

Elementos esenciales del contrato: sujetos. Objeto.

Canon. Precio. Plazo. Opción de compra, de

renovación y de prórroga

Los elementos esenciales del contrato de leasing son los siguientes, a saber:

Sujetos

Los sujetos que intervienen en la operación de leasing son:

Dador: es aquel sujeto que entrega o transfiere la cosa – objeto del contrato- a otro que usa y goza de ella. En algunas modalidades de leasing, el dador puede ser una entidad financiera – banco- que otorga determinada financiación al tomador.

Tomador: es el beneficiario, quien toma la cosa – objeto del contrato- a cambio del pago de un canon y quien posee la opción de compra al finalizar el contrato.

Objeto

Objeto: se trata del bien que se otorga en arrendamiento. “Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing”.54

Canon y precio

Canon y precio:55 el canon es el monto que se fija como valor de alquiler o arrendamiento y su periodicidad se fija en el contrato; y el precio de ejercicio de la opción de compra es el monto que se fija contractualmente para adquirir el bien en el momento en que las partes fijen en el contrato.

54 Art. 1228 - Código Civil y Comercial Argentino. 55 Art. 1229 y 1230 - Código Civil y Comercial Argentino.

28

Plazo y opción de compra

Plazo (tiempo): es un elemento esencial que se fija en el contrato y determina su duración.

Opción de compra: el tomador tiene la posibilidad de usar y gozar del objeto del contrato conforme su destino56, pero no puede gravarlo ni disponer de él. Una vez que se encuentren pagas las tres cuartas (3/4) partes del monto total determinado en contrato – o antes, si las partes así lo estipularon-, el tomador puede ejercer la opción de compra del bien, conforme lo establecido por el art. 124057 del citado cuerpo legal.

Prórroga58

Nuestro nuevo Código Civil y Comercial prevé que “el contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condiciones de su ejercicio”.59 Las partes pueden pactar la prórroga, siempre y cuando no se desplace la opción de compra, que constituye uno de los elementos esenciales del leasing.

Como podemos ver, existe aún un margen de discrecionalidad en la estructura del negocio, permitiendo a las partes delimitar ciertos aspectos del contrato.

Forma. Inscripción. Normas registrables aplicables

según la naturaleza de los bienes. Efectos frente a

terceros. Cancelación de la inscripción

Como bien anticipáramos en los caracteres del “leasing”, se trata de un contrato formal que, en caso de tener por objeto inmuebles, buques o aeronaves, debe instrumentarse mediante escritura pública y, en los demás casos, puede celebrarse por instrumento público o privado.60 Es fundamental que, para ser oponible frente a terceros, se inscriba en el registro correspondiente según la naturaleza de la cosa que constituye el objeto contractual, esto es, si se trata de un bien mueble no registrable -software- deberá inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios y se aplicará la Ley de Prenda con Registro.61

56 Art. 1238 - Código Civil y Comercial Argentino. 57 Art. 1240 - Código Civil y Comercial Argentino. 58 Art. 1241 - Código Civil y Comercial Argentino. 59 Art. 1241 - Código Civil y Comercial Argentino. 60 Art. 1234 - Código Civil y Comercial Argentino. 61 Art. 1235 - 2do párr. - Código Civil y Comercial Argentino.

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Efectos entre las partes. Obligaciones, deberes

secundarios y garantías del dador. Obligaciones y

deberes secundarios del tomador

Obligaciones, deberes secundarios y garantías del dador

El dador tiene los siguientes derechos:

- exigir el pago del canon pactado; - reclamar indemnización en caso de resolución del contrato o de incumplimiento respecto a la utilización del bien con la finalidad estipulada; - reclamo del bien en caso de que el tomador no ejercite la opción de compra al finalizar el contrato; - controlar que el bien sea utilizado conforme su naturaleza; - ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra, sin perjudicar los derechos del tomador; - solicitar cancelación de la inscripción del leasing, sobre cosas muebles no registrables y software.62

Tiene la obligación de:

- cumplir con el contrato hasta la finalización; - informar al tomador las condiciones contractuales al momento de su

celebración; - transmitir el dominio del bien cuando el tomador ejerce la opción de

compra, pagando el precio convenido.

Garantías

- Evicción: el dador tiene la obligación de no perturbar al tomador en su derecho de uso y goce de la cosa objeto del contrato de leasing y, asimismo, debe impedir que otros lo perturben por causas anteriores a la entrega del bien de que se trate.

- Vicios redhibitorios: el dador, además, debe responder por vicios o defectos ocultos de la cosa que existan al momento de la entrega y

62 Art. 1244 - Código Civil y Comercial Argentino.

30

que impidan al tomador utilizarla para el fin que hace a su naturaleza y destino.

Obligaciones y deberes secundarios del tomador

Sobre el tomador pesan obligaciones legales que debe cumplir. Son obligaciones del tomador

- Usar y gozar del bien conforme su naturaleza: el nuevo Código Civil y Comercial ha previsto la prohibición de disponer del bien, puesto que sólo cuenta con la tenencia del bien (art. 1239). En tal sentido, no puede gravarlo, venderlo o realizar cualquier acto de disposición.

- Hacer gastos de conservación del bien, sean éstos ordinarios o extraordinarios: ello obedece a que debe mantener el bien en el estado de uso y de conservación en que lo ha recibido.

- Puede arrendar el bien. - Abonar el canon convenido. - Pagar indemnización en caso de utilizar el bien para una finalidad que

no hace a su naturaleza. - Restituir el bien al dador a la finalización del contrato, en caso de

haber ejercido la opción de compra. - Responder por los daños causados a la cosa objeto del contrato. - Posibilitar la inspección del bien: esta obligación deriva del hecho de

que el dador conserva la propiedad y posesión del bien, en tanto el tomador sólo cuenta con la tenencia, por lo que el primero tiene derecho a conocer el estado en que se encuentra el bien. Su incumplimiento infundado es causal de incumplimiento contractual.

Derechos Conforme lo dispone el artículo 1238 y concordantes del nuevo Código Civil y Comercial, el tomador tiene los siguientes derechos:

- Exigir uso y goce del bien conforme su destino, sin restricciones ni molestias. - Ejercer la opción de compra. - Ejercer la opción de prórroga, si está prevista en el contrato. - Exigir la transmisión del dominio del bien, cuando se ha ejercido la opción de compra y ha abonado el precio convenido.

31

- Solicitar cancelación de la inscripción del leasing, sobre cosas muebles no registrables y software.63

Efectos frente a terceros. La inscripción registral Conforme lo establecido en el art. 1234, 2° párrafo del Código Civil y Comercial:

A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro puede efectuarse a partir de la celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega del objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra terceros desde la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores. Pasado ese término, produce ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o de un software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde la cosa se encuentre o, en su caso, donde ésta o el software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogación del deudor u orden judicial.64

Cesión de contratos o de créditos del dador

El Nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 1247, al igual que la antigua Ley 25.248, prevé la posibilidad de cesión de contratos o de créditos del dador:

El dador siempre puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra. A los fines de su utilización puede hacerlo en los términos de los arts. 1604 y siguiente. Esta cesión no perjudica los derechos del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, todo ello según lo pactado en el contrato.65

63 Art. 1238.- Código Civil y Comercial Argentino. 64 Art. 1234 - Código Civil y Comercial Argentino. 65 Art. 1247 - Código Civil y Comercial Argentino.

32

Incumplimiento del tomador. Supuestos y efectos

jurídicos, según la naturaleza de los bienes

Remitirse a Libro Tercero-Titulo IV- Capitulo 5- Código Civil y Comercial de la

Nación

Responsabilidad

Se remite al alumno a la lectura de la bibliografía obligatoria (Lorenzetti, 1999; Bueres, 2015; Rivera, 2015).

Extinción

El contrato se extingue y finaliza por las siguientes causales:

1- por vencimiento del plazo establecido en el contrato;

2- por pérdida o destrucción del bien objeto del contrato; 3- por imposibilidad de cumplir con la finalidad por la cual se

entregó la cosa en leasing; 4- por vicios redhibitorios en la cosa; 5- por caso fortuito que impida continuar con el contrato; 6- por rescisión del contrato por culpa de alguno de los sujetos

contractuales; 7- por el ejercicio de la opción de compra y pago del precio

pactado.

Legislación aplicable

Se remite al alumno a la lectura de la bibliogafía obligatoria (Lorenzetti, 1999; Bueres, 2015; Rivera, 2015).

Extractos de Jurisprudencia

Uno de los principales beneficios del contrato de leasing es que facilita el acceso de los operadores económicos a ciertos bienes de uso (o incluso de consumo) mediante una forma de financiamiento relativamente segura y sin necesidad de adquirir directamente la propiedad. Asimismo, tiene el claro incentivo de que el mismo bien adquirido por el tomador se transforma en garantía para el cumplimiento del contrato, garantía que, por otro lado, es sumamente efectiva, ya que el dador nunca ha

33

perdido la propiedad del bien objeto de leasing (CNCom., sala F, 23/2/2010, MJJ55971).

No existe controversia en cuanto a que el Sr. xxxx suscribió los contratos por medio de los cuales acordó con la demandada el leasing de cinco vehículos para transporte de pasajeros y no hay discrepancias respecto a que estos automóviles se pusieron a disposición de la empresa accionada para que prestaran los servicios de transporte de personas comprometidos con sus clientes y que por ellos ésta le abonó un precio. De igual modo, y sin perjuicio de cuanto agregaré más adelante, podría decirse que la relación brevemente descripta llegó decididamente a su fin cuando la encartada retuvo en su poder los vehículos y le reclamó en forma epistolar al Sr. xxxxxxxx el cobro de los cánones locativos correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del año 2002 y de los meses de enero y febrero del año 2003, así como los gastos de mantenimiento de las unidades comprometidas, los cuales se hallarían supuestamente adeudados (CNCom., sala B, 29/8/2012, MJJ75269). (CNCom., sala D, 23/11/2004, Lexis nro. 70017065).

En el leasing el precio es un canon que se integra con el valor económico del uso (alquiler de la locación), el correspondiente a la amortización del valor de la propiedad (precio de la compraventa), el costo financiero (interés del mutuo), el costo de los servicios y accesorios, además de los costos administrativos y de gestión. Entonces, si el canon es idéntico al precio dividido por la cantidad de períodos de uso, es igual a una venta a plazo; por ello, se estima necesario que en el momento del ejercicio de la opción de compra exista el pago de un precio, que representa el valor residual de la cosa ( CNCom., sala F, 23/2/2010, MJJ55971).

La opción concedida en el contrato de leasing a favor del tomador constituye una oferta irrevocable de venta unilateral de parte del dador, que sólo puede ser retirada cuando se agote el término fijado para que el locatario opte por comprar o desistir de ello (CNCom., sala A, 27/6/1997, LA LEY, 1998- E, 383). (CNCom., sala B, 11/12/1992).

Si la cuenta corriente bancaria fue abierta exclusivamente para la contratación de un leasing por parte del actor, una actitud diligente de la entidad financiera y respetuosa de las obligaciones de información y de seguridad que pesaban sobre ella, la obligaba a cursar una notificación formal al accionante informándole los pasos a seguir para que la cuenta fuera dada

34

de baja, advirtiéndole las consecuencias disvaliosas que podía generar que la misma permaneciera abierta, y explicitándole su imposibilidad de operar la cancelación sin su intervención. (CNCiv., sala B, 31/5/88, ED, 133 - 572).

La conducta del banco resultó antijurídica cuando infringió tanto sus obligaciones de brindar a los usuarios una información adecuada y veraz, como un servicio que no presentara peligro alguno para sus intereses (arg. arts. 4, 5 y 42 de la Ley de Defensa del Consumidor, y 1198 del Cód. Civil), así como el deber genérico de no dañar que la Corte Suprema juzga consagrado en el art. 19 de la CN (CNCom., sala E, 27/12/2011, MJJ71966).

Un contrato de leasing en el cual el dueño del bien se compromete a garantizar su buen funcionamiento, no debe ser confundido con una locación de servicios; ya que esta obligación asumida por el dador funciona como un accesorio de la prestación principal, que es conceder al tomador el uso y goce del bien (CNCom., sala B, 31/5/1988, ED, 133- 572).

La no utilización de la escritura pública en la suscripción de un contrato de leasing por un inmueble es subsanable al tratarse de una nulidad relativa por no afectar el orden público (CACiv. y Com. Mercedes, sala 2ª, 3/7/2008, MJJ36798).

No estando inscripto el contrato de leasing en el registro correspondiente, corresponde desestimar la defensa de falta de legitimación para obrar deducida por la entidad codemandada, propietaria del automotor a la época del siniestro (CNCiv., sala M, 15/7/2008, MJJ40353).

No existe base legal para exigir la prestación de una contracautela en el secuestro autorizado por el art. 21 de la ley 25.248, pues no se trata de una medida cautelar, ya que si el secuestro previsto en el dec. 15.348/1946 no tiene carácter precautorio, no obstante que a través del mismo se desposee al propietario del pignus, menos aún puede conferírsele tal carácter al secuestro previsto en la ley de leasing, que apunta al recupero de los bienes de aquel que sólo tiene derecho a tenerlos en la medida que cumpla con el pago regular de lo convenido y que, una vez efectivizado, importará la resolución del contrato. Lo cual de por sí no importa que la requirente se exima de responsabilidad en caso de abusarse de su derecho (CNCom., 14/2/2003, ED, J6125).

35

Las calidades de dador y tomador del contrato de leasing podrán ser opuestas al tercero víctima de un ilícito sólo si el contrato se encuentra inscripto, siendo evidente que la ley ha querido garantizar a los terceros, siendo rigurosa con los plazos y con el deber de inscripción para que se pueda cumplir con esa finalidad ante los ajenos al contrato (CACiv. y Com. Mercedes, sala 3ª, 14/10/2010, MJJ58921).

El art. 12 de la ley regulatoria del contrato de leasing (25.248), conforme la cual las sanciones ocasionadas por el uso del bien objeto del contrato de leasing son a cargo del tomador, salvo convención en contrario, aparece como derogatoria de los regímenes represivos que establecen sanciones pecuniarias que debe afrontar el propietario de los bienes, con independencia de la persona que ha cometido las correspondientes infracciones; orientándose en la sintonía que marca el artículo 17 de la misma ley en el sentido de responsabilizar civilmente al tomador y exonerar al dador por la responsabilidad objetiva que respecto del dueño de la cosa que ha causado un daño contempla el artículo 1113 del Cód. Civil (CACiv. y Com. Santa Fe, sala 1ª, 7/2/2008, MJJ20356).

No existe base legal para exigir la prestación de una contracautela en el secuestro autorizado por el art. 21 de la ley 25.248, pues no se trata de una medida cautelar, ya que si el secuestro previsto en el dec. 15.348/1946 no tiene carácter precautorio, no obstante que a través del mismo se desposee al propietario del pignus, menos aún puede conferírsele tal carácter al secuestro previsto en la ley de leasing, que apunta al recupero de los bienes de aquel que sólo tiene derecho a tenerlos en la medida que cumpla con el pago regular de lo convenido y que, una vez efectivizado, importará la resolución del contrato. Lo cual de por sí no importa que la requirente se exima de responsabilidad en caso de abusarse de su derecho (CNCom., 14/2/2003, EDJ6125).

(CNCom., sala A, 27/6/1997, LA LEY, 1998- E, 383). La restitución de un bien tomado en leasing cuando se verifica que el deudor no comunicó su decisión de continuarlo dentro del plazo fijado por la ley concursal, autoriza a considerar resuelto el convenio de pleno derecho, no siendo aplicable el art. 14 de la ley 25.248 en cuanto establece que el tomador puede ejercitar la opción de compra del bien, ya que habiéndose juzgado que el contrato se halla resuelto, fenece la prerrogativa que le asistía en tal sentido. Al no ejercerse la opción prevista por el art 11 de la ley 25.248 dentro del plazo previsto por el art. 20, LCQ, el contrato de

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leasing ha quedado resuelto de pleno derecho, correspondiendo la restitución exigida. Ello, sin perjuicio de lo que el incidentista pueda reclamar por cánones devengados hasta la devolución de las cosas (CNCom., sala A, 28/12/2011, MJJ71185).

(CNCiv., sala K, 20/3/2006, MJJ11105). Resulta improcedente responsabilizar al banco dador, y titular del dominio, por los daños derivados de un accidente de tránsito en el cual intervino el vehículo objeto del contrato de leasing celebrado durante la vigencia de la ley 24.441 (ADLA LV - A - 296), pues, visto que el accidente se produjo con posterioridad a la sanción de la ley 25.248 (ADLA LX - C - 2815), es aplicable al caso lo previsto en el art. 17 de la citada norma, en cuanto dispone que la responsabilidad objetiva del art. 1113, Cód. Civil., recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing (Código Civil y Comercial Rosario, 28/3/2007, LL Litoral, 1238). Corresponde modificar parcialmente la sentencia recurrida, admitiendo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la cedente de una unidad de transporte de pasajeros a la empresa codemandada — tomadora de la cosa- , a través de un contrato de leasing, recayendo la responsabilidad exclusiva en el tomador o guardián de dicha unidad, a raíz de los daños y perjuicios sufridos por la actora con motivo de un accidente de tránsito (CNCiv., sala J, 11/9/2007, MJJ16211), (CCiv. y Com. Santa Fe, sala 1ª, 7/2/2008, MJJ20356),

(CCiv. y Com. Junín,2/10/2007, MJJ15761), (CNCiv., sala D, 9/5/2008, JA, fasc. 11, 2009 - I - 9), (CNCiv., sala M, 15/7/2008, MJJ40353).

La ley nacional 25.248 que regula el contrato de leasing establece, en su art. 17, que la responsabilidad objetiva emergente del artículo 1113 de la Cám. Civ. recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing. Asimismo, el artículo 8 de dicha ley establece que: A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. Del informe del Registro Nacional de la Propiedad Automotor, surge la inscripción del contrato de leasing en el que figura como tomador la empresa codemandada, con fecha anterior al siniestro, por lo que se ha configurado la eximente de responsabilidad prevista en el artículo 17 de la ley nacional 25.248, por lo que deberá admitirse la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada dadora en el contrato de leasing. A mayor abundamiento, consta copia del convenio de cesión de contratos de leasing celebrado entre ambas codemandadas, de fecha anterior al siniestro, con firmas certificadas por ante escribano público, resultando ser una de ellas la cedente del contrato de leasing de la unidad en cuestión, habiendo asumido la otra, su carácter de cesionaria y, por ende,

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las obligaciones del deudor cedido (CNCiv., sala J, 11/9/2007, MJJ16211). (Extraido de: www.laleyonline.com.ar)

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Referencias

Buonocore, V.; Fantozzi, A, Alderigui, M. y Ferrarini, G. (1990). El leasing. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

La ley online. En: www.laleyonline.com.ar

Lorenzetti, R. (2007). Tratado de los Contratos. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe. Tomo III.

Rivera, J. C. – Medina, G. (directores) (2014). Comentarios al Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires: Ed. La Ley.