derecho penal - tomo i - j . r. del rio

Índice

]. RAIMUNDO DEL RIO C' Profesor de Derecho Penal de la Univerl!lidad de Chile

EXPLICACIONES DE

DERECHO PENAL

TOMO PRIMERO

GENERALIDADES

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DENOMINACIONES, DEFINICIONES, NATURALEZA Y

OBJETO DEL DERECHO PENAL

EDITORIAL NASCIMENTO

INTRODUCCION

l. Algunas palabras previas.-2. Características y propósitos de la obra.-3. Plan, distribución y forma de consulta del libro.

1. ALGUNAS PALABRAS PREVIAs.-Nuestros trabajos anteriores sobre asuntos penales, principalmente, el Derecho Penal (Notas tomadas en clase del profesor señor don Ricardo Cabieses, 1915); los A puntes de Derecho Penal (1922); el Derecho Penal (3 tomos, 1935-1936); Y los Elementos de Derecho Penal (1939), pretendieron servir de textos de estudio, el primero, a nuestros compañeros, y los tres últimos, a nuestros alumnos universitarios.

Este libro aunque redactado como aquéllos en forma didáctica, pretende servir a los profesores, los abogados y los jueces. A los primeros, proporcionándoles el material y la experiencia que hemos podido recoger en algunas materi~s penales durante treinta años de estudio y veinticinco de cátedra, a fin de que, profundizados por ellos, puedan ser utilizados como antecedentes de nuevas investigaciones y enseñanzas; y, a los segundos, dándoles en forma ordenada y sistemática, las principales opiniones doctrina-

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rias y la jurisprudencia nacional y extranjera más importante sobre los asuntos tratados, así como algunos datos no siempre fáciles de reunir sin estudios relativamente extensos.

El libro no está hecho para los estudiantes de la cátedra de Derecho Penal; su amplitud 10 hace inadecuado al esfuerzo que ellos pueden realizar dentro de los programas vigentes. Sin embargo, creemos que los alumnos de los cursos superiores y los egresados podrán encontrar en la insinuación que hacemos de variados puntos, motivos o temas poco explotados para algunas Memorias de Licenciatura y la bibliografía inicial indispensable a su estudio.

2. CARACTERísTICAS y PROPÓSITOS DE LA OBRA.-Es

tas Explicaciones de Derecho Penal tienen algunos aspectos y procuran servir determinados propósitos que creemos conveniente destacar antes de comprometer en su lectura a quienes se interesen en ellas.

1) No pretendemos crear nada, sino explicar 10 que otros han creado, salvo que se considere como cr"lción la forma que adoptamos para hacer más fácil el estuu;o ,\, la materia, y las consideraciones en que fundamos nuestra opinión en los casos discutidos.

Somos exigentes respecto del alcance del término creación, y un poco escépticos en cuanto a las creaciones contemporáneas en el campo penal. A nuestro juicio, crearon los teólogos y los filósofos que substituyeron el concepto de daño por el de delito y la idea de venganza por la de sanción; los autores de la llamada Escuela Clásica, que

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formaron el bien meditado conjunto de las concepciones penales del siglo XIX; y los investigadores y maestros de la Escuela Positiva, que emprendieron el estudio de la Ciencia Penal tomando como base, principalmente, la persona del delincuente en lugar de la abstracción del delito.

Lo dicho no significa que no existan aplicaciones inteligentes y útiles de las creaciones mencionadas, ajenas a sus autores propiamente dichos, algunas incorporadas en las legislaciones y otras de destacada figuración en los estudios de doctrina.

2) Como en nuestras publicaciones anteriores, tratamos de precavernos en ésta contra el rebuscamiento en la expresión, porque consideramos que todas las materias que comprende el Derecho Penal pueden ser tratadas con palabras usuales y corrientes y algunos términos científicos de aplicación general no discutida.

Las nuevas formas de decir, que se han multiplicado considerablemente en materia penal, sobre todo en los últimos años, no siempre resultan claras, y, en muchos casos, sólo sirven para dar una apariencia relativamente original a conceptos conocidos.

3) Procuramos dar la importancia que tienen a los estudios de los legisladores y maestros latinoamericanos.

Estimamos que los países del Continente recibieron de Europa durante el siglo pasado y parte del presente, una valiosa enseñanza en materia penal, tanto que ella inspira fundamentalmente sus legislaciones, y que muchos de nuestros jueces y abogados continúan fundando sus estudios en los Códigos Españoles de 1848, modificado en 1850, y

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de 1870; en el Código Francés de 1810, modificado en 1832 y 1863; Y en el Código Belga de 1867; en sus respectivas jurisprudencias; y en las obras de sus comentadores.

Sin embargo, pensamos que nuestros aciertos futuros están, principalmente, en manos de nuestros hombres. Primero, porque nuestros problemas son latinoamericanos. En segundo término, porque las fuentes de inspiración europea, en materia de legislación penal, quedaron agotadasojalá revivan-en España, en los Códigos de 1928 y 1932; en Francia, en el proyecto de 1934, los tres muy distantes de sus precedentes; y, en otros países, en el hecho de haber convertido sus leyes penales en instrumento de determinados regímenes políticos, con olvido de sus verdaderas finalidades. Por otra parte, las buenas ideas contenidas en el Código Suizo y en las leyes Inglesas y de los países nórdicos, no siempre se avienen a la idiosincrasia, condiciones y posibilidades de los países de América. Y, por fin, porque la investigación científica cuenta ya entre los latinoamericanos con cultores que no ceden en valía a sus maestros europeos.

De los Estados Unidos de Norteamérica nada hemos recibido, hasta ahora, en materia doctrinaria; y, en cuanto a aplicaciones prácticas, solamente algunos ensayos que los países de la América Latina no están en condiciones económicas de realizar no obstante los éxitos que apunta en favor suyo alguna propaganda.

4) Nuestro libro es de exposición y análisis científicos y no de polémica. En él apreciamos ideas, no hombres; y


es absolutamente ajeno a nuestro propósito inferir con nuestros juicios el menor agravio a nadie. Cualquiera persona que se sintiera aludida con alguno de nuestros conceptos puede estar segura de hallarse frente a una mera coincidencia, y, por anticipado, le ofrecemos nuestra excusa.

Los críticos de nuestra labor docente, que en la mayor parte de los casos procedieron con justicia, y en muy pocos sin ella, nos excusarán que no consideremos singularmente sus observaciones. De los primeros aprendimos no poco; su buena lección inspira muchas de las páginas que siguen, y nuestra mejor respuesta es la acogida agradecida que le damos en ellas.

5) La consideración relativamente amplia de la Historia del Derecho Penal, traduce nuestro deseo de despertar el interés de los estudiosos sobre una de las materias más ricas e inexploradas de esta disciplina. Son numerosas las ideas actuales que tienen su origen en textos remotos de legislaciones casi desconocidas en sus detalles, incluso algunas ::meriC<l.l1aS, cuyo análisis, evitado el error de interpretar la~ instituciones jurídicas pretéritas desde un puntn de v:st:t contemporáneo, resulta de verdadera importancia. Adcomás, existe la posibilidad de encontrar valiosos antecedentes en la jurisprudencia correspondiente a dichas legislaciones; y

6) El estudio de la Filosofía Penal, relativamente documentado en cuanto a los fundamentos del derecho de penar y a los fines y condiciones de las penas, es deficiente respecto de otros puntos. También estimamos útil dar a conocer, aunque sea en forma resumida, las ideas de los

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grandes pensadores sobre la filosofía de los problemas penales, asunto casi olvidado por muchos tratadistas, cuya consideración contribuye a explicar no pocas instituciones.

3. PLAN, DISTRIBUCIÓN Y FORMA DE CONSULTA DEL

LIBRo.-Estas Explicaciones de Derecho Penal han sido concebidas más que como una obra, como un conjunto de obras que, en caso de completarse, comprenderá las siguientes materias:

Generalidades; Historia del Derecho Penal; El delito; El delincuente; La reacción social; y Los delitos en especial. Cada una de dichas materias podrá abarcar uno o más

tomos; y cada uno de ellos será titulado y numerado separadamente, como si constituyera un libro independiente, sin perjuicio de establecer entre todos las relaciones adecuadas para que puedan ser considerados también como partes del título general: Explicaciones de Derecho Penal.

Cada tomo llevará un índice de su contenido, un índice alfabético de las materias tratadas en él, y un índice, también alfabético, de los autores y textos legales citados.

Las notas que figuran al término de páginas tienen una numeración continuada empezando en cada tomo por el número 1. Los detalles correspondientes a cada una de las obras citadas son dados en la nota correspondiente a su primera cita en cada tomo. En las citas posteriores sola-

índice


mente se indica el nombre del autor y la primera palabra del título de la obra, seguida de un paréntesis que contiene el número de la nota en que se encuentran los respectivos detalles. Así, la obra de Mezger, ((Tratado de Derecho Penal", figura con sus detalles en la nota número 3, Y en la nota número 5 se hace referencia a ella en la siguiente forma: Mezger. HTratado" (n. 3). La letra n significa nota.

La bibliografía consultada figura en las notas. En el deseo de facilitar al lector el estudio de las respectivas ma-, terias y de evitarle la consulta de numerosas obras, hemos indic~do solamente las que estimamos básicas o más adecuadas. En material penal es frecuente que los autores se repitan en numerosos conceptos fundamentales, y el exceso de referencias bibliográficas no siempre llena la finalidad de servir a las personas interesadas en su estudio.

Las palabras ajenas son transcritas textualmente, entre comillas, con la indicación del nombre de sus autores, en cada caso; y las referencias a opiniones extrañas figuran con el r". ,h:e de los mismos, entre paréntesis, al término del I"('~p~ctl' "O L"'"':v~do .-." T_ .. Y 1:-..... 1 •

Por f.:r.., excusado nos parece decir que, dadas las concingr:ncias inherentes a lo humano, mal pudiéramos comprometernos desde luego a dar término a la obra esbozada. Además, escribir un libro es algo que casi siempre hay que hacerse perdonar, tanto más cuanto mejor resulta; y, aunque en éste estemos defendidos de antemano por las muchas deficiencias que nos anticipamos a reconocer en él, acaso pudiéramos pensar, en el curso de su publicación, que no es la demencia merced de la cual pueda abusarse.

TITULO PRIMERO

DENOMINACIONES

CAPITULO UNICO

DENOMINACIONES

1. Diversas denominaciones.-2. Derecho de Castigar.-3. Derecho GrL'71::d.-4. Derecho Penal.-5. Derecho Represivo.-6. De~ rt> .... ~,) ~iw K . Jor.-7. Derecho Determinador.-8. Derecho Reior~.a,j,_- . -9. Derecho de PrevenCÍón.-lO. Derecho Protec~ ; ., de' lo" Sriminales.-ll. Derecho Protector de la Sociedad. -1' u;:recho de lucha contra el de1ito.-13. Derecho de De~ f:.ns; Social.-14. Razones de nuestra preferencia por la denominación Derecho Penal.

1. DIVERSAS DENOMINACIONEs.-La ciencia que nos ocupa ha recibido diversas denominaciones. Entre otras: Derecho de Castigar, Derecho Criminal, Derecho Penal, Derecho Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador, Derecho Reformador, Derecho de Prevención,


Derecho Protector de los Criminales, Derecho Protector de la Sociedad, Derecho de lucha contra el delito, y Derecho de Defensa Social.

2. DERECHO DE CASTIGAR.-La denominación Derecho de Castigar fué empleada por algunos de los primeros penalistas, principalmente, filósofos y juristas; sirvió para aludir, sobre todo, a los problemas relacionados con el fundamento del derecho de penar; y, actualmente sólo constituye un recuerdo histórico.

No sabemos de ninguna obra científica o conjunto de leyes que haya optado por esta denominación. Indirectamente, los que más se le aproximan son la Ley sobre el castigo de los delitos promulgada para el Austria, por }osé 1I, en 1787; y los textos del Código de los delitos y de las Penas dictados en Francia, en 1795 y 1810.

Por otra parte, la denominación aludida resulta limitada al concepto expiatorio o retributivo de la función penal, y fundamentalmente ajena a las ideas modernas y contemporáneas sobre el asunto.

3. DERECHO CRIMINAL.-Esta expresión fué propia de los primeros estudios de conjunto o más o menos sistemáticos que se hicieron de la materia.

Desde época remota los títulos de variadas glosas, comentarios, recopilaciones y leyes fueron complementados con la palabra criminales, y numerosos autores titularon sus obras en esta forma.

Así:

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En el SIGLO XIV, tenemos la Practica Criminalis, de Jacabo de Bel'Yisio.

En el SIGLO XV, las Ordenanzas Criminales de Nuremberg (1481).

En el SIGLO XVI, la Constitutia Criminalis Bambergensis, de Schwarzemberg (1507); la Ordenanza Criminal de la baja Austria (1514); la Canstitutio Criminalis Carolina, de Carlos V (1532); la Ordenación de Juicios Criminales, de Perneder (1544); la Opera omnia criminalia, de Próspero F arinado (1597); la Practica Críminalis, de Hípólito de Marsilio; el Tractatus criminalis, de Tiberio Deciano; y el Praxis rerum criminalium, de Damhouder.

En el SIGLO XVII, el Arbor iudiciaria criminalis, de Gilhausen (1603); el Tractatus Criminalis, de Harpprecht (1603); el Collegium Criminale, de Pedro Teodorico (1618); la Practica no'Va Imperialis Saxoneia rerum criminalium, de Benedicto Carpzo'Vio (1635); el De criminibus, q.e Antonio Matans II (o Mattilaeus) (1644); la O'bF~ ·~-:r;·"";.,.,-ia, de Sebastiano Guazzini (1675); Y ,,1 T",','r" ',',_ Re criminali" de Lorenzo Matheu y Sanz. , ; .- ";:,, , .. " 1676) (1) \ > •• ', - ~ • -..., , ... , •

En el SIGLO XVIII, el Tractatus criminalis, de Franc. Giuseppe de Angelis (1717); el De Jure Criminali, de Niccolo Alphani (1732); el Traité sur les matreres criminelles, de Rousseaud de la Combe (1741); las 1 nstitutes

( 1) En esta exposición procuramos dar la fecha de la primera edición de las respectivas obras. Cuando el hecho nos consta especialmente, anotamos: 1.a edición. En los demás casos señalamos la edición de la cual tomamos el dato.

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au droit criminel, de Muyart de Vouglans (1747); el Co. dex iuris Ba'Yarici crimina lis (1751); la Constitutio Criminalis Theresiana (1768); el Traité de la justice crimi· nelle de France, de Jousse (1771); el De Jure Criminali, de Cremani (1779); el Plan de Législation Criminelle, de Juan Pablo Marat (La edición, 1780); Y el Discurso sobre las penas contraído a las leyes criminales de España para facilitar su reforma, de Manuel de Lardizábal y Uribe (1782).

En el SIGLO XIX, encontramos dos Códigos, el de Sajonia (1838) y el de Hamburgo (1869), que se deno. minaron criminales) y muchos tratadistas de diversos paí. ses que emplearon el mismo término como complemento de sus títulos. Por vía de ejemplo, citamos algunos de los más conocidos en la América Latina:

En ALEMANIA, Zacharice, en sus Fundamentos originarios del Derecho Criminal filosófico (La edición, 1805); Biener, en su obra Sobre el método histórico y su aplicación al Derecho Criminal (1.a edición, 1828); Y Kostlin) en su Nueva revisión de los conceptos fundametl. tales del Derecho Criminal (LB edición, 1845) (2).

En ESPAr\;¡A, José Marcos Gutiérrez, en su Práctica Criminal (La edición, 1804); Villano'Ya y Mañer, en su Materia criminal forense, o tratado uni'Yersal teórico y práctico de los delitos y delincuentes, en género y especie (1." edición, 1827); Y Florencio García Goyena, en su Código Criminal Español (1843).

(2) Los títulos de las obras en alemán se indican en español aunque no estén traducidas a este idioma.


En los ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERI. CA, Bischop~ en los Comentaries on crimina/law (8.& edición, 1892); Wharton, en A treatise on criminallaw (10.'1 edición, 1895); May~ en The law of crimes (1895); Y Mc. Clain~ en Criminal law (1897).

En FRANCIA, Legrayerend, en su Traité de Législalion criminelle en France (lo" edición, 1816); BerriatSaint-Prix, en su Cours de Droit Criminel (La edición, 1817); Rauter, en su Traité théorique el practique de Droit Criminel fran~ais (1836); Achille Morin~ en su Répertoire de Droit Criminel (1850); Molinier, en su Programme de Cours de droit criminel fait a la Faculté de Toulouse (1851); Trébutien, en su Cours élémentaire de ¿roit criminel (1854); Boitar¿, en sus Lerons de Droit Criminel (1867); ]. Lefort, en su Cours élémentaire de Droit Criminel (1877); E¿mond Villey~ en su Précis d'un Cours de Droit Criminel (2.a edición, 1880); Laborde, en su Cours élémentaire ¿e droit criminei (1890); Y Normand, en su Traité élémentaire de droit crimine! (1896).

En INGLATERRA, ]. F. Stephen, en A Digest of the Criminal Law (1834); Russel, en A treatise on Crimes and Misdemeanors (5.a edición, 1877); Y Harris, en Principies of the Criminal Law (1877);

En ITALIA, Carmignani, en su Elementa juris criminalis (1808); Y Francesco Carrara, en su Programma del Corso di diritto criminale (la 1." edición de esta obra, según Saldaña, es de 1860; según Pesina, de 1861; y según Liszt, de 1863. Solamente hemos tenido a la vista la cuar-

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ta edición italiana de la Parte General, de 1871, y la tercera edición italiana de la Parte Especial, de 1872); Y

En AMERICA LATINA, el argentino Carlos Tejedor, en su Curso de Derecho Criminal (1860); y, entre otros, los brasileños Thomaz AI'Yez, en sus Annota¡;oes theoricas e praticas ao Codigo Criminal (1864); Braz Florentino, en sus Lif:oes de Direito Criminal (1872); Tobías Barreto, en sus Prolegomenos de estudo do Direito Criminal (1885);° Antonio Luis Ferreira Tinoco, en su Codigo Criminal do Imperio do Brasil (1886); Joao Vieira de Araujo, en su Codigo Criminal Brasileiro (1889); Francisco de Castro, en sus Li¡;oes de Direito Criminal (1897) ; y Lima Drumond, en sus Estudos do Direito Criminal (1898).

Por fin, en el SIGLO ACTUAL, aunque se ve una notable disminución del empleo del término criminal, lo encontramos adoptado:

En ESPAI"IA, por Dorado Montero, en El Derecho Protector de los Criminales (1906).

En FRANCIA, por Georges Vidal, en su Cours de droit crimine! et de science pénitentiare (1. Redición, 1901); por Degois, en su Traité élémentaire de droit criminel (1911); por Cuche, en su Précis de Droit Criminel (3. ft

edición, 1929); Y por Donnedieu p'e Vabres, en su Traité élémentaire de Droit Criminel et de Législation pénale comparée (sin fecha).

En INGLATERRA, por Kenny, en su Outlines oi Criminal Larv (1902); Y por lVilschere, en The elements of criminal larv and procedure (1906).


En ITALIA, por F erri, en sus Principios de Derecho Criminal: delincuente 'Y delito en la ciencia, en la legislación y en la jurisprudencia. (Traducción española de 1933); Y por Alta'Yilla, en su Lineamenti di Diritto Criminale (2." edición, 1932); Y

En AMERICA LATINA, por el autor brasileño Fernando Nery, en sus Lifoes de Direjto Criminal (l.a edición, 1910); Y por Ortiz, en su Proyecto de Código Criminal Cubano (1926) (3). (4).

La denominación Derecho Criminal tiende a desaparecer por varias razones. Entre otras:

Porque se aproxima a la concepción del Derecho de Castigar, actualmente en desuso.

Porque la voz crimen, de la cual deriva criminal, no se

(3) Numerosos otros ejemplos pueden encontrarse en: R. Garraud.-"Traité Théoriquc et Practique du Droit Péna1

Fr:m<;ais". 3.11 edición. 6 tomos. Paris. Sirey, 1913-19H. Tomo I. Páginas 1, 2, 147 a 150, 199 Y 200.

Franz von Lis:zt.-"Tratado de Derecho Penal". Traducido de las 18,~ y 20,ft ediciones alemanas y adicionado por Quintiliano Sal daña. 3 tomos. Madrid. Reus, 1914-1917. Tomo I. Páginas 4 a 12, 285 a 288, 306 a 318, 392 a 398, 407 a 416 y 523 a-547.

Enrique Pessilta.-"Elementos de Derecho Penal". Traducción del italiano por Hilarión González del Castillo, adicionada por Félix de Aramburu y Zuloaga y Eugenio Cuello Calón. 3.8 edición. Madrid. Reus, 1919. Páginas 20 a 24, 73 a 76 y 101 a 103.

Quintiliano Saldaña.-"Comentarios científico-prácticos al Código Penal de 1870". Volumen 1. "In_fracción y Responsabilidad". Volumen JI. "Tratado de la Responsabilidad", por Federico Castejón. Madrid. Reus, 1920 y 1926. Volumen l. Páginas XXXIII a UI.

Eugenio Cuello Calón.-"Derecho Penal" (Parte General). Barcelona. Bosch, 1926. Páginas 112 a 119.

Eugenio Florian.-"Parte General del Derecho Penal". Traduc.i-

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refiere a todos los delitos, sino que a algunos especialmente graves; y, aún, sirve para expresar, vulgarmente hablando, ciertos hechos que afectan sentimientos colectivos de singular importancia, sin constituir delitos propiamente dichos; por ejemplo, se dice que es criminal predisponer a un hijo contra su padre, o seducir a determinada mujer, a pesar de que dichos actos puedan quedar fuera de las disposiciones de la ley penal.

Porque el término criminal implica, e11 cierto modo, una calificación de hechos y personas que no siempre guarda armonía con las ideas de defensa y readaptación social que inspir~n la técnica penal contemporánea; y

Por fin, porque dentro del Derecho Penal se consultan, cada día más, diversas instituciones de seguridad ajenas al concepto de criminal.

do de la 3..U edición italiana por Ernesto Dihigo y Félix Martínez Giralt. 2 tomos. Habana. La Propagandista, 1929. Tomo 1. Páginls 177 a 185.

H. Donnedieu de Vabres.-"Traité élémentaire de Droit Criminel et de Législation pénale comparée". París. Si rey, sin fecha. Páginas 16 a 19.

Edmundo Mezger.-uTratado de Derecho Penal". Traducción de la 2.U edición alemana de 1933. Notas de José Arturo Rodriguez Muñoz. 2 tomos. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado, 1935. Tomo 1. Páginas 45, 48 a 55, 57 a 63, 68 a 86 y 94 a 107.

Comtante Amor y Net'ciro.-uBibliografía de los Estudios Penales". Madrid. Reus, 1918.

( 4 ) Los detalles correspondientes a las principales obras citldls en estas Expliclciones de Derecho Penal y la biografía de sus autores, podrán consultarse en la parte de la obra que trata de la Historia del Derecho Penal.


4. DERECHO PENAL.-EI término Derecho Penal deriva de la voz pena que, en griego, significó originariamente expiación y resarcimiento.

Aunque Mezger (5) supone que esta denominación fué empleada por primera vez en 1756, por Engelhard, el concepto de pena aplicado al Derecho no es menos antiguo que el concepto de crimen, pues nació con el reemplazo de la idea de venganza por la idea de castigo, y, aún, es posible encontrarlo en obras tan antiguas como la famosa De potestate legis poenalis, de Alfonso de Castro, publicada en 1550.

Sin embargo, el empleo del término penal es reducido antes del siglo XIX, y, fuera de la obra citada, solamente 10 encontramos, en el SIGLO XVI, en el Libro de las Penas, de Saws (1577); y, en el SIGLO XVIII, en la obra Des [ois pénales, de Pastoret (1790), Y en la Genes; del Diritto Penale, de Romagnosi (1791).

Pero, a partir del SIGLO XIX, su uso aumenta considerablemente; así, entre muchos otros casos, tenemos:

En ALEMANIA, el Tratado de Derecho Penal común ')/igente en Alemania, de Pablo Anselmo Feuerbach (1.!l edición, 1801); el Tratado de Derecho Penal romano-alemán, de ')1, Wachter (1." e4ición, 1825); el Derecho Penal Filosófico, de Richter (1829); el Tratado de Derecho Penal Alemán, de Berner (1." edición, 1857); el Comentario al Código Penal Prusiano de 1851, de Oppenhoff (l.n edición, 1870); el Tratado de Derecho Penal) de Me-

(5) Mezger.-"Tratado" (n. 3). Tomo I. Página 23.


yer (1875); el Ensayo de lecciones sobre el Derecho Penal, de 'Y. Bar (1878); el Tratado de Derecho Penal, de 'Y. Lisz.t (1.a edición, 1881); el Manual de Derecho Penal, de Binding (1." edición, 1885); el Tratado de Derecho Penal Alemán, de Merkel (La edición, 1889); los Estudios sobre Derecho Penal, de Kohler (1890); las Contribuciones a la teoría del Derecho Penal y a la legislación penal, de 'Y. Buri (1894); el Tratado de Derecho Penal Alemán, de Finger (1904); la Exposición de Derecho Penal, de Birkmeyer (1907); los Fundamentos del Derecho Penal, de Beling (4." edición, 1912); el Derecho Penal Alemán, de 'Y. Hippel (1925); el Derecho Penal, rle Van Calker (1927); el Tratado de Derecho Penal, de Mezger (1." edición, 1931); y los Principios del Derecho Penal del nue'Yo Estado, de Siegert (1934).

En ARGENTINA, los Apuntes de Derecho Penal tomados en clase, sobre el Curso dictado por Manuel Obarrio (folleto sin portadilla, posiblemente impreso en Buenos Aires entre 1872 y 1875); el Código Penal de la República Argentina anotado y concordado, de Julián Aguirre (1887); el Derecho Penal Argentino (Parte General), de Rodolfo Rivarola (1910); las Bases del Derecho Penal, de José Ingenieros (1910); el Código Penal y sus antecedentes, de Rodolfo Moreno (hijo) (1922); el Derecho Penal, de Octavío González. Roura (1922); el Código Penal Argentino, de Carlos Malagarriga (1927); el Curso de Derecho Penal (compilación de ArgüelIo y Frutos), de Juan P. Ramos (La edición, 1927); el Tratado de Derecho Penal, de Eusebio Gómez (1939); el Derecho Penal


Argentino, de Sebastián Soler (1940); Y el Derecho Penal, de Jorge Quintana (1942).

En BELGICA, los Príncipes généreaux du droit pénal beige, de Haus (3.R edición, 1879); los Trabajos de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, de Thyrén (1894); la Science pénale el droit posilif, de Prins (1899); Y el Précis de Droit Pénal, de Braas (1936). ,

En BOLIVIA, los Orígenes del Derecho Penal, de Bautista Saavedra; y las Nociones de Derecho Penal, de Luis Paz. (París, edición sin fecha).

En BRASIL, el Direito Penal Brasileiro, de Camargo (1881); el Manual do Cadigo Penal Brasileira, de Carlos Perdigao (1883) j las Questoes de Direita Penal, de Vi'Veiros de Castro (1902); el Diccionario de Direito Penal, de Joao Marcondes de Moura Romeiro (1905); las

Annotafoes theorico-praticas ao Codigo Penal do Brazil, de Antonio Bento de Faria (3.n edición, 1919-1920); el Direilo Penal Brazileiro, de Galdina Siqueira (1932); el Direito Penal, de Ar)' Azevedo Franco (1934); yel Compendio de Direito Penal, de Roberto Lyra y Nelson Hungría (1936).

En COLOMBIA, el Tratado de Derecho Penal, de José Vicente Concha (París, edición sin fecha); el 114 anual de Derecho Penal, de Roque Pupo Villa (1939); Y el Comentario al Código Penal Colombiano, de Jorge Gutiérrez. Gómez (1940).

En COSTA RICA, los Elementos de Derecho Penal de Costa Rica, de Rafael Orozco (1882).

En CUBA, el Programa de Derecho Penal, de Novo y


García (1891); el Programa razonado de Derecho Penal, de González Lanuza JI892); el Tratado de Derecho Penal, de Eusebio Adolfo Hernández (1918); el Programa de un Curso de Derecho Penal, de José Agustín Martínez (1921); el Programa de Derecho Penal, de Enrique Lavedán (1926); Y el Derecho Penal Cubano, de Armando M. Raggi.

En CHILE, la Teoría del Derecho Penal, de José Victorino Lastarria (1846); los Estudios sobre el libro primero del Código Penal, de Alejandro Fuenzalida (1876); las Concordancias y Comentarios del Código Penal Chileno, de Alejandro Fuenzalida (1883); el Código Penal de la República de Chile, de Robustiano Vera (1883); el Código Penal de la República de Chile explicado y concordado, de Pedro Javier Fernández (2.a edición, 1899); el Código Penal Chileno anotado y concordado, de Santiago Lazo (1915); los Apuntes de Derecho Penal tomados en clase de Ricardo Cabieses (1915); los Apuntes de Derecho Penal tomados en clase de Ricardo Cabieses (1918); el Código Penal de la República de Chile, concordado y comentado, de Florencio Bañados Espinosa (1920); los Apuntes de Derecho Penal, de J. Raimundo del Río C. (1922); el Estudio de Derecho Penal, de Hum-berta Contreras de la Vega (1927); las Nociones Generales de Derecho Penal, de Pedro Ortiz Muñoz (1933); Y el Derecho Penal (1935); Y los Elementos de Derecho ,Penal (1939), de J. Raimundo del Río C.

En ECUADOR, los Apuntes de Derecho Penal, de Reinaldo Cabezas Borja (1918); los Apuntes para el es-

E:{PLICACIONES DE DERECHO PENAL 25

tudio del Código Penal, de Francisco Pérez Borja (2.~

edición, 1927); Y las Nociones de Ciencias Penales, de C. A. Cdmacho Y. (1941).

En ESPAÑA, los Elementos de Derecho civil y penal de España, de Gómez de la Serna y Montalban (l.u edición, 1841); los Estudios de Derecho Penal, de Joaquín Francisco Pacheco (l.a edición, 1842); las Nociones de Derecho Penal Español, así común como excepcional, para uso de los concursantes de jurisprudencia, de Paso-Delgado y Toro Moya (1848); las Instituciones de Derecho penal español, arregladas al Código reformado en 30 de Junio de 1850, de Aramburo Arregui (1860); el Curso de Derecho Penal Español, de Santamaría y Villarazo (1871); los Elementos de Derecho penal, escritos para el uso de los alumnos de esta asignatura, de Carril Campero (1872); el Derecho penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, de Si[yela (l.& edición, 1873); los Elementos de Derecho Penal, de Rueda (l.a edición, 1877) ; el Manual de Derecho penal español, de Varela Lctmas (1878); los Elementos de Derecho Penal, de Benito y Curto (1897); el Derecho Penal, su Filosofía, Historia, Legislación y Jurisprudencia, de Valdés Rubio (3.a edición, 1903); el Derecho Penal, de Bernaldo de Quirós (1909); el Curso de Derecho Penal, de Rovira Carreró (1913); el Derecho Penal Español, del Padre Jerónimo Montes (1917); el Derecho Penal (1915) j el Programa de Derecho Penal (1919); el Derecho Penal moderno y español, en adiciones al Programa del Curso de Derecho Criminal, de Francisco Carrara (1922); el Derecho Penal conforme al


Código de ]928, en colaboración con Antón Oneca (1929); Y elll1anual de Derecho Penal (1934), de Luis ]iménes de AstÍa; los Comentarios científico-prácticos al Código Penal de 1870, de Quintiliano Saldaña (1920); Y el Derecho Penal (Parte General), de Eugenio Cuello Calón

(1926) . En los ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA,

A system of penallaw for the United States of America, de Edward Livingston (1828); e Introductory report to lhe penal Code of Louisiana, de Livingslon (1833).

En FRANCIA, las Le(ons préliminaires sur le Code Pénal, de Bavoux (1821); el Traité du Droit Pénal, de Rossi (1. a edición, 1829); la Théorie du Code Pénal, de Chau'Yeau Adolphe el Faustin Hélie (1.n edición, 1835); los Éléments de Droil Pénal, de Ortolan (1855); el Le Droit pénal étudié dans ses principes el dans les lois et usages des peuples, de Tissot (1860); el Code Pénal expliqué, de Rogron (1865); el Le Droit Pénal fran~ais progressif et comparé, de Nypels (1868); el Cours de Code Pénal, de Bertauld (4." edición, 1873); el Traité théorique el practique du Droil Pénal Frallfais, de Garraud (La edición, 1888); el Traité Élémentaire de Droit Pénal, de Roux (2.a edición, 1927); Y el Précis de Droit Pénal Spéciar, de Goyet (3.a edición, 1937).

En ITALIA, la Introduzione alZo studio del Diritto Penale, de Canonico (1867); el Corso de Diritto Penale, Appunti di lezioni, de Lucchíni (1878); el Trattato de Diritto Penale, de Pessina (1882-1886); el Prolegomeni al Diriúo Penale, de Brusa (1888); ellv1.anuale di Diri-


Uo Penale~ de Puglia (1890); el Trattato Teorico pratico de Diritto Penale,' de Lanza (1895); el Trattato di Diritto Penale, de ldecacá (1901); la Parte Generale del Diritto Penale, de Florian (1.a

edición, de 1901, publicada bajo el título de: De los hechos punibles y de las penas en general); el lHanual.e di Diritto Pende, de Civo!i (2." edición, 1907); el Trattato de Diriuo Penale Italiano, de Manzini (1908); las Instituzioni di Diritto Penale, de lmpallomeni (1908); los Prinápií di Diritto Pena/e, de Alimena (1910); la Reprensione e prevenzione nel Diritto Penale attuale, de Longhi (1911); los Principii di scienza del Diritto Penale, de Sabatini (1918); el Sistema de Diritto Penale Italiano, de Pinto (1922); los Principi di Diritto Penale, de Paoli (1926); el Corso di Diritto Penale secondo el nuoyo Cadice, de Grispigni (1932); los Principi di Diritto Penale, de Maggiore (1932); el Manuale di Diritto Penale, de Altayilla (1934); el Diritto Penale, Teoría Generale, de Battaglini (1937); Y el Corso di Diritto Penale, de Tuozzi (3.a edición, sin fecha).

En MEXICO, el Derecho Penal Mexicano (Parte General) , de Carrancá y Trujillo (1937); el Derecho Penal Mexicano, de González de la Vega (2.a edición, 1939); las Nociones de Derecho Penal (Parte General), de Franco Sodi (1940); Y El Derecho Penal en México, de Abarca (1941).

En NICARAGUA, los Estudios Penales, de Manuel Escobar (1941).


En PARAGUAY, las Lecciones de Derecho Penal (1912), Y el Derecho Penal (1928), de Teodosio González.

En PERU, la RejOí ma de la Legislación Penal, de Leonidas A vendaño (1924); la Orientación del Código Penal Peruano de 1924, de Eloy Espinoza (1929); Y la Parte General del Derecho Penal, de A. Gustavo Cornejo (1936).

En PORTUGAL, la Teoría del Derecho Penal, de Ferrao (1856).

En URUGUAY, el Derecho Penal Internacional, de Eustaquio Tome (1922); Y

En VENEZUELA, la Exposición al Código Penal de 1873, de Francisco Ochoaj los Comentarios al Código Penal Venezolano, de Pablo Godoy Fonseca (1930); las Anotaciones al Código Penal Venezolano, de Tulio Chiossone; y el Curso de Derecho Penal Venezolano, de José Rafael Mendoza (1938) (6).

El análisis de los doscientos veintiún títulos citados en este párrafo y en el anterior, todos ellos tomados al azar, en países y fechas diferentes (y ello es lo que da su valor, aunque relativo, a la conclusión), nos permite decir, por vía de ensayo, que hasta el siglo XIX prevaleció la denominación de Derecho Criminal sobre la de Derecho Penal, en la proporción de veintisiete títulos contra cuatro, o sea, de un 87% para la primera y de un 13% para

(6) Ver n. 4.


la segunda; y que, a partir del siglo XIX, la denominación de Derecho Penal se impuso sobre la de Derecho Criminal, en la proporción de ciento cuarenta y tres títulos contra cuarenta y siete, o sea, de un 75 % para la primera y de un 25 % para la segunda, aproximadamente.

5. DERECHO REPRESlvo.-La denominación Derecho Represivo se encuentra considerada aisladamente desde fecha remota hasta época reciente. Así, la emplea, en algunos casos, F euerbach (1801); y, últimamente, Tejera, en el proyecto de Código de Represión Criminal preparado para Cuba, en 1932.

Esta denominación, como la mayor parte de las que siguen, constituye una excepción de limitada y discutible aceptación.

A nuestro juicio, el nombre en estudio no corresponde a ninguna necesidad, ni parece aceptable, porque si bien es cierto que el Derecho Penal reprime al delincuente, no es ésta la única ni la más importante de sus funciones.

6. DERECHO SANCIONADOR.-El término Derecho Sancionador tampoco nos parece apropiado porque la sanción, etimológicamente hablando, significa le pena o recompensa que establece la ley para el que la viola u observa, y, en consecuencia, en el primer caso, se identifica con la pena y la denominación Derecho Penal, y, en el segundo, excede el campo de la disciplina en estudio.

A mayor abundamiento, todo Derecho es sancionador


en cuanto prevé la aplicación de determinadas medidas a los violadores de las normas que reconoce o consagra.

Y, por fin, el Derecho Penal tiene finalidades más trascendentes que la de sancionar, tomada esta expresión en el sentido de fijar determi.."adas penas a determinados delitos.

Algunos autores refieren especialmente la denominación de Derecho Sancionador a las leyes que rigen el Procedimiento en materia penal.

7. DERECHO DETERMINADOR.-La expreSlOn Derecho Determinador empleada, entre otros, por Laborde (1890), y, en época más reciente, por F oignet y Dupont (1934), interpreta el Derecho Penal en cuanto determina lo que no debe hacerse o 10 que debe realizarse bajo la amenaza de una pena.

A nuestro juicio, esta expresión es aún menos aceptable 'lue la anterior porque el Derecho Penal, antes que delerminador (hay otros derechos que determinan, lo mismo que el Derecho Penal), es sancionador; y no son sus determinaciones, sino la forma y la naturaleza de sus sanClones lo que mejor lo distingue de otras disciplinas.

8. DERECHO REFORMADOR.-EI nombre de Derecho Reformador tampoco es aceptable. La reforma del delincuente mediante la aplicación de las disciplinas penales resulta, en muchos casos, imposible, y, en consecuencia, no puede exhibírsela como base fundamental de una denominación.

EXPUCAClONES DE. DERECHO PENAL 31

Por otra parte, dentro de las fundones que llena el Derecho Penal, antes que la reforma del delincuente está la defensa de la sociedad, sin perjuicio de que aquélla pueda constituir ésta en cierto modo.

9. DERECHO DE PREVENCIÓN.-EI término Derecho de Prevención empleado por PugNa, sin exclusión de otros, solamente se destaca por su curiosidad; es casi desconocido; y resulta impropio por su limitación.

10. DERECHO PROTECTOR DE LOS CRIMINALES. - El concepto de Derecho Protector de los Criminales está ligado a los principios que postula la Escuela Correccionalista, según la cual el delincuente es un enfermo cuya expresión patológica es el crimen; y los castigos constituyen la medicina que la autoridad debe aplicar, no para infligir un daño al delincuente sino que para curarlo, y de este modo protegerlo.

El término propiamente dicho es original de Dorado Montero.

A nuestro juicio, carece de valor científico y de importancia práctica. Sin embargo, y dicho sea en descargo del ilustre profesor español, existen no pocos técnicos que creen que en un futuro dado, no utópico, la sociedad de los hombres alcanzará tales perfeccionamientos que el delito se presentará en ella únicamente como un fenómeno patológico, de etiología, diagnóstico y terapéutica independientes y propios.


11. DERECHO PROTECTOR DE LA SOCIEDAD.-El nombre Derecho Protector de la Sociedad) que encontramos como una originalidad en el título Código Protector de la Sociedad) de Moisés A. Vieites) se identifica con la denominación de Derecho de Defensa Social (7).

12. DERECHO DE LUCHA CONTRA EL DELITo.-La idea de Derecho de lucha contra contra el delito) empleada por T homsen (8), principalmente al referirse a los medios de lucha, merece el mismo juicio que la idea expresada en el párrafo anterior.

Además, tiene el inconveniente de su indeterminación. Aceptada esta denominación, quedarían comprendidas dentro del concepto de Derecho Penal múltiples medidas de previsión y prevención que, por amplio que sea nuestro criterio respecto de los límites de esta disciplina, necesariamente los excederían.

En efecto, la sociedad lucha contra el delito no solamente mediante la aplicación del Derecho Penal, sino que también de la Religión, la Moral, la Política, la Economía, las Ciencias Físicas y Naturales y otras que sería imposible incluir en el primero sin desnaturalizar uno y otras.

13. DERECHO DE DEFENSA SOCIAL.-Por fin, la denominación Derecho de Defensa Social) adoptada relati-

(7) Moisés A. Vieites.-"Cómo debe ser la llamada Ley Penal". Habana. Fernándcz y Cía., 1929. Página 117.

(8) Citado por Florian. "Parte General" (n. 3). Tomo 1. Página 26.


vamente, en la Loi de défense sociale a [' égard des anormaux et des delinquants d'habitude, de Bélgica (1930), Y plenamente, en el Código Cubano de 1936, presenta el mismo inconveniente que la anterior, porque la sociedad se defiende contra el delito de múltiples maneras.

Todavía, es peligrosa, porque establecida la defensa como única o principal base de las disciplinas penales, pudiera justificarse su aplicación a casos o circunstancias muy discutibles desde el punto de vista de un Derecho Penal científicamente concebido, cual ocurre en los países llamados totalitarios.

Y, aún, el concepto de defensa social es criticable, porque, establecido éste en forma exclusiva, aparecen ajenos al Derecho Penal la víctima del delito y el propio delincuente, lo cual no corresponde a la realidad.

No obstante, reconocemos que la denominación Derecho de Defensa Social aplicada a la disciplina en estudio, ofrece las ventajas de amoldarse con mayor propiedad a varios conceptos contemporáneos sobre el asunto.

14. RAZONES DE NUESTRA PREFERENCIA POR LA DENOMINACIÓN DERECHO PENAL.-A pesar de las crItIcas que fundadamente pueden hacerse a la denominación de Derecho Penal, principalmente por partir de la base de la pena, que solamente representa uno de los aspectos de uno de los términos del problema penal, cual es la reacción social frente al delito, preferimos este nombre a otros.

3


Fundamos nuestro criterio: 1) En el hecho de ser la denominación más conocida

y de mayor aplicación en las épocas moderna y contemporánea;

2) En la circunstancia de adoptarla todos los Códigos relativos a la materia, salvo contadas excepciones, principalmente Cuba, que tiene su Código de Defensa Social, y los países de habla inglesa, que denominan sus leyes penales, criminallaws;

3) En la denominación que recibe la mayor parte de las cátedras que enseñan la materia, que son de Derecho Penal, y no de Derecho Criminal, Derecho de lucha contra el delito, Derecho de Defensa Social u otros;

4) En la dificultad que existe para encontrar denominaciones compuestas de un reducido número de palabras que puedan dar una idea integral del asunto;

5) En los defectos que, sobre el propio de la denominación de Derecho Penal, tienen las otras denominaciones que hemos indicado; y

6) En el razonamiento de que la mayor importancia de una denominación consiste en el hecho de que las personas que necésiten usar de ella estén de acuerdo acerca de las materias que abarca o puede abarcar, cosa que ocurre con la denominación Derecho Penal, porque a pesar de su limitación eti!ll0lógica, tanto los técnicos como los que no lo son, da~ por comprendidos en ella no solamente 10 concerniente a las penas, sino que también 10 que se refiere al delito y al delincuente y, aún los aspectos no penales

índice

TITULO SEGUNDO

DEFINICIONES

CAPITULO UNICO

DEFINICIONES

1. Concepto de la definición del Derecho Penal.-2. Clasificación de las definiciones.-3. Definiciones filosóficas.-4. Definicio-nes jurídicas.-5. Definiciones de carácter general.-6. Con~ clusión.

1. CONCEPTO DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO PENAL.-La simple lectura de las numerosas definiciones que se han dado del Derecho Penal demuestra que existe una gran disconformidad en la materia.

Los autores parten, al efecto, de las bases más diversas: los hay que refieren su definición al aspecto filosófico del asunto; otros, a su aspecto político; y muchos, a su aspec~ to netamente jurídico. En épocas más recientes, algunos definen el Derecho Penal desde un punto de vista socioló~


gico; y otros muestran marcada preferencia por el punto de vista llamado criminológico, con mayor o menor divorcio de las abstracciones de filósofos y juristas.

A nuestro juicio, dicha disconformidad es perfectamente explicable si se considera que antes de definir el Derecho Penal, que es lo que procura la mayor parte de los autores al empezar sus obras, es preciso profundizar el estudio de la naturaleza, el objeto y los fines de esta ciencia; y por eso preferimos dar, por .ahora, una definición simplemente nominal diciendo que el Derecho Penal es la ciencia que estudia el delito, el delincuente y la reacción social que determinan (10).

Sin embargo, faltaríamos a nuestros propósitos de ilustrar al lector si termináramos aquí el presente Capítulo, y, sobre todo, si no le diéramos otras definiciones más completas que, como las denomin,aciones aludidas anteriormente, hemos tomado de autores de tendencias, épocas y nacionalidades diferentes. x..

2. CLASIFICACIÓN DE LAS DEFINICIONES.-El criterio más común para clasificar las definiciones del Derecho Penal ha distinguido entre definiciones subjetivas y objetivas, siguiendo la división del Derecho Penal en conformidad

(10) Entendemos por definición nominal la que fija el significado de un término, o sea, las cosas en que pensamos cuando usamos de él (en este caso, el Derecho Penal). Esta forma de definición más bien denomina o designa, que define; y no debe confundirse con la definición conceptual, que desarrolla el contenido de Ull

concepto; ni con la definición real, que, excediendo dicho contenido, es capaz de darnos la esencia de lo definido.


a dichos conceptos (11). Esta división ha sido justamente criticada por numerosos técnicos.

Se consideran subjetivas las definiciones que conciben el Derecho Penal como la ciencia que determina la facultad del Estado de señalar los delitos y sus sanciones y de im~ poner éstas; y objetivas, las que lo aprecian como el conjunto de disposiciones legales que establecen dichos delitos y sanciones.

Independientemente suele hablarse de definiciones simplemente descriptivas.

Por nuestra\ parte, creemos que las definiciones del Derecho Penal son prácticamente inclasificables, pero que, atendido el punto de vista en que se colocan sus autores, es posible agruparlas bajo las denominaciones de filosóficas" jurídicas y de carácter general. No obstante, reconocemos que este ordenamiento es muy relativo; que las defini-

(11) Ver, por ejemplo: Ricardo Abarca.-"El Derecho Penal en México". México. Revis

ta de Derecho y Ciencias Sociales, 1941. Página 5. Raúl Carrancá y Trujillo.-"Derecho Penal 1fexicano". Parte Ge

neral. 2.a edición. México. Porrúa e hijos, 1941. Página 23. Eusebio GÓmez.-"Tratado de Derecho Penal". 6 tomos. Buenos

Aires. Compañía Argentina de Editores, 1939-1942. Tomo l. Páginas 89 a 91.

Luis ]iménez de AS1ía y Antón 01leca.-"Derecho Penal conforme al Código de 1928". Nueva edición. 2 tomos. Reus, 1929. Tomo l. Páginas 7 y 8.

Roberto Lyra e Nelsolt Hll11gría.-"Compendio de Direito Penal". Parte General. 2 tomos. Río de Janeiro. Livraria Jacyntho, 1936-1938. Parte Especial. 2 tomos. Río de' Janeiro. Livraria Jacyntho, 1936-1937. Parte General. Tomo l. Página 157.

José Rafael Mendoza.-"Curso de Derecho Penal Venezolano". Parte General. Caracas. Coop. de Artes Gráficas, 1938. Página 4.


ciones que llamamos filosóficas tienen no poco de jurídico, y viceversa; y que las de carácter general, sin ser ajenas a lo filosófico y 10 jurídico, solamente se distinguen por la mayor extensión que reconocen a los límites del Derecho Penal.

3. DEFINICIONES FILOSÓFICAS. - Estas definiciones ,se refieren principalmente a los fundamentos del derecho de penar.

Entre ellas es posible señalar las siguientes: 1) La de Ortolan) profesor de la Facultad de Derecho

de París y tratadista de mediados del siglo pasado, que dice: ((El Derecho Penal es una concepción de la razón (( humana deducida de una relación del hombre en socieu dad, en la que la sociedad tiene la facultad de hacer (( sufrir al hombre cierto mal en razón a la violación del (( derecho que ha cometido" (12).

2) La de Silva Santisteban) autor peruano, de la misma época que el anterior, según la cual: ((El Derecho Penal (( es la ciencia que tiene por objeto realizar la justicia sou dal mediante el castigo; de hacer efectivo el Derecho, (( removiendo esos estorbos llamados delitos; de contribuir (( a la mejora del hombre y de la humanidad entera, em(( pleando los medios coercitivos o correccionales más conu formes a la naturaleza" (13); y

(12) M. Ortolan.-"Tratado de Derecho Penal". Traducido por Melquíades Pérez Rivas. 2 tomos. Madrid. López, 1895. Tomo 1, Página 16.

(13) José Silva Santistcban.-"Curso de Derecho Penal". Lima. Tipografía del autor, 1863. Página VI.


3) La de T hiry, profesor belga, de fines del siglo XIX, que expresa: HEI Derecho criminal o Derecho penal es el H conjunto de reglas en virtud de las cuales la sociedad H hace sufrir a los individuos cierto mal considerado coH mo sanción de una violación del derecho cometida por H ellos" ( 14) .

Como se ve, las tres definiciones transcritas, en térmi-110S distintos, y con más o menos propiedp.d, ligan la definición del Derecho Penal a la expiación, jurídica si se quiere, pero no por eso menos expiación; y, salvo la de Sil'Ya Santisteban, que alude a la mejora del delincuente, no contemplan finalidad práctica alguna.

Filosóficas también, aunque dentro de una relación más directa con el aspecto jurídico del asunto, son las definiciones de:

4) Berner, profesor de la Universidad de Berlín, a mediados del siglo XIX, que dice: HEl Derecho Penal en H sentido subjetivo es el derecho del Estado de castigar (t (jus puniend i); y significa el contenido de la facultad H que corresponde al Estado como sujeto de la actividad (t punitiva. En sentido objetivo es el contenido de los (( principios que el Estado debe seguir en la aplicación de tt dicha facultad" (15).

5) Bertauld, profesor de la Facultad de Derecho de Caen, según la cual, (te! Derecho Penal es la sanción es-

(14). Fernand Thiry.-"Cours de Droit Criminel".-Liege. Desoer, 1892. Página 1.

(15) Alberto Federico Bertler.-"Tratado de Derecho Penal", l.ll edición. 1857. Traducción al italiano de la 13.a edición alemana por Eduardo Bertola. Milano. Vallardi, 1887. Página 3.


ee pedal, no de la religión ni de la ley moral, pero de una ce ley que la religión y la moral fortifican sin confundirse C( con ella" (16).

6) Carrara~ el maestro de Pisa, considerado como uno de los fundadores de la Escuela Clásica de Derecho Penal, que dice: ceLa ciencia criminal es la investigación de los ce límites internos y externos dentro de los cuales únicace mente el Estado puede tutelar los derechos humanos, ce despojando de uno de sus derechos al hombre que los ce ha atacado; y de los modos más convenientes de ejercer ce la tutela con semejante medio" ( 17) •

7) Castejón~ catedrático contemporáneo de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla, que dice: e(Derecho Pece nal es la rama jurídica que regula el derecho de castigar ce del Estado, y define la infracción y los medios aptos cc para combatirla, y, como el primero de ellos, la pece na". (18).

8) Concha, catedrático de Derecho Penal en la Escuela de Derecho de Bogotá (Colombia), que, en su Trata-

(16) A. Bertauld.-ttCours de Code Pénal". 4.R edición. Paris. Cosse, Marchal et Billard, 1873. Página 22.

(17) Francesco Carrara.-"Programa del Corso di ~ritto Criminale". Parte Generale: 1 tomo. 4.R edición. Lucca. Tipografía Giusti, 1871. Parte Speciale: 7 tomos. 3.R edición. Lucca. Tipografía Giusti, 1872. Parte Generale. Página 24.

El "Programa del Curso de Derecho Criminal", traducido de la 11. R edición italiana, ha empezado a editarse en la República Argentina. Vol. I. Parte General. Dirección de Sebastián Soler. Buenos Aires. Editorial Depalma, 1944. Página 22.

(18) Federico Castejón.-ttDerecho Penal". Tomo 1: Criminología General y Especial. Madrid, Reus, 1931. Tomo II: Penología (anunciado). Tomo I. Página 3.


do, que cuenta con varias ediciones) expresa: HL1ámase u Derecho Penal el con junto de reglas que dicta el legíst~ lador, conforme a la Constitución de cada Estado, patt ;-a regular el Derecho de castigar que tiene la societ~ dad" (19).

9) Donnedieu de Vabres, profesor contemporáneo de la Facultad de Derecho de la Universidad de París, que dice: HEI Derecho Penal comprende el conjunto de leyes tt que reglamentan, en un país, el ejercicio de la represión tt por el Estado" (20).

10) Feuerbach, profesor de varias universidades Alemanas, y figura dominante en el campo de los estudios penales, a principios del siglo XIX, según la cual: ttEl derett cho criminal (ciencia del derecho penal, derecho repreH sivo) , es la ciencia de los derechos que las leyes penales t( dan al Estado, contra sus súbditos, en cuanto trasgresou res de las leyes" (21).

11) Mezger, profesor de Derecho Penal en la Universidad de Munich, y tratadista contemporáneo, que aprecia el Derecho penal como ttel conjunto de normas juríditt cas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estatt do, conectando en el delito como presupuesto la pena ti como consecuencia jurídica" (22).

(19) José Vicente COllcha.-"Tratado de Derecho Penal". 7.a

edición. Paris. Oilendorff, sin fecha. Página 7. (20) H. Donnedieu de Vabres.-"Traité" (n. 3). Página 7. (21) Pablo Anselmo von Feuerbach.-"Prolégomenes du Traité

de Droit Pénal", incorporados en la obra "Cocle Pénal du Royaume de Baviere". Traducción del alemán por Ch. Vatel. París. Duranu, 1852. Página 369.

(22) Mezger.-"Tratado" (n. 3). Tomo l. Página 23.


12) Montes~ profesor del Escorial, que enseña que Hel C( derecho penal es una rama del derecho público, y, como c' todo derecho, puede ser considerado subjetiva y objeticc vamente. Bajo el primer aspecto, es el poder de establece cel' las penas correspondientes a las diversas infraccioce nes del derecho, en conformidad con los principios de ce justicia y las exigencias del interés público. Bajo el st.H gundo aspecto, el derecho penal es aquel mismo poder cc actuado, lo que equivale a decir que es el conjunto de cc normas jurídico-penales" (23); Y

13) Prins, autor belga, y uno de los fundadores de la Unión Internacional de Derecho Penal, en 1889, que expresa: HEl Derecho Penal es el conjunto de las disposiC( ciones legales que regulan el ejercicio del derecho de H reprimir" (24).

4. DEFINICIONES ]URÍDIcAS.-Estas definiciones, que son las más, refieren, principalmente, el Derecho Penal a sus términos fundamentales, delito y sanción, y, en algunos casos, también al delincuente.

Figuran entre ellas las de: -¡. 14) Alimena, profesor de Derecho y Procedimiento Penales en la Universidad de Módena, durante los primeros años de este siglo, según la cual el Derecho Penal es cela

(23) R. P. Jerónimo Montes.-"Derecho Penal Español" (Parte General). 2 volúmenes. Madrid. Núñez Samper, 1917. Volumen l. Página 70.

(24) Adol phe Prins.-"Science pénale et droit positif". Bru:"eHes. Marescq, 1899. Página 1.

EXPllCACIONES DE DERECHO PENAL 45

(( ciencia que estudia el delito como fenómeno jurídico y H el delincuente como su sujeto activo, y, por tanto, las (( relaciones que derivan del delito como violación del otH den jurídico y de la pena como reintegración de este (( orden" (25).

j 15) Altavilla, profesor napolitano, que dice: (lEl con(( junto de normas legislativas que impone una determit~ nada conducta (positiva o negativa) bajo la amenaza tt de una sanción criminal, constituye el Derecho Crimi(t nal objetivo" (26).

16) Azevedo Franco, docente libre de Derecho Penal de la Universidad de Río de Janeiro (Brasil), que expresa: ((Podemos, por tanto, definir la ciencia del derecho de (( represión como aqueIla que tiene por objeto el estudio (( de las normas y las fórmulas según las cuales deben ser (( reguladas las relaciones jurídicas entre el delincuente y t( la sociedad" (27). i- 17) Battaglini, profesor de la Universidad de Bolonia, que dice: (tEl derecho penal es el conjunto de las normas t~ jurídicas que regulan la materia del delito y de la pet( na" (28).

(25) BernarJil10 Alimena.-"Principios de Derecho Penal". Traducido y anotado por Eugenio Cuello Calón. 2 volúmenes. Madrid. Suárez, 1915-1916. Volumen 1. Página 21.

(26) Enrico Altavilla.-"Lineamenti di Diritto Criminale". 2.a

edición. Napoli. Morano, 1932, Página 29. (27) Ary AzeveJo Franco.-"Direlto Penal". (Apontamentos de

um Curso). Río de Janeiro. Almeida Marques & C., 1934. Página 36.

(28) Giu/io Battaglilli.-"Diritto Penale". Bolegna. Nicola Zanichelli, 1937. Página 6.


18) Carrancá JI Trujillo, profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional de México, según la cual ~~el DeH recho Penal objetivamente considerado es el conjunto ~~ de leyes mediante las cuales el Estado define los deH~( tos, determina las penas imponibles a los delincuentes ~( y regula la aplicación concreta de las mismas a los casos (( de incriminación" (29).

19) Cuche, profesor de la Facultad de Derecho de Grenoble (Francia), que expresa que el Derecho Criminal y el. Derecho Penal son dos expresiones sinónimas, que designan la misma ((disciplina jurídica", que tiene por objeto determinar ((los actos y omisiones que son materia de (t una pena y que se llaman infracciones; y la naturalez:l H y medida de las penas aplicables a cada género de in(( fracción" (30).

Y.,. 20) Cuello Calón, catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Barcelona, según la cual: (tEl Derecho (( Penal es el conjunto de leyes que determinan los delitos (( y las penas que el poder social impone al delincuenH te" (31).

21) Degois, profesor de la Facultad de Derecho de Caen, que dice: ((El derecho criminal es el conjunto de (( dos especies de leyes: las leyes penales y las leyes de H procedimiento penal. Las leyes penales son las que esta(( blecen ciertos castigos contra aquellos que se hacen cul-

(29) Raúl Carrancá y Trujillo.-"Derecho Penal Mexicano". (n. 11). Página 20.

(3 O) Paul Cuche .-"Précis de Droit Criminel". 3. a edición. Pariso Dalloz, 1929. Página 5.

(31) Cuello Caló-II.-"Derecho Penal" (n. 3). Página 1.


~~ pabIes de ciertas acciones, abstenciones u omisiones que ~t ellas enumeran" (32).

22) Florían, profesor de las Universidades de Módena y Turín, de la época moderna, que dice: ctSon objeto del ~~ derecho penal, en sentido amplío, los actos ilícitos del ~t hombre, a cuya realización el derecho atribuye aquella ~~ consecuencia jurídica peculiar que, de acuerdo con la ~~ terminología empleada en la ci~ncia y en los . códigos, H se denomina pena" (33).

23) Gargilopez, profesor español, según la cual ~tel De~~ recho Penal en sentido subjetivo es una facultad del (~ Estado para definir los delitos bajo la amenaza de una (( pena o de una medida de seguridad y para aplicar éstas tl cuando se realicen los hecho~ previamente definidos en tI la ley como delitos. En sentido objetivo es el conjunto (t de normas que regulan el ejercicio de la función penal t~ propia del Estado" (34).

24) Gi'Yanovitch, profesor de Derecho Criminal de la Universidad de BeIgrado, que concibe el ramo como el ct sistema de nociones de las infracciones, de los delincuenH tes y de las sanciones criminales (penas y medidas de u seguridad), o más brevemente, de las instituciones crítt minales-jurídicas" (35).

(32) C. Degois.-"Traité Élémentaire de Droit Criminel". 2.a

edición. París. DalIoz, 1922. Página 5. (33) Florian.-"Parte General" (n. 3). Tomo l. Página 1. (34) Adolfo de Miguel Gargilopez.-"Derecho Penal". (Parte

General). Madrid. Reus, 1940. Página 7. e 35 ) T homas Givanovitch.-"Les problemes fondamentaux du

Droit Criminel". Paris. Rousseau & Cie., 1929. Página So


-f. 25) Gómez de la Serna y Montalban, tratadistas españoles del siglo pasado, que definen esta disciplina como el ~~ conjunto de disposiciones legales, que declaran los hechos ~~ que constituyen delito, y establecen las penas contra u los delincuentes" (36).

26) González, catedrático de Derecho Penal en la Universidad Nacional de la Asunción del Paraguay, y autor del Proyecto de Código Penal Paraguayo, que dice: ~~El

~~ Derecho Penal es la rama del Derecho en general, que ~e ~~ ocupa del castigo de los delitos. Se le puede definir: el ~~ conjunto de principios científicos y de prescripciones le~~ gales establecidas para el ejercicio de la facultad social ~~ del castigo de los delitos" (37). .

27) Grispigni, profesor y autor italiano de la época actual, que expresa: ~(La dogmática jurídico-penal (o cienu cia del Derecho Penal en sentido estricto) es la disci« plina que estudia el contenido de aquellas disposiciones ~~ que, en el orden jurídico positivo, constituyen el Dere~~ cho Penal".

El Derecho Penal es el ~~conjunto de normas jurídico ~~ estaduales las cuales a la violación de los propios preu ceptos unen como consecuencia una pena (o sanción u criminal)" (38).

(36) Pedro Gómez de la Serna y luan Manuel MontalbaH."Elementos del Derecho Civil y Penal de España". 3 tomos. ll.a edición. Madrid. Sánchez, 1874. Tomo 1. Página 291.

(37) Teodosio González.-"Derecho Penal". 3 tomos. Asunci6n. La Colmena S. A., 1928. Tomo l. Página 8.

(38) Filippo Grispigni.-"Corso de Diritto Penale". 2 volúmenes. Padova, Cedam, 1932-1935. Volumen 1. Páginas 3 y 137.


28) ')l. Hippel, profesor de Gotinga, de la época contemporánea, según la cual: HEl Derecho Penal material H vincula a una conducta humana (acción u omisión) n materialmente perjudicial y formalmente antijurídica, n la pena como consecuencia jurídica, determina pues, H cuáles acciones son punibles ( delitos) y qué penas det( ben aplicarse" (39).

29) Impallomeni, profesor en Roma, a principios del siglo actual, que dice: (~EI derecho penal en sentido objc~( tivo es el conjunto de normas con que el Estado sornett te al autor de una determinada violación de la ley, lIaH mada delito, a una pérdida o disminución de derechos (( personales más o menos determinada, llamada pella; y, u en sentido subjetivo, es el jus punitionis~ vale decir, el H derecho del Estado de dictar dichas normas y la sanÓÓil ~t correspondiente" ( 40) .

30) Lanza, profesor en Catania, según la cual ((el Det( recho Penal es el conjunto de normas jurídicas median(( te las cuales el autor de un hecho violador de un pre(t cepto contenido en ellas, y dicho delito son sometidos (( a una sanción especial llamada pena" (41).

(39) Robert v. Hippel.-"EI Derecho Penal Alemán". 1925. Tomo l. Página 1. Citado por Sebastián Soler.-"Derecho Penal Argentino". 2 tomos. Buenos Aires. C6rdoba. El Ateneo, 1940. Tomo 1. Página 14.

(40) Giovan Baitisia Impallomeni.-"Instituzioni di Diritto Penale". 2." edici6n. Torino. Unione Tipográfico-J;:ditrice Torinese, 1916. Página 1.

(41) Vincenzo Lallza.-"Instituzioni di Diritto Penale". 2 volúmenes. Catania. Presso de la Direzione della Scuola Pe~ale Urnanista. 1924-1926. Volumen I. Página 9.

4


31) Lefort, autor francés de fines del siglo pasado, que expresa: cCEl derecho penal es la rama del derecho que ce fija las condiciones necesarias para hacer sancionables ce las infracciones, y determinar las penas así como los ce modos según los cuales son infligidas" ( 42) .

32) 'Y. Liszt, profesor en Giessen, Marburgo, Halle y Berlín, y miembro fundador de la Unión Internacional de Derecho Penal, que dice: ceDerecho Penal es el conjunce to de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, ce que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como lee~ gítima consecuencia" (43).

33) Lyra y H ungria, catedráticos y tratadistas brasileños, de la época actual, cuya definición escrita en común, expresa: HEI Derecho Penal, para nosotros, es la rama te jurídica de la Sociología Criminal, que estudia, técnice camente, el crimen y la pena como un conjunto de norce mas legislativas" (44).

34) Manzini, profesor ordinario de Derecho y Procedimiento Penales en la Universidad de Padova, según la cual: H El Derecho Penal, sociológicamente considerado, es deCt cir, tomado como fenómeno social, representa el con. ce junto de reglas de conducta, sancionadas con el medio ce específico de la pena, que es el producto de la necesict dad, propia del Estado, de dar a la población una disci-

( 42) J h. Leforl.-"Cours Élémentaire de Droit CrimineI". Paris. Thorin, 1877. Página 2.

(43) v. Liszt.-"Tratado" (n. 3). Tomo I. Página 1.

( 44) Roberto Lyra e N elson H llngria.-"Compendio" (n. 11). Parte General. Tomo I. Página 156.


(( plina coercitiva y una tutela eficaz, para asegurar la (~ observancia del mínimum absoluto de la moralidad contt siderado indispensable y suficiente para la seguridad de (~ la vida en común, en un momento histórico determina(( do" (45).

3 5 ) M erkel, profesor en Giessen, Praga, Viena y Estrasburgo, y tratadista del siglo pasado, que dice: ~tEI De(~ recho Penal en amplio sentido comprende aquellas pres~t cripciones del Derecho del Estado que tienen por obje~l to las acciones punibles-los delitos en su amplia acep(~ ción-y el castigo de las mismas" ( 46) .

36) Paoli> autor italiano, que dice: ttEl Derecho Penal tl es el conjunto de normas jurídicas cuya violación es amet~ nazada con una pena" (47).

37) Pessina, catedrático de la Universidad de Nápoles, y autor de la segunda mitad del siglo pasado, que expresa: ttLa reunión de los principios relativos al castigo dd tt delito es lo que se ha llamado Derecho criminal o Dere(t cho penal, según que se consideró el hecho individual tt de la transgresión al que se contrapone la punición, o (( el hecho social de la misma punición, como imprescin-

(45) Villcenzo Manzini.-"Instituzioni di Diritto Penale Italiano". 2.a edición. Torino. Bocea, 1923. Página 1.

(46) A. Merkel.-"Derecho Penal". Traducción del alemán de P. Dorado. 2 tomos. Madrid. La España :Moderna, sin fecha. Tomo l. Página 5.

(47) Giulio Paoli.-"Principi di Diritto Pen:1lc". 3 volúmenes. Padova. Casa Editrice Dott A. Milani. Padova, 1926-1929. Volumen l. Página 7.


H dible consecuencia del mal que en la transgresión se conce tiene" (48).

38) Sabatini, profesor en Nápoles, que refiere el Derecho Penal propiamente dicho al eeestudio del fenómeno e~ criminoso en el momento de la ley constituída, como enet tidad jurídica en sí; con relación a la norma jurídica de te la cual es una violación; y como fuente de una complece ja serie de relaciones jurídicas destinadas a la aplicace ción de la ley al caso concreto" (49).

39) Silyela, catedrático de Derecho Penal en la U11iversidad de Madrid, según la cual: eCEl Derecho Penal es tt el conjunto de aquellas condiciones libres para que el et Derecho, que ha sido perturbado por los actos de una ec voluntad opuesta a él, sea restablecido y restaurado en te todas las esferas y puntos a donde la violación Uecc gó" (50).

40) Soler, profesor de Derecho Penal en la Universidad de Córdoba (República Argentina), contemporáneo, que dice: HSe llama Derecho Penal a la parte del derecho que ce se refiere al delito y a las consecuencias que éste ,lcace rrea, ello es, generalmente a la pena" (51).

41) Tejedor, tratadista argentino, que enseña que eten

(48) Enrique Pessina.-"Elementos" (n 3). Página 15. (49) Guglielmo Sabatilli.-"Principii di Scienza del Diritto Pe

nale". La parte. Catanzaro. Stab. Tip. Gaetano Silipo, 1918. 2.a y 3.a partes. Catanzaro. Stab. Tip. La Giovine Calabria, 1921 y 1924. Primera Parte. Página 41.

(5 O) Luis Silve/a.-"El Derecho penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España". 2.a edición. Madrid. Fe, 1903. Volumen 1. Página 64.

(51) Sebastián Soler.-"Di!recho Penal" (n. 39). Tomo 1. Página 13.


(( general, puede decirse que el derecho criminal se propo(( ne conocer las garantías con que la ley ampara nues(~ tros derechos más preciosos, la seguridad personal, la (~ libertad y la propiedad, fijando las condiciones de la (t asociación política, los deberes y derechos respectivos H del Gobierno y de los ciudadanos entre sí" (52).

42) Tuozzi, profesor en Padua, que dice: nEl DereCho (( Penal striete dietus es un organismo científico que comH prende los principios generales relativos al delito y a la ( pena, y el examen especial de las diversas figuras de u delito con su pena correspondiente" (53).

43) Vera, publicista chileno, que expresa: ((Por Dere(( cho Penal se entiende, aquella parte de la legislación de (( un país que define y clasifica los delitos, señala las pe«( nas y fija, finalmente, el modo de proceder para la ave(( riguación de aquéllos y la justa aplicación de éstas" (54).

44) Vidal, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de T oulouse, que dice: HEl derecho penal tiene por (( fin establecer la tranquilidad en los espíritus y asegurar u más enérgicamente el respeto de los derechos esenciales, H amenazando con sanciones, penas y castigos a quienes (( los desconocen" (55); Y

(52) Carlos Tejedor.-"Curso de Derecho Criminal". Buenos Aires. Imprenta Argentina, 1860. Página 15.

(53) Pasqllale TltoZzi.-"Corso di Diritto Penale". 3.& edición. 4 voltmenes. Napoli. Michele d'Auria, sin fecha. Volumen l. Página 18.

(54) Robustiano Vera.-"Código Penal de la República de Chi· le". Santiago. Cadot y Cía., 1883. Página 19.

(55) Georges Vidal.-"Cours de Droit Criminel". 8.a edición. Pa· riso Rousseau & Cie., 1935. Página 1.


45) Villey, profesor en la Facultad de Derecho de Caen, según la cual: ((El derecho criminal es el conjunto de re(t glas de fondo y de forma que deben presidir la repre· H sión de las infracciones" (56).

5. DEFINICIONES DE CARÁCTER GENERAL.-Por fin, las definiciones que llamamos de carácter general procuran exponer, aunque no siempre con absoluta propiedad, los diversos y variados aspectos que tiene el Derecho Penal científicamente considerado.

Entre estas definiciones es posible aludir a las de: '/. 46) Cabieses, nuestro profesor de Derecho Penal en la

Escuela de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, que dice: (tEI Derecho Penal puede ser conH siderado como ciencia y como legislación. Considerado tt como ciencia, podemos decir que es un conjunto siste(( mático de verdades acerca de las acciones vituperables, (( de las personas que las cometen y de las medidas que H conviene aplicar para remediarlas. En otros términos, (( el Derecho Penal considerado como ciencia comprende (( el estudio de los delitos, de los delincuentes y de las pe(( nas. El derecho penal considerado como legislación, es (( el estudio de sus fuentes y de su desarrollo histórico en (( las diversas épocas y países" (57).

(56) Edmond Víllc)'.-"Précis d'un Cours de Droit Criminel". 2.n edición. Paris. Durand et Pedone-Lauriel, 1880. Página 9.

(57) Ricardo Cabicses.-"Derecho Penal". (Notas tomadas en su clase por ]. Raimundo del Río C.). Santiago. Imprenta Universitaria, 1915. Página 3.


..¡. 47) Cornejo, catedrático de la Universidad de San Marcos de Lima, que enseña: HEl Derecho Penal es el estudio (~ integral de la delincuencia, en sus aspectos fenoménicos, (~ en su evolución histórica, en sus génesis antropológica, ,~ psíquica y social, en las concepciones científicas, y en t, las formulaciones positivas a que ha dado lugar" (58).

48) Elías y Aparicio, profesor de Criminología en la Escuela de la Guardia Civil y Policía de Lima, según la cual: ((El Derecho Penal es el conjunto de reglas jurídicas ~, que regulan la represión de la delincuencia. Es el estu(( dio de los delitos y de las penas. El Derecho Penal es, " además, una ciencia jurídica y social" (59).

49) Garraud, profesor de Derecho Criminal en la Universidad de Lyon (Francia), y tratadista de fines del siglo pasado, que expresa: ('El Derecho Penal es una de las ,( ramas de la ciencia penal, que contempla el crimen y ,( la pena bajo todos sus aspectos, científico, político, ju(, rídico".

('DenomÍnase precisamente Derecho Penal o Derecho n Criminal positivo, el conjunto de leyes establecidas y ,( promulgadas de acuerdo con las normas constitucionales tt de cada Estado, que reglan el ejercicio del poder de ,( castigar" (60).

50) Gómez, profesor titular de Derecho Penal en la

(58) A. Gustavo Cornejo.-"Parte General del Derecho Penal". Síntesis de las lecciones dictadas en la cátedra de la Universidad de San Marcos. 2 tomos. Lima. Miranda, 1936. Tomo 1. Página 3.

(59) Ricardo Elfos y Aparicio.-"Apuntes de Criminología". Lima. Sin indicación de editor. 1937. Página 5.

(60) Garraud.-"Traité" (n. 3). Tomo I. Páginas 6 y 5.


Universidad Nacional de Buenos Aires, de la época actual, que dice: HLa ciencia del derecho penal estudia el deHH to en la complejidad de sus elementos y consecuen· H cias" ( 61) •

51) González Roura, profesor titular de Derecho Pe· nal en la Universidad Nacional de La Plata (República Argentina), según la cual, el Derecho Penal desde el punto de vista racional es ((la ciencia que estudia el delito en (( su carácter de fenómeno social, el delincuente como su (( causa próxima o sujeto activo, y la sanción como medio ~~ de prevenirlo". Y, desde el punto de vista práctico, es (( el conjunto de leyes e instituciones penales de un H país" (62).

52) Ingenieros, publicista argentino, de la época mo· derna, que expresa: ~(El Derecho Penal es el resultado de ~( una formación natural; en cada momento de su evolu(( ción tiende a reflejar el criterio ético predominante en (( la sociedad. En él se coordinan, bajo el amparo político ~~ del Estado, las funciones defensivas contra los indivi~( duos antisociales, cuya conducta compromete la vida o (( los medios de vida de sus semejantes. Constituye una ~~ garantía recíproca para el libre desenvolvimiento de la H actividad individual" (63). ~ 53) Labatut, profesor de Derecho Penal en la Escuela de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chi-

(61) Eusebio G6mez.-"Tratado" (n. 11). Tomo I. Página 85. (62) Octavio González Roura.-"Derecho Penal". 4 tomos. Bue

nos Aires. Abeledo, 1922. Tomo 1. Páginas 111 y 112. (63) José Ingenieros.-"Criminología". 6.a edición. Buenos Ai

res. Rosso y Cía., 1916. Página 46.


le, que dice: HEl Derecho Penal puede ser considerado H desde dos puntos de vista: como ciencia y como legisn lación positiva. En cuanto legislación positiva, el Deret~ cho Penal es el conjunto de leyes que determinan los tl delitos y establecen las penas que el poder social impott ne a los delincuentes. En cuanto ciencia, el Derecho Pe-11 nal es el conjunto sistemático de principios relativos al tt delito, al delincuente y a la sanción que el poder social tl impone a los delincuentes" ( 64 ) . 'f.- 54) Mecdcci, profesor en Génova, según la cual: (tE! tt Derecho Penal es el conjunto de normas que determinan tt los hechos que constituyen delito, conjuntamente con las tt condiciones de imputabilidad de su agente, y según las H cuales el poder social, dentro de ciertos límites racionaH les, y dentro de cierta forma y garantía, ejercita el deretl cho de castigar" (65).

55) MendoZd, profesor de Derecho Penal en la Universidad Central de Venezuela, que dice: nEl Derecho Pett nal es el estudio, tanto de las reglas establecidas por el tt Estado para determinar los delitos, los delincuentes y tt las sanciones aplicables a éstos, como de los principios tt fundamentales sobre los cuales descansa la actividad ct punitiva estatal" (66).

56) Moreno, tratadista argentino de la época moderna,

(64) Gustara Laba/ut Glena.-"Derecho Penal". Versión ajustada a sus clases, editada a Ronco. Santiago. Arsenio Quintana B., 1939. Página 1.

(65) Ferdiftaftdo Mecacci.-"Trattato di Diritto Penale". Torino. Unione Tipografico-Editrice, 1901. Volumen r. Página 116.

(66) José Rafael Mendoza.-"Curso" (l). 11). Página 3.


según la cual: ~~El Derecho Penal es abstracto y concreto. H Es abstracto en cuanto estudia el derecho de castigar y ~: las leyes que deben sancionarse, teniendo bajo e::;te asH pecto que hacerse investigaciones científicas, estudios de H legislación comparada, de sociología, antropología y de(( más ciencias relacionadas con el mismo. Es concreto en (( cuanto expone los principios punitivos que rigen en un H paÍ:> determinado" (67).

57) Pinto, profesor en Roma, que expresa: ((La ciencia H del derecho penal estudia el delito, el delincuente y la « pena; el delito en el momento en que ocurre, como feH nómeno jurídico; el delincuente como el sujeto violador H del orden jurídico; y la pena como el medio necesario H para reintegrarlo" ( 68) •

58) Pupa Villa, profesor colombiano, que dice: HEl De(~ recho Penal como ciencia comprende el estudio de los ~~ tres elementos siguientes: delito, delincuente y pe~~ na" (69).

59) Ramos, profesor titular de Derecho Penal en la Universidad Nacional de Buenos Aires, que concibe esta disciplina como el ((conjunto de reglas jurídicas y de doc(( trinas fundamentales por cuyo medio las sociedades bus-

(67) Roda/fa Moreno (hijo) .-"EI Código Penal y sus antecedentes". 7 Tomos. Buenos Aires. Tommas; 1922-1923. Tomo 1. Página 148.

(68) Manfmla Pil1ta.-"Sistema di Diritto Penale Italiano". 2 tomos. Milano. Socictá Editrice Libraria, 1922-1924. Parte General. Página 39.

(69) Roque Pupa Villa.-'~anual de Derecho Penal". Cartagena (Colombia). Sin indicación de editor. 1939. Página 7.

EXPLICACIONES DE DERECHO PEN AL 59

(( can las mejores condiciones posibles para prevenir los (t delitos y reprimir, con medidas coercitivas y regenera(~ doras, los hechos antisociales que se producen en su u seno" (70); Y

60) SaaYedra~ ex profesor de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de La Paz (Bolivia)', que dice: H El Derecho Penal, genéricamente considerado, abarca (~ la totalidad de las disciplinas penales, con un área cada « día más extensa y más variada y llena de múltiples su«( gerencias de índole moral, sociológica, política y jud« dica" (71).

'" 6. CoNCLUSIóN.-En conclusión creemos, como dijimos, que la definición del Derecho Penal está íntimamente ligada a los problemas de determinar su naturaleza, su objeto y sus fines.

La consideración cuidadosa de estos términos representa el único medio adecuado para dar una noción cIara, exacta y precisa de la disciplina que nos ocupa, cuya complejidad hace difícil encuadrarla por ahora en una definición real acabada y perfecta (72).

Entendemos por naturaleza la esencia de una cosa, es

(70) Juan P. Ralllos.-"Curso de Derecho Penal". Compilado por Isauro P. Argüello y Pedro Frutos. 5 tomos. Tomo 1 y I1, 2.11 edición, 1935 y 1938. Tomo III, a cargo del profesor suplente José M. Paz Anchorena, 1929. Tomos IV y V, 1937 Y 1938. Buenos Aires. Biblioteca Jurídica Argentina. Tall. GrH. Arie!. Tomo l. Página 31.

(71) AJol fo Saavedra.-"T ratado de Criminología". La Paz (Bolivia). Editorial América, 1932. Página 1.

(72) Ver nota 10.

índice


decir, su ser mismo; aquello que le es preciso e indispensable; lo que no puede separarse de ella sin que la cosa deje de ser lo que es; sus caracteres íntimos y persistentes cualquiera que sea el punto de vista de~de el cual se la mire (73).

El concepto de objeto tiene una acepción material y otra formal. Materialmente hablando, el objeto es la materia o sujeto de una ciencia; por ejemplo, los objetos del Derecho Penal son el delito, el delincuente y la reacción social; y' formalmente hablando, el objeto es el fin o intento a que se dirige o encamina una cosa. Para los efectos de nuestro estudio entendemos por objeto solamente el objeto material.

Por su parte, el fin, que en cierto modo se identifica con el objeto formal, representa el motivo con que se ejecuta alguna. cosa, y generalmente implica un resultado deseable y, desde este punto de vista, un verdadero juicio de valor.

(73) El concepto de naturaleza suele identificarse con el de noción, entendida ésta como el producto de los elementos que sirven para definir una cosa. La noción indica a la vez los caracteres esenciales y los límites de la cosa.

índice

CAPITULO 11

EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA

1. Conceptos acerca de la ciencia.-2. Algunas clasificaciones de las ciencias.-3. El conocimiento científico.-4. El Derecho Penal es una ciencia.

1. CONCEPTOS ACERCA DE LA CIEN CIA.-Los conceptos acerca de la ciencia en general han sido elaborados desde puntos de vista diferentes y, en consecuencia, sus conclusiones son distintas.

Tomando como punto de partida la extensión del saber, hay quienes sostienen con Aristóteles que no hay ciencia sino de lo general; y quienes piensan que el saber científico puede referirse también a lo particular.

Considerando la universalidad del saber, algunos sostienen que la ciencia es una explicación del ser válida universalmente y en toda circunstancia; y otros que no son tan absolutistas al respecto.

Apreciando la naturaleza del saber, muchos consideran que solamente tiene calidad científica lo que parece exac-

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 63 .. ================ to o es susceptible de demostración; y muchos también, que, dentro de un criterio más amplio, no niegan esa calidad a determinados conocimientos probables.

Mirando la forma del saber~ quienes limitan 10 científico a la explicación causal de los fenómenos; y quienes miran dicha explicación como un ideal no siempre posible de alcanzar, y conciben el saber científico como algo descriptivo a la vez que explicativo.

Considerando la organización del saber, unos exigen que éste sea metódico y sistematizado con relación a su objeto; y otros prescinden más o menos de esta condición; y

Po!." fin, y con relación a la finalidad del saber, hay au· tores que sostienen que la ciencia debe representar una actitud desinteresada y pura ante lo real; y otros que afirman que debe interesarse en el dominio de la realidad.

La tendencia moderna puede decirse que aprecia las dencias con relación a los objetos materia de su estudio; a los métodos empleados para alcanzar su conocimiento; y, a veces, a los fines que pretenden alcanzar.

Las definiciones propiamente dichas de la ciencia son tan variadas y distintas como los criterios existentes sobre su concepto.

2. ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LAS CIENcIAs.-Em

peño humano que data desde antiguo, ha sido el de clasificar las ciencias.

Platón (427-347) clasificó las ciencias en: dialéctica: correspondiente al conocimiento ideal; física, identificable con la experiencia sensible; y ética, expresiva del desear y


el querer. Aristóteles (384-322) habló de ciencias teóricas, prácticas y poéticas; Bacon (1561-1626), refiriendo el problema a las facultades del c~mocimiento, distinguió entre ciencias históricas (corresp~ndientes a la memoria), poesía (correspondiente a la imaginación), y filosofía (correspondiente a la razón); y Hobbes (1588-1679) aludió al saber de hechos que adquirimos por los sentidos y la memoria; y al saber propiamente científico, capaz de realizar conclusiones y señalar consecuencias, que elaboramos con la razón.

Más precisos aún fueron los naturalistas que prosperaron desde mediados del Renacimiento hasta fines del siglo XIX, que, convencidos de haber logrado concepciones científicas difíciles de superar, redujeron el problema de la clasificación de las ciencias a una ordenación de los conocimientos humanos.

En este terren~ se destacan, entre muchas, las clasificaciones de:

Ampere (1775-1836), que distingue entre las ciencias cosmológicas, que estudian el mundo material, y se subdividen en ciencias de la materia inorgánica y de la materia organizada; y ciencias noológicas, que estudian el mundo moral y espiritual, y se subdividen en ciencias del espíritu individual y del espíritu colectivo.

Comte (1798-1857), que, tomando como punto de partida una ordenación jerárquica de las ciencias fundamentales, realiza una clasificación genética o serial, empezando por las ciencias generales y simples para terminar con las má~ particulares y complejas, de acuerdo con 10 que

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL

él llama su positividad, entendida como el grado en que los fenómenos correspondientes pueden determinarse exactamente. Dicha clasificación distingue las siguientes ciencias: matemáticas, astronomía, física, química} biología y sociología, cuya positividad, siguiendo el orden indicado, es sucesivamente decreciente.

Schopenhauer (1788-1860), ,que distingue entre ciencias puras o a priori y ciencias empíricas o a posteriori. Las primeras, desprovistas de todo contenido real, se refieren al principio del ser en el espacio (geometría), al principio del ser en el tiempo (aritmética y álgebra), y al principio del conocer (lógica). Las segundas, fundadas en la ley de la causalidad, comprenden la mecánica, la física, la química, la fisiología, la psicología, el derecho, la historia, etc.

Spencer (1820-1903), que, procurando una clasificación formal o lógica, habla de ciencias abstractas, concebidas como las que tratan las formas bajo las cuales se nos presentan los fenómenos, tales como las matemáticas y la lógica; ciencias abstracto-concretas, apreciadas como las que se ocupan de los elementos de los fenómenos, independientemente de los objetos en que éstos se verifican, tales como la mecánica, la física y la química; y ciencias concretas, señaladas como las que estudian los fenómenos en su conjunto real, tales como la astronomía, la biología, la psicología y la sociología; y

Wundt (1832-1920), que, más aproximado al modo de pensar contemporáneo, trata de clasificar las ciencias basándose en su objeto, y destaca la existencia de ciencias

;

66 J. RAIMUNDO DEL do c.

formales y ciencias reales, y, entre las reales, de ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu.

Numerosos tratados de lógica publicados en los últimos años sintetizan y perfeccionan la clasificación de W undt partiendo de la base de que todo objeto supone un ser o una existencia, y que éstos pueden ser ideales o reales, de donde arranca la clasificación de ciencias de objeto ideal y ciencias de objeto real; sin perjuicio de que, a nuestro juicio, deba aplicarse preferentemente el ténnino ser, sinónimo de ente, a los objetos propios de la metafísica, reservándose el concepto de existencia para los objetos reales.

Entre los autores que pudiéramos llamar contemporáneos, Cu'Villier clasifica las ciencias fundamentales en cinco grandes grupos: las matemáticas, que estudian abstracciones, y se sirven del método deductivo; las ciencias físicoquímicas, que tienen por objeto los fenómenos de la materia bruta, y cuyo método es experimental e inductivo, sin perjuicio de dejar cierto lugar a la deducción; las ciencias biológicas, que tienen por objeto los fenómenos de la materia viva, y cuyo método descriptivo y de clasificación se ha convertido en experimental; las ciencias psicológicas, que tienen por objeto los fenómenos de la vida mental, y cuyo método descriptivo empieza a abarcar el terreno de la experimentación; y las ciencias sociológicas, que tienen por objeto los fenómenos de la vida social, y que, no obs· tante no poder experimentar en el sentido corriente de la palabra, realizan considerables progresos mediante la ob· servación metódica y comparativa.

Por fin, más recientemente se ha destacado una clasifi·

EXPLICACIONES PE DERECHO PENAL 67

cación de las ciencias en dos grandes grupos correspondientes a dos mundos que se suponen independientes yextraños: el del ser y el del deber ser; el de los hechos o fenómenos (naturaleza física, espiritual y social) y el de las normas; el de las ciencias causal-explicativas y el de -las ciencias normativas. Corresponderían al primero las ciencias que estudian los fenómenos naturales regidos por la ley de la causalidad; y al segundo, las que estudian las normas, pautas, criterios o principios, que no se dirigen a lo que es sino a lo que debe ser ~ independientemente de que sea o no; en suma, que no pretenden formular juicios de realidad sino que juicios de valor.

A nuestro juicio, el aspecto normativo de una discipli. na no puede ser considerado como una ciencia independiente de la misma, porque las llamadas ciencias normati')las, lo mismo que las llamadas ciencias prácticas, representan una simple adecuación de las ciencias teóricas a determinadas necesidades; porque las ciencias teóricas son el antecedente de las normas y de las técnicas, ya que unas y otras deben corresponder a objetos conocidos o que es preciso conocer; porque el ser y el deber ser no se oponen, y una ciencia no puede considerarse referida únicamente al deber ser sin buscar y establecer el fundamento de dicho concepto sobre la base de lo que es; y, porque las normas, en suma, solamente expresan un querer dirigido como mandato a determinada voluntad, o sea, una expresión destinada a alcanzar determinados fines.

Basta lo expuesto para comprender que las principales clasificaciones de las ciencias se basan fundamentalmente


en su objeto, en los métodos de que se sirven para sus investigaciones, o en los fines que persiguen.

En nuestra opinión, toda clasificación es, en cierto modo, convencional y solamente expresa los puntos de vista en que se coloca determinado grupo de científicos para estudiar la realidad. Y, aunque las clasificaciones representan un importante elemento de trabajo y un ordenamiento de las materias, en muchos casos útil a la investigación, jamás podrá concebirse una clasificación de las ciencias definitiva o absoluta.

Sin embargo, si alguna clasificación hubiéramos de aceptar, ésta sería basada en el objeto de las ciencias por ser lo único que puede individualizarlas. El método y los fines 110 nos parecen igualmente aceptables, porque disciplinas de diferente objeto pueden tener idénticos fines y servirse de unos mismos métodos.

En tal orden de ideas creemos que las ciencias pueden clasificarse en ciencias de objeto ideal y ciencias de objeto real.

Las ciencias de objeto ideal son las que tratan objetos cuya existencia depende del pensamiento del sujeto, no obstante poseer una estructura permanente e indeformable ajena al arbitrio de éste; o sea, las que expresan relaciones independientes de todo contenido particular y sensible. Son extrañas al tiempo y al espacio. No investigan la naturaleza íntima de su objeto, sino que se limitan a ana-· lizar sus conexiones y desarrollos, es decir, son materia de:


un conocimiento racional. Y, se sirven del método deductivo. Ejemplos: las matemáticas y la lógica.

Las ciencias de objeto real son las que tratan objetos que pueden ser concebidos independientemente del su jeto que los piensa, es decir, que tratan realidades susceptibles de conocimiento sensible y de experimentación, sin perjuicio de admitir un conocimiento racional en el estudio de las relaciones de los hechos o fenómenos que analizan. Están sometidas a los conceptos de espacio y de tiempo. Y, generalmente, se sirven del método de inducción. Estas ciencias pueden subdividirse en ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, si bien esta última denominación da origen a fundadas observaciones.

Las ciencias de la naturaleza son las que estudian objetos de índole corpórea, orgánica e inorgánica, es decir, objetos que tienen una existencia material y sensible, con independencia de toda acción humana. Generalmente se interesan en determinar el orden que rige los hechos y fenómenos que caen dentro de su campo, las causas que los producen, y las leyes a que obedecen. Ejemplos: la física, la química, la biología.

Las ciencias del espíritu son las que estudian objetos reales también, pero de índole psíquica, entendiéndose por tales los que corresponden a las expresiones, manifestaciones o productos del yo. Las ciencias del espíritu pueden subdividirse, a su vez, en ciencias psicológicas y ciencias sociales o culturales.

Las ciencias psicológicas estudian los fenómenos o actividades mentales del hombre.

70 J. llAIMUNDO DEL llfo c.

Y, las ciencias sociales o de la cultura se refieren a los productos a que da origen la activiqad humana dentro de la convivencia social; en otros términos: a las estructuras que los hombres crean y convierten en su ambiente especí· fico; a los hechos sociales; a las objetivizaciones espirituales; al conjunto de realizaciones humanas convertido en mundo del hombre, tales como el lenguaje, las religiones, el derecho, las ciencias, las artes, las técnicas, etc. Un conjunto unitario de estos productos, estructuras, hechos, objetivizaciones o realizaciones en determinado período de tiempo, y considerado como mundo ge un grupo humano particular, es lo que se llama una cultura.

Aunque las disciplinas espirituales son, como hemos dicho, tan reales como las disciplinas naturales, existen entre unas y otras diferencias que importa señalar, sobre todo en cuanto ayudan a precisar sus respectivos conceptos. Así: a) las disciplinas naturales buscan las leyes generales que rigen sus fenómenos; y las disciplinas espirituales tratan de hechos singulares en su ocurrir en el tiempo; b) en las ciencias naturales el hombre conoce con cierta precisión el objeto que analiza; y en las ciencias espirituales solamente lo comprende; c) la aplicación práctica del saber natural triunfa si éste corresponde a la verdad y fracasa en caso contrario; y el saber espiritual es capaz de tener determinadas influencias prácticas con independencia de la verdad que represente; y d) las ciencias naturales realizan sus investigaciones mediante la observación y la aplicación de los métodos inductivo y deductivo; y las ciencias espirituales, como que se ocupan de lo singular, se sirven preferentemente


del método histórico, y de la comprensión, entendida ésta como la interpretación de los fenómenos espirituales en orden a hallar su sentido o significación dentro de determinada estructura; en otros términos, como la apreciación de lo expresado a través de su expresión, o de la interioridad de un fenómeno a través de sus manifestaciones externas. (Dilthey, 1833-1911).

3. EL CONOCIMIENTO CIENTÍFIco.-Hemos visto que los conceptos acerca de la ciencia son numerosos y que sus c1asificacion~s no 10 son menos. Sin embargo, a nuestro juicio, para determinar si una materia dada tiene o no carácter científico, más que encuadrarla en una definición o en una clasificación, importa ver si puede o no ser objeto de un conocimiento científico.

El estudio de este problema exige precisar dos cosas: primera, qué es el conocimiento; y, segunda, cuáles son las condiciones que dan a un conocimiento el carácter de científico.

El conocimiento.-Elementalmente hablando, puede decirse que conocer es aprehender los objetos, sus características, modos y relaciones, entendiéndose por objeto lo que es o existe y admite un juicio o predicado, o, más simplemente, lo que puede ser pensado. m conocimiento o el saber es el resultado de la actividad de conocer. También se concibe el conocimiento como una relación entre dos términos: el sujeto que conoce y el objeto conocido; o sea,


como el logro de una conciencia acerca de un objeto por parte del hombre en cuanto ser capaz de conocer.

La gnoseología o teoría del conocimiento se plantea y procura resolver diversos problemas, entre otros: precisar los orígenes y naturaleza del conocimiento; averiguar sus formas; apreciar sus posibilidades de validez; y alcanzar la verdad, concebida como la conformidad entre un conocimiento y el objeto a que corresponde, afirmada o enunciada en un juicio, o, más propiamente hablando, como la relación entre un juicio y su contenido objetivo.

Todo conocimiento supone uno o más pensamientos correctos acerca de su objeto. Sin embargo, importa no confundir el pensar en sí, con los pensamientos, con las reglas a que deben someterse los pensamientos en orden a su corrección, ni con el conocimiento propiamente dicho.

Una cosa es el pensar, materia de que se ocupa la psicología con prescindencia de que 10 pensado sea verdadero o falso; proceso mental subjetivo o hecho de conciencia sometido al imperio del tiempo; y que puede ser libre en el sentido de no estar dirigido a formar un pensamiento ni a alcanzar un conocimiento; por ejemplo, un individuo puede pensar en lo que le conviene hacer o dejar de hacer.

Otra cosa son los pensamientos, que cristalizan algo concreto estableciendo vínculos entre nuestras representaciones y dándoles un significado; y que constituyen entes ideales e intemporales capaces de existir y perdurar con independencia del sujeto que los piensa; por ejemplo, ((los hombres son mortales".


Otra cosa, todavía, son las reglas a que deben someterse los pensamientos para ser correctos y válidos, materia de que trata la lógica. La lógica se desinteresa tanto del sujeto que piensa como del objeto pensado, para ocuparse solamente de la forma de los pensamientos, más bien dicho, de los principios o leyes que éstos deben seguir. Los principios lógicos, por ejemplo, el principio de identidad (lo que es, es), el de contradicción (una cosa no puede ser y no ser a la vez), el del medio excluído (toda cosa debe ser o no ser), son evidentes, universales, necesarios y encuentran su fundamento en sí mismos. Dada la diferencia existente entre pensamiento y objeto se comprende que la lógica prescinda de la 'Verdad considerada como una relación entre el conocúniento y su objeto, y que la validez lógica dependa únicamente de que los principios o leyes lógicos se cumplan en el pensamiento, es decir, que éste sea correcto desde el punto de vista formal, independientemente de que sea verdadero o falso en su contenido.

Y, otra cosa, por :fin, es el conocimiento, materia de la gnoseología, que no solamente supone un pensar normal y determinados pensamientos correctos, sino que aspira a alcanzar la verdad de lo pensado, o sea, a establecer una relación entre el sujeto que piensa y el contenido u objeto del pensamiento lógicamente expresado. Su fundamento es, pues, simultáneamente objetivo y subjetivo.

El conocimiento científico.-Establecido el concepto de conocimiento, nos corresponde indicar cuándo un conoci-


miento puede ser considerado como conocimiento científico.

Aunque toda ciencia representa un conjunto de conocimientos, no todos los conocimientos son científicos.

En síntesis, es posible distinguir el conocimiento 'Vulgar del conocimiento científico.

El conocimiento ')JuZgar se basa en impresiones u opiniones individuales sobre hechos particulares, generalmente influenciadas por circunstancias o prejuicios. Este conocimiento, no obstante advertirse a sí mismo como verdadero, es eminentemente subjetivo y, en la mayor parte de los casos, incompleto e incierto. Identifica la percepción con la realidad, se refiere principalmente a las apariencias de las cosas, y es incapaz de penetrar su ser.

El conocimiento científico se distingue, a nuestro juicio, por dos órdenes de caracteres, unos que pudiéramos llamar esenciales y otros relativos, en otros términos, unos sin los cuales no cabe concebir el conocimiento científico, y otros que, aunque propios de él o deseables como suyos .. no son de su esencia.

Nos parecen carecteres esenciales del conocimiento científico:

1) La comprobación o justificación del saber recogido, dentro de determinados límites;

2) La sistematización del saber, en el sentido de que los diversos pensamientos integrantes del conocimiento se refieran a un objeto o a un grupo de objetos que se encuentren en cierta relación; y

3) La objetividad del saber, entendida como la funda-


mentación del conocimiento en ciertos hechos o fenómenos independientes de las maneras de pensar individuales o accidentales.

Y, estimamos como caracteres relativos del conocimiento: 1) La generalidad del saber, esto es, su expresión en fór

mulas abstractas y simples capaces de reducir a una unidad los hechos concretos y complejos; porque existe también un saber científico de lo particular, cual ocurre con el conocimiento de los hechos históricos; y porque 10 opuesto al conocimiento científico no es, propiamente hablando, lo particular sino que la opinión individual acerca de un objeto.

2) La causalidad del saber, en el sentido de la necesidad de determinar las leyes que rigen los fenómenos materia del conocimiento; porque si bien es cierto que la búsqueda de la causa de un fenómeno y de su relación con éste, o sea, de su ley, constituye un ideal científico, no siempre existe la posibilidad de alcanzarlo; y porque la aceptación de este requisito como esencial, significaría establecer que solamente hay ciencia en lo que logra una explicación completa, siendo que puede haberla también en lo que constituye una descripción, como ocurre en la la zoología y la botánica.

3) La ')feracidad del saber, en forma de que el juicio formulado acerca de un objeto corresponda exacta e indiscutiblemente a su realidad; porque si la verdad, que siempre es absoluta, independientemente de que la conozcamos o no, fitera un requisito esencial del conocimiento científico, jamás habría habido ciencia y seguramente no


la habría hoy, ya que siempre caben superaciones en la captación de la realidad; porque si bien el conocimiento aspira a la verdad, no puede ser condición suya el alcanzarla; y porque junto a los conocimientos ciertos la ciencia trabaja con un gran número de conocimientos probables; y

4) El desinterés del saber, o sea, la finalidad teórica de comprender y explicar con independencia de cualquiera aplicación o beneficio prácticos; porque la consideración de los fines del conocimiento es ajena a la determinación de su naturaleza.

No nos referimos aquí al conocimiento filosófico, porque consideramos que el Derecho Penal es una rama de las ciencias y no una parte de la filosofía, sin desconocer, por cierto, que la solución de muchos de sus proSlemas exige el importante auxilio de esta disciplina, como que el conocimiento filosófico representa el examen crítico de los principios en que se apoya la ciencia, y que su misión consiste, en cierto modo, como observa Cu'Villier, en pensar la ciencia.

4. EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA.-Aceptada la idea de que la calidad de científica de una materia se determina según pueda o no ser objeto de un conocimiento científico, creemos que procede hacer dicha averIguación respecto del Derecho Penal.

A primera vista pudiera parecer innecesario formular el problema, y, mas aun, haber escrito las páginas anteriores para llegar a la conclusión simple y generalmente aceptada de que el Derecho Penal es una ciencia.


Sin embargo, numerosos técnicos contemporáneos, dentro de un afán de precisión terminológica, por cierto muy loable, han creado ciertas dudas al respecto discutiendo la propiedad del decir: el Derecho Penal es una ciencia; sin perjuicio de reconocer la existencia de una Ciencia del Derecho Penal o de una Ciencia Penal.

Dichos técnicos, entre los cuales figuran algunos muy destacados y doctos, parten de la base de la clasificación de las ciencias, en ciencias del ser y del deber ser; y de considerar el Derecho Penal como Ulla disciplina normativa, o sea, relativa al deber ser. Dentro de este criterio no existe un Derecho Penal susceptible de apreciación como un ser, sino que tantos derechos penales cuantos puedan corresponder a las leyes penales de los diversos países en las distintas épocas de su historia. En cambio, existiría una Ciencia Penal llamada a estudiar otros hechos o fenómenos relacionados con el delito, el delincuente y la reacción social. Así, quien estudiara un texto legal, haría Derecho Pena(, disciplina normativa; y quien estudiara, por ejemplo, las condiciones de las normas, los factores que determinan el delito, la personalidad del delincuente o los efectos prácticos de las medidas de reacción social, haría Ciencia Penal, pero no Derecho Penal.

En tal orden de ideas el Derecho Penal y la Ciencia Penal tendrían objetos diferentes; y la propiedad de decir que el Derecho Penal es una ciencia sería discutible.

A nuestro juicio, el raciocinio expresado, a pesar dd número y calidad de sus adeptos, adolece de errores, entre otros:

78 J. l\.AIMUNDO DEL l\.ÍO c.

1) Identificar el concepto de Derecho con el concepto de ley en lugar de hacerlo con el concepto de lo jurídico. Identificado el Derecho con lo jurídico, y aceptado que lo jurídico excede el reducido campo de la ley, como procuraremos demostrarlo más adelante, desaparece todo motivo de error y se impone la conclusión de que el Derecho Penal, al referirse al delito, el delincuente y la reacción social comprende dichos términos en toda su extensión.

2) Olvidar que los hechos o fenómenos que constituyen el delito, el delincuente y la reacción pueden ser comprobados, justificados, sistematizados y objetivizados, es decir, que reunen los requisitos necesarios para ser materia de un conocimiento científico; y que la disciplina que se ocupa de un objeto que admite dicho conocimiento es una ciencia.

3) No considerar que si una ciencia se determina por su objeto (en el caso del Derecho Penal: delito, delincuente y reacción), no cabe separar los diversos aspectos en que pueda estudiarse ese objeto para formar con ellos disciplinas autónomas; sin perjuicio, naturalmente, de que puedan C$1biar los métodos de investigación aplicables a dichos aspectos;

4) Considerar las normas como un objeto independiente, cuando, en realidad, como dijimos, solamente representan un modo de expresión del Derecho Penal en orden a alcanzar determinados fines; y

5) No tener presente que el distingo entre Derecho Penal (conjunto de leyes penales vigentes en determinados países y épocas) y Ciencia Penal (conjunto de principios re-

índice


lativos al delito, el delincuente y la reacción), implica reconocer que el Derecho Penal como con junto de leyes no es ciencia, y que la sistematización de los principios aludidos es totalmente ajena a la ley, conclusiones ambas que nos parecen equivocadas.

En conclusión, estimamos que la disciplina que se ocupa del delito, el delincuente y la reacción social que determinan, esto es, el Derecho Penal, es una ciencia; y que no hay impropiedad alguna en expresarlo así (75).

(75) John Sluart ]yfill.-"Systeme de Logique". Traduit sur la sixieme édition angIaise par Louis Peis5e. 2 tomos. Paris. Librairie Philosophique de Ladrange, 1866.

Guillermo Wundt.-"Introducción a la Filosofía". Traducción de EIoy Luis André. Madrid, 1912.

W. Stanley Jellons. - "Nociones de Lógica". Nueva York. D. AppIeton y Compañía, 1887.

Edm1tndo Hllsserl.-"Investigaciones lógicas". 4 tomos. Madrid. Revista de Occidente, 1929.

A. Cu~711ier.-"Manuel de Philosophie". 2 tomos. París. Librairie Armand Colin, 1935 y 1933. Tomo n.

Pedro León Loyola L.-"Curso Elemental de Filosofía. Lógica Formal". 4." edición. Santiago. Editorial Luz, 1933.

Gregario Fingermann.-"Lecciones de Lógica". 2.0. edición. Bue-nos Aires. El Ateneo, 1939. .

Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli.-"Lógica y Nociones de Teoría del Conocimiento". 3." edición. Buenos Aires. México. Espasa-Calpe Argentina, S. A., 1941.

CAPITULO III

EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA SOCIAL

1. Dificultades para ubicar el objeto del Derecho Penal como objeto propio de las ciencias sociales.- 2. Las ciencias sociales y la sociología.-3. Los hechos sociales.--Grupos y comportamientos sociales.-4. Direcciones del pensamiento humano en la apreciación de lo social.-5. El Derecho Penal es una ciencia social.

1. DIFICULTADES PARA UBICAR EL OBJETO DEL DERECHO PENAL COMO OBJETO PROPIO DE LAS CIENCIAS SOCIALEs.-Establecido que el Derecho Penal es una ciencia que tiene por objeto el estudio del delito, el delincuente y la reacción social, procede determinar la naturaleza de dicho objeto, y, en consecuencia, la categoría a que pertenece dentro de la clasificación de las ciencias que hemos hecho en el Capítulo anterior.

Algunas directivas filosóficas contemporáneas en el deseo de llegar a soluciones acabadas y perfectas, sin que, a nuestro juicio, lo hayan logrado todavía, han hecho surgir no pocas dificultades al respecto. Así:

l'XPLICACIONES DE DERECHO PENAL 81

1) Unos afirman que no puede decirse que el Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal pertenezcan al sector de los objetos ideales, ni al de los objetos reales.

2) Otros sostienen que tampoco es posible afirmar que correspondan con exclusividad al mundo de los valores que, más que objetos propiamente dichos o cualidades relativas al ser, se refieren al valer de los mismos.

3) Quienes, refiriendo el problema al concepto de las normas J procuran desligar el objeto del Derecho Penal de los objetos de las ciencias en general, y expresan que la materia jurídica se refiere a reglas impuestas por el hombre y no a reglas de la naturaleza, vale decir, a reglas arbitrarias como opuestas a reglas necesarias; que, a mayor abundamiento, las reglas jurídicas corresponden a relaciones, no a fenómenos; y que se inducen o se deducen, pero no se perciben, a diferencia de lo que ocurre en las ciencias que elaboran sus conocimientos en el estudio de los hechos.

4) Algunos agregan que en las ciencias jurídicas el dato y el resultado se identifican en la norma, y que, en consecuencia, su análisis queda reducido a dos términos, de los cuales uno se constituye en regla del otro;

5) Otros piensan que para determinar el objeto del Derecho Penal tampoco puede recurrirse a la lógica, y en ello están en lo cierto, porque ésta solamente sirve para regular y corregir los pensamientos, pero es ajena tanto al sujeto que conoce como al objeto que se trata de conocer; y

6) Por fin, no falta quien sostenga que a las dificultades señaladas se une la de ser la voluntad la materia prima del Derecho PenaL

6

82 J. RAIMUNDO DEL RÍo c.

Tales observaciones, que citamos solamente por vía de ejemplo, nos muestran las complicaciones que suelen suscitarse para determinar la naturaleza del objeto del Derecho Penal y, por consiguiente, su ubicación entre las cienClas.

Sin embargo, si en lugar de complicar el problema nos esforzamos por simplificarlo; y si renunciamos a 10 absoluto por lo relativo, y a 10 perfecto por lo posible, podremos observar que la mayor parte de las dificultades anotadas se origina en el hecho de tomar la norma o regla penal como expresiva de la integridad del Derecho Penal, lo mismo que las dificultades habidas para reconocer al Derecho Penal su calidad de Ciencia, materia que tratamos en el Capítulo anterior; y que dicho afán perjudica antes que sirve, la obtención del verdadero conocimiento de la disciplina que nos ocupa.

A nuestro juicio, en el Derecho Penal, el dato no está solamente en la norma, sino que se encuentra también en la vida que determina esa norma; y el resultado no está con exclusividad en la regla, sino que en ella y en las consecuencias de su aplicación.

Es así que aunque algunos sostengan que el Derecho solamente puede ser positivo; que lo que está sobre el Derecho no es ni puede ser tal; y que la materia de éste se agota en la norma, objeto inteligible y no sensible; lo cierto es que quien hace Derecho Penal debe atender a múltiples y complejas realidades y reconocer que lo que más importa al penalista son los hechos o modos de conducta individuales y colectivos.

EXPLICACIONES D1': DERECHO PENAL 83

La limitación del Derecho Penal a los artículos de un Código, o sea, a las reglas que determinan y sancionan los delitos, es lo que ha llevado a Schlossmann a decir, figuradamente, que la leyes sólo una hoja de papel impreso; y a Colon na, a advertir que la realidad de la ley no se encuentra en ella sino en el acto humano que representa (76).

Convenimos en que no debe confundirse la regla o norma con el hecho o modo de conducta a que se refiere; y, en que la regla de Derecho no nace inmediatamente de la naturaleza sino del hombre. Sin embargo, nos parece forzoso convenir también en que la norma ordinariamente no corresponde a una concepción humana caprichosa o espontánea, sino que a un conjunto de fenómenos reales.

Tates consideraciones y otras que hemos de hacer más adelante, nos inducen a estimar que el Derecho Penal pertenece al grupo de las ciencias reales; dentro de éstas, a las ciencias del espíritu; y, dentro de éstas, todavía, a las ciencias sociales o de la cultura; y por eso decimos que el Derecho Penal es una ciencia social.

2. LAS CIENCIAS SOCIALES Y LA SOCIOLOGÍA.-Sabemos que las ciencias sociales o de la cultura se refieren a los productos a que da origen la actividad humana dentro de la convivencia social, o sea, a los fenómenos o hechos que surgen de determinadas agrupaciones de hombres. Por

(76) Schlossmann y Colonnl1.--Gita de Franccsco Carnelufti."Metodología del Derecho". Traducción por el Dr. Angel Ossorio. México. Unión Tipográfica Editorial Hispanoamericana, 1940. Página 51.


ejemplo, se han considerado como objeto de las ciencias sociales o de la cultura, el lenguaje, las religiones, la moral, el derecho, la economía, el arte, la técnica, etc.

Algunos autores confunden frecuentemente las ciencias sociales con la sociología.

Dentro de un concepto amplio, se dice que la sociología es la ((ciencia del hombre". Mas limitadamente, Littré la define como la Ctciencia del desarrollo de las sociedades humanas". Nicolai la concibe como la ((ciencia de las relaciones sociales", cuyo objeto principal es estudiar la vida de las agrupaciones humanas y las condiciones en que se establecen, desarrollan y destruyen. En términos más COh

cretos, Durkheim la considera como la (Cciencia de las instituciones, de su génesis y funcionamiento", entendiendo por instituciones los modos de sentir, de pensar y de actuar, generalmente traducidos en juicios, usos y reglas de diversa naturaleza, que el hombre recibe desde fuera, o sea, que encuentra preestablecidos o instituídos delante de sí; que no han sido inventados ni queridos por él, y que muchas veces ni siquiera justifica; pero que le son legados por las ge1.1eraciones anteriClres, inculcados por la educación y acentuados con el ejemplo; y que, en suma, determinan muchas de sus acciones como miembro de determinado grupo social. En época más reciente, M enzel aprecia la sociología como el (estudio de las formas sociales tal como éstas se 'presentan en la realidad", estimando como formas sociales, tanto las relaciones circunstanciales que pueden establecerse entre los hombres, como sus relaciones


más estables. Medina Echavarría refiere la definición al hecho social como tejido de relaciones humanas interdependientes, a las condiciones de esa trabazón, y a los efectos y resultados que de ello se derivan para la vida del hombre. Y M aunier la detalla como el ((estudio descriptivo, comparativo y explicativo de las sociedades humanas, tal como se las puede observar en el espaCIO y en el tiempo" (77).

Cuestión que ha dado origen a apasionada controversia, ha sido la de determinar si la sociología representa una enciclopedia de las ciencias sociales, debiendo entenderse éstas como simples partes o divisiones de aquélla; o si lo que prima son las ciencias sociales, debiendo apreciarse la sociología solamente como una de las mismas.

Entre los partidarios de la primera idea, algunos destacan el hecho de que todo fenómeno cultural es esencialmente social; y que, en concuencia, corresponde a la sociología el papel de ~iencia fundamental, y a las otras, el de ramificaciones suyas. Otros hacen presente la necesidad

(77) A. Cllvillier.-H lntroduction a la Sociologie". Paris. Colin, 1936. Página 202.

Georg Nicolai.-"Fulldamentos reales de la Sociología". 2.a edición. Santiago. Ercilla, 1937. Página 7.

Émile Durkheim.-"Les regles de la Méthode sociologique". Paris, 1894.

AJolfo Menzcl.-"Introducción a la SociQlogía". México. Fondo dé Cultura EconómicJ, 1940. Página 1. .

Josi MeJina Echavarría.-"Sociología. Teoría y Técnica". México. Fondo de Cultura Económica, 1941. Página 2S,

Remé Malltlicr.-"IntroducciÓn a la Sociología". Traducción de Julio Vega. Santiago. Editorial Luz, 1933. Página 12.

86 J. R.AIMUNDO DEL R.ÍO c.

de describir y compreder la totalidad de lo social en forma científica, o sea, de contemplar la sociedad y sus expresiones como un solo conjunto. Y otros, por fin, sostienen que la sociología debe ser considerada como una ciencia sintética, no porque absorba o anule las ciencias llamadas sociales, sino porque éstas solamente analizan un fenómeno o grupo de fenómenos, los cuales no resultan comprensibles si no se les integra a su medio común, cuyo estudio no pertenece a ninguna de dichas ciencias particulares sino a la sociología en general.

Los adeptos a la segunda idea arguyen que, en caso de aceptarse la existencia de una nueva ciencia capaz de estudiar los fenómenos sociales en su totalidad, estarían demás las disciplinas que tradicionalmente se han ocupado de ellos; y que si se reconocen estas disciplinas, la nueva ciencia carece de objeto. En consecuencia, la sociología solamente podría ser aceptada como una de las ciencias sociales, siempre que pudiera asignársele un objeto propio y distinto de los objetos de que se ocupan las otras; por ejemplo, He! hecho de la socialización", los ttestados de sociedad", o los Hfenómenos más generales que hacen posible la vida social".

A nuestro juicio, en la actualidad, el problema debe considerarse simplificado. Nadie niega a las ciencias sociales particulares sus respectivos objetos, ni les discute la propiedad de trabajar en su investigación. Y nadie creemos que desconozca el interés que hay en que la sociología investigue, desde un punto de vista unitario, las nociones y las acciones del hombre como componente de un grupo


social; y la formación y vida de los grupos o sistemas sociales considerados como un objeto propio, cuya descripción, comparación y explicación pueden hacerse sobre la base de realidades, con independencia de todo contenido particular y de cualquiera valoración ética o finalidad política.

Es evidente que de la convivencia social surgen fenómenos sociales que se manifiestan en un conjunto de creaciones del espíritu, como el lenguaje, la moral, el derecho, el arte, ete., y que, una vez producidas, actúan sobre el individuo quiéralo éste o no. (Durkheim). Así consideradas las cosas se comprende que admitan una investigación propia las llamadas ciencias sociales en cuanto estudian las diversas formas en que se presentan los fenómenos sociales, y que la admita también la sociología en cuanto estudia otros aspectos de la realidad social. Las llamadas ciencias sociales particulares y la sociología se complementan y, en el hecho, unas y otra, no son sino ciencias sociales o de la cultura en la amplia acepción de la palabra.

Aunque muchos aut.ores ubican, como hemos dicho, las ciencias sociales entre las ciencias del espíritu, no podemos desconocer las relaciones de dichas ciencias con las ciencias naturales, porque la mayor parte de los hechos sociales se traduce en formas de conducta expresivas de determinada cultura; porque toda cultura significa algo que el hombre agrega a la naturaleza; y porque no es posible negar la influencia de ciertos factores naturales en numerosos hechos sociales.


3. Los HECHOS SOCIALES. - GRUPOS y COMPORTAMIENTOS SOCIALEs.-Cualquiera que sea el concepto que se tenga de las ciencias sociales o de la sociología, debemos reconocer que la vida del hombre en sociedad es algo innegable; que las sociedades están integradas por seres que tienen ciertas nociones y realizan determinadas acciones dentro del grupo a que pertenecen; y que dichas agrupaciones, nociones y acciones representan hechos sociales.

A nuestro juicio, más que definir las ciencias sociales o la sociología, importa destacar la existencia de su objeto, o sea, de los hechos sociales, y señalar sus características fundamentales, a saber: la generalidad y conformidad en su concepto, la comunidad en que se realizan, y la obligatoriedad que los rige.

Los hechos sociales se manifiestan principalmente en las agrupaciones humanas y en los comportamientos que se relacionan con ellas.

Las agrupaciones se identifican con lo que vulgartnente se llama la sociedad, y ésta es concebida como toda reunión o agregado de hombres que, continua, periódica u ocasionalmente acepta, reconoce o tolera ciertos usos o reglas comunes bajo el control de determinada autoridad.

Además de las características propias de los hechos sociales, los grupos, uniones, formaciones, comunidades, asociaciones o colectividades tienen la de ser no soIatnente algo más, sino que algo distinto de la sutna de los individuos que los integran.

Numerosos autores han intentado clasificar los grupos humanos, desde Aristóteles que distingue tres categorías:


grupos entre parientes, entre amigos y entre personas ligadas por intereses comunes;· hasta las de Sombart y de Worms: el primero, que separa los grupos ideales, cuyo vínculo es una idea, por ejemplo, las asociaciones políticas y religiosas; los grupos finales, cuyo vínculo está representado por una finalidad concreta deseable de alcanzar; y los grupos intencionales, cuyo vínculo es un objeto; y, el segundo, que nos h2bla de grupos formados por el parentesco, por la vecindad, por la profesión, por la situación económica y por fines libremente elegidos.

Mas recientemente, Maunier destaca: las agrupaciones biológicas, fundadas en la comunidad de complexión, por ejemplo, el parentesco, el sexo, la edad; geográficas, fundadas en la comunidad de habitación, a saber, las tribus, aldeas, ciudades, naciones; y sociológicas, fundadas en la comunidad de acción, verbigracia, las ideas, ocupaciones, intereses, recreaciones.

Los comportamientos humanos de carácter social están integrados por nociones o maneras de pensar, juzgar y sentir, y por acciones humanas en cuanto unas y otras persiguen ciertos fines dentro de la agrupación y revisten los caracteres antes indicados. Dichos comportamientos, cuya naturaleza es muy diversa, inclusive respecto de unos mismos objetos, dan origen a las distintas ciencias sociales.

Los fines perseguidos por los comportamientos sociales generalmente corresponden a necesidades humanas, y éstas suelen clasificarse en: religiosas, que representan las aspiraciones humanas hacia los dioses; políticas, que representan las aspiraciones humanas hacia los hombres, o, más


bien dicho, a la vida de relación; y económicas, que representan las aspiraciones humanas hacia las cosas.

La satisfacción de dichas necesidades da origen, a su vez, a determinadas relaciones entre los hombres, que se verifican por medio del lenguaje hablado, escrito o mímico, y que se rigen por reglas de variada naturaleza sirviendo de punto de partida a nuevas acciones o comportamientos.

Los comportamientos sociales pueden ser impuestos, aceptados o tolerados con mayor o menor fuerza; y esto, por la fe, por la moral, por la ley, por la costumbre o por el simple consentimiento de los asociados. Pueden ser positivos o negativos, o sea, consistir en acciones propiamente dichas o en abstenciones. Y las sanciones que procuran su cumplimiento pueden ser religiosas, éticas, jurídicas, de opinión, o simplemente consensuales, y, dentro de cada una de estas categorías, variar de grado en el sentido de tener mayor o menor severidad en su aplicación o mayor o menor trascendencia en sus resultados.

4. DIRECCIONES DEL PENSAMIENTO HUMANO EN LA APRECIACIÓN DE LO SOCIAL.-Las ideas producidas acerca de los fundamentos de los hechos sociales y la manera de estudiarlos son muy variadas.

Así: Los primeros psicólogos no distinguieron entre los he

chos sociales y las acciones individuales. Para ellos la sociedad representaba una suma de individuos incapaz de reacciones específicas y propias, y los hechos sociales podían


variar cuantitativamente, según el número de sujetos que intervinieran en su realización, pero no cualitativamente.

Los pensadores griegos abordaron el problema sociológico, principalmente desde un punto de vista unilateral, tratando de determinar si los fenómenos sociales, como el lenguaje, las religiones, las costumbres o el estado ten!an su fundamento en la naturaleza o eran de creación del hombre.

La Edad Media no dió a lo social relieves particulares. Las realidades sociales, como las de todo orden, fueron consideradas como partes que reflejaban coordinadamente la totalidad de un Universo de creación divina, animado por un solo Espíritu y regido por una sola Ley.

Sin desconocer la importancia de las ideas sobre materias sociales de los autores del siglo XVIII7 y, aún, de los anteriores a él, puede decirse que el primer ensayo para explicar la sociedad mediante una exposición comparativa e histórica, se debe a Juan Bautista Vico (1668-1744); Y que el primer intento de hacer de la sociología una ciencia sintética e independiente, corresponde a Augusto Como te (1798-1857).

No es nuestro propósito realizar aquí una historia de las ciencias sociales ni pasar revista a los autores que se han destacado en su estudio. Simplemente queremos aludir en síntesis a las principales direcciones que ha seguido el pensamiento humano en la apreciación de lo social.

Considerado el grupo social como un organismo vivo, representativo de una realidad distinta no solamente de los individuos que lo componen, sino que de su suma, entran


a apreciarse los hechos sociales como productos específicos de la vida en sociedad, y surgen para explicarlos las más diversas teorías.

1) Los partidarios de la sociología biológica aprecian esta disciplina como una parte de las ciencias naturales, y

dan importancia primordial, ora al factor racial, ora al factor genésico.

Los adeptos al factor racial (Antroposociología) sostienen que los hechos sociales se explican por las condiciones o aptitudes de las razas superiores y los defectos o taras de las inferiores; y los adversarios de esta teoría aducen como contra argumento que la raza por sí sola no puede representar el fundamento buscado porque en definitiva constituye un producto de la vida en sociedad.

Los sostenedores del factor genésico afirman que los hechos sociales tienen como fundamento la procreación y la consanguinidad, y que, en consecuencia, la familia representa la primera célula social; y los contrarios a esta tesis arguyen que la familia solamente puede explicarse por la preexistencia de una fuerza colectiva que presida su formación.

2) Otros autores consideran que el fundamento de 10 social radica en las condiciones del medío físico (Sociogeografía y Geopolítica).

Se les observa que, no obstante las variaciones que experimentan las condiciones físicas entre un punto y otro, se encuentran tipos sociales idénticos (excluídas las particularidades individuales), en las partes más diversas del mundo.


3) Algunos relacionan el fundamento en estudio con las condiciones que pudiéramos llamar cuantitativas de los grupos sociales (Morfología social). Durkheim, sintetizando esta idea, expresa que Ilsegún la población es más o (\ menos considerable, más o menos densa; según esté conIt centrada en las ciudades o dispersa en los campos; se(( gún la manera en que estén construídas las ciudades y tI las casas; según el espacio más o menos extenso que H ocupe la sociedad; según sean las fronteras que lo limito tan, las vías de comunicación que lo surcan, etc., el It substrato wcial es diferente". Y la constitución de ese substrato afecta directa o indirectamente los hechos sociales.

4) Otros sostienen que el substrato social fundamental debe buscarse en la acción del hombre sobre la naturaleza. Dentro de este concepto, el hecho social más importante es el trabajo, y la liga social por excelencia la que une a los hombres para producir. De ello resultan, mediante complicaciones graduales, la mayor parte de las relaciones humanas.

5) Tampoco faltan autores que, dentro de una especialización de los dos conceptos anteriores, señalen como fundamento principal del hecho social la población, y basen en su entidad y densidad la verdadera potencia social del grupo; y

6) Por fin, no pocas tendencias contemporáneas concuerdan en que lo social es ajeno a cualquiera investigación científica positiva porque su esencia es filosófica y so-

/


lamente puede ser alcanzada mediante la comprensión idealista.

Así: Laas se refiere a los hechos sociales en cuanto pue· da considerárseles presentes en la conciencia; Bergson sostiene que una verdadera filosofía de la vida debe partir de lo interno y no de lo externo; Croce identifica la realidad con el pensamiento; y Gentile considera que fuera del espíritu y de las jerarquías que éste es capaz de establecer, todas las cosas se igualan y se confunden entre sí; y que la sociología a 10 más puede considerarse como una estadística de los hechos sociales.

Las breves indicaciones hechas alcanzan a demostrar hasta qué punto es complejo el problema.

La tendencia actual, dentro de un criterio más amplio, procura abandonar las posiciones estrechas de una sociología unilateral y reconoce en los fenómenos sociales un producto que elaboran de consuno condiciones externas más o menos específicas, causales y determinadas; factores internos, principalmente de orden psíquico, provenientes de los componentes del grupo social; y factores que pudiéramos llamar sociales propiamente dichos, dependientes de la influencia que ejerce el grupo sobre las condiciones externas y los factores internos aludidos.

5. EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA sOCIAL.-Di

jimos ya por qué el Derecho Penal es una ciencia. Nos corresponde decir ahora por qué es una ciencia social.

La explicación relativamente extensa que hemos dado de las ciencias sociales y de los hechos sociales, a pesar de

EXPUCACIONES DE DERECHO PENAL 95

que pudiera parecer desconectada de nuestro asunto, ha tenido la finalidad de facilitarnos la conclusión que formulamos en el presente párrafo.

Estimamos que el Derecho Penal es una ciencia social: 1) Porque debe su existencia a la vida gregaria y sus

fenómenos surgen de la convivencia social; 2) Porque estudia hechos propios de dicha convivent:iaj 3) Porque constituye un producto del espíritu colecti

vo de determinados época y medio, y representa, no un criterio individual sino una expresión de la conciencia general;

4) Porque el magisterio penal es una función básica de la constitución orgánica de los grupos humanos;

5) Porque los bienes e intereses que tutela tienen siempre como antecedentes determinados hechos sociales;

6) Porque representa uno de los elementos de que la sociedad se vale para resguardar sus valores fundamentales, asegurar su existencia y desarrollo, satisfacer sus necesidades y realizar sus fines;

7) Porque su sujeto y su órgano es el Estado; 8) Porque impone sus reglas en interés público y ge

neral, y crea relaciones, no entre personas privadas sino entre éstas y el Estado;

9) Porque su fin práctico es asegurar la vida pacífica del grupo armonizando las actividades de sus componentes;

10) Porque sus objetos fundamentales, el delito, el delincuente y la reacción social, corresponden en su origen, su desarrollo y su funcionamiento a necesidades, defectos o conveniencias colectivas. El hombre totalmente aislado,

índice

96 J. llAIMUNDO DEL llÍo C.

supuesta posible su existencia, no sólo no delinquiría sino que no podría delinquir;

11) Porque dichos objetos tienen frecuentemente una causa o condición general que los explica, a lo menos dentro de ciertos límites; o sea, tienen ciertos caracteres de determinación. La observación demuestra que muchas veces se presentan idénticos dondequiera que la vida social presenta la misma identidad; y la estadística comprueba correspondencias entre ellos y sus causas, a veces tan claras como las que ligan los propios objetos físicos; y

12) Porque son conexos, o, dicho en otros términos, re· presentan una función del sistema social de que forman parte, motivo por el cual no resultan comprensibles si se les separa de él.

CAPITULO IV

EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA ]URIDICA

Cuestiones que plantea el estudio de este carácter. 1. Cuestiones que plantea el estudio de este carácter.-Sinonimidad entre los términos jurídico y derecho. 2. Sinonimidad entre los términos jurídico y derecho.-Exposición de los principales conceptos acerca del Derecbo.-3. Consideracion<!s generales.-4. Las escuelas teológicas.-5. Las escuelas de derecho natural.-6. Las escuelas históricas y sociológicas.-7. Las escuelas psicológicas. -8. Las escuelas jurídicas.-Distinción entre lo jurídico y lo legal. 9. Distinción entre lo jurídico y lo legal.-lO. El término "Iey".-l1. Lo jurídico.-12. Lo legal.-Distinción entre los princiPios juridicos y otras reglas de convivencia humana. 13. Distinción entre los principios jurídicos y otras reglas de convivencia humana.-14. Distinción entre los principios jurídicos y las costumbres, tratos y usos socÍales.-15. Distihción entre los principios jurídicos y las reglas de derecho convencional o corporativo. - La moral, lo jurídico y lo legal. 16. La mora1. -17. El hecho moral ¿es absoluto o relativo? -18. Lo jurídico y 10 mora1.-19. Diferencias entre las reglas legales y morales. - Lo lícito. 20. Lo licito. - Lo justo.-21. Confusión entre los conceptos de justicia y de Derecho. - 22. Concepto de la justicia. - 23. Diferencias entre la justicia y el Derecho. - La 'verdadera 1Utturrdeza ae lo jurfdico.-24. Deslindes del campo de 10 jurídico.-

7


25. ¿Existe una forma única de expresar lo jurídico?-26. Una solución más amplia.-27. Lo jurídico es un valor.-28. Lo jurídico generalmente se expresa en normas de determinadas caracterÍsticas.-29. Lo jurídico está relacionado con el bien común en la vida social dentro de determinados principios de moral, de justicia y de técnica.-30. El bien común en la vida socia1.-3I. Lo jurídico y los principios morales.-32. Lo jurídico y la justicia.-33. Lo jurídico y su técnica.-34. Conclusión.-El Derecho Penal es una ciencia jurídica. 35. El Derecho Penal es una ciencia jurídica.

C\...~STIONES QUE PLANTEA EL ESTUDIO DE ESTE CARACTER

1. CUESTIONES QUE PLANTEA EL ESTUDIO DE ESTE CA

RÁcTER.-Establecido que el Derecho Penal es una ciencia, y que es una ciencia social, nos corresponde determinar a cuál de las ciencias sociales pertenece.

A nuestro juicio, la disciplina en estudio corresponde a la rama de las ciencias sociales denominada ciencias jurídicas o Derecho.

Dicha afirmación supone el análisis de diversas cuestiones, a saber:

1) Sinonimidad existente entre los términos jurídico y derecho;

2) Exposición de los principales conceptos acerca del Derecho;

3) Distinción entre lo jurídico y lo legal; 4) Distinción entre los principios jurídicos y otras re

glas de convivencia humana;


5) La moral, lo jurídico y 10 legal; 6) Lo lícito; 7) Lo justo; y 8) La verdadera naturaleza de lo jurídico.

SINONIMIDAD ENTRE LOS TERMINOS ]URIDICO y DERECHO

2. SINONIMIDAD ENTRE LOS TÉRMINOS JURÍDICO y DE

RECHO.-Los términos jurídico y derecho son sinónimos. En efecto: El término jurídico~ en latín juridicus o iuridicus~ deri

va de la voz jus o ius7 que es objeto de diversas interpretaciones etimológicas, y de dicere (decir). (Littré).

Respecto de la voz latina jus, algunos autores sostienen que procede de la salutación veda )lOS (salud, salvación, protección); y que tuvo, entre los Romanos, directamente o en sus derivados, tres acepciones: la de voluntad o potencia divina; la de autoridad; y la de Derecho propiamente dicho. Otros entroncan la voz jus con jubere (mandar) (De Morante y De Miguel)j con juyare (ayudar, proteger) ; o con jussum (mandato). En español, el término jus figura como radical de palabras tan significativas como jurista, jurisconsulto, juez, jurisdicción, jurado, juicio, jurisprudencia. Para Ihering y Costa, jus procede del sánscrito YU 7 yung (unir, enlazar, juntar); y para Bajon, deriva del griego íson~ que significa igual. Por fin, acreditados filólogos relacionan jus con justitia discutiendo cuál término procede de cuál.

100 J. RAlMUNDO DEL R.ÍO C.

Al margen de una controversia en que nos fuera difícil intervenir, creemos que la síntesis hecha destaca lo que nos proponemos señalar, o sea, que la voz jus y sus deri. vados se identifican etimológicamente 'con la voz derecho,

con el concepto de Derecho, o con lo que atañe al Derecho o se ajusta a é1.

El término derecho, por su parte, da lugar a análogas. diferencias de apreciación etimológica.

Unos afirman que la raíz sánscrita RJ debe considerarse común a las voces rectum, directum (recto, directo, de.· recho) , y a los términos dirigere, regere (guiar, regir, go-· bcrnar), de los cuales proceden, a su vez, rex (rey) y regula (regla); y, en consecuencia, estiman que, etimológi-. camente hablando, la voz castellana derecho implica los conceptos de recto, gobierno y regla. Otros agregan que la raíz latina rect se encuentra en todas las voces modernas' derivadas del latín que expresan la idea de Derecho. T ampoco falta quienes consideren que la palabra derecho deriva del participio pasivo del verbo latino dirígere (relacio-. nado con hacer, obrar). Y, por fin, hay quienes observan que en todos los idiomas arios, las nociones de justicia y y de verdad se ligan a la de rectitud, estableciendo también de este modo un vínculo etimológico entre el Derecho y lo jurídico (78).

(78) Ver: É. Littré.-"Dictionnaire de la langue fran<;aise". 4 tomos. Pa

riso Hachette et Cie., 1885. Tomo n. Página 1,244. Tomo In. Página 215.

Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-Americana.-José Espasa, Hijos de J. Espasa y Espasa-Calpe. S. A., sucesivamente. 70;


Sea cual fuere el origen de las voces jurídico y derecho, parece 10 cierto que, establecida su sinonimidad, durante la Edad Media, el término derecho empezó a reemplazar al término jus; pero, como del primero no se formó ningún adjetivo, el vacío fué llenado con la palabra jurídico, que actualmente se emplea para designar lo que pertenece al Derecho, consagrándose así dicha sinonimidad en forma definitiva.

Ambas voces expresan la noción de Derecho en toda su extensión. Dicho en otras palabras, el Derecho es el fenómeno jurídico en su más vasta amplitud (79).

EXPOSICION DE LOS PRINCIPALES CONCEPTOS ACERCA DEL DERECHO

3. CONSIDERACIONES GENERALEs.-Las Escuelas de Derecho y los autores que las integran confunden frecuentemente en unas mismas enseñanzas y conclusiones, materias

tomos. Barcelona, sin fecha. Apéndice. 10 tomos. 1930 a 1933. Tomo XVIII (La Parte). Páginas 199 a 304. Tomo XXVIII (2.a

Parte). Página 3,213. Luis Mmdizába[ y Martín.-"Tratado de Derecho Natural". Ma

drid. Imprenta de Julio Cosano, 1920. Páginas 13 a 16. Claude Du Pasquier.-"Introduction a la théorie générale et a la

philosophie du Droit". París. Sirey, 1937. Páginas 9 y 10. Miguel Sancho Izqllicrdo.-"Filosofía del Derecho y Principios

de Derecho Naturar'. Zaragoza. Librería General, 1943. Páginas 7 a 12.

(79) Edmond Picard.-"Le d1'Oit pur". París. Flammarion, 1910. Páginas 38 a 40 y 56.

102 J. RAIMUNDO DEL RÍO C.

tan diversas como la naturaleza, el objeto y los fines del Derecho.

Dicho desorden conceptual se traduce en obscuridad de las ideas, imprecisión en los límites de las respectivas materias, y anarquía en los términos empleados para aludirlas.

Si pudiéramos dar satisfacción a nuestros deseos de ordenamiento del asunto, expondríamos las opiniones existentes acerca del Derecho más o menos dentro de la siguiente dasifi~ación de ideas:

1) Atendida su naturaleza, el Derecho representa: a) una expresión de la divinidad (escuelas teológicas); b) un producto de la naturaleza humana (escuelas de derecho natural); c) una resultante de la convivencia social (escuelas históricas y sociológicas); d) el fruto de determinados procesos mentales individuales o colectivos ( escuelas psicológicas); o e) una elaboración especial y sui generis (escuelas jurídicas).

2) Atendido el objeto del Derecho, éste es susceptible de apreciarse: a) como el conjunto de principios universales, inmutables, necesarios y distintos de toda otra actividad humana, derivados ora de la divinidad, ora de la razón, ora de ésta y de la realidad social, ora de una simple elaboración intelectual (derecho conceptual); b) como un idea que tiende a la justicia y se identifica con eIla y con la moral (derecho ideal); oc) como el sistema de reglas Ilamado a regir la vida humana en un medio dado, limitando las actividades de cada uno en vista de las actividades de los demás; sea que dichas reglas se basen en el concepto de lo


jurídico, en d ideal del derecho, o en las necesidades sociales; y sea que provengan de la costumbre o de la ley (derecho positivo); y

3) Atendidos sus fines, puede estimarse que el Derecho pretende: a) el perfeccionamiento humano en orden a alcanzar las finalidades del hombre (escuelas teológicas); b) el ideal de la justicia, la felicidad individual o el interés personal (escuelas de der~cho natural); c) la conservación y progreso del grupo (escuelas sociológicas); o d) la elaboración, sistematización, conocimiento, interpretación y crítica de determinadas reglas de convivencia social (escuelas jurídicas).

Sin embargo, exponer las ideas de los autores que citamos acerca del Derecho, dentro de la sistematización anterior, significaría falsear lo que realmente han expresado, porque dicho ordenamiento no figura en sus enseñanzas, lógica ni cronológicamente. 'Además, no es extraño observar la repetición de muchas ideas esenciales, desde los tiempos más remotos hasta la propia época actual. Y, todavía, es posible encontrar autores que se colocan en una situación intermedia entre dos grupos de teorías o cuyas conclusiones permiten ubicarlos en más de uno.

En esta situación optamos por exponer los principales conceptos acerca del Derecho tomando como base la consideración de su naturaleza, o sea, dividiendo dichos conceptos en los siguientes grupos de escuelas: a) escuelas teológicas; b) escuelas de derecho natural; e) escuelas históricas y sociológicas; d) escuelas psicológicas; y e) escuelas jurídicas.


4. LAs ESCUELAS TEOLÓGICAs.-Las escuelas teológicas conciben el Derecho como un mandato de la divinidad, en otros términos, como un dogma o un conjunto de dogmas independientes de todo origen humano, que no son objeto de discusión o de ciencia, sino de fe. La voluntad divina no es conocida por el raciocinio, sino por la revelación; y no necesita ser demostrada, sino creída.

Se inspiran en esta ideología la. mayor parte de las legislaciones orientales, por ejemplo: la de la India, contenida en las Leyes de Manú, antiguo código llamado tamo bién Mána'Va-Dharma-Sástra, que el dios Brahama habría revelado a M anú (80); la Mahometana, contenida en el Korán, obra de Mahoma (81); y la de Israel, contenida principalmente en el Pentateuco, o cinco primeros libros del Antiguo Testamento, atribuídos a Moisés (82).

5. LAS ESCUELAS DE DEREHO NATURAL.-Las escuelas de derecho natural aprecian el Derecho como la expresión

(80) Leycs de MantÍ.-Traducción inglesa de \'Villiam Jones. Traducción francesa de A. Loiseleur Des1ongchamp~. Versión cas

tellana de la traducción francesa de V. García Calderón. Paris. Garnier Hnos., 1924.

(81) The Koran.-Translated by George S~le. London and New York. Frederick Warne and Co. Sin fecha.

Mahoma.-"El Korán". 3.a edición. Prólogo y notas de J. B. B. O. Madrid. Librería Bergua. Sin fecha.

(82) La Biblia.-La Biblia Sagrada traducida en español. Versión cotejada cuidadosamente con las lenguas antiguas. Nueva York. Edición esteriotípica, 1857.

La Santa Biblia. Traducida al español de la Vulgata Latina y anotada por Felipe Scio de San M:iguel. 5 tomos. París. Garnier Hnos., 1871-1872.


de determinados principios conocidos a priori por la razón humana, válidos en todas las épocas y para todos los pueblos, y ajenos a los hechos, más que eso, anteriores y superiores a ellos.

Sin embargo, no todos los autores pertenecientes a esta ideología coinciden en sus enseñanzas, y, aún es posible encontrar entre ellos profundas diferencias.

Todavía más: algunos maestros consideran el derecho natural como una moral objetiva que implica el total sometimiento del individuo al poder y el orden establecidos; mientras otros lo identifican con ciertos derechos subjetivos o prerrogativas que el hombre habría recibido al nacer y que la autoridad debe respetar. Unos, ven en sus principios un simple motivo de inspiración que el legislador debe seguir en la dictación de sus normas; y otros, la expresión perfecta de un orden jurídico especial dirigido a los sujetos de derecho por sobre el derecho positivo. Y, aún, dentro del sentir contemporáneo, no falta quienes ~jen su alcance en algunas reglas o principios generales de justicia y buen sentido, cuyas aplicaciones concretas corresponden al derecho positivo, combinando así los impe. rativos racionales y las necesidades prácticas.

A nuestro juicio, dentro de grandes líneas) al margen de apreciaciones de orden político o finalista, y para los efectos de nuestro estudio, los partidarios del derecho na· tural pueden dividirse en dos subgrupos: a) los que se aproximan a las escuelas teológicas en cuanto ligan el Derecho a la naturaleza o la razón humanas, consideradas co-


mo expresiones de la divinidad; y los que conciben el Derecho como un fruto de la razón, con prescindencia de todo origen divino.

Entre los autores que ligan el Derecho a la naturaleza o la razón humanas, consideradas como expresiones 'de la divinidad, pueden contarse:

1) Sócrates (470-399), que enseña que las leyes son impuestas a los hombres por los dioses, pero conocidas por la razón. La razón nos da los conocimientos universales y se diferencia fundamentalmente de las impresiones sensorias que son subjetivas y, por lo tanto, variables, arbitrarias y accidentales (83).

2) Los Estoicos, Zenón (322-264), Cleante (264-232), Crysipe (232-204), que sostienen que Dios se identifica con el mundo; que todos los hombres son iguales porque participan por igual de la razón divina; y que existe una ley natural que rige universalmente y se refleja en la conciencia humana (84).

3) San Agustín (354-430), que afirma que Dios es la ley eterna que regula todas nuestras acciones, y que dicha

(83) Sócrates no dejó obra escrita. Conocemos sus ideas, principalmente, a través de Aristófanes, platón y Jenofonte. Ver Émile Bréhicr, "Histoire de la Philosophie". 3 tomos. Paris. Alean. 1928, 1932. Tomo I. Páginas 88 a 95.

(84) Apreciamos las ideas de los Estoicos a través de los fragmentos conservados por Diógenes, y de las obras de Séneca, Epicteto y Marco Aure/io, posteriores en cuatro siglos a la fundación de la Escuela. Ver Bréhier.-"Histoire de la Philosophie". (n. 83). Tomo I. Páginas 289, 291 Y 292.


ley contiene íntegramente el orden del universo. Sin embargo, reconoce que la ley eterna se imprime en nuestro espíritu como ley natural dictándonos las verdades morales inmutables, y que de ellas deducen su valor las leyes temporales y el derecho positivo (85).

4) Santo Tomás de Aquino (1227-1274), que distingue entre la ley eterna, la ley natural y la ley humana. La ley eterna es la propia razón divina que gobierna el mundo. La ley natural es la propia ley eterna en cuanto es conocida por la razón humana, y representa una copia imperfecta y parcial de la ley eterna; sus principios fundamentales S011 ~{hacer el bien" y Uevitar el mal", principios que no se aplican a todos los hombres de una misma manera, sino que se amoldan a las diversas circunstancias en que pueden encontrarse; y su fin, es el bien común, que, dentro del cuadro social, se relaciona con la moral y sirve a la justicia. Por fin, la ley humana representa una aplicación particular de la ley natural, hecha por el hombre (86).

5) Dante Alighieri (1265-1321), que, en su tratado sobre la Monarquía, escrito prob<~.blemente entre 1310 y

(85) Saínt Augustin.-"La Cité de Dieu" , Traductíon par L. Moreau. 2 tomos. París. Charpentier, 1843-1845.

"La Ciudad de Dios". Traducida directamente del latín por D. José Cayetano Díaz de Beyra!. 2 tomos. Buenos Aires. Editorial PohIet, 1941.

(86) Saínt Tbomas.-"La Somme Théologique", Traduíte par M. l'abbé Dríoux. 8 tomos. París. Eugene Belin, 1851-1854. Ver tomos III y IV.

"Suma Teológica". Traducida directamente del latín por D. Hilarío Abad de Aparicio. ) tomos. Madrid. Moya y Plaza, 1880-1883. Ver tomo n.

108 :J, llAIMUNDO DEL Río c.

1313, afirma que el pueblo romano fué el designado por Dios para gobernar el mundo; o, lo que es lo mismo, que el Derecho, divino en su origen, se expresa a través de las leyes de Roma.

6) El Padre Francisco Suárez (1548-1617), según el cual la ley natural~ grabada por Dios en la conciencia humana, se manifiesta revestida de un sentido normativo, o sea, como un deber ser; pero, como su expresión consciente es un proceso mental humano sujeto a imperfecciones y límites, ocurre que el hombre interpreta frecuentemente como leyes, máximas falsas. Los preceptos de la ley natural forman un todo armónico cuya esencia es ordenar lo bueno y prohibir lo malo. En principio, la ley natural es inmutable y válida para todo sujeto, tiempo y lugar; pero, estando, como están, previstas en ella todas las normas posibles, y establecido que a circunstancias distintas corresponden preceptos diversos, puede mandar cosas diversas en el espacio y en el tiempo, porque, transformada la materia social a que se aplica, deben transformarse también los" preceptos legales llamados a regirla (87).

7) Ricardo Hooker (1554-1600), que afirma que po:: la ley natural, y conforme a la voluntad divina, el poder

(87) Padre Francisco Suárez.-"Tractatus de legibus ac deo legislatore". (1612).

Versión castellana de Jaime Torrubiano Ripoll. "Tratado de las leyes y de Dios Legislador". Tomo 1. "De la Ley

en general y de su naturaleza, causas y efectos".-Tomo JI. "De la Ley eterna y de la Ley natural y del Derecho de gentes".-Tomo lII. "De la Ley positiva humana en sí misma y en cuanto puede considerarse en la pura naturaleza del hombre, la cual se llama


y, en consecuencia, el Derecho están fundados sobre el consentimiento social (88).

8) Juan Selden (1584.1654), que intenta basar determinados derechos que considera como naturales, sobre los preceptos que la divinidad habría revelado a los hebreos y, por su intermedio, a las demás naciones (89).

9) Godofredo Guillermo Leibnitz (1646-1716), según el cual Dios es la regla de todo lo justo, y si el Derecho quiere encamar la idea de justicia humana, tiene que deducirla de la justicia divina que es su manantial. Sostiene que hay una ley natural impresa en nuestros corazones, en cuya virtud estamos obligados a dirigir nuestra voluntad hacia lo justo. Por otra parte, y partiendo del principio de la razón suficiente, que postula que ningún hecho puede encontrarse verdadero o existente sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo, llega a la conclusión de que 10 que el Derecho respeta es esa razón que emana del entendimiento divino y es de la nao, turaleza misma de las cosas (90).

también Ley Civil". Tomo IV. "De la ley positiva canónica".Tamo V. "De la variedad de las leyes humanas y principalmente de las odiosas".-Tomo VI. "De la interpretación, cesación y mudanza de las leyes humanas".-Tomo VII. "De la Ley no escrita, que se llama costumbre".-Tomos VIII y IX. "De la Ley humana favorable o que concede privilegio".-Tomo X y XI. "De la Ley divina positiva antigua".

(S8) ruchará Hooker.-"Of the Iaws of ecclesiastical polity". (1594).

(89) Juan Seláen.-"De jure naturali et gentium juxta disciplinam ebraeorum". (1640).

(90) GoJa/reJa Guillermo Leibnitz.-t<Oeuvres". 7 volúmenes. Paris. Foucher de Careü, 1859.


10) Carlos Cristián Federico Krause (1781-1832), que afirma que todo es Dios; y que Dios es la fuente de todo, incluso del Derecho, si bien éste representa la condición del desarrollo de las sociedades (91).

11) Francisco Giner de los Ríos (1839 ó 1840?-1915), que aprecia el Derecho como la expresión de un orden trascendente y universal, de fundamento divino (92); Y

12) ]. Halleux, que sostiene que el Derecho se. funda mediatamente en la voluntad de Dios; e inmediatamente en la ley moral, que representa las exigencias fundamentales de la naturaleza humana (93).

Entre los autores que conciben el Derecho como un fruto de la razón, con prescindencia de todo origen di?lino, pueden citarse:

13) Cicerón (106-43), que afirma la existencia de una ley eterna y natural, necesaria e inmutable; expresión de la razón humana testimoniada por la conciencia; ajena a cualquiera ley escrita y a toda organización social; verdadero principio del ho~bre que vive rectamente; y regla que determina lo justo y lo injusto y constituye la base primera del derecho natural (jus naturale).

Independientemente, aprecia el jus gentium como el

(91) Carlos Cristián Federico Krause.-"Curso de Filosofía". Tomo 1. "Antropología General". Tomo lI. "Psicología y Metafísica". Publicado en París, 1834.

(92) Francisco Giner de los Ríos y Alfredo CaUeróu.-"Resumen de Filosofía del Derecho". Volúmenes XIII y XIV de sus obras completas. Madrid, 192 6.

(93) J. Halleux.-"Tratado elemental de Filosofía".


conjunto de reglas observadas por todos los pueblos, fundadas en sus necesidades comunes y mutables, y destinadas a regir sus relaciones recíprocas; y el jus ávile, como el conjunto de reglas en vigor en cada pueblo' particular, o sea, como su derecho positivo (94).

14) ]ustiniano y los juristas romanos (siglo VI), que reconocen la existencia de una ley natural basada, no en la simple razón subjetiva o individual, sino en la racionalidad inherente a la naturaleza y el orden mismo de las cosas. Dicha leyes preexistente, uniforme e inmutable. El Derecho se basa en ella y se identifica con lo justo, concepto que traduce el noble principio rrhoneste 'JIi'JIere, alterum non laedere, suum cuique tribuere" (vivir honestamente, no hacer daño a nadie y dar a cada uno lo su-yo) (95).

El derecho positivo, influído por circunstancias accidentales de lugar y de tiempo y por la propia utHitas, es susceptible de modificaciones y cambios, si bien debe inspirarse en la ley naturaL Cuando s~ texto no 10 consigue, el pretor, en nombre de la equidad, criterio de igualación que obliga a reconocer 10 que es idéntico en el substractum de las cosas por sobre lo que tienen de variable y accidental, trata de obtenerlo en la aplicación práctica de las reglas.

15) Hugo Grocio (1583-1645), que parte de la base

(94) Oeuvres completes de M. T. Cicéron.-Traduites en fran~ais. Édition publiée par Jos. Viet. Le CIere. 30 tomos. Paris. Chez Lefebre, 1821-1825. Ver tomo XXVII. "Des 10is".

(95) Institufes de Justinien.-Traduites et expliquées par L. Etienne. 2 tomos. Paris. Cotillon, 1845 -18 46. Tomo 1. Libro 1. Título 1. Párrafo 3. Página 57.


de la sociabilidad como inherente a la naturaleza del hombre. El Derecho es aquello que' la razón nos indica como justo de acuerdo con nuestra naturaleza social; se funda en principios universales válidos para todos los tiempos; se demuestra por el raciocinio; y se justifica porque hace posible la comunidad ordenada y tranquila entre todos los seres humanos cualquiera que sea la forma que éstos adopten para convivir.

El derecho natural así concebido, se basa en la justicia y no se distingue de la moral.

Con juntamente con el derecho natural existe un derecho voluntario (positivo) que procura adaptar a aquéllas contingencias de la realidad (96).

16) Renato Descartes (1596-1650), que, aunque ajeno a los problemas jurídicos propiamente dichos, se destaca por la influencia que ejerció en diversas concepciones del derecho natural basado en la ratón (97).

17) Samuel Pufendorf (1632-1694), que acepta las tendencias sociales del hombre, derivadas del interés.

Distingue claramente entre determinados derechos innatos, propios del hombre antes de su organización en sociedad, y los derechos adquiridos, propios de la vida en grupos; y reconoce la existencia de un derecho natural ante-

(96) H ugo Grocio.-"Del derecho de la guerra y de la paz". Traducción del original latino por Jaime Torrubiano Ripoll. 4 tomos. Madrid. Biblioteca de Clásicos Jurídicos. Reus, 1925-

(97) Oelwres de Descartes.-Nouvelle édition collationnée par Jules Simon. Paris. Charpentier. Sin fecha.


rior al Estado, en el cual debe. inspirarse el derecho positivo (98).

18) Cristián Tomasio (1655-1728), que funda el Derecho en la justicia expresada en la fórmula Hno hagas a otro lo que no quieras que te hagan a ti" (99).

19) Juan Cristián vVolff (1679-1754), que, aceptando el distingo entre derechos innatos y derechos hipotéticos o adquiridos, formulado por Pufendorf, establece como principio de lo jurídico la idea del perfeccionamiento humano (100).

20) Juan Bautista Vico (1668-1744) , que aprecia el derecho natural como una idea y un hecho humanos.

En su concepto, las verdades eternas descubiertas por la razón son puestas en práctica por el hombre, de donde concluye que no puede haber oposición entre el derecho natural y el derecho positivo, términos que designan dos aspectos de una misma realidad (10 1 ) .

(98) Sd1n1te! Pufendorf.-"Les devoirs de l'}¡omme et du Citoien". 'Traduit du latin par Jean Barbeyrac. 2 tomos. Amsterdam. Coup & Kuyper, 1734-1735.

"Le droit de la nature et des gens". Traduit du latin par Jean Barbeyrac. 3 tomos. Londres. Jean Nours, 1740.

(99) Christian Thomasills.-"Institutiones jurisprudentire divinae". (1688) .

"Fundamenta juris na turre et gentium". 1705). (100) Juan Christian W olff.-"Jus naturae methado scientifica

pertractatum". (1740-1748). (101) Giambattista Vico.-"Principii di un;t Scienza Nuova in

torno a la comune natura deIle nazioni". (1725). "Principios de una Ciencia Nueva en torno a la naturaleza co

mún de las naciones". Prólogo y traducción de José Carnero Impreso por Fondo de Cultura Económica. 2 tomos. El Colegio de MéxiCO, 1941.

I:!


21) Juan Jacobo Rousseau (1712-1778), que afirma que el hombre tiene, por naturaleza y por razón} numerosos derechos inviolables de los cuales gozaba ampliamente antes de constituirse en sociedades.

Formados los grupos humanos, y producido con ello la imposibilidad de volver al estado de naturaleza, lo que importa es devolver al hombre sus derechos primitivos. Para este efecto Rousseau recurre a la idea del contrato social considerado, no como un hecho histórico, sino como una verdad racional.

El contrato supone una forma de asociación destinada a proteger y defender con la fuerza común los derechos de cada asociado, que al unirse al grupo sigue obedeciendo a sí mismo en tanta libertad como antes. De este modo la ley constituye una expresión de la voluntad general, que es en donde reside la verdadera soberanía, y que no puede ser injusta ni errar porque nadie es injusto consigo mismo. El fin del Estado es el bien común.

Aunque el pacto da al Estado poder sobre el individuo, éste, en su calidad de hombre, continúa gozando de ciertos derechos naturales ajenos al interés de la comunidad, pero, reconociendo sí, que el Estado es el único llamado a calificar ese interés.

Fundando filosóficamente su tesis, Rousseau concluye que puesto que ningún hombre tuvo por naturaieza autoridad sobre sus semejantes, y que la fuerza no constituye derecho, la única base de toda autoridad legítima es la con'Vención (102).

(102) OCtlt!rt's de J. J. Rousseau.-22 tomos. Pari,. Chez Le-


22) Manuel Kant (1724-1804), que estudia las condiciones y los límites del conocimiento, para llegar a la conclusión de que las cosas en sí, es decir, lo absoluto, el nóumeno son inconocibles, y que 10 único que el hombre conoce de ellas es la forma en "que se le aparecen, o sea, el fenómeno (término que significa aparición). En otras palabras, el hombre es incapaz de conocer la realidad, lo que las cosas son verdaderamente, y lo único que alcanza de ellas es su modo peculiar de percibirlas.

Por otra parte, considera que si bien la razón como fuen,. te del conocimiento, supera a los sentidos y al entendimiento, solamente puede elaborar sus productos con los materiales que éstos le proporcionan, y, en consecuencia, es impotente para lograr 10 que ellos no logran. De 10 cual deduce que la razón pura, es decir, la razón ajena a la 'experiencia, es incapaz de proporcionarnos certidumbres' absolutas.

Sin embargo, en el campo de la razón práctica, que en lugar de pensar en 10 que es (la cosa), piensa en 10 que debe ser (la idea), estima Kant que nos encontramos en mejores condiciones para conocer.

En efecto, en su concepto, existe una ley del deber capaz de darnos conclusiones a priori, de un valor absoluto, no como principios de una ética material indicadores de lo permitido y lo vedado, sino como principios formales expresivos de la intención con que debemos actuar. Esta ley moral se traduce en un imperativo categórico que dice a

febre, 1819-1820. Ver tomo V. "Du contrat social ou príncipes du droit politique".


cada hombre: ~~actúa de tal manera que la regla de tu acción pueda servir de principio a una legislación universal", 10 que significa que nuestras acciones no deben ser impulsadas por motivos personales sino que realizarse en forma armónica con las acciones posibles para los demás.

Esta concepción es válida para 10 jurídico, y por eso se dice que la teoría del derecho de Kant es mecanista o formal, o sea, que refiere el Derecho, no a determinadas materias concretas, sino a determinadas orientaciones.

Por 10 demás, Kant reconoce la existencia de derechos naturales, innatos y fundados en principios a priori, que se resumen en la libertad, considerada ésta como el valor supremo del hombre, sobre todo en cuanto 10 coloca por sobre las determinaciones, propias de los fenómenos de la naturaleza. Dichos principios constituyen el derecho natural opuesto al derecho positivo, que se basa en la voluntad del legislador.

El Derecho solamente se ocupa de los actos externos del hombre, es decir, de sus acciones; es esencialmente coercitivo; y puede definirse como el ((conjunto de condi~c ciones gracias a las cuales la voluntad de cada uno pueu de coexistir con la voluntad de los otros conforme a una ~~ ley universal de libertad" (103).

(103) Immalltlel Kallt.-"Critique de la raison pure". l.n edi~ ción, 1781. Traduction de Tremesaygues et Pacaud. 3.a edición. Paris, 1912.

"Crítica de la razón pura". Traducción del alemán por José del Perojo. Buenos Aires. Editorial Losada, S. A., 1938.

"Critique de la raison practique". l.U edición, 1788. Traduction de Picavet. Paris, 1912.

"Crítica de la razón práctica". Traducción directa del alemán


23) Juan Amadeo Fichte (1762-1814), que afirma la existencia de un derecho ideal que se identifica con lo justo y es anterior al Estado y al derecho positivo, cuyo único papel es reconocerlo y garantirlo.

El Derecho se basa en el principio de la coexistencia de libertades, en cuya virtud ue1 yo debe limitar su libertad H individual por el concepto de la posibilidad de la liberu tad ajena, a condición de que los demás hagan otro tantt to" ( 1 04) .

24) Pascual Gallupi (1770-1846), que sostiene el principio del bien y el carácter absoluto del deber y de la ley (105).

25) Enrique Ahrens (1808-1874), que funda los postulados jurídicos en la naturaleza humana conocida por medio de la razón (106).

por E. Miñana y VilIagrasa y Manuel G. Morente. Madrid. Suárez, 1913.

"Critique du jugement". l.a edición, 1790. Traduction de Gibelin. París. 1928.

"Príncipes métaphisiques de la doctrine du droit". v· edición, 1797. Trad. Tissot. París, 1853.

"Principios metafísicos del Derecho". Buenos Aires. Editorial Americalee, 1943.

(104) J. G. Fichte.-"Doctrine de la science". Traduction de Grimblot. 1843.

(105) Pascual Gallupi.-"Elementos de Filosofía". Traducidos al español por Manuel José Cortés. 2 tomos. Valparaíso. Editor José Gregorio Michel. Imprenta del Mercurio, 1852_

(106) Enrique Abrens.-"Enciclopedia jurídica". Versíón del alemán por Francisco Giner. 3 tomos. Madrid. Suárez, 1878-1880.

"Curso de Derecho Natural o de Filosofía del Derecho". Traducido por Pedro Rodríguez Ortelano y Mariano Ricardo de Asensi. 6.a edición. Madrid. Bai1ly-Bailliere e hijos, 1906.


26) Víctor Cathrein, que postula la existencia de un derecho natural constituído' por un conjunto de normas obligatorias para toda la humanidad, no en razón de una declaración divina o humana, sino en razón de su propia naturaleza. Los preceptos fundamentales del derecho na· tural son ((dar a cada uno lo suyo" y ((no causar injuria a los demás", de donde se deducen los principios tales co· mo no matar, no robar, no cometer adulterio, no jurar en falso, pagar las deudas, observar los contratos, obedecer a la autoridad legítima, etc.

El Derecho no es un fin, sino un medio puesto al servi· cio de la justicia; y, en su sentido más amplio, se identifica con la perfección (107).

27) Jorge Del Vecchio (n. 1878), que señala la existen· cia de un derecho natural de carácter formal. Al efecto afirma la existencia de una ley ética universal, surgida de la naturaleza misma del hombre, que se traduce en la re· gla de conducta que le manda obrar no como un medio o vehículo de la naturaleza, sino como ser autónomo con cualidades de principio y fin; no como impulsado por el orden de los motivos,' sino como dominador de ellos; no como individuo empírico (hombre fenoménico) determi· nado por pasiones y afecciones físicas, sino como ser ra· cional (hombre nouménico) independiente de ellas.

Dicha ley fundamental, deducida a priori por la razón, es anterior a toda relación social y su valor excede los lío

(107) Victor Cathrein, S. ¡.-"Fi1osofía del Derecho". Traducción de la 2.a edición alemana por Jardon y Barja. 4.a edición. Madrid. Reus, 1941.


mites del tiempo y el espacio. Prácticamente se manifiesta en dos formas: la Moral y el Derecho.

Dentro del campo jurídico propiamente dicho, Del Vecchio formula el principio de una prerrogativa perpetua e inviolable de la persona, y la obligación que cada uno tiene de respetar su límite. Dicho en otras palabras, todo hombre tiene el derecho a po ser tratado por los demás como si fuera un simple medio o elemento del mundo, sensible, y él, a su vez, está obligado a proceder en igual forma con sus semejantes.

La unidad del Derecho reside en su concepto lógico o formal, que es universal, común a todas las proposiciones jurídicas, anterior a los objetos o materias en que se concreta, y superior e indiferente a cualquiera variación de contenido (108); Y

28) Francisco Gény (n. 186l), que, partiendo de la base de un derecho natural fundado en la razón y la intuición, estima que los factores de elaboración del derecho positivo son: los elementos de la realidad física, psicológica, e histórica o tradicional, sin perjuicio de otros de carácter racional e ideal; y la construcción propiamente dicha por medio de la cual dichos elementos se realizan, transforman y adaptan a las necesidades y posibilidades de la vida social (109).

(108) Georges Del Vecchio.-"Lec;ons de Philosophie du droit". Traduction de J. A. B. Préface de Lows Le Fur. París. Sirey, 1936.

(109) Franfois Gény.-"Elaboration Scientifique du droit positif". París. Sirey, 191 L

"Elaboration technique du droit positif". París. Sirey, 1921.

, 120 J. RAIMUNDO DEL RIO C.

6. LAS ESCUELAS HISTÓRICAS Y SOCIOLÓGICAs.-Dentro de un criterio amplio y generalizador puede decirse que las escuelas históricas y sociológicas son las que conci· ben el Derecho como un elemento o una resultante de la convivencia social, producidos mediante el simple querer de la autoridad que dirige el grupo, o como un fruto natural de la propia convivencia.

En este párrafo de las escuelas históricas y sociológicas, ubicamos también, aunque separadamente, a los autores que refieren el Derecho a la cultura y a los yalores.

Entre los autores de las tendencias históricas y sociológicas propiamente dichas, pueden citarse:

29) Los Sofistas, Protágoras, Gorgias, Pródico, Trasímaco, Ripias (siglo V antes de J. C.), que niegan la existencia de un derecho natural inmutable en el espacio y en el tiempo; y sostienen que la justicia es simplemente lo que resulta más ventajoso para el que gobierna y hace las leyes en razón de ser el más fuerte. Así concebida la justicia resulta un bien para el que manda y un mal para el que está obligado a obedecer (110).

30) Aristóteles (384-322), que, entre otras ideas, expresa que los hombres tienden a vivir juntos independientemente del beneficio que de ello pueda resultarles; y que el

(110) La fuente principal de las ideas de los Sofistas está en las obras de Platón. (n. 140). Ver: tomos 1 a VI. "Dialogues Socratiques", "Dialogues Polémiques", "Dialogues Dogmatiques". - Tomo X. "Dialogues Douteux", "Dialogues Aprocryphes", "Lettres et Fragments".


Estado no corresponde a una alianza temporal realizada en vista de determinados fines particulares, sino que representa una necesidad, una unión orgánica perfecta, una especie de comunión destinada a alcanzar la perfección de la vida.

A su vez, el Estado regla la existencia de los asociados por medio de leyes cuyo contenido es la justicia, que emana de la naturaleza y es presentida por una especie de adivinación.

La justicia constituye una relación que, prácticamente, se traduce en lo proporcional. Es distributiva, en cuanto tiende a que cada uno de los asociados reciba una parte equivalente a su mérito; y es correctiva, en cuanto procura condiciones de igualdad para las partes que se encuentran en relación, en términos que ninguna de ellas reciba más que la otra, si se trata de relaciones voluntarias (materia civil); y que cada una de ellas repare los daños causados injustamente a la otra, si se trata de relaciones involuntarias (materia penal).

Las leyes son formales y abstractas, y su fin es asegurar la felicidad del hombre que 'Yi'Ye en sociedad. Su aplicación a los casos particulares y concretos supone la intervención de la equidad, o criterio de adaptación que, en muchos casos, tempera el rigor de la justicia (111).

( 111 ) AristÓfeles.-"La Moral et la Politique". T raduites du grec par M. Thurot. 2 tomos. París. Chez Firmin Didot, pere et fils, 1823-1824.

"Rhétorique". Traduction par Ch. Émile Ruelle. París. GarnÍer, sin fecha.


31) Epicuro (341-270), que niega la existencia de un derecho fundado en la naturaleza, desconoce el valor absoluto de la justicia, y concibe el Derecho como un producto humano expresado en forma de un pacto utilitario hecho por los hombres, y susceptible de ser deshecho cada vez que no alcance la finalidad ideada por los pactan tes.

32) Marsilo de Padua (1270-1342" que fué, después de Epicuro, uno de los primeros que esbozó la idea del contrato social como fundamento del Estado (112).

33) Tomás Hobbes (1588-1679), que supone que el hombre, lejos de ser sociable por naturaleza es eminentemente egoísta, y solamente busca su propio bienestar; pero que, comprendiendo la necesidad de vivir en paz y tranquilidad, se ha despojado de parte de sus derechos originales, cuyo libre ejercicio crearía un perpetuo estado de guerra entre los humanos, y los ha cedido a un soberano capaz de determinar 10 justo y lo injusto, de traducirlo en leyes y de hacerlas aplicar.

Su tesis no obsta al reconocimiento de un derecho natural de carácter moral, y de una Hley de naturaleza" que prescribe el respeto al pacto de sujeción y la obligación de observar la justicia ( 113) •

34) Bias Pascal (1623-1662), que, basado en las im-

(112) Masile de Padoue.-"Defensor pacis" (1324). Citado por Del Vecchio. Le¡;;ons (n. 108). Página 51.

(113) Thomas Hobbes.-"Leviathan, or the Matter, Form, and Power of a Commonwealth, Ecclesiastical and Civil". (1651).

"Leviatan o la Materia, Forma y Poder de una República, Eclesiástica y Civil". Traducción y prefacio de Manuel Sánchez Sarto. México. Fondo de Cultura Económica, 1940.


perfecciones de la razón humana, niega la posibilidad de que existen leyes inmutables derivadas de ella; y sostiene que la justicia es simplemente lo que establecen las leyes positivas que rigen una colectividad, debidamente amparadas por la fuerza ( 114) .

35) Juan Locke (1632-1704), que liga la existencia del hombre a la existencia de la sociedad, la cual nace de la comprensión de aquél de que la unión con sus semejantes facilita el ejercicio de sus derechos naturales.

A su juicio, las leyes están por sobre la autoridad, y su obediencia por los asociados es correlativa del deber de ésta de observar fielmente 10 pactado ( 115) .

36) Benito Spinoza (1632-1677), que reconoce la exis· tencia de un estado primitivo de naturaleza y supone que éste cesa en determinado momento por acuerdo humano basado en el instinto de conservación, que señala a los hombres la necesidad de renunciar a sus derechos naturales para asegurarse recíprocamente.

Lo justo y 10 injusto es fruto de dicho acuerdo y su cumplimiento debe ser impuesto por la autoridad, cuya legitimidad depende de que disponga de la fuerza necesaria para conseguirlo (116).

37) Carlos de Montesquieu (1689-1755), que, dentro'

(114) Brais!: Pascal.-"Oeuvres completes". 3 tomos. Paris. Ha-chettc et Cie., 1872-1877. Ver tomo l. -

(115) John Locke.-"Ocuvres philosophiques de Locke". Nouvelle édition revue par M. Thurot. 7 tomos. Paris. Didot, 1821-1825.

(116) B. Spinoza.-"Ocuvres de Spinoza". Traduites par Émile Saisset. 3 tomos. Paris. Charpentier et Cie., 1872.

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124 J. RALMUNDO DEL Río c.

del concepto de que ((las leyes son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas", pretende reducir a una noción única las leyes del mundo moral y del mundo físico.

No obstante sus vínculos con el derecho natural, sobre todo en cuanto concibe la justicia como anterior a todas las contingencias; aprecia el Derecho como un producto de la 'Vida social) a la cual debe adaptarse; y reconoce las variaciones que experimenta 10 jurídico bajo la influencia de circunstancias históricas, c1imatéricas, de orden religioso y otras (117).

38) Edmundo Burke (1729-1797), considerado por algunos como el verdadero precursor de la escuela histórica propiamente dicha, que sostiene que las leyes son la resultante de un lento desarrollo histórico (118).

39) Jeremías Bentham (1748-1832), que ve en el Derecho un elemento destinado a obtener el máximum de 'Ventajas para el mayor número (119).

40) Jorge Federico Guillermo Hegel (1770-1831), que, dentro de la importancia que reconoce a los hechos y a la historia~n la elaboración del Derecho, pondera la noción del Estado hasta el punto de considerarlo como la (Creali-

(117) Charles Louís de Secondat Montesquiell.-"Oeuvres complches de Montesquieu". 3 tomos. Paris. Hachette et Cie., 1880-1889.

(118) EdmulId Burke.-"Reflections on the Revolution in Franee, and on the proeeedings in certain soeieties in London reIative to that event". (1790).

(119) Jemny Bentham.-"Oeuvres de Jérémie Bentham". 3 tomos. BruxeIles. Hauman et Cíe., 1840.

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dad de la idea moral", que se manifiesta a través de la vida, y cuya antorcha toman sucesivamente en sus manos ciertos pueblos predestinados a dominar a los otros, a saber, el imperio oriental, los griegos, los romanos, y actualmente los germanos (120).

41) Federico Guillermo Schelling (1775-1854), que funda la constitución social y las instituciones que rigen el grupo, en una especie de espíritu popular o colectivo que se manifiesta consciente o inconscientemente ( 121 ) .

42) Federico Garlos de Savigny (1779-1861), que sostiene que la fuente auténtica y natural del Derecho es la conciencia popular~ que se manifiesta en forma instintiva y, a veces, inc~nsciente, en determinados hechos.

La intervención de los técnicos y sus elaboraciones reflexivas son posteriores a las creencias populares, y, frecuentemente, en lugar de servir los fines del Derecho detienen su evolución libre y espontánea ( 122) .

(120) Guillermo Federico Hegel. - "Filosofía del Derecho". (1821). Traducción al castellano por Angélica Mendoza de Montero, bajo el título de "Líneas Fundamentales de la Filosofía del Derecho". 2: edición. Buenos Aires. Editorial Claridad, 1939.

(121) Federico Guillermo losé von Schellillg.-"Nouvelle déduction du droit naturel" (1795). "Le~ons sur la méthode de l' étude académique" ( 18 03). Citado por Del V ecchio. Le~ons (n. 108). Página 108.

(122) Friedrich Carl von Savigny.-"De la vocation de notre temps pour la législation et la jurisprudence". (1814).

"De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia dd Derecho". Madrid. La España moderna, sin fecha.


43) Augusto Comte (1798-1857), que, dentro de la idea de fundar todo razonamiento científico en la observación de los hechos y en la experiencia, elabora un concepto empírico del Derecho, al margen de toda especulación racional (123)_

44) R. von Ihering (1818-1892), que estima que en el Derecho lo esencial es el fin, y que éste se traduce en imponer a los excesos del egoísmo individual una fuerza reguladora capaz de asegurar la armonía en la convivencia social.

La única fuente de Derecho es el Estado, que debe desempeñarse en forma de servir el interés general (124).

45) Carlos Marx (1818-1883), que sostiene que las formas jurídicas, así como todo el proceso de la vida social, tienen su raíz en las condiciones materiales de la existencia, principalmente en el régimen de producción.

La historia de los pueblos no es más que la historia de la lucha de clases: burguesía y proletariado; y las llamadas verdades eternas, como la religión, la moral, el derecho, la libertad y la justicia no son otra cosa que una resultante de esa lucha en la cual hasta ahora ha prevalecido la voluntad de la burguesía ( 125) .

(123) Auguste Comte.-"Cours de Phílosophie Positive". 3.a edición. 6 tomos. París. J. B. Bailliere et fils, 1869.

"Systeme de Politique Positive ou Traité de Sociologie". 4.a edición, idéntica :l la primera aparecida en 1851. 4 tomos. Librairie Positivistc. Georges Cres et Cie., 1912.

(124) R. von Ihering.-"L'Évolution ·du Droit". Paris, 1901. "El fin en el Derecho". Traducción de Leonardo Rodríguez. Ma

drid. B. Rodríguez Serra, sin fecha. (125) Carlos Marx.-"EI capital". Madrid. Aguijar, 1931.


46) Heriberto Spencer (1820-1903), que concibe la sociedad como un organismo, es decir, como una unidad viviente su jeta a la ley de la evolución.

Sus principios jurídicos fundamentales son: ((cada uno puede hacer lo que quiera, siempre que no lesione la igual libertad de otro", y ~~cada uno debe soportar las consecuencias de su propia naturaleza y de su propia conducta". El cumplimiento de dichos principios supone determinada adaptación del individuo al medio, que se opera, no en razón de un cálculo de utilidad ni de una facultad psicológica, sino que en obedecimiento de una necesidad biológica, la de subs~tir. Los sentimientos morales y jurídicos representan un producto de la experiencia de la especie transmitido de generación en generación y convertido en algo orgánico e innato para cada individuo.

Desde este punto de vista, la moral y el Derecho significan simples adaptaciones a la vida social, susceptibles de modificarse de acuerdo con los cambios que experimente el medio, hasta que la humanidad alcance un acuerdo perfecto entre el egoísmo y el altruísmo y que los principios de moral y de justicia adquieran un valor universal y permanente (126).

47) Adolfo Merkel (1836-1896), que ve en el Dere-

(126) Herbert Spencer.-"Les premiers principes". Traduit de l'anglais par M. E. Cazelles. La edición. Paris. Alean, 1888.

"Principios de Sociologia". Traducidos por Eduardo Cazorla. 2 tomos. Madrid. Saturnino Calleja, 1883.

"Estudios Políticos y Sociales". Vertidos directamente del inglés por Siro García de Mazo. Sevilla. Imp. y Lit. de José M. Ariza, 1886.


cho el medio de asegurar, dentro de la ética, una convivencia pacífica y ordenada de los hombres y el libre juego de los intereses de todos los miembros de la comunidad (127).

48) Jorge Renard (n. 1876), que, sin perjuicio de reconocer la existencia de un derecho natural inmutable como criterio o principio de orientación, aunque susceptible de progresar mediante la voluntad humana esclarecida por la razón, desarrolla la teoría de la institución a que aludimos más adelante al tratar de las ideas de Mauricio Hauriou (128).

49) Gaslón ]eze, que estima que la justicia depende de las condiciones de cada tiempo y lugar; y que la realidad jurídica no depende de la voluntad del Estado ni de determinada persona, sino del respeto y obediencia que las reglas coactivas encuentren en una sociedad, y de que sean efectivamente aplicadas (129).

50) León Duguit (1859-1928), que niega la existencia del hombre natural como sujeto de derechos naturales, y sostiene, en principio, que nadie posee más derecho que el de cumplir con su deber.

El Derecho propiamente dicho se funda en la solidaridad social, que es condición indispensable de la existencia

(127) Adolfo Merkel.-"Enciclopedia Jurídica". Versión castellana de W. Roces. 5.8 edición. Madrid, 1924.

(128) Georges Renard.-"Le droit, h justice et la volonté". Pariso Sirey, 1924.

"Introduction philosophique a 1'étllde du Droit". 4 tomos. Pariso Sirey, 1924-1928.

"La Théorie de l'Institution". Paris. Sirey, 1930. (129) Gaston Jeze.-ctLes principes généraux du Droit adminis

tratif". 3.a edición. Paris. Giard, 1925.

EXPLICArJ:ONES DE DERECHO PENAL 129

del grupo; y se traduce en una norma social que, fundamentalmente, prohibe todo acto o abstención contrarios al equilibrio de la comunidad.

Dicha norma tiene un carácter jurídico, no porque el Estado la consagre, sino porque la masa adquiere el sentimiento de que su violación debe ser sancionada. Las convicciones de la masa son hechos sociales que no expresan ideas universales e inmanentes, ni traducen el concepto de un derecho racional a priori, sino que reposan sobre un sentimiento de solidaridad y de justicia sujeto a modalidades y cambios.

El fin del Estado es la realización del derecho objetivo que nace de la convivencia social (130).

51) Mauricio Hauriou (1856-1929), que, reconociendo la existencia de un derecho natural y de determinadas facultades humanas basadas en la razón, trata de ligar el Derecho a la vida social mediante la teoría de la institución.

~~Una institución es una idea de obra o empresa que se tt realiza y perdura jurídicamente en un medio social". La institución tiene su origen en el ambiente, similitud moral

(130) Léon Duguit.-"Les transformations générales du droít privé depuis le Code Napoléon". 2.a edición. Paris. Alean, 1920.

"Les transformations du droit public". 2.a edición. Paris. Colin, 1921.

"Le droit social, le droit individuel et les transformations de l'Etat". 3.a edición. Paris. Alean, 1922.

"Traité de Droit Constitutionnel". 2.a edición. Paris. Fontemoing et Cie., 1921-1925.

"Manual de Derecho Constitucional". Traducción de José G. Acuña. Madrid. F. Beltrán, 1926.

9


o espmtu de cuerpo que trae consigo el contacto de las conciencias individuales. Dicho espíritu no tarda en traducirse en ciertas tradiciones y reglas que llegan a formar un estatuto o sistema que, incluso, comprende un poder de gobierno y la obligación de gobernantes y gobernados de someterse a las ideas básicas emanadas del grupo.

En otras palabras, la institución es un hecho social generador de un derecho autónomo que se forma en un medio dado en razón de una o más ideas asimiladas por el conjunto de individuos que lo integran, y representa una situación jurídica de carácter más o menos durable.

La institución suprema es el Estado, cuya autoridad se basa en el consentimiento consuetudinario de los gobernados (131).

52) Jorge Gurvitch, que, desechando la idea de la creación del Derecho por los individuos o por el Estado, lo atribuye a la vida colectiva, cuyas necesidades, aspiraciones y tradiciones se transforman en reglas de general aplicación.

Todo centro de elaboración jurídica supone la existencia de un medio o ambiente en el cual se revele; y de un grupo o cCpersona colectiva compleja" cuyos miembros conservan su personalidad parcial en el seno de la personalidad total, y que puede tomar, entre otras formas, las de con-

(131) Maurice Hauriou.-"Principes du droit public". 2.a edición. Paris. Sirey, 1916.

"Précis de Droit Administratif et de Droit Public". Paris. Sirey, 1919.

"Précis de Droit Constitutionnel". 2.a edición. Paris. Sirey, 1929. "Aux sources du droit". Paris. Blon & Gay, 1933.

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 13 i

federación de Estados, asociación económica, partido político, sociedad, sindicato, etc.

En suma, Gurvitch substituye la idea del Estado como único creador del Derecho, por la denominada teoría piltralista del Derecho, que liga su origen a elaboraciones autónomas realizadas por centros diferentes, o sea, a una realidad social extraestatal ( 13 2) .

53) La concepción fascista italiana, que considera el Derecho como una creación del Estado.

El Estado representa lo absoluto por oposición a los individuos y los grupos que significan 10 relativo; sus determinaciones se identifican con la voluntad ética universal; y las normas que prescribe no constituyen la expresión de un simple organismo legislativo, sino la de algo espiritualizado que se confunde con el alma nacional y cumple los fines supremos del grupo; y

54) La concepción nacional-socialista alemana, que declara que (~sobre la vida de la nación y de sus aspectos (( siempre cambiantes se eleva el Derecho que, emanado (( de la raza y del alma del pueblo, representa el vínculo ~( eterno que une la nación a los valores que le son pro~( pios".

El Derecho, innato a los hombres, es revelado por la conciencia. Tiene un carácter popular nacional, y está Íntimamente ligado a las tradiciones y a los principios morales de la nación.

(132) Georges Gun'itch.-"Le temps present et l'idée du droit social". Paris. J. Vrin, 1931.

"L'Expérience juridique et la Philosophie pluraliste du droit". Paris. Pedone, 1935.


El Estado no es un fin, sino que representa un organismo intermediario entre la masa inorganizada que es el pueblo, y la nación que constituye un valor, una cultura) una civilización, cuyo derecho debe constituir el supremo ideal de la colectividad.

La unidad del concepto nacional se basa fundamentalmente: a) en la identidad de raza; b) en los sentimientos de fidelidad personal de los individuos hacia el Führer, supuesta encarnación de la voluntad del grupo y autoridad suprema llamada a conducirlo; y c) en la igualdad de orientaciones espirituales, a cuya obtención debe dirigirse una continua e intensa propaganda.

Entre los autores que ligan especialmente el Derecho a la Cultura, pueden contarse:

55) José Kohler (1849-1919), que basa el Derecho en la cultura y en las exigencias de la civilización, que cambian de una época a otra; y cree que el ensayo de apreciar la justicia en conformidad a determinados principios de validez universal y absoluta, solamente se traduce en encontrar ttespecies de moldes" susceptibles de ser rellenadoS' con las exigencias del período cultural correspondiente (133).

56) Gustavo Radbruch (n. 1878), que, partiendo del distingo entre el ser y el deber ser, identificados respectivamente con los conceptos de realidad y de valor, se plantea

( 133) José Kohler.-"Filosofía del Derecho e Historia Universal del Derecho". Traducción de J. Castillejo y Duarte. Madrid. Suárez, 1910.

EXPLICACIONES DE DERECHO PE:-<AL 133

tres problemas fundamentales: el de determinar la noción de lo jurídico; el de señalar el fin del Derecho; y el de apreciar su validez.

Respecto de la noción de lo jurídico, Radbruch rechaza su fundamentación en la experiencia: a) porque los fenómenos jurídicos son tales solamente gracias al carácter que el propio concepto del Derecho les da; y b) porque son ajenos al mundo de las realidades causales, ya que el Derecho en sí es absolutamente desconocido en el estricto reino de la Naturaleza. Tampoco acepta ubicar la noción del Derecho en el mundo de los fines; en el de los valores absolutos, como la moralidad, la belleza y la verdad; ni en el de los valores derivados, como la justicia.

Pero, agrega, entre el reino de la Naturaleza y el de los fines existe el de la cultura, que puede mirarse como un relacionador de ambos, sobre todo en cuanto representa una conducta que refiere determinados hechos a deter· minados valores.

Aunque prácticamente hablando, la cultura de un pueblo o de una época está constituida por sus ideas religiosas y morales, sus instituciones jurídicas, su ciencia, su arte, su técnica, etc., ella en sí, más que realidades significa el sentido o intención de referir las realidades a determinados valores, o, 10 que es lo mismo, de tender a ellos y de procurar realizarlos, lo ·consiga o no. Así, toda obra artística, bella o no, lleva en sí la intención de realizar un valor estético; toda investigación científica, acertada o no, la de alcanzar el valor de una verdad; toda intención referida al bien, lo consiga o 110, la de servir la


ética. En suma, la cultura, más que lo que obtenemos, representa 10 que aspiramos. Dentro de este concepto lo jurídico significa la intención de realizar la justicia, es decir, equivale al ensayo, feliz o desgraciado, de procurar ser justos.

Respecto del segundo problema, o sea, el de señalar el fin del Derecho} Radbruch lo liga a la justicia considerada como la regulación de la vida ~n sociedad. Sin embargo, no se preocupa de la esencia de la justicia, ni de su contenido, porque considera que cualquiera que éste' sea, la es~ fera de la realidad a la cual la justicia se refiere es siempre la misma. De ello deduce la posibilidad de establecer el carácter absoluto y universal de lo jurídico, independientemente de las instituciones en que prácticamente se traduzcan los ideales jurídicos de las distintas épocas y medios.

Por fin, el problema de la validez del Derecho, es resuelto por Rcdbruch dentro de los conceptos de la seguridad y la certeza jurídica, entendida ésta como la condición de todo derecho para ser consickrado como tal, de poder imponerse (134).

57) H. Rickert, que explica la cultura distinguiendo entre los productos naturales, que representan lo nacido por sí y que está entregado a su propio desarrollo, y los productos cultivados, que son los sembrados y cuidados por

(134) Gustavo Radbruch.-"Introducción a la ciencia del derecho". Traducción de Luis Recaséns Siches. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado, 1930.

"Filos¿fía del Derecho". Traducción de José iMedina Echavarría. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado, 1933.


el hombre, o sea, los producidos por su actuación sobre determinadas cosas o fines. En los procesos culturales hay siempre incorporado un valor reconocido por el hombre como tal.

El Derecho pertenece al mundo de la cultura y tiende al valor de la justicia~ como la religión tiende al valor de la santidad, la moral al del bien, la ciencia al de la verdad y el arte al de la belleza (135).

58) Guillermo Sauer (no 1879), que concibe la cultura como una aspiración de perfeccionamiento progresivo que se traduce en una superación de la naturaleza, en otros términos, como la exaltación de la vida a una vida más valiosa, como el tránsito del estado natural a un estado social realizador de determinados valores.

A su juicio, la sociedad aspira a la realización del bien común, y la justicia representa su más alta expresión (136); Y

59) Federico Muench, que opone el concepto de cultura al de naturaleza, entendiendo por ésta lo que es y sucede sin intervención del hombre, y por aquélla, lo que el hombre crea en la naturaleza. El hombre que hace cultura no está ni puede estar contra la naturaleza; simplemente, dentro de las posibilidades que ésta le da, concibe fines y elige medios en orden a la creación de determinadas formas especiales expresivas de cultura. Estas formas no

(13 5) H. Rickert. - "Ciencia Cultural y Ciencia Natural". (1899).

"Acerca del sistema de los valores". ( 1914) • (136) Wilhelm Sauer.-"Ojeada sobre las actuales direcciones de

la Filosofía del Derecho Alemán". (1924).


constituyen algo real, sino que consisten en contenidos ideales, lógica y necesariamente conectados entre sí, que se expresan como normas, y que basan su validez objetiva en el reconocimiento que exigen en mérito de su propia evidencia. En otras palabras, representan lo que filosóficamente puede denominarse una razón objetiva o logos.

Aunque el Derecho generalmente nace como un fenómeno de poder, a medida que se desarrolla va tomando las características de una forma de cultura con exigencias de lógica y normatividad especiales, cuya idea es la justicia y cuya expresión más alta está constituída por un ideal de cultura en unidad armónica.

Esquematizando el concepto, se establece el siguiente orden jerárquico: ideal de la cultura en unidad armónica -ideal del Derecho-derecho legislado-derecho vivido. Genéticamente, dicho orden se realiza en sentido inverso.

El derecho vivido representa algo real, análogo a las demás fuerzas espirituales que intervienen en la dinámica social; el derecho legislado, o derecho estatal consciente y querido, es ((la objetivación y aseguramiento del conjunto (~ de circunstancias culturales alcanzadas, evitando el ren troceso a fases inferiores, así como la posibilidad de uIH teriores elaboraciones, en tanto que esto pueda ser gau rantizado por reglas formales y por la intervención de ~~ los órganos del Estado"; el ideal del Derecho es la justicia, y, aunque Muench niega la existencia de un derecho natural o racional en forma de código, reconoce la de determinados principios de razón que señalan, con relación a circunstancias culturales concretas, el modo cómo debe


realizarse el ideal del Derecho; y el ideal de la cultura en unidad armónica se traduce en la orientación de las legislaciones referidas al ideal del Derecho, hacia una unidad de la cultura que debe ser considerada en sentido absolutc por encima de las esferas singulares de la misma (137).

Entre los autores que refieren el Derecho a los 'Yalores~ :figuran:

60) Guillermo Schapp~ que estima que toda cuestión jurídica debe ser estudiada de acuerdo con un criterio 'Yalorati'Yo; pero, la teoría de los valores no es objeto de estudio de la ciencia del Derecho sino de la fenomenología, o sea, de las disciplinas que se refieren al conocimiento de la esencia de las cosas ( 138); y

61) Luis Recaséns Siches (n. 1903), que concibe los 'Yalores como entes a priori con determinado contenido que conocemos por medio de una intuición inmediata, y que tienden a actualizarse y a existir en el mundo de lo real.

Para Recaséns, los 'Valores jurídicos están presididos por la idea formal de la justicia (139).

(137) PrUz Muench.-"Cultura y Derecho". (1923).

(l38) Wilhelm Schapp.-"La nueva ciencia del derecho". Traducción del alemán por J. Pérez B:mces. Madrid. Revista de Occidente, 1931.

(139) Luis Recaséns Siches.-"Estudios de Filosofía del Derecho". Barcelona. Bosch, 1936.

"Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico". 2.n edi.ción. Editorial Labor S. A., 1936.

"Vida humana, sociedad y derecho", México. Fondo de Cultura Econ6mica, 1940.

138 J. RAIMUNDO DEL RÍO C.

7. LAS ESCUELAS PSICOLÓGICAs.-Las escuelas que denominamos psicológicas, aunque fundamentalmente muy diversas en el concepto de sus respectivos autores, puede decirse que son las que ven en el Derecho un resultado de determinados procesos psíquicos individuales o colectivos.

A nuestro juicio, pueden figurar entre sus adeptos: 62) Platón (427-347), que, dentro del concepto básico

de que el verdadero ser de las cosas se halla en las ideas; concibe el Estado, no como una simple asociación humana destinada a asegurar el orden y el bienestar comunes, sino como una copia del hombre. Como tal debe representar en sí mismo la idea de humanidad. Las clases y profesiones de los ciudadanos-gobernantes, guerreros y negociantes-, y por ende sus derechos, deben corresponder armoniosamente a las partes del alma humana, a saber, la razón que manda, el espíritu que ejecuta, y los apetitos que sirven y deben obedecer.

El objeto de las leyes es poner un obstáculo a las pasiones humanas y conducir al hombre a la virtud (140).

63) Arturo Schopenhauer (1788-1860), que concibe la voluntad como la esencia misma de las cosas; y ve en la voluntad de vivir el principio informador del mundo, La individualización de este principio, o sea, la voluntad de vivir individualmente es la causa de la desproporción en-

(140) Platon.-"Oeuvres compli~tes publiées sous la dircction de Émi!e Saisset". Traductions Dacier et Grou. Notes et arguments par E. Chauvet et A. Saisset. 10 tomos. Paris. Bibliotheque Charpentier. FasqueIle, sin fecha. Ver: Tomo V. "Dialogues Dogmatiques". "Gorgias".-Tomo VI. "La politique".-Tomo VII. "La République ou l'État".-Tomos VIII y IX. "Les Iois",


tre las aspiraciones de los hombres y el ser, es decir, la causa del dolor; y es por eso que la ética debe basarse en la negación de la facultad de vivir individualmente, o, lo que es lo mismo, en la abnegación.

Su concepción del Derecho es más restringida aún, pues frente a la moral que es positiva y ordena a los hombres a ayudarse mutuamente, éste es negativo y se traduce sólo en no dañarse mutuamente (141).

64) 'Juan Stuart Mil! (1806-1873), que reconoce la existencia de una facultad moral inspiradora de nuestros actos. Su fundamento es la utilidad, y su expresión más alta, lo que llamamos justicia; pero, su formación no obedece al cálculo sino a un hábito psicológico.

Dicho hábito se forma mediante la asociación de ideas que realiza el individuo que vive en sociedad, gracias a la cual adquiere la certidumbre de que su bien exige el de los demás, 10 cual forma la conciencia moral del grupo y, en consecuencia, el Derecho ( 142) .

65) ¡cilio Vanni (1855-1903), que no acepta otro derecho que el positivo, y parte de la base de que sus normas descansan en el orden jurídico preexistente, el cual se

(141) Arthul' Schopcllbauer.-"Essai sur le libre arbitre". 2.a edición. Paris. Germer Bailliere et Cie., 1880.

"De la quadruple racine du principe de la raison suffisante". Traduit par J. A. Cantacuzerie. París. Germer Bailliere et Cie., 1882.

"Le monde cornme volonté et comme représentation". Traduit par A. Burdeau. 2 tomos. Paris. Germer Bailliere et Cie., 1888-1.889.

(142) JO/J1l Sillar! Mill.-"EI gobierno representativo". Traducido al español por Florentino González. Valparaíso. Imprenta y Librería del Mercurio, 1865.

"Systeme de Logique" (n. 75).


funda, primero, en la fuerza física, y en seguida, en la fuerza psíquica, o sea, en los sentimientos y las ideas que logran dominar colectivamente en un grupo dado (143); y

66 Otto ')Ion Gierke (1841-1921), que ve en la personalidad moral una realidad psicológica capaz de actuar sobre la formación de las reglas jurídicas; y destaca la influencia de la comunidad y del sentido colectivo de la justicia sobre la vida del Derecho (144).

8. LAS ESCUELAS JURÍDICAs.-Bajo el título, relativamente impreciso, de escuelas jurídicas) creemos que pueden apruparse los autores que, aunque basados en principios diversos, conciben el Derecho como una estructura

formal, absoluta, abstracta, universal, inmóvil y ajena a todo derecho concreto o determinado; en términos más simples, como un logos o idea primera independiente del hombre y capaz de imponerse socialmente; o, como una noción única capaz de reunir en sí los caracteres específicos del Derecho.

Entre dichos autores pueden contarse: 67) Rodolfo Stammler (n. 1856), que aborda el proble

ma del Derecho partiendo del distingo entre forma y con

tenido.

La forma del Derecho es un producto de la razón hu-

( 143) 1 cilio Vanni.-"Il problema della Filosofia del Diritto". Verona. Donato Tedeschi e figlio, 1890.

"La funzione pratica della Filosofia del Diritto". Bologna. Ditta Nicola Zanichelli, 1894.

(144) Gierke.-Citado por Claude Dlt Pasquier. - "Introduction". (n. 78). Página 273.


mana, la modalidad condicionante, la forma lógica bajo la cual se presentan los fenómenos jurídicos. Prácticamente se identmca con la idea de justicia o ideal del Derecho, y se traduce en un principio ordenador de determinados contenidos concretos.

El contenido o materia del Derecho es un producto histórico, lo condicionado, la realidad social de un momento dado, lo concreto de una institución.

Ejemplo: todas las prescripciones tienen de común el pensamiento formal, unitario, de que el transcurso de cierto tiempo permite adquirir las cosas ajenas que se han poseído y extinguir las acciones y los derechos ajenos que no se han ejercido (forma); pero, las modalidades y requisitos pertinentes a dichas adquisición y extinciones varían según las épocas y los medios (contenido) (145).

Ahondando el asunto, Stammler reconoce que el querer es una pauta de la conciencia humana que se traduce en la representación de determinados fines y én la elección de los medios adecuados para lograrlos. El Derecho es un

(14 5) El término forma, jurídicamente hablando, tiene también otros sentidos, en parte coincidentes con el expresado, a saber:

a) Formalidad o manifestación exterior necesaria para la validez de determinado acto jurídico; por ejemplo, el otorgamiento por escrito, o ante notario;

b) Derecho de forma o procesal, que es el que da las reglas para obtener el reconocimiento de un derecho; en contraposición a derecho de fondo o material, que es el que establece el derecho mismo;

e) Poner en forma, sinónimo de técnica de elaboración de la norma jurídica; concepto opuesto al de la materia de la misma. De ello el distingo entre las fuentes reales o ,"u/eriales del Derecho, ta-


modo de querer: toda norma jurídica pretende algo, o sea, persigue un fin, pero no en el sentido psicológico de voluntad, sino en un sentido lógico, es decir, en forma de ordenar y armonizar ciertos fenómenos. Lo fundamental en lo jurídico está, pues, en el planteamiento de fines y la elección de medios en una forma especi¡:¡.I.

Por su parte, el contenido o materia del Derecho se re:flere a las aspiraciones humanas basadas en las necesidades contingentes y variables de la vida. El legislador puede recurrir al raciocinio para obtener la forma jurídica, pero el contenido jurídico tiene que tomarlo de la naturaleza humana y de las realidades tangibles, cosas que él es incapaz de crear.

Stammler identifica la forma con el objetivo supremo del Derecho que es la justicia, en cuanto constituye el método de ordenamiento unitario y armónico de las aspiraciones humanas, con prescindencia de todo interés específico, y ajeno a cualquiera materia concreta. Y, agrega que un querer es formal cuando se orienta en el sentido de la comunidad pura, entc.>~dida ésta como una vinculación o enlace de los fines de todos los hombres, dentro de la cual las aspiraciones particulares de los respectivos vin-

les como la idea de justicia, las tradiciones históricas, las necesidades prácticas, etc., y las fuentes formales, consistentes en las características que dan a una norma la calidad de derecho positivo, o sea, que transforman la materia de derecho en derecho positivo; y

d) Forma, como expresiva de la naturaleza de la relación existente entre los términos a que se aplica, con prescindencia de su contenido; concepto opuesto a la materia que representa dichos términos en su significación propia. Así, la forma del Derecho puede ser ~u carácter imperativo; y su materia lo que es ordenado o prohibido.


culados no constituyen un elemento determinante. En otras palabras, la forma es una idea destinada a ordenar los materiales de la realidad social concebidos en la totalidad de sus posibilidades y conforme a una armonía absoluta.

Sin embargo, como la forma se aplica siempre a contenidos concr~tos, históricamente condicionados y, por lo tanto, variables en el espacio y en el tiempo, resulta que el ideal jurídico o del Derecho tiene solamente un valor relativo, porque no obstante ser ~na la idea de justicia, los contenidos regulados por ella pueden ser varios y dar origen a diversos derechos justos.

En suma, el Derecho, sinónimo de 10 jurídico y de la idea de justicia, no puede consistir en un sistema cerrado de preceptos concretos con validez absoluta y permanente, sino en un criterio director, en un reducido conjunto de principios generales susceptibles de traducirse en numerosas figuras o instituciones concretas, todas ellas justas para las circunstancias especiales a que se aplican, y todas representativas de un ideal de Derecho para el momento y el medio en que están llamadas a regir. Para expresar la permanencia de este ideal combinado con las variaciones de las reglas que pr~cticamente lo traducen, Stammler lanzó, en sus primeras obras, la conocida fórmula de que He! derecho justo es un derecho natural de contenido variable".

Realizado el distingo entre la formd y el contenido del Derecho, ensaya Stammler sintetizar sus características desde el punto de vista meramente fo~al, y concluye que el Derecho es el querer entreldzante, autárquico e inviolable.

144 J. RAIMUNDO DEL Rfo c.

Al efecto, considera: a) que es un querer porque aspira a determinados fines; b) que es entrelazante porque se refiere a los vínculos o enlaces susceptibles de existir entre los hombres, procurando coordinar los fines de los distintos individuos; e) que es autárquico o autosoberano porque quiere realizarse independientemente de la voluntad de los individuos vinculados, a diferencia de las reglas de trato social, de la etiqueta y de otras que, aunque entrelazantes, no son autárquicas porque representan una simple indicación hecha a los vinculados a relacionarse en determinada forma; y d) que es inviolable o invulnerable porque es de su esencia el propósito de regularidad y permanencia, inc1uída la posibilidad de su realización práctica, a diferencia de la arbitrariedad que solamente depende en cada caso y momento del capricho y del poder del detentador de la fuerza (146) o

68) Edmundo Picard (no 1863), que presume la existencia de un derecho puro que se hallaría en la naturaleza en estado potencial e indestructible.

Sintéticamente, define el Derecho como una fuerza colectiva cósmica, que se realiza bajo la forma de un goce experimentado por un sujeto sobre un objeto, protegida por la reacción social, y cuyo fin es la justicia (147) o

(146) Rudol! Stammler.-"Economía y Derecho". Traducido de la 4." edición alemana por W. Roces. ·Madrid. Reus, 1929.

"Tratado de Filosofía del Derecho". Madrid. Reus, 1930. "Doctrinas modernas sobre el Derecho y el Estado". Traducci6n

de Juan José Bremer. México. Compañía General Editora, 1941. (147) Edmoml Picard.-"Le droit pur" (n. 79). "Les constantes du droit". Paris. Flammarion, 1921.


69) Hans Kelsen (n. 1881), que concibe la ciencia jurídica como una parte de la lógica que debe realizarse dentro de una absoluta pureza de método, al margen de toda idea de justicia, de todo análisis histórico, de toda consideración sociológica y de todo concepto de fin.

La teoría pura del Derecho o dogmática jurídica pretende ser universal y absoluta, y trata de mostrar los elementos esenciales o conceptos comunes a lo jurídico.

Kelsen parte de un principio indemostrable, pero, a su juicio, evidente e irreductible: la existencia de dos categorías originarias, de dos formas intelectuales básicas, de dos mundos, podríamos decir, el del ser al cual corresponden los fenómenos físicos, psíquicos y sociales, que se expresan de un modo constante y necesario; y el del deber ser al cual corresponden las normas, que no enuncian lo que ha sucedido, lo que sucede o lo que sucederá, sino lo que debe suceder, suceda o no.

Aunque las normas tienen por contenido la conducta humana por ser el hombre el único objeto capaz de recibir mandatos y de cumplirlos; y de que su fin es influir sobre su voluntad; el autor de la teoría pura del Derecho, más que del contenido de las normas se preocupa de su aspecto formal, o sea, de la esencia del derecho positivo, de sus supuestos lógicos y de la posibilidad de una elaboración suya válida para cualquiera institución jurídica pasada, presente o por venir.

En general, y dentro del espíritu de sintetizar la teoría, puede decirse que para Kelsen, el Derecho es un querer del Estado, positivo, heterónomo, coactivo 'Y aplicable. a) El

JO


Derecho es un querer del Estado, porque deriva de su voluntad; pero, entendido que lo único que el Estado puede querer es aquello que se le puede imputar; y que el Estado se identifica con el Derecho. En otros términos, el Estado no es un ser natural, sino un orden normativo; y, en consecuencia, la soberanía no es una fuerza real, sino una propiedad del orden jurídico. b) Es positivo, en cuanto exige que el contenido de las normas tenga determinada eficacia en la realidad y la posibilidad de lograr su cumplimiento habitual. c) Es heterónomo, en- cuanto no depende de los individuos obligados, sino que de algo extraño a ellos, a saber, de su dictación por el Estado. d) Es coactivo, en cuanto exige determinadas sanciones aptas para provocar en el sujeto un interés coincidente con 10 ordenado por la norma. Y, e) debe ser aplicable, a diferencia de las normas morales que pueden ser consideradas desde el punto de vista de su simple cumplimiento o incumplimiento.

El ordenamiento jurídico se forma por grados y está constituído por el sistema de reglas que emanan de la norma fundamental. Dicha norma es la regla que atribuye a determinada persona o entidad el poder y la competencia dentro de una colectividad política, y nace de un hecho histórico: formación del Estado, revolución, imposición u otros ( 148); y

70) Adolfo Reinach (1883-1917), que trata de fundar una teoría jurídica a priori sobre la base de la fenomenolo-

(148) Hans Kelsen.-"La teoria pura del Derecho". Traducci6n del alemán por Jorge G. Tejerina. Buenos Aires. Editorial Losada, S. A., 1941.


gia pura, disciplina que proclama la posibilidad del conocimiento de la esencia misma de las cosas mediante su contemplación inmediata o intuición.

A su juicio, lo jurídico es un producto conceptual, de carácter apriorístico, ajeno a toda estimación de valor y a todo ideal de justicia, pero que posee un ser qbjetivo como los números y los objetos del mundo sensible.

Aunque las instituciones jurídicas puedan nacer de la comunidad espiritual de los hombres, y sean susceptibles de ser modificadas por el derecho positivo, 10 jurídico es, independientemente de que los hombres lo comprendan o no y de que lo traduzcan o no en disposiciones positivas. El concepto fundamental de lo jurídico tiene un ser metajurídico, 10 mismo que los números tienen un ser independiente de las matemáticas; y su carácter es universal y necesario.

Haciendo un parangón entre 10 jurídico, el derecho positivo y el derecho natural, concluye que lo jurídico dice: rr es así"; el derecho positivo, rr será desde este momento asín

; y el derecho natural, rrdebe ser así" (149).

La relación hecha dista mucho de dar el concepto completo de los autores citados acerca de lo jurídico; más aún, el deseo de ser breves y de guardar determinada proporción en el desarrollo de los diversos temas, nos ha obligado a omitir algunas de sus ideas que, sin duda, son esenciales para destacar con absoluta fidelidad sus respectivos crite-

(149) Adolfo Reinach.-"Los fundamentos apriorísticos del Derecho Civil", Barcelona. Bosch, 1934.


rios. Pero, nuestro propósito no ha sido hacer aquí una historia de la Filosofía del Derecho, sino simplemente mostrar en forma esquemática la diversidad de las opiniones que han existido y que existen sobre el asunto, principalmente como medio de llegar a una conclusión sobre la verdadera naturaleza de lo jurídico y con ello sentar una base para fijar los límites del Derecho Penal (150).

DISTINCION ENTRE LO ]DRIDICO y LO LEGAL

9. DISTINCIÓN ENTRE LO JURÍDICO y LO LEGAL.-El concepto de lo jurídico difiere del concepto de lo legal, sin perjuicio de que lo legal sea una expresión de lo jurídico en muchos casos.

Lo legal, como su nombre lo indica, es lo que está presCrito en la ley-

10. EL TÉRMINO rrLEy". - Dentro del campo de las ciencias jurídicas y en términos generales, se denominan leyes las reglas que, en parte, constituyen el Derecho, comprendiéndose en ellas tanto las declaraciones emanadas de la autoridad que, manifestadas en determinada forma, definen, mandan, prohiben o permiten, como las costumbres jurídicas o reglas emanadas espontáneamente de la propia convivencia humana.

(15 O) Las opiniones de buen número de los autores citados y de otros, sobre las materias correspondientes al Derecho Penal propiamente dicho, son analizadas en la parte de esta obra que trata de la Historia del Derecho Pmal.


Las apreciaciones sobre la etimología de la voz ley no son uniformes.

Algunos autores creen encontrar el origen de la palabra ley, en el latín légem, de ligare. En este sentir la ley significaría lo que liga la voluntad humana constriñéndola a obrar en determinado sentido; o el lazo de un contrato, en razón de no ser posible su establecimiento sino en virtud de un convenio generaI.

Otros derivan el término lex de la raíz sánscrita lagh) que implica la idea de poner, establecer, y que se halla en el verbo alemán legen y en la voz inglesa [aw.

Autores más antiguos, Cicerón entre otros, prefieren la etimología de legere (leer), que tiene el fundamento histórico de que en Roma las leyes se grababan en tablas para que el pueblo pudiera leerlas.

Letelíer disiente de la idea de buscar el origen de la palabra ley en el verbo latino ligare porque, a su juicio, presumiblemente, dicha palabra empezó a usarse cuando no había más leyes que las establecidas por la autoridad absoluta de los monarcas con prescindencia de cualquier convenlo entre los asociados. Lambert manifiesta, a su vez, que en la antigua Roma, la expresión jus non scriptum fué sinónÍma de mores (costumbres), y significó el derecho que se establecía sin la intervención del legislador; a diferencia de la expresión jus scriptum que fué sinónima de lex (ley) y significó el derecho que, promulgado por escrito, se podía leer, como que lex, legis es raíz de lego, legis, legére (leer) .

El distingo entre el derecho consuetudinario y el Jere-


cho legislado o confiado a la escritura, nos inclina en favor de la tesis de Letelier y de Lambert, o sea, a considerar la expresión ley, desde el punto de vista etimológico, como sinónima de derecho escrito.

A mayor abundamiento, en Roma la ley fué considerada como una fuente de derecho civil escrito en contraposición al derecho sagrado (fas) y a la costumbre (mos, consue tud o ) j y, lo que siempre ha caracterizado a la ley positiva frente a la ley natural es el hecho de ser promulgada por medio de signos exteriores ( 151 ) .

Igual conclusión se impone dentro del criterio técnico, que considera la ley como la voluntad del poder público competente, expresada en una regla general y abstracta, formulada para el futuro, impuesta como obligatoria para todos, y enunciada en un texto.

En suma, consideramos que lo legal (derivado de ley) solamente significa una parte del Derecho, a saber, el derecho escrito, a diferencia de lo jurídico, que expresa la noción del Derecho en una forma completa.

Una cosa es el Derecho, modo de ser de la sociedad; y otra, la fórmula del mismo, es decir, la ley (152).

(151) Littré.-"Dictionnaire" (n. 78). Tomo III. Páginas 334·y 336 • . . Enciclopedia EspasiI (n. 78). Tomo XVIII. Páginas 209 y 210. Tomo XXX. Páginas 336 a 374.

Sancho lzquierdo.-"Filosofía del Derecho" (n. 78). Páginas 167 a 194.

Valentín Letelier.-"Génesis del Derecho y de las Instituciones Civiles Fundamentales". Santiago. Hume & Walker, 1919. Página 661.

(15 2) R. von Ihering.-Citado por Le/eUer. "Génesis del Derecho", (n, 151), Página 583,

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11. Lo ]URÍDICO.-EI Derecho (sinónimo de 10 Jundjco) es la ley de las leyes; aquello de que la ley arranca, en que la ley consiste, y a que la ley se dirige. La leyes forma en que el Derecho encarna, y por eso la autoridad del Derecho se traslada a ella haciéndola digna de respecto y revistiéndola de legítimo imperio ( 153) .

En todas las ramas del orden jurídico vemos que el Derecho alcanza a grados muy altos de su evolución por el solo efecto de los usos, prácticas y costumbres, mucho antes de que se empiece a impulsarlo por medio de la ley; y, en el fondo, las codificaciones sólo se hacen con el objeto con que se hace la escrÍturación, cual es el de facilitar el estudio del Derecho para que sea cumplido, aplicado y mantenido siempre en vigor, esto es, para preservarlo contra el doble peligro de la tergiversación y el olvido (154).

Algunos autores modernos, como Cruel y Morín ponderan todavía este criterio expresando que actualmente la ley obliga por su contenido más que por la validez que pretende darle el legislador; que el desacuerdo entre la ley y la costumbre multiplica las ilegalidades y, en definitiva, da lugar a que se imponga la costumbre (por ejemplo, la ley consideró ilícitas las huelgas y después se vió obligada a admitirlas); y que lo que hoy forja el Derecho no es la voluntad humana sino las fuerzas colectivas de los grupos sociales ( 155) .

(153) Pcssina.~"Elementos" (n. 3). Página 224. (154) Letelier.-"Génesis del Derecho" (n. 151). Páginas 576

y 671. (155) eruct.-trLa vie du Droit ~t l'Impuissance des loís". Paris.

Flammarion, 1908. Morin.-"La Loi et le Contrat". París. Alean, 1927.

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Más aún, numerosos estudios sobre la interpretación de la ley inspirados en las tendencias denominadas del modernismo jurídico y del relativismo jurídico prescinden más o menos abiertamente de la rigidez legalista y de la sutileza de las construcciones jurídicas, que consideran como verdaderos obstáculos a la natural evolución de la sociedad y de la vida (156).

Así: Gény combate el ((fetichismo de la ley"; afirma que ésta es incapaz de cl:lbrir todo el campo del Derecho; y sostiene que la ~olución de numerosos casos está, no en la abstracción de los conceptos, sitio en la naturaleza objetiva de las cosas (157). Ballot-Beaupré declara que Hel juez (( no debe dedicarse a buscar obstinadamente cuál fué, ha(( ce cien años, el pensamiento de los autores del Código (( al redactar talo cual artículo; sino que preguntarse cuál (( sería ese pensamiento si el mismo artículo fuera redac(( tado hoy día" (158). Van der Eyken opina que lo que el juez debe buscar al interpretar la leyes su finalidad social (159). De Page afirma el derecho del juez de adaptar libremente a las circunstancias, no las reglas técnicas, que son intangibles, pero sí las reglas normativas, es decir,

(l.f6) Citas de Claude Du Pasquicr.-ulntroduction" (n. 78). Páginas 196 a 202.

(157) Gény. - UMéthode d'Interprétation et Sources en Droit Privé Positif". 1899.

(158) Ballot-Beaupré.-Discurso pronunciado en 1904, como Presidente de la Corte de Casación, con motivo del centenario del Código Civil Francés.

(159) Van der Eycken.-HMéthode positive de l'Interprétation juridique". Bruxelles, 1907.

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 153 ================================= los principios generales que gobiernan el Derecho (160). Kisch escribe que ~tla leyes un aspecto del Derecho en la n técnica de la vida pública moderna, pero no el único. tt Existe también un derecho no escrito que se desprende H del alma del pueblo alemán y está de acuerdo con la:; ti necesidades de la vida nacional, derecho claramente retI conocido, más que eso, sentido y enérgicamente realizatI do por el juez alemán". Y, Sauer legitima la interpretación contra legem cuando el bien del Estado lo exige manifiestamente.

Por su parte, S tammler, aludiendo a la teoría del derecho libre, dice que modernamente se manifiesta y extiende una teoría que pretende eliminar del Derecho toda norma jurídica escrita o imperativa; y según la cual los artículos de una ley no deben ser sino simples proposiciones sin fuerza decisiva para el juez. Es este el llamado a examinar en cada caso si el derecho que la ley propone es en efecto legítimo y justo, atendidas las respectivas circul1stancias.

Y, abundando en análogas ideas, Letelier dice, por fin, que la exégesis (161) induce en el error de tomar la ley por el Derecho; que los Códigos no son tratados científicos, ni textos didácticos, ni acomodos que abracen toda la vida jurídica de las sociedades; y que sus artículos no deben mirarse como fórmulas científicas, sino como disposiciones

(160) Hmri de Page.-"De l'Interprétation des Lois". Paris. Sirey, 1925.

(161) Entendemos por exégesis el comentario dirigido especialmente a interpretar el sentido de las palabras y de los textos.


legislativas cuya suma, cualquiera que sea su ordenamien· to, jamás constituye una ciencia (162).

12. Lo LEGAL.-Lo dicho no significa que desconozca· mas la importancia que tiene la ley.

Desde luego, reconocemos sin reservas que en la civili· zación actual y en materia penal, la ley representa el único medio adecuado para determinar el delito, precisar el de· lincuente y señalar la forma y modo de la reacción social.

Más aún, coincidimos plenamente con las ideas de numerosos autores al respecto. Por ejemplo:'

Pessina, que dice que de igual modo que la palabra es forma necesaria de la idea, la leyes forma necesaria del Derecho en la humana convivencia. La ley debe regular todo lo que concierne a la administración de la justicia penal por obra del Estado. No hay hecho punible si la ley no 10 declara tal antes de parecer; no hay pena que n9 se halle prefinida en la ley; no hay potestad llamada a absolver o condenar si en la ley no encuentra el principio de su legitimidad de existencia; no hay otra forma de procedimiento para castigar al culpable que la fijada por la ley (163).

Florian, que afirma que la ley penal es la expresión más alta y sintética del orden jurídico; el supuesto necesario de los hechos punibles y de las penas; y constituye la fuen-

(162) ValcntÍll Letelier.-"Génesis del Estado y de sus Instituciones Fundamentales". Buenos Aires. Cabaut y Cía., 1917. Páginas 12 y 36.

(163) Pessina.-"Elementos" (n. 3). Páginas 98 y 223.


te del derecho del Estado a la represión del delito y del derecho del delincuente a no sufrir una represión mayor o distinta de la que ella establece (164).

Du Pasquier, según el cual, la leyes por excelencia la fuente del derecho moderno. Más aún, tratándose del Derecho Penal, considera que debe proscribirse todo razonamiento que instituya una penalidad donde la ley no la ha enunciado expresamente (165); Y

G6mez, que expresa que el carácter estrictamente legal del Derecho Penal no se discute. Unicamente la ley, que es la expresión de la voluntad soberana del Estado, puede estatuir acerca de los delitos y de las penas (166).

Sin embargo, a pesar de la garantía que la ley implica, garantía, a nuestro juicio, indispensable, sobre todo en materia penal; y de creer que la ley constituye la expresión más usual de lo jurídico, insistimos en pensar que ella solamente representa uno de los objetos del Derecho, o sea, una de las materias que comprende o de las formas . en que se exterioriza, pero no un carácter de su esencia. Afirmar que fuera de la ley no existe Derecho constituye un grave error.

DISTINCION ENTRE LOS PRINCIPIOS JURIDICOS y OTRAS REGLAS DE CONVIVENCIA HUMANA

13. DISTINCIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS Y

OTRAS REGLAS DE CONVIVENCIA HUMANA.-Hecha la distinción entre lo jurídico y lo legal importa no confundir

(164) Florian.-"Parte General" (n. 3). Tomo l. Página 187. (165) Du Pasquier.-"Introduction" (n. 78). Páginas 46 y 208. (166) GÓmez.-"Tratado" (n. 11). Tomo I. Página 121.


=============================== los principios jurídicos con otras reglas de convivencia hu

mana. La vida de los hombres en sociedad impone o significa

un conjunto de normas religiosas, morales, de trato o uso social, convencionales y hasta arbitrarias, independientemente de las normas jurídicas.

Prescindimos aquí de las normas de carácter religioso porque, dada su naturaleza, exceden el campo de este estudio; y de las normas morales, porque la moral justifica un análisis especial referido a lo jurídico y lo legal.

También prescindimos de los actos jurídicos, que traducen la voluntad de uno o más individuos de producir determinados efectos de derecho, cuyo tipo es el contrato (167), porque las obligaciones que engendran, modifican o extinguen tienen un carácter circunstancial, y aunque sus reglas constituyen una ley para los contratantes, su aplicación no tiene la extensión de las reglas jurídicas pr.opiamente dichas.

Pero, las otras normas o reglas señaladas tienen de común con las reglas jurídicas, su amplitud de aplicación y la característica de imponerse generalmente mediante el apoyo de determinadas sanciones para los casos de incumplimiento o violación, y es por eso que importa distinguirlas en sus demás particularidades.

14. DISTINCIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS y LAS

COSTUMBRES, TRATOS Y USOS SOCIALEs.-Las costumbres,

(167) Hl'nri CapUant.-"Introduction a l'étude du Droit Civil". N otions générales. 5. a edición. Paris. A. Pe done, sin fecha. Páginas 272 a 274.


tratos, usos, cortesías y modas sociales tienen, entre otras, las siguientes características.

1) Antes que deslindar derechos, conciliar intereses y alcanzar determinados beneficios colectivos, como procura lo jurídico; o que tender a un fin ideal, supremo y último, como aspira la moral, miran a alcanzar cierto grado de armonía dentro de la convivencia humana.

2) Su determinación y la naturaleza de las sanciones aplicables a sus violadores dependen de los medios en que rigen, y varían con ellos, aun dentro de grupos de unos mismos principios jurídicos y morales; y

3) Son ajenos a 10 jurídico y 10 moral, y aun pueden contrariar sus conceptos. Así: el duelo, que jurídicamente constituye un delito, representa en determinados medios una costumbre o uso social cuyo incumplimiento repercute en contra de quien se niega a' delinquir. Y, muchas formas de buena educación, que traducen el agrado con que se saluda o se ve a una persona, significan un verdadero atentado contra el principio moral que manda ser verídico.

15. DISTINCIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS y LAS

REGLAS DE DERECHO CONVENCIONAL O CORPORATIVO.

Entendemos por reglas de derecho convencional o corporativo las llamadas a regir en forma más o menos estable y regular las actividades y relaciones de los asociados en determinados grupos científicos, profesionales, comerciales, de trabajo, artísticos, deportivos o de otro carácter particular, en orden a los fines propios de la respectiva comunidad.


Estas reglas se distinguen, entre otras cosas: 1) En que no tienen su origen en un mandato del le

gislador como generalmente ocurre con los principios jurídicos; en determinados sentimientos colectivos como las reglas morales; ni en una tácita apreciación de grupos como los usos sociales, sino que en el acuerdo de una comunidad o asociación de individuos;

2) En que su validez no excede el círculo de las personas que se someten voluntariamente a ellas;

3) En que su contenido y las sanciones que determina su violación deben encuadrarse dentro de los principios legales vigentes; y

4) En que su fin no es servir determinados derechos o intereses, ni encarnar valores éticos o estéticos, sino alcanzar ciertos beneficios directos o indirectos, de la más variada índole, para la comunidad que están llamadas a regir o para las personas que la integran.

LA MORAL, LO JURIDICO y LO LEGAL

16. LA MORAL.-Concíbese la moral en varias formas, por ejemplo, como la ciencia de las costumbres, ciencia del bien, ciencia de los fines, ciencia del orden ideal de la vida, filosofía del deber, ciencia de la conducta humana, arte del bien vivir, doctrina de los principios prácticos de la vida, etc.

No creemos que nos corresponda analizar aquí los diversos conceptos de moral, ni hacer el estudio de las teorías existentes acerca de su génesis, de su desarrollo, o de


sus expresiones; sin embargo, debemos reconocer la exis~ tencia del hecho moral. Los actos humanos se nos presentan divididos fundamentalmente en dos categorías: buenos y malos; las cosas se nos ofrecen en dos formas: permitidas y prohibidas; la conciencia nos da la noción de lo que debemos hacer (deber) y de lo que nos es debido (derecho) ; y nuestro yo acusa, generalmente, la satisfacción que le producen determinadas actuaciones propias o ajenas y el repudio que le ocasionan otras.

17. EL HECHO MORAL ¿ES ABSOLUTO O RELATIVO?

Existe desde tiempo inmemorial una lucha apasionada entre los que creen en la moral universal y absoluta y los que ven en sus principios algo que cambia en el espacio y en el tiempo.

Sostienen los primeros que el hecho moral es un 'Valor, o sea, una cualidad de la conducta humana susceptible de ser apreciada independientemente de determinados contenidos y de la circunstancia de que se realice o no. Dentro de tal idea cabe el concepto de una moral uni'Yersal y absoluta, es decir, de una moral válida para todos los hombres, en todos los tiempos y en todos los lugares.

Los sostenedores de la relati'Yidad del hecho moral dicen, a su vez, que la observación demuestra que la conciencia moral está lejos de tener tales uniformidad y armonía.

Cierto es que en cada época y en cada medio existe un criterio más o menos general para apreciar los actos humanos, sea que se refieran al sujeto mismo, a su prójimo, a la sociedad ° a la divinidad, y que dicho criterio, vago en algu~


nos casos, preciso en otros, determina lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto, lo permitido y lo prohibido, y establece prácticamente las normas morales de la época y el medio en que se manifiesta.

Pero, no es menos cierto que dicho criterio no ha sido siempre el mismo: hechos que constituyeron graves ofensas a la moral, como la adoración de dioses extranjeros, el préstamo de dinero a interés, el ejercicio de las funciones sexuales en determinadas fechas, etc., hoy no las constituyen; y por la inversa, hechos que hoy se estiman inmorales, como el robo, el homicidio y el rapto solamente significaron, en muchas sociedades primitivas, expresiones cncomiables de fuerza, de inteligencia o de valor.

Todavía más, dentro de una misma época es posible encontrar diversidad de criterios para la apreciación moral de los hechos. Gentes hay para quienes considerar a los hijos ilegítimos sin especial prejuicio, propiciar el divorcio, reconocer el derecho al trabajo, y anteponer el concepto de servicio social al de caridad, son hechos contrarios a la ética; y otras, sin embargo, para quienes la persecución por ideas, el sostenimiento de un régimen capitalista sin contrapeso, el mantenimiento de la prostitución en resguardo del matrimonio, los atropellos a la propiedad intelectual, los fraudes electorales, el duelo, el juego, la explotación del trabajador, y la comisión de múltiples delitos en la formación de sociedades comerciales, haciendo imposible su castigo mediante ardides de ley, son hechos que la ética tolera.

La relatividad, a 10 menos de algunos de los principios

EXPLICACIONES DE DERli:cHO PENAl. 161

morales, se explica, a nuestro modo de ver, por tres razones principales:

1) La conciencia moral aparece, regularmente, como un producto social que recibimos de la familia, la escuela, la religión y el grupo en que vivimos, y está formada por Hestratificaciones sucesivas de obligaciones y prohibiciones (1 de origen y fechas diversas". Por otra parte, hay casos de conciencias individuales que, espiritualizando los sentimientos morales, sobrepasan su socialización, y oponen a los conceptos morales de un medio o una época dados, un concepto más valioso y mejor. La Moral no es, como dice CU'Yillier, una invención de los filósofos y de los educadores, ni existe solamente en los libros de los moralistas, sino que es una realidad vívida, que se presenta bajo un doble aspecto, subjetivo y objetivo, personal y del grupo, psicológico y social, y como tal no puede ser universal ni absoluta.

2) Los principios morales son, generalmente, apreciados como hechos de conducta; de ello, que la mayor parte de los hombres perciba las normas antes que los valores que expresan, y rijan su vida por 10 que dicen las normas y no por 10 que son los valores. Muchos creen ser honrados porque no roban, sin observar que en la honradez, considerada como valor, hay algo más que la norma I(no robar" y el consiguiente deber de abstenerse de hacerlo. Factor es éste que también favorece la relatividad de los preceptos morales mirados eri conjunto; y

3) Por fin, las normas no siempre son puras, en el sentido de que no se limitan a expresar un valor, sino que

11

162 J. RAIMUNDO DEL lI.ÍO c.

contienen parte de éste y parte de elaboración humana, o sea, de cosas que ocurren o se necesitan en la vida, ajenas a los valores filosóficamente considerados, lo cual deja un ancho campo a la mutación de sus elementos.

Tales consideraciones hacen pensar en la posibilidad de que coexistan normas morales de dos clases: unas expresivas de valores puros o ideales, de carácter universal y

:lh.uluto; y otras integradas en parte por un valor y en parte por otros elementos necesariamente relativos y mutables.

Confundir ambos conceptos y establecer como pretende Nicolai) que ~~sólo debe considerarse como objetivamente le admisible una moral de la cual pueda suponerse que la !! humanidad ha de reconocerla como tal, en algunos mi!~ tenias", nos parece exagerado e irreal ( 168) .

18. Lo JURÍDICO y LO MORAL.-Entre 10 jurídico y 10 moral existen importantes relaciones.

Tradicionalmente hablando, la moral ha ejercido una influencia importante no solamente en 10 jurídico filosóficamente considerado, sino en su expresión práctica que representa lo legal. Más aún, en muchos casos, las reglas jurídicas se identifican con las reglas morales, como que el Derecho trata de realizar la justicia, y que la idea de justicia es una idea moral. Desde el punto de vista ético, no es pasible concebir una regla jurídica que contraríe abiertamente los valores morales de la época y el medio en que está llamada a regir.

(168) Nicolai.-"Fundamentos reales" (n. 77). Plgina 191.


Todavía, en la práctica, numerosas instituciones jurídicas y textos legales traducen principios morales o se refieren a ellos. No otra cosa significan las limitaciones que la ley impone a la autonomía de la voluntad, al deseo de libertad, al poderío económico, a la fuerza de la tradición o a las ponderaciones de la técnica; y cuando la ley, dados los caracteres que le son propios, no puede amoldarse a los infinitos matices que tienen los deberes morales, se refiere a ellos en forma general; por ejemplo: en la justificación del discenso por ')Iida licenciosa de la persona con quien el menor desea casarse; la procedencia del divorcio por disipación y por tentativa de uno de los cónyuges para corromper a los hijos; la calificación de ilícita de la caUsa contraria a las buenas costumbres; el reconocimiento de las obligaciones naturales, identificables bajo algunos aspectos con determinados deberes morales; la consideración como fallidas de las condiciones inductivas a hechos inmorales; la prohibición de establecer en las capitulaciones matrimoniales estipulaciones contrarias a las buenas costumbres; y la consideración como delitos de numerosos hechos contrarios a la moralidad pública (169).

Por fin, entre lo moral y lo jurídico surgen relaciones de cooperación que importa considerar, por ejemplo, la exis· tencia del deber moral de cumplir con 10· jurídico, como que esto sirve bajo múltiples aspectos la realización de al.

(169) Artículos 113 N.O 4, 1,467, 1,470, 1,480 Y 1,717 del Código Civil Chileno; 21 N.O' 9 Y 13 de la Ley de Matrimonio Civil promulgada el 16 de enero de 1884; y Titulo VII del Libro II del Código Penal Chileno.


tos valores morales; y el nacimiento de deberes morales paralelos a las normas jurídicas, aunque no constituyan deberes jurídicos propiamente dichos mirados desde el punto de vista técnico.

Lo dicho no quiere decir que lo jurídico en su pretensión de alcanzar el bien común, no pueda, dentro de las conquistas científicas, económicas y sociales que continuamente realiza la humanidad, consagrar como normas jurídicas ideas que no han hecho todavía su evolución en el espíritu moral de determinado medio, creando en cierto modo verdaderas situaciones de conflicto con la moral imperante. Por ejemplo, las leyes de esterilización suelen encontrar fuertes resistencias, fundadas principalmente en los principios morales de parte de la opinión pública en algunos de los países en que se han implantado o pretendido implantarse; las leyes de divorcio con disolución del vínculo no logran imponerse aún en muchos medios por análogas razones; y la legislación penal soviética, en obsequio del bien común y del progreso colectivo, se ha visto obligada inclusive a considerar como delitos, numerosas ideas tradicionales populares, o sea, ideas morales de la masa, tales como la composición pecuniaria por ciertos daños, el pago de un rescate por la novia, el rapto como actitud previa al matrimonio, la bigamia, los actos de violencia derivados de enemistades entre tribus, la percepción de ltn

puestos con fines tradicionales-religiosos, etc. (170).

(170) Horado de Castro.-"Principios de Derecho Soviético". Madrid. Reus, 1934. Código Penal. Artículos 194 a 205. Páginas 778 y 779.


19. DIFERENCIAS ENTRE LAS REGLAS LEGALES Y MO

RALES.-No obstante los vínculos existentes entre lo jurídico y la moral> uno y otro concepto presentan acentuadas diferencias, principalmente entre la expresión corriente de lo jurídico que es la ley y las reglas de orden moral.

Las reglas legalES y morales se diferencian, entre otras cosas:

1) En que la moral valora la conducta humana en vista de un fin ideal, supremo y último; tiene su esfera de acción en la conciencia individual, es decir, en el fuero interno del sujeto; y trata de crear un orden en su vida íntima. Y, la ley solamente contempla la conducta individual hasta donde es necesario para asegurar un mínimum de armonía entre los asociados y hacer posibles la convivencia y

cierta cooperación colectiva; tiene su campo de acción en el aspecto externo de los actos humanos; y trata de crear un orden en la vida del grupo mediante el establecimiento de reglas ciertas, estables y precisas.

2) En que la moral trata de realizar valores absolutos determinando cuál debe ser la conducta humana. Y, la ley solamente pretende alcanzar ciertos resultados prácticos fijando las zonas dentro de las cuales el individuo puede actuar con libertad y señalándole el modo de hacerlo, habida consideración al respecto debido a su personalidad, al derecho ajeno y a los fines del grupo.

3) En que, como consecuencia del distingo anterior, el campo de la moral es más amplio que el de la Ley. Lo moral puede ser extraño a lo legal, y lo legal ajeno a lo mo-


ral, como que muchas veces las prescripciones de la ley obedecen a finalidades o técnicas fuera de la ética.

4) En que la moral considera como su sujeto último al propio obligado, en el sentido que no tiene otro titular que él frente a sus pretensione~ de conducta, y aspira a que éste las cumpla como un medio de realizar valores útiles para su vida. Y, la ley establece como sujeto final la persona o personas que pueden exigir del obligado el cumplimiento de sus preceptos; y trata simplemente de deslindar derechos, conciliar intereses y asegurar determinados beneficios de carácter general.

5) En que la moral exige que el sujeto conozca sus normas como tales para imponerle su cumplimiento. Y, la ley exige el cumplimiento de las suyas sean conocidas o no. Dicho en otros términos, la ignorancia de la regla moral exime de su cumplimiento, en tanto que la ignorancia de la ley no lo excusa.

6) En que la moral, si bien expresa sus reglas en forma imperativa, no cohibe la voluntad, en el sentido de que para que un comportamiento humano pueda ser objeto de un juicio moral, es necesario que el sujeto tenga conciencia propia del valor correspondiente y lo realice por propia convicción, sin otro apre~io que el del bien que le resulte del buen actuar y del remordimiento que sufra con el malo. Y, la ley i..rnpone sus reglas con prescindencia de lo que piense de ellas el sujeto que debe cumplirlas, y ordena su cumplimiento como fuere necesario, incluso por la fuerza.

EXPLlCAClONES Dl! DERECHO PENAL 167

7) En que las infracciones del orden moral tienen sus sanciones en el propio sujeto y en el aprecio ajeno, frecuentemente mutable en sus manifestaciones. Y, las infracciones del orden legal, las tienen en la ley, en forma preestablecida y regular, sin que esto quiera decir que la sanción sea siempre de la esencia de la regla legal; y

8) En que el acto moral sólo admite un juicio pleno de parte del sujeto que lo realiza. Y, el acto legal sólo admite un juicio válido de parte de quien está técnicamente llamado a darlo.

LO LICITo

20., Lo LÍCITo.-En los párrafos anteriores hemos procurado mostrar la diversidad de conceptos existentes acerca de lo jurídico; el distingo que, a nuestro juicio, procede hacer entre lo jurídico y 10 legal; las principales diferencias que hay entre los principios jurídicos y otras reglas de convivencia humana; y las relaciones que ofrecen la moral, de una parte, y lo jurídico y lo legal, de otra. Pero, dentro de la idea de circunscribir el concepto de 10 jurídico al campo que le es propio, eliminando los otros conceptos con los cuales pudiera confundírsele, creemos útil aludir también a 10 lícito.

Según el léxico, lícito significa t(justo, permitido, arre(t glado a Derecho, según razón ° justicia, consentido, tt aprobado o autorizado por la ley"; y es sinónimo de ttle_ H gal, legítimo, de la calidad prescrita por las leyes, que


( reune las calidades o circunstancias que aquéllas prefi(( jan".

Dentro de la amplitud de este concepto, lo lícito no solamente 5e identifica con lo jurídico, sino que también con 10 legal, los usos sociales, 10 convencional y lo moral; y, en consecuencia, pueden existir hechos lícitos e ilícitos en todos los campos aludidos, entendiéndose por lícitos los permitidos y por ilícitos los vedados o prohibidos directa o indirectamente dentro de las respectivas normas y principios.

Sin embargo, importa precisar que la calidad de lícito que tenga un hecho en determinado campo no implica que 10 sea en otros, ni que, aún dentro de un mismo campo, dejen de presentarse calificaciones diversas. Así, dentro del campo de la ley hay hechos que son ilícitos desde el punto de vista civil y que no lo son desde el punto de vista penal.

LO JUSTO

21. CONFUSIÓN ENTRE LOS CONCEPTOS DE JUSTICIA y

DE DEREcHo.-Las ideas existentes acerca de la justicia han sido y son tan variadas como las relativas a 10 jurídico o el Derecho.

ASÍ, la justicia ha sido apreciada: Por las escuelas teológicas, como una virtud moralreve

lada por Dios, conocida por la fe e identificada con la perfección.

Por las escuelas de derecho natural, como una expresión

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 169 ===.=============================

de la razón humana prácticamente traducida en la volur.tad de dar a cada uno lo suyo y de no hacer a los demás lo que no quisiéramos para nosotros mismos.

Por las escuelas históricas y sociológicas~ como un bien para el que manda y un mal para el que está obligado a obedecer (los Sofistas); como una relación que se traduce en lo proporcional (Aristóteles); como el mandato de las leyes positivas que rigen en una comunidad, debidamente amparado por la fuerza (Pascal); como el fruto de un acuerdo pactado entre los hombres (S pinoza); como una resultante de la lucha de clases, en la cual hasta ahora ha prevalecido la voluntad de la burguesía (Marx); como un producto de la experiencia de la especie, transmitido de generación en generación y convertido en algo orgánico e innato para cada individuo (Spencer); como un sentimiento de solidaridad social (Duguit); como la regulación de la vida en sociedad (Radbruch); como el más alto grado de la aspiración al bien común (Sauer); como la idea formal que preside los valores jurídicos (Recaséns Siches); etc.

Por las escuelas psicológicas, como un hábito psicológico fundado en la utilidad (Stuart Mill); como un sentido colectivo (Vanni); y

Por fin, por las escuelas jurídicas, como el ideal del Derecho.

Basta lo expuesto para comprender que la confusión existente sobre la naturaleza, el objeto y los fines del Derecho, se traduce también en las ideas de las escuelas y los autores respecto de la justicia.

Lo dicho sé explica si se considera que durante largo

170 J. l\.AIMUNDO DEL RÍo C.

tiempo la identidad entre la justicia y el Derecho fué casi completa, estimándose justo 10 prescrito por la costumbre o por la ley, e injusto lo que les era contrario.

Contribuyó también a ello la concepción teológica del Derecho y su identificación con la moral.

Puede decirse que la separación entre los conceptos de Derecho y de justicia solamente se operó cuando la imperfección de las reglas consuetudinarias y legales y su crítica impulsaron a los hombres a la búsqueda de un ideal; a la determinación de lo que debía ser en lugar de lo que era; y al establecimiento de una idea de lo justo basada, sea en la revelación divina, sea en la razón humana.

22. CONCEPTO DE LA ]USTICIA.-A nuestro juicio, la justicia, concebida independientemente de las reglas morales, legales, de trato social y otras que pretenden encarnarla, es un sentimiento; y, como todo sentimiento, representa un fenómeno afectivo de carácter superior, ideal e impersonal; ajeno a cualquier interés o utilidad; y dirigido a aquello que el individuo se representa o imagina como superior a 10 real, prácticamente hablando, la verdad, la bondad, la belleza y la perfección.

Los sentimientos son procesos conscientes, independientes del conocimiento, e in!:egrados por determinadas percepciones e imágenes unidas a apreciaciones de carácter individual. Así, el sentimiento de belleza que nos provoca la visión de una obra de arte o su re~uerdo, es distinto de los procesos de percepción y de memoria que pueden encontrarse en su origen, procesos que se debilitan o borran

EXPLICACIONES Dl!. DERECHO PENAL 171

cotno tales para dar paso a una apreciación de 'Yalor que los substituye en la conciencia. En otros términos, en el campo de los sentimientos, el individuo pasa del mundo de los hechos al de las 'Yaloraciones. Así como dentro del campo intelectual, los objetos son percibidos o ideados, dentro del campo de la vida afectiva son valorados.

En este concepto, los sentimientos son procesos mentales capaces de hacernos convivir con el 'Yalor de las cosas o con la propiedad suya de participar en nuestra afectiva, dándoles un relieve ajeno al que puede suministrarnos su conocimiento. Dicho relieve, aunque de génesis individual, llega a adquirir una consistencia objetiva y una vida propia capaces de exceder el espíritu de que nace. ASÍ, la verdad, la bondad, la belleza y el afán de perfección y de infinito encarnados, respectivamente, en una conclusión científica, un precepto moral, una obra de arte y un concepto religioso, constituyen no ya valoraóones individuales, sino verdaderos bienes realizados en el mundo de la cultura colectiva.

Por otra parte, aunque los sentimientos sean distintos de la inteligencia, casi siempre representan una construcción desarrollada de acuerdo con un plan que la razón es capaz de descubrir y de hacer objeto de juicio.

Concebida la justicia como un sentimiento, creemos que carece de importancia práctica tratar de precisar aquí su verdadero origen. Bástanos saber que se produce dentro de la convivencia social-el hombre totalmente aislado, supuesta posible su existencia, no podría ser justo ni injusto--; que puede apreciarse como una tendencia al ideal

172 J. RAIMUNDO DEL R.ÍO C.

de dar a cada uno lo que le corresponde; y que, como tal tendencia, o sea, en su aspecto formal, es una e inmutable, aunque en su contenido, es decir, en la determinación práctica de 10 que corresponde a cada uno varíe en el espacio y en el tiempo con los factores individuales y sociales que concurren a formar su concepto.

Una cosa es la justicia, y otra las apreciaciones contingentes que en relación con ella hacen los individuos y los pueblos. Una cosa es lo justo considerado como una relación, que puede ser idéntica a sí misma aunque sus términos varíen hasta lo infinito, y otra cosa son dichos términos. Dos objetos iguales pueden ser tres veces mayores que otros objetos, y estos últimos, a pesar de ser tres veces menores que aquéllos, pueden ser iguales entre sí. Los térmmos de ambas relaciones son diferentes, pero la relacib de igualdad no cambia (171).

23. DIFERENCIAS ENTRE LA JUSTICIA y EL DERECHO.

-A pesar de su confusión de origen; de que el Derecho se base en la justicia y deba alcanzarla como fin; de que ambos se refieran a la convivencia humana y al logro de su mantenimiento y perfección; y de la semejanza que ofrecen desde el punto de vista de las mutaciones de contenido a que una y otro están sujetos en el espacio y en el tiempo, es indudable que los conceptos de justicia y de Derecho difieren fundamentalmente.

(171) Eduardo Garcia MaYl1cz.-"El problema filosófico-jurídico de la validez del Derecho". México. Imprenta Mundial, 1935. Página 75.


El campo de la justicia es más vasto que el campo de 10 jurídico, en el sentido de que pueden presentarse hechos justos e injustos con relación a otras reglas de convivencia social que l~ de carácter jurídico.

Más aún, creemos que es un error referir la justicia a las reglas de carácter jurídico con prescindencia de las demás. A nuestro juicio, ella es válida respecto de todas. Tan justa o tan injusta puede ser una ley, como una costumbre, uso o trato social, una regla convencional, o un mandato arbitrario.

Otra cosa es que la regla jurídica deje de ser tal si no es justa, aunque el hecho de serlo no le dé tampoco por sí solo su condición de jurídica; pero la misma observación cabe respecto de la norma moral.

El afán de ligar la justicia exclusivamente a lo jurídico, unido el deseo de encontrar la fórmula simple que traduzca íntegramente su concepto, ha dado origen al vano empeño de descubrir los requisitos que debe reunir una regla para ser considerada intrínsecamente justa. A nuestro juicio, ello es imposible porque los sentimientos-y la justicia es un sentimiento-no son susceptibles de encuadramientos lógicos al margen de la vida humana en que nacen, se desarrollan, se transforman y mueren.

Más notoria aún es la diferencia entre la justicia y lo legal, frecuentemente confundido con lo jurídico. Si bien la ley como expresión común del Derecho debe basarse en la justicia y tratar de lograrla, puede darse y se da el caso de leyes injustas que no por dejar de ser jurídicas dejan de ser leyes; como puede darse y se da el caso de mandatos

174 J. IlAIMUNDO DEL llÍo c.

arbitrarios que no por ser justos dejan de. constituir un hecho del detentador o detentadores de la fuerza, ajeno no solamente a 10 jurídico, sino que a 10 moral y a lo legal.

LA VERDADERA NATURALEZA DE LO ]URIDICO

24. DESLINDES DEL CAMPO DE LO JURÍDICO.-Del estudio hecho en los párrafos anteriores, puede deducirse que nuestro plan, en orden a determinar la verdadera naturaleza de lo jurídico, ha consistido hasta ahora: a) en exponer los diversos conceptos existentes sobre 10 jurídico dentro de una relativa clasificación de escuelas y de autores; y b) en distinguir y separar de 10 jurídico propiamente dicho otros conceptos con los cuales suele confundírsele, tales como los conceptos de 10 legal, de las costumbres, usos y tratos sociales, de lo convencional, de 10 moral, de 10 lícito y de lo justo.

En conclusión, creemos haber dicho lo indispensable para establecer las siguientes bases:

1) Los términos jurídico y derecho son sinónimos. En consecuencia, cada vez que aludimos a lo jurídico significamos el Derecho; y cada vez que hablamos del Derecho significamos lo jurídico.

2) El concepto de lo jurídico difiere del concepto de 10 legal, sin perjuicio de que la forma más general de expresión de lo jurídico sea la ley. Pero, la ley por sí sola es incapaz de crear 10 jurídico. Existen principios jurídicos no traducidos en leyes, o sea, hay un derecho no legislado;

l!XPLICACIONES DE DERECHO Pl'!NAL 175

y, por otra parte, no es extraño encontrar leyes perfectamente caracterizadas y obligatorias como tales que m~l pudieran calificarse de jurídicas dentro del verdadero sentido de este término. En consecuencia, cuando hablamos de principios, normas, reglas o disposiciones de carácter legal no significamos con este sólo decir que tengan carácter jurídico; y cuando empleamos el término derecho para aludir a las leyes vigentes en una época o un país dados, por ejemplo, Derecho Romano o Derecho Chileno; o relativas a determinadas materias, por ejemplo, Derecho Penal o Derecho Ci'vil, no nos expresamos con absoluta propiedad, porque el Derecho Romano y el Derecho Chileno son algo más que las leyes que rigieron en Roma y que rigen en Chile; y el Derecho Penal y el Derecho Civil son algo más que las leyes penales y civiles.

3) El concepto de lo jurídico difiere también del de las costumbres, usos o tratos sociales, de las reglas con'Yenciona/es, y de los principios de la moral.

4) Lo jurídico implica lo lícito aunque el concepto de 10 lícito no se agote en lo jurídico. Dicho en otras palabras, puede existir 10 lícito y lo ilícito jurídico como lo lícito y lo ilícito legal, usual, convencional y moral; y

5) El concepto de lo jurídico es inseparable del concepto de lo justo, sin que ello quiera decir que uno y otro se identifiquen, porque la justicia puede referirse a otras expresiones que las jurídicas; y porque la sola justicia no al. canza a dar la calidad de jurídica a una determinada expresión humana.

Dentro de este criterio es equivocado, a nuestro juicio,

176 J. RAIMUNDO DEL lÚO C.

hablar de un derecho injusto, si bien es posible que existan leyes injustas y no por eso menos leyes que las justas.

25. ¿EXISTE UNA FORMA ÚNICA DE EXPRESAR LO JU

RÍDICO ?-Las bases antedichas contribuyen, sin duda, a despejar el campo de 10 jurídico de los conceptos con los cuales se le confunde, o sea, a determinar qué cosas frecuentemente identificadas con lo jurídico no son lo jurí'dico. Pero, ellas no nos permiten por sí solas precisar qué es 10 jurídico.

En el deseo de alcanzar dicho objetivo, algunos autores han dirigido sus esfuerzos a la búsqueda de una forma única, válida para toda proposición jurídica; de una estructura que traduzca la verdadera esencia de 10 jurídico, lo que hay en ello de inmóvil e inalterable en el espacio y en el tiempo; en otras palabras, la abstracción, el nóumeno existente sobre el fenómeno, el concepto puro anterior a la experiencia y ajeno a todo detalle de contenido.

Dentro de este orden de ideas se destacan las teorías llamadas formalistas y sus afines, que, prescindiendo más o menos abiertamente de la materia del Derecho (elemento mutable y en muchos casos históricamente condicionado) , postulan interesarse por su forma, entendida ésta como el medio destinado a ordenar los materiales de la realidad social en la totalidad de sus posibilidades y de acuerdo con una armonía absoluta.

De dichos ensayos es posible concluir aproximadamente que el Derecho, sinónimo de 10 jurídico, representaría un

EXPLICACIONES DE DER.ECHO PENAL 177

querer relacionador, heterónomo, autárquico, coacti'Yo 'Y positi'Yo.

Se dice que es un querer, porque constituye una expresión de la conciencia humana q,ue se traduce en la representación de determinados fines~ es decir, en la idea de lo que debe ser, y en la elección de los medios adecuados para lograrlo.

Se dice que es relacionador o entrelazante, porque se refiere a los vínculos susceptibles de existir entre los miembros de un grupo social.

Se dice que es heterónomo, porque no depende directamente de los obligados, sino que de algo extraño a ellos, a saber, la existencia de una norma válida debidamente interpretada por el poder público.

Se dice que es autárquico, porque se realiza independientemente de la- \roJuntad de los obligados.

"' Se dice que es coadt'JIo, porque se acompaña de determi-nadas sanciones destinadas a provocar en los obligados un interés coincidente con las respectivas normas; si bien las opiniones acerca de este requisito no son uniformes; y

Por fin, se dice que es positi'Yo o factible, porque exige que el contenido de sus normas tenga determinada eficacia en la realidad, y la posibilidad de imponerse y de alcanzar su cumplimiento en forma regular y permanente, aunque no siempre se cumpla.

26. UNA SOLUCIÓN MÁS AMPLJA.-A nuestro juicio, el problema de la determinación de lo jurídico exige una solución más amplia que las expuestas.

continuar

178 J. llAIMUNDO DEL llÍo c.

Existen numerosas y variadas expresiones de 10 jurídico: algunas inmutables, pero las más sujetas a cambios, y todas jurídicas en razón de su naturaleza, su objeto o sus fines.

En principio, pensamos que al margen de la idea de la revelación que, como dijimos, excede el campo de nuestro estudio, todos los grupos de escuelas que se pronuncian acerca de la naturaleza de 10 jurídico tienen una parte de razón; que el concepto del Derecho no puede ser singular sino plural; y que concurren a integrarlo especulaciones de mero raciocinio, determinados propósitos y consecuencias del convivir humano, múltiples expresiones psíquicas individuales y colectivas, y elaboraciones su; generis de técnica especial.

El empeño de ligar lo jurídico a lo absoluto es !le'¿in

peño vano. Por 10 demás, y en todo or.s!en-ae-cosas, cada vez que el hombre pretende captar Ió absVIuto, la realidad no tarda en demostrarle su incapacidad para hacerlo. Se diría que la vida ha querido poner en el afán de su logro y en lo inalcanzable de la meta, un motivo constante de perfeccionamiento humano.

A nuestro juicio, 10 jurídico traduce un conjunto de valores entre los cuales pueden figurar en mayor o menor grado los de la moral, la justicia, el orden y la seguridad; pero, además, representa un 'Valor independiente relacionado con la conducta humana y con el logro del bien común dentro de la con'Vi'Vencia social; o, a lo menos, constituye una orientación clara hacia un valor distinto de cada uno de los citados.

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En este orden de ideas nos parece evidente que el concepto de lo jurídico no puede limitarse al campo exclusivo de una abstracción, de la razón, de un fenómeno social, de una expresión psíquica o de una elaboración técnica. El Derecho es todo eso, pero es algo más que todo eso; y al decir que es algo más, queremos precisar que es distinto.

27. Lo JURÍDICO ES UN VALOR.-Filosóficamente hablando, la axiología (término derivado de las voces griegas que traducen los conceptos de ttprecioso"o ((digno de va-101'''), significa el estudio de los ')Ialores.

La cuestión de los ')Ialores estuvo tradicionalmente ligada a las investigaciones de la filosofía moral y del arte, pero, como observa Abe! Rey, nada impide su vinculación con la teoría del conocimiento y la filosofía de la dencia, máxime si se considera que la verdad representa un valor tanto como el bien o la belleza.

Las direcciones del pensamiento axiológico contemporáneo, acertadamente resumidas por Alfredo Stern en el Curso Libre que profesara en la Facultad de Letras de la Universidad de París, a partir de 1933, son muy variadas.

Así (172): 1) Ricardo Müller-Freienfels, plantea la tesis del psico

logismo de los ')Ialores (1919), según la cual la experiencia interna o psicológica constituye la base de todo el conoci.

(172) Alfredo Sient.-ULa Filosofia de los Valores". Traducci6n del francés por I-:J;timberto Piñera Llera. México. D. F. Ediciones Minerva, 1944.

180 J. llAIMUNDO DEL Rfo C.

miento filosófico; y el valor simplemente representa la propiedad de un objeto de ser deseable para un sujeto.

A juicio de este autor, el hecho de que un objeto sea deseable para un sujeto, supone: a) un vínculo emocional entre el sujeto y el objeto, es decir, un sentimiento de placer del primero respecto del segundo; y b) la aprobación del sujeto a dicho vínculo emocional, o sea, lo que MüllerFreienfels denomina la ~~puesta en valor". A este efecto debe tenerse presente que el mero sentimiento de placer no basta para constituir un valor; y, por la inversa, que I

hay ~~puestas en valor" que no son precedidas de ningún sentimiento de placer individual.

Por otra parte, debe considerarse: a) que, frecuentemente, un mismo individuo posee diversas subjetividades que se dan simultánea o sucesivamente, 10 cual influye en que valore un mismo objeto en diversas formas, produciéndose verdaderos conflictos entre el sujeto que pudiéramos considerar como unitario o constante y sus subjetividades pasajeras; y b) que, además de los sentimientos individuales, cada sujeto acepta o tolera determinadas ~~puestas en valor" de su época o de su medio, que no corresponden a su propia experiencia, y que solamente determinan en él adaptaciones equivalentes al reconocimiento de un deber, cual ocurre con numerosos valores religiosos, morales y, aún, artísticos.

Basta lo dicho para comprender que Müller-Freienfels no acepta la universalidad absoluta de los valores; y, que si bien nos explica su origen psicológico, dista de abordar el problema de las condiciones de su validez lógica.


2) Contrariamente al psicologismo~ principalmente en cuanto considera que todo valor debe relacionarse con un sujeto, o, lo que es lo mismo, que uel valor no es más que valor para alguien", la fenomenología, cuya creación es atribuída a Edmundo Husserl, postula la existencia de los valores en sí, susceptibles de ser independientemente de cualquier su jeto capaz de apreciarlos como tales.

En general, puede decirse que la fenomenología aspira al conocimiento científico, no de los hechos, sino que de las esencias, conocimiento que, a juicio de sus adeptos, es posible mediante una intuición especial de carácter apriorístico. Deriva su nombre del concepto de fenómeno, entendido éste como el objeto tal cual es capaz de mostrarse por sí, y no como un contenido de la conciencia individual. La intuición fenomenológica es apreciada como el único modo de conocimiento que aprehende (tlos hechos y las cosas mismas" de una manera inmediata, es decir, sin la mediación de símbolos.

Max Scheler (1916), desarrollando la teoría de los valores desde el punto de vista de la fenomenología, destaca al lado del a priori intelectual o del pensamiento, un a priori emotivo correspondiente a un sentimiento primario de los valores, representado, simplemente, por el acto de aprobar o preferir un contenido.

Dentro de este concepto, los valores no corresponden a ningún mandato, ni representan significaciones aprehensi, bIes por la razón; sino que constituyen productos materiales y objetivos pertenecientes a un cierto modo de exp~riencia. Son entes y no valentesj representan cualidades y no


relaciones; su ser no presupone sujeto o yo alguno, como no los presupone la existencia de los objetos; y nos son dados de una manera evidente con entera independencia de su soporte, o sea, de la cosa valiosa, y aunque ésta no nos sea dada.

Respecto de la jerarquía de los valores, Scheler hace presente que mientras más elevado es un valor, tiene menos necesidad de ser compartido para que muchos hombres participen de él. Por ejemplo, tratándose de un valor material, su goce por más de un sujeto implica división, y con ella, posibles conflictos de intereses y separaciones individuales; en cambio, los valores superiores, tales como los de orden religioso, lógico o estético son comunicables sin reducción a un número ilimitado de seres, y su apreciación común actúa corno un elemento de unificación entre los hombres.

Las ideas de Scheler han sido combatidas desde diversos puntos de vista. Principalmente se dice en contra suya que una verdadera a prioridad solamente es posible eu el dominio de lo formal, pero no en el de 10 material.

3) Muy relacionadas con las ideas de Scheler, se destacan las de Nicolás Hartmann, expuestas, principalmente, en su Etica (1926).

Para este pensador, los 'Ya/ores son esencias originales, independientes de todo pensamiento, deseo o experiencia; y deben ser considerados corno verdaderos contenidos, materias o estructuras, que forman un quale específico de toda cosa, proporción o persona. No es la conciencia de los valores la que determina éstos7 sino que son los valores los

EXPLICACIONES DE DEltECHO PENAL 183

que determinan su conciencia estimativa. En el acto de intuición de los valores el su jeto se comporta de un modo puramente receptivo.

El modo de ser de los valores es un deber ser idef11, y, en consecuencia, implica una tendencia hacia la realidad. Pero, importa no confundir ambos conceptos, pues mientras el deber ser significa la tendencia hacia la cosa, el ,'alor significa el objeto de esa tendencia, sin que importe que se realice o no, ni que determinado su jeto lo reconozca o lo rechace.

A juicio de Hartmann, los valores son por sí mismos inmutables. Su esencia es eterna e independiente de la historia, y lo único que cambia es la conciencia que alcanzamos de ellos. Pueden ser descubiertos, pero no inventados, y deben recogerse del sentimiento de las multitudes, en el cual el descubridor lee los nuev~s valores para traerlos a la luz de las conciencias, explicarlos y darles expresión.

El saber apriorístico de los valores es un conocimiento emotivo y no intelectual; pero, no se puede sentir como valioso sino lo que tiene un valor en sí y tal como es en sí.

4) Johannes Erich Heyde (1926), realiza una investigación ontológica de los valores de acuerdo con la ciencia funddmental, entendiendo por ontológica la investigación qu'e trata de descubrir el qué del objeto; y por ciencia fundamental, el análisis conceptual de los hechos más generales de la conciencia.

Para Heyde, hay que diferenciar lo que tiene un valor y lo que es un valor, o sea, el objeto de "'¡;llor y el 'Yalor del objeto. A su juicio, el 'Yalor del objeto tiene un carácter


general; en tanto que el objc,to de 'Valor tiene solamente un carácter particular.

Por otra parte, considera que toda noción general es invariable; pero que ello no obsta al distingo entre la generalidad de determinación, que es la que corresponde a un objeto necesaria y permanentemente, por ejemplo, su forma; y la generalidad de relación, que es la que le corresponde con relación a otros objetos, por ejemplo, su peso.

La generalidad del valor es una generalidad de relación porque un objeto solamente puede ser considerado como valor en relación con otro dato; de donde Heyde concluye que el valor es una noción de relación y no de esencia; o sea, una relación de un objeto apreciable con un sujeto aprecian te.

Ahora bien, concebido el valor como la relación de un objeto con un sujeto, forzoso es reconocer su carácter subjetivo y relativo. Sin embargo, ello tampoco es obstáculo a la concepción de ciertos valores como absolutos, en el sentido de que son independientes de toda particularidad individual dd sujeto que los aprecia, o, lo que es lo mismo, que son valores para todo sujeto, sin que esto signifique que sean independientes de su relación con un sujeto, que es lo que le\) da el carácter de relatividad, contrariamente a lo que enseña la fenomenología.

No menos curiosas son las observaciones de Heyde sobre la constancia de los valores, y sobre su independencia respecto de la realidad de sus términos.

Acerca del primer punto, Heyde da por establecido que todo sentimiento de valor corresponde a un goce; pero, a


SU JUICIO, el goce experimentado en el sentimiento de valor no es igual al goce experimentado en el objeto apreciado. Si así no fuera, el objeto solamente tendría valor en el instante en que produce su goce. Por ejemplo, en el valor que reconocemos a una obra de arte, su apreciación no significa que experimentemos el goce de su vista, sino que un sentimiento de valor fundado en el goce que la obra es capaz de producir. De este modo se explica la constancia de los valores a pesar de las variaciones y temporalidades de su goce en uno o en distintos sujetos.

En cuanto a la independencia de los valores respecto de la realidad de sus términos correlativos, Heyde estima que, concebido el valor como una relación; y sentado el hecho de que toda relación es de carácter general, se impone la conclusión de la independencia del valor respecto de la l!ealidad de sus términos (objeto y sujeto), principio que, siendo válido para las relaciones matemáticas, no tiene por qué no serio para esta relación especial que denominamos 'Valor.

A mayor abundamiento, considera que una cosa es la correspondencia entre el objeto de valor y el sentimiento estimativo que determina; y otra, la realidad de dicho sentimiento. Y, todavía, que la apreciación significa simplemente hallar la correspondencia de un objeto con un estado subjetivo, lo cual hace de ella una función destinada a encontrar algo, o sea, una función de conocimiento lógico, y no un estado psíquico individual.

Los críticos de Heyde destacan el mérito de su teoría, principalmente, en cuanto asegura a los valores su objeti-

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vidad y aún cierto carácter absoluto, sin verse obligado a referir el carácter relativo, que también tienen, a la apreciación de un sujeto particular. De este modo, Heyde evita tanto el psicologismo, que no puede admitir la existencia de valores sin la aprobación de un sujeto particular; como la fenomenología, que separa el valor de toda relación con el sujeto apreciante.

5) Guillermo Ostwald, principalmente en su Filosofía de los Valores (1913), liga el estudio de éstos a la doctrina que denomina energismo, y da lugar así a una axiología naturalista.

Según Ostwald, toda realidad, tanto la material como la psíquica, es una forma de energía; y el verdadero fundamento de los valores debe buscarse en la ley de la degradación de la energía.

Supone el autor que la energía existente en el universo se divide en dos partes: una que es transformable en trabajo; y la otra que permanece acumulada en los cuerpos y resulta perdida. Esta segunda parte representa la entropía del universo, y aumenta constantemente a costa de la primera. Cu~ndo la entropía haya alcanzado su máximo, la energía inicial del universo no habrá disminuído, pero se encontrará difundida en forma de calor por toda la materia inerte.

Dentro de tales ideas, la cantidad de energía total permanece constante; pero, la cantidad de energía transformable en trabajo disminuye de un modo continuo, o se:1, se disipa, y, una vez disipada resulta irreversible, contrariamente a 10 que creía la mecánica clásica, según la cual


tan posible era que A. se transformase en B. como B. en A.

Para Ostwa/d, la noción del valor debe deducirse del hecho de la irreversibilidad de la energía. Observa al efecto, que en el mundo de la mecánica clási~a, el concepto de reversibilidad hace que todo sea reparable con sólo restituir las cosas a su estado inicial, lo cual destruye la posibilidad de toda apreciación o distingo entre los valores y sus grados; pero, que la ley de la disipación hace que la vida se determine en un sentido unilateral, y que el ser humano, en la imposibilidad de anular lo sucedido, quede obligado a imprimir a sus actos una tendencia hacia la mejor explotación obtenible de la energía libre, y es de esta tendencia de donde deriva todo valor.

Es así que el valor de toda acción es determinado en la medida en que ésta cumple con el deber de conseguir el mayor efecto con el menor gasto de energía; y que la noción de todo valor, cualquiera que sea su naturaleza, radica en el rendimiento energético o efecto útil que representa.

La crítica señala a la teoría de Ostwald el error de considerar la cantidad, que identifica con el rendimiento energético, no como una categoría de realidad, sino que como una categoría de valor. .

6) Alfredo Vierkandt, refiere la formación de los valores a la sociología.

A su juicio, la fuente de todo valor está en los sentimientos, los cuales además de su carácter actual pueden adquirir formas virtuales capaces de actualizarse en presencia de determinados intereses, o sea, representar, desde


este punto de vista, acumulaciones capaces de transformarse en actividad.

Vierkandt estima que el mecanismo de formación de los valores comprende cuatro procesos, a saber: a) el sentimiento primario, que, en muchos casos, es fuente de valores; b) la tradición, que supone el traslado de la apreciación de un objeto de una persona a otra; c) la condensación, que se basa en las huellas que dejan en la conciencia los sentimientos anteriormente experimentados; y d) el desplazamiento, en cuya virtud los sentimientos y su apreciación se propagan de un objeto a otro por razones de contigüedad o de semejanza, como en la asociación de ideas.

Este autor concluye que los valores así formados obedecen a una tendencia irracional.

7) William Stern, en su Filosofía de los Valores (tercer volumen de La persona y la cosa) ( 1924), trata la teoría denominada del personalismo de los 'Valores, en atención a que considera que sólo las personas tienen valor propio.

Según su definición, cela persona es un ser que, a pesar t( de la multiplicidad de sus partes, forma una unidad u real específica y de valor propio, y, no obstante la mul\( tiplicidad de sus funciones parciales, exhibe una espon(! taneidad unitaria y dirigida". Dentro de esta definición, se considera que son personas, no solamente los seres humanos, sino que también los animales, las plantas, las moléculas y los átomos, por una parte; y, por otra, la familia, el pueblo, la humanidad y el mundo.

La axiología de Stern descansa en una metafísica que,

EXPLlCACIONES DE DERECHO PENAL 189

más que como ciencia, pretende erigirse en presupuesto de toda ciencia; y que solamente considera estables dos enunciados, independientes de toda época y civilización particular, a saber: !tereo en un mundo que, al mismo u tiempo, existe y tiene valor"; y HBusco ese mundo que, H al mismo tiempo, existe y tiene valor". El primer enunciado representa el a priori axiológico porque expresa una relación entre un yo que cree en valores, y determinados objetos apreciados. Para Stern, el yo no se asienta en la función de pensar, sino que en la de ~~poner valores, aprobarlos y crearlos". Pero, el su jeto, además de poner un valor debe creer en su existencia. De este modo el yo representa el centro axiológico de un mundo axiológico.

La noción del valor es indefinible, pero puede dilucidarse al comprobar que el valor es un Uacento de significación". De donde resulta que el valor es una noción atributiva, algo que adhiere a un soporte, y no una substancia autoexistente.

Para Stern, hay tres clases de valores: a) el 'Valor propio, que es aquel cuyo soporte tiene su meta en sí mismo, o sea, que representa una significación que descansa en sí misma; y que es absoluto en el sentido de que no ha menester tomar prestado del exterior su carácter de valor, ni tiene necesidad de ser referido a otro valor, por ejemplo, la personalidad; b) el 'Valor irradiado, que deriva de un valor propio de soporte compuesto, y representa uno de sus componentes, por ejemplo, las ideas; y c) el 'Valor de ser?licio, que también deriva de un valor propio, y se da como medio de realizar un fin cuando el valor propio representa


un conjunto de fines cuya realización exige medios, por ejemplo, el dinero, o la civilización, que es la totalidad de los valores de servicio creados por la comunidad.

8) T eodoro Lessing, en su Axiomática de los Valores ( 1914), prOCUl'a destacar el aspecto absoluto de su validez desligándolos de toda idea de goce. En suma, trata de encontrar la dignidad de los valores, es decir, la norma según la cual éstos son apreciados con todo derecho, no solamente en el campo teórico, sino que también en el práctico.

La construcción de una axiología científica de carácter universal, requiere, a su juicio, las siguientes investigacione3: a) una teoría pura de los valores, destinada a formular enunciados con abstracción de toda voluntad y de toda apreciación, supratemporales y suprapsíquicos, y representativos de una suma de axiomas del pensar, del actuar y del aprobar; b) una fenomenología de los valores, encargada del examen de los valores y de su apreciación, entendidos como fenómenos, sin referencia a los problemas relacionados con su existencia; c) una psicología de los valores, llamada a estudiar éstos como contenidos empíricos de la conciencia; y d) una doctrina de los valores actuales, es decir, una teoría de los bienes objetivos y de los valores de la vida social.

En síntesis, para Lessing, t~el valor es aquello que es justamente estimado", entendido que no puede ser un criterio de justeza el hecho de que algo sea estimado realmente, ni el éxito, ni el consensus omnium; y

9) Por fin, Alfredo Stern, autor del libro sobre el


cual realizamos la presente síntesis, edita en 1932, sus Fundamentos Filosóficos de la Verdad, de la Realidad 'J del Valor, en los cuales ensaya una nueva filosofía de los valores denominada fronestismo, sinónimo de oposición al Iogicismo, el racionalismo y el empirismo.

El fronetismo distingue dos pensamientos: el pensamiento determinante} que es lógico, trascendental y no constituye un efecto del hombre; y el pensamiento determinado, que es antropológico y psíquico. El primero, actúa como sujeto, pone los objetos y produce los contenidos; y el segundo, es simplemente un objeto y, en consecuencia, se halla en el mismo plano de realidad que los demás objetos del mundo físico, el hombre inclusive.

El pensamiento determinante tiene vínculos inmanentes, lógicos y extralógicos. A los primeros corresponde lo formal de la realidad; y a los segundos, los contenidos empíricos de la misma.

Lo dado por la experiencia al pensamiento es extralógica; pero el punto de partida de la experiencia fronetista no es lo dado con independencia del pensamiento sino todo el juicio de percepción.

Por consiguiente, para el fronetismo, la verdad, la realidad y los valores arrancan de un pensamiento determinante, sometido a vínculos inmanentes, lógicos y extraló-. glCOS.

De lo dicho es posible deducir dos conclusiones parciales, a saber: a) que la axiología no es una ciencia apriorística, porque los valores representan condiciones materiales o extralógicas que, como tales, no pueden ser determi-


nadas sino por la experiencia, lo cual no ocurre con las matemáticas y la lógica, que representan condiciones formales; y b) que los valores tienen un carácter subjetivo, como que nacen de vínculos extra lógicos-psíquicos inmanentes al pensamiento.

Stern estima que todo valor se deduce de la voluntad de eliminar la oposición sujeto-objeto. Ejemplo: en el valor ético positivo del altruísmo, la voluntad del que se sacrifica por otro elimina totalmente la diferencia entre el yo y el tú, o sea, entre el sujeto y el objeto; y, por la inversa, en el valor negativo del egoísmo, la voluntad se manifiesta en el sentido de erigir barreras entre el sujeto y el objeto, actitud en la cual el tú no es aprehendido como una actividad subjetiva, es decir, como el propio yo, sino como una realidad objetiva, totalmente distinta del yo.

Ahora bien, siendo la forma fundamental de toda actividad, subjetiva; y la forma fundamental de toda realidad, objetiva; la única manera de eliminar la oposición objetosujeto, consiste en aprehender la realidad como actividad, o sea, en hacer coincidir la forma objetiva con la subjetiva.

De los conceptos anteriores, deduce el fronetismo otras dos conclusiones de interés, cuales son: a) que el mundo es más rico en valores para las voluntades más decididas a eliminar la oposición sujeto-objeto; y b) que la actividad de la realidad objetiva suele agotarse y quedar desprovista de todo valor; y que la renovación constante de la realidad, provocada por la acción humana, es lo único capaz de impedir el empobrecimiento del mundo de los valores.

Por fin, Stern considera que lo que cambia en el curso

EXPUCACIONES DE DER.ECHO PENAL 193 e

de la historia son los contenidos hacia los cuales se dirige la voluntad de superar la oposición sujeto-objeto. Pero, el hecho de que la voluntad orientada hacia el fin de dicha superación, atribuya a su contenido un valor positivo, permanece inmutable y no es afectado por el cambio de los contenidos materia de apreciación. De ello que, si bien los soportes de los valores pueden cambiar, revelándonos la inestabilidad axiológica de nuestro mundo, el principio de los valores no cambia.

La síntesis hecha de las teorías de los 'Valores, principalmente en Alemania, que es uno de los países en que más se ha profundizado su estudio, nos muestra la diversidad de ideas al respecto.

A nuestro juicio, lo jurídico es un valor, y su carácter de tal subsiste cualquiera que sea la teoría que se acepte.

Estimamos que los valores representan determinadas cualidades de las cosas, las personas o las relaciones, susceptibles de ser apreciadas independientemente de ellas. Aunque generalmente admiten una justificación racional, no pueden ser demostrados como los teoremas, ni verificados como las leyes físicas. Llevan en sí la_pretensión de realizarse, pero existen independientemente de que lo consigan o no, y de que sean conocidos o ignorados, aceptados o negados. Además, siempre ofrecen una polaridad, o sea, un contra valor (lo malo a lo bueno, lo falso a lo verdadero, lo injusto a lo justo, etc.); son intuidos inmediata y primariamente; escapan a la aprehensión de los sentidos, aunque tiendan


a actualizarse y a existir en el mundo de lo real; y no se hallan sometidos al imperio del tiempo.

Aunque para la mayor parte de los autores el Derecho se limita a realizar, dentro de sus funciones, los valores de la moral, de la justicia, del orden o de la seguridad, creemos, como hemos dicho, que lo jurídico es expresivo de un conjunto de cosas valiosas, entre las cuales pueden figurar en mayor o menor grado los valores aludidos y también otros, pero que, además, representa un valor por sí mismo. Este valor, múltiple en sus aspectos si se quiere, pero no por eso menos valor, se refiere a la conducta humana en orden a alcanzar determinado bien 'común en la vida social. Y, es por eso que podemos hablar de una conducta jurídica independientemente de una conducta moral, de una conducta justa, de una conducta ordenada o de una conducta segura, sin perjuicio de que todas ellas sean valiosas, o sea, de que todas ellas traduzcan, expresen o constituyan un valor o, a' lo menos, se orienten hacia él.

A mayor abundamiento, existen numerosas realidades concretas que no pueden alcanzar un sentido dentro de los conceptos de la moral, la justicia, el orden o la seguridad, y que solamente pueden hacerlo en lo que llamamos lo jurídico. Es indiscutible que el espíritu humano tiende a objetivizarse con referencia a determinados valores, y que la cultura se orienta hacia ellos y procura realizarlos; y es evidente también que muchas de esas objetivizaciones }' parte importante de dicha orientación conciernen a algo que no es estrictamente lo moral, lo justo, lo ordenado o

EXPLlCAClONES DE DEREcHO PENAL 195

10 seguro; que representa todo eso y algo más que eso; y que precisamente constituye lo jurídico.

La principal objeción contra esta manera de pensar se basa en la idea de que los valores no persiguen determinados fines, sino que simplemente son, independientemente de que se realicen o no; en tanto que las normas, que, generalmente, representan la forma en que se traduce lo jurídico, expresan un querer dirigido como mandato a determinadas voluntades, o sea, están destinadas a alcanzar un fin.

Pero, los que de tal modo argumentan para quitar a lo jurídico su calidad de valor, a nuestro juicio, olvidan dos cosas: a) que, aunque lo jurídico generalmente se expresa en normas de determinadas características, la forma normativa de expresión no es condición de lo jurídico, y ello puede existir también en forma de un deber ser ideal, o sea, de un valor objetivo; y b) que una cosa son lo jurídico y las normas que lo traducen; y otra cosa 10 legal y las reglas que 10 expresan, vale decir, las leyes. Lo legal es finalista; 10 jurídico puede no serlo. Las leyes pretenden determinadas cosas; lo jurídico puede no pretender nada, sino que simplemente ser. Las leyes pueden hacer lo legal y ciertamente corresponden a ello; pero son incapaces de hacer lo jurídico, y aun pueden contrariarlo.

Lo jurídico considerado como un valor, es positivo si se traduce en un debe ser; y negativo si se traduce en un debe no ser; y dichas expresiones, a su vez, pueden ser ideales o normativas. La forma ideal es la que se identifica con el valor propiamente dicho; y la forma normativa, la que

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expresa el valor como un querer traducido en un mandato dirigido a determinadas voluntades en orden a alcanzar ciertos fines.

28. Lo JURÍDICO GENERALMENTE SE EXPRESA EN NORMAS DE DETERMINADAS CARACTERÍSTlCAS.-Lo dicho anteriormente ayuda a explicarnos cómo las normas constituyen verdaderas prescripciones de conducta, que no dicen de lo que fué o de lo que es, como las proposiciones enunciativas, ni de lo que será necesariamente, como las leyes físicas, sino de lo que debe ser cumplido, se cumpla o no.

Por otra parte sabemos que, en lo que concierne al Derecho, existen dos órdenes de normas, las jurídicas y las legales.

Por fin, creemos haber dicho lo necesario para comprender que, estrictamente hablando, las normas jurídicas traducen un deber ser ideal, el correspondiente al valor de lo jurídico; y que las normas legales solamente significan la ley.

Sin embargo, si consideramos la verdadera naturaleza de lo jurídico, principalmente en sus relaciones con la conducta humana dirigida al logro del bien común dentro de la convivencia colectiva, no podemos hablar con tanta estrictez.

En efecto: Existen imperativos muy ligados a 10 jurídico que son

meramente técnicos, es decir, ajenos a un deber ser absolu-

~XPLJCACION~S Dl'!'. DElt~CHO PENAL 197

te o ideal, por ejemplo, la exigencia de ciertos requisitos de forma para la validez de un acto.

Por otra parte, puede resultar conveniente, jurídicamente hablando, ofrecer dentro de una norma un valor absoluto y otros elementos derivados de la tradición, las necesidades o la utilidad social, elementos que, por naturaleza, son relativos y prácticos.

Y, por fin, cabe considerar que los valores absolutos raramente pueden incorporarse como tales dentro de las normas que ordinariamente traducen lo jurídico, porque su amplitud excede los límites que éstas deben tener. Por ejemplo, mal podría establecerse como norma jurídica la de no mentir correspondiente al valor de la verdad; en cambio, es posible formular normas relativas al mismo valor en determinadas figuras, como la falsa deposición, el falso testimonio, la calumnia, etc.

En suma, insistimos en que una cosa es lo jurídico y la5

normas que pueden traducido como un valor absoluto o puro; otra cosa son las normas jurídicas expresivas del valor de lo jurídico puro más o menos ligado a otros elementos o fines; y otra cosa son las leyes que, aunque ordinaria y prácticamente traducen lo jurídico, en el hecho, pueden ser jurídicas o no.

Cada uno de dichos tres órdenes de normas en que puede expresarse lo jurídico, tiene sus características propias.

29. Lo JURÍDICO ESTÁ RELACIONADO CON EL BIEN CO

MÚN EN LA VIDA SOCIAL DENTRO DE DETERMINADOS PRIN-


CIPIOS DE MORAL, DE JUSTICIA Y DE TÉCNICA.-Lo jurídico está relacionado con el logro del bien común en la vida social; y dicho bien constituye precisamente lo valioso que hay en lo jurídico, y el aspecto universal, absoluto e inmutable del Derecho.

Pero, la apreciación del bien común y los modos de alcanzarlo, no son uniformes ni estables, y representan el elemento relativo de lo jurídico.

El análisis de este elemento supone la consideración por separado del concepto de bien común; de su ubicación en la vida social; y de la relación que debe existir entre dicho bien y determinados principios de moral, de justicia y de técnica.

30. EL BIEN COMÚN EN LA VIDA SocIAL.-La apreciación del bien común ha dado origen a dos tendencias: la personalista y la transpersonalista.

Dentro de las ideas llamadas personalistas, el bien común aparece ligado a la exaltación de los bienes individuales, y el Derecho representa el medio de proteger al individuo y asegurar el respeto de sus derechos dentro de la convivencia social. Es un factor de limitación de la libertad de cada uno en la medida necesaria para asegurar la libertad de todos. Como dice Capitant, desde este punto de vista, el rol del Derecho es negativo en cuanto impone abstenciones en vez de obligaciones positivas y en cuanto prescinde de imponer al hombre obligación alguna en beneficio directo de la colectividad.

Dentro de las ideas transpersonalistas, el bien común se


identifica con los bienes de la colectividad, principalmente, su mantención y su progreso. El Derecho no llena solamente la función limitadora de tutelar los derechos y la libertad de las personas, sino la función positiva de asegurar la participación de todos en las ventajas de la agrupación, y de realizar la cultura considerada como un producto social.

A nuestro juicio, el verdadero bien común está en un justo equilibrio entre ambas tendencias. Es evidente que hay bienes individuales, como la dignidad humana, de los cuales no es posible prescindir en la búsqueda del bien común; pero, es cIaro también que el bien común no puede consistir en el mejor servicio de los intereses personales de cada individuo, de tal modo que el bien común resulte de la suma de todos los bienes individuales; ni tampoco en el mayor bien del mayor número de individuos. El Derecho debe proteger la libertad individual contra desmesuradas exigencias del grupo, al mismo tiempo que imponer a SU3

componentes el cumplimiento de las obligaciones necesarias al mantenimiento y progreso de la comunidad.

A este respecto, creemos con Santo Tomás que el bien común es un bien específico del Estado, del cual disfruta en primer término el individuo en la seguridad y la justicia que el Estado le proporciona al procurar el logro del bien común; y concIuímos con Capitant, que los derechos individuales y los derechos sociales no se oponen sino en aparIenCIa porque todos tienen por fin último el interés del hombre social.


31. Lo JURÍDICO y LOS PRINCIPIOS MORALEs.-La pretensión de lo jurídico de alcanzar el bien común debe realizarse en determinada armonía con los principios morales de la época y el medio en que dicha pretensión debe cumplirse.

Lo dicho no importa confundir, como hemos expresado, lo jurídico con lo moral, ni la subordinación de lo uno a lo otro. Tampoco significa que las normas jurídicas deban encuadrarse en forma absoluta dentro de cualquier principio moral.

Solamente creemos que no es posible concebir una regla jurídica que contraríe abiertamente los principios morales de indiscutida e indiscutible aceptación en una época y un medio dados; o aquellos que, aunque no tengan dicha amplitud de aceptación, correspondan a espiritualizaciones más altas o a concepciones más acabadas de una nueva pero verdadera moral en gestación (173).

32. Lo JURÍDICO y LA JUSTICIA.-No obstante las diferencias existentes entre lo jurídico y la justicia, no nos parece posible tampoco concebir la aspiración al bien común dentro de la vida social, que significa 10 jurídico, en pugna con los sentimientos de justicia de la colectividad.

A nuestro juicio, la idea de un derecho eficaz, basado en los valores del orden y la seguridad, contrapuesto a un derecho justo, basado en la justicia, carece de sentido porque la justicia es la base primera del orden, y porque no es concebible la existencia de éste dentro de una sociedad orga-

(173) Ver los nÚllleros 16 a 19 del presente Capitulo.


nizada in justamente. Mas aún, creemos que pensar en la existencia de un Derecho injusto es desconocer la propia naturaleza de lo jurídico (174).

33. Lo JURÍDICO y SU TÉCNICA.-Por fin, el logro del bien común dentro de la vida social, en relación con determinados principios morales y de justicia, que caracteriza lo jurídico, exige una técnica.

Una cosa es lo jurídico desde el punto de vista del 'Valor que representa y de las normas en que se expresa; y otra, la adaptación de esas normas a la vida práctica, o sea, la elaboración del con junto de reglas destinadas a regir obligatoriamente las complejas relaciones de los hombres que viven en sociedad, en orden al logro de su bien.

Lo jurídico, como valor, y las normas que 10 traducen, solamente significan una concepción ideal, si se quiere, universal, permanente y absoluta. Pero, su expresión en regIas susceptibles de comprender determinados hechos y situaciones derivados de la convivencia humana, supone una elaboración.

Dicha elaboración, aunque basada en el valor y las normas jurídicas, o sea, en el mundo del deber ser, exige un material que no siempre se encuentra en él, y que hay que buscar en el mundo del ser, es decir, en el campo de las necesidades, las posibilidades y los hechos humanos.

A mayor abundamiento, la vida práctica de lo jurídico no termina en la elaboración de determinadas reglas de general aplicación, sino que se extiende a numerosos acon-

(174) Ver los números 21 a 23 del presente Capítulo.


tecimientos naturales, como la muerte, el nacumento, el simple transcurso de tiempo, etc., capaces de producir consecuencias jurídicas; y a los hechos del hombre en relación con las reglas, sean éstos dirigidos expresa y voluntariamente a producir efectos jurídicos, como los actos jurídiCOSj sea que produzcan dichos efectos por mandato de la propia ley, como los delitos y cuasidelitos.

Basta lo expuesto para comprender las dificultades que ofrece la traducción de los conceptos id«!ales del valor y de la norma en la abstracción general que constituye la regla o leYj y, en seguida, la aplicación de ésta a los hechos y circunstancias particulares y concretos que está llamada . a regtr.

La solución de dichas dificultades necesita una técnica de elaboración, dictación, interpretación, aplicación y crítica de la regla: tal es la técnica jurídica.

34. CONcLusróN.-En síntesis, creemos poder concluir que el concepto de 10 jurídico, sinónimo de Derecho, es más amplio que lo que los creadores de algunas doctrinas quieren suponer. Tiene aspectos ideales y absolutos dentro de las ideas de valor y de normas; y aspectos prácticos y relativos dentro de las ideas de fin (el bien común) y de técnica (elaboración, dictación, interpretación, aplicación y crítica de las reglas o leyes en que prácticamente se vacian el valor jurídico y las normas que lo expresan).

La verdadera razón de ser de 10 jurídico se identifica con el servicio de los fines humanos dentro de la vida so-


cial, Y ello supone intuir lo valioso que hay en ese servicio y las normas que 10 traducen.

Pero, la actualización de lo jurídico supone además descubrir el fin humano consistente en el bien común, y emplear la técnica adecuada para conseguirlo; y ello exige no solamente la búsqueda de determinado material en las propias realidades, es decir, en la vida; sino que también su sistematización en un con junto de reglas que sean armónicas con las realidades y entre sí.

Por fin, surge la exégesis, o conocimiento de las reglas, incluso su interpretación y aplicación; y la crítica, que califica 105 resultados obtenidos y determina nuevas búsquedas o nuevas sistematizaciones.

A nuestro juicio, nada perjudica tanto el verdadero concepto de lo jurídico como la exageración o el rebuscamiento de las teorías que pretenden limitar su campo a los aspectos exclusivos del valor, de las normas, de las realidades o de la técnica.

Especialmente, creemos que importa defender dicho concepto de las exageraciones del llamado tecnicismo jurídico (nosotros diríamos tecnicismo legal), que aspira a basar el Derecho sobre U una teoría depurada de toda ti ideología política y de todo elemento científico-cultu(t ral, y consciente de su peculiaridad en razón de la leH galidad propia de su ob jeto" ( 175); o sea, librar al Derecho de la idea de que tiene su principio y su término en la ley, y de que su estudio debe limitarse al campo

(175) Kelsen.-u·La teoría pura del derecho" (n. 148). Página 17.

204 J. RAIMUNDO D~L :t.ÍO c.

dogmático, es decir, a la sistematización, interpretación y aplicación de las normas y textos legales.

El largo camino recorrido para explicar nuestro concepto de lo jurídico tiene aún otra explicación. Creemos que determinar dicho concepto en su verdadera amplitud constituye la primera base para fijar con acierto los límites del Derecho Penal, materia que tratamos más adelante.

Por fin, al mostrar en sus detalles, aunque en síntesis, el concepto de lo jurídico, hemos querido destruir un prejuicio arraigado en muchas gentes, principalmente en los cultores de las ciencias de la naturaleza que, orgullosos de los éxitos prácticos que suelen proporcionarles sus técnicas, miran las concepciones jurídicas como simples invenciones del legislador, incapaces de alcanzar por sí solas la categoría de una conclusión científica.

Quienes así piensan, olvidan que lo jurídico constituye una disciplina tan real como las ciencias naturales; y, muchas veces, más difícil que éstas, como que no solamente se refiere a los hechos sociales, de mayor complejidad que los del mundo físico, sino que además intuye valores, precisa normas, aplica técnicas y, a pesar de los defectos y vacíos inherentes a todo lo humano, ha ido logrando, a través de treinta siglos, un perfeccionamiento continuo en el logro del bien común dentro de la convivencia social, base primera de vida, de progreso y de posibilidades para todos los hombres, incluso los que ignoran o desconocen la importancia y trascendencia del Derecho.

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CAPITULO V

EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA PROTECCION QUE PRESTA A DETERMINADOS IN

TERESES O BIENES

1. El Derecho Penal se caracteriza por la protección que presta a determinados intereses o bienes.-2. Los bienes jurídicos y su protección.-3. Determinación de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Pena!.

1. EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA PRO

TECCIÓN QUE PRESTA A DETERMINADOS INTERESES O BlE

NEs.-Además de su condición de ciencia social y jurídica, el Derecho Penal se caracteriza por la protección que presta a determinados intereses o bienes.

2. Los BIENES JURÍDICOS y SU PROTECCIÓN.-Los bienes o intereses protegidos por el Derecho en general, se llaman bienes jurídicos. Tales son, por ejemplo, la vida, la salud, la seguridad, la libertad, la fe, el honor, el trabajo, el patrimonio, etc.

EXPLICACIONES Dl! DEltECHO F:ENAL 207

Dichos intereses o bienes no son, propiamente hablando, bienes de derecho, sino bienes humanos; no los crea la ética, sino la vida; generalmente tienen como antecedente un hecho social; y su ubicación dentro de la categoría de los bienes jurídicos depende del reconocimiento y protección que les presta el Derecho.

De más está decir que la protección jurídica no excluye otras formas de protección, tales como la religiosa, la moral, la de las costumbres o usos sociales, la convencional, etc. Simplemente es ,distinta.

De lo dicho se desprende que no todos los bienes humanos son bienes jurídicos. El Derecho solamente dispensa su protección a aquéllos que, dentro de la justicia, representan una importancia especial para el individuo o para la sociedad y que, además, tienen el carácter de comunes, cuestiones de suyo relativas que Ortolan sintetiza diciendo: Ujamás sino 10 que es justo, y nunca más de lo que es útil". Estos bienes constituyen la base de la solidaridad y la armonía sociales y su protección representa la garantía de la existencia, el desarrollo y el funcionamiento del grupo, la satisfacción de sus necesidades, la realización de sus fines y el motivo de los vínculos que unen al individuo con la colectividad.

Sin embargo, el Derecho no dispensa una protección igual a todos los bienes jurídicos. Los hay que tienen una protección que pudiéramos llamar simple; y otros que tienen además una protección especial o mi generis.

Más aún, la protección tampoco es igual respecto de todos los ataques de que pueda hacerse objeto a los bie-

208 J. RAIMUNDO DEL IÚO C.

nes jurídicos. Por ejemplo, el bien jurídico del patrimonio es objeto de una protección simple o de carácter civil respecto de los atentados perpetrados en su contra en forma de delitos y cuasidelitos civiles, contravención de reglas de la misma naturaleza, incumplimiento de contratos y convenciones, etc.; y el mismo bien jurídico es objeto de una protección sui generis o de carácter penal respecto de los atentados perpetrados en su contra en forma de robos, hurtos, defraudaciones, estafas, usurpaciones, daños, etc.

En consecuencia, 10 que caracteriza los intereses o bienes tutelados por el Derecho Penal es no solamente su naturaleza intrínseca, sino la naturaleza de los ataques que puedan dirigirse en su contra.

Hay bienes y hay ataques que requieren o justifican una defensa más enérgica y trascendente que la simple defensa civil, sea porque el ataque constituye una lesión que la conciencia social se representa como pública, aunque el bien afectado pertenezca a un particular o la acción procedente sea de carácter privado; sea porque el mismo acusa determinada ponderación o peligrosidad de parte del hechor; sea, en fin, por su especial gravedad o significa-. , Clono

3. DETERMINACIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS POR EL DERECHO PENAL.-Los ataques contra los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal se denominan delitos. Su determinación es materia de la política penal de cada época y cada pueblo.


El Estado puede ser más o menos afortunado en la interpretación que haga del sentir y de las necesidades sociales para dar a determinados bienes o intereses la calidad de jurídicos; y en la elección de los bienes jurídicos y de los ataques en su contra que exijan o justifiquen una protección de carácter penal, o sea, en la determinación de los delitos; y de su acierto o desacierto a este respecto dependen en no poca parte el éxito o el fracaso de sus instituciones penales.

Los criterios sobre el particular varían grandemente. Así: Hechos que han pertenecido tradicionalmente al campo

penal se debilitan en su concepto de delitos y tienden a ubicarse en el campo civil. Por ejemplo, el adulterio, considerado como un ataque contra el bien jurídico del orden de las familias, ha pasado a través de numerosas Qriginalidades, desde su sanción mediante la entrega de la mujer adúltera a los perros (176), a su eliminación total de la lista de los delitos y a su consideración como una simple violación del contrato civil de matrimonio (177). Y, el incumplimiento de determinadas obligaciones pecuniarias ha evolucionado desde la facultad dada al acreedor de obligar al deudor a trabajar en favor suyo y pagarse con su esfuerzo (178), a la consideración del hecho como un in-

(176) Leyes de Manú (n. 80). Libro VIII, número 371. (177) No se refieren al adulterio como delito, entre otros, los Có

digos Uruguayo, de 1933; Cubano, de 1936; y de Costa Rica, de 1941. (178) Felipe Sera.fini.-"Instituciones de Derecho Romano". Ver

sión española de la 6.a edición italiana por Juan de Dios Trias. 2 tomos. Barcelona. Espasa, sin fecha. Tomo I. Página 289.

14


cumplimiento de orden civil, no sin pasar por la etapa de la prisión por deudas, propia de numerosas legislaciones clásicas (179).

Por la inversa, situaciones que han sido contempladas con cierta exclusividad por las legislaciones civiles, se trasladan, a lo menos en parte, a las leyes penales. Por ejemplo, la del cheque sin fondos, mirado como una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente (180). La de los delitos económicos, cuyo concepto se amplía considerablemente, extendiéndose de la mera consideración del fraude puesto en determinadas relaciones jurídicas y en la alteración del juego normal de a ley de la oferta y la demanda, que contemplan algunas de las legislaciones penales clásicas, al campo muchísimo más vasto del delito económico propiamente dicho, concebido como la transgresión del orden público económico, y éste como el ((conjunto de medidas y reglas (( legales que dirigen la economía, organizando la produc(( ción y la distribución de las riquezas en armonía con u los intereses de la sociedad" ( 181 ). Es así que empie-

\ (179) En Chile, la ley de 23 de junio de 1868 abolió la prisión

por deudas, salvo en los cuatro casos que ella misma determina. (180) Decreto N.O 3,777, de 3 de noviembre de 1943, que fija

el texto refundido de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, cuyo texto definitivo fué fijado por decreto N.O 394, de 23 de marzo de 1926, modificado por la ley N.O 7,498, publicada el 30 de agosto de 1943. Artículos 10 y 22.

(181) Raúl Varela.-"Delitos económicos". Trabajo presentado al Segundo Congreso Latinoamericano de Criminología (n. 9). Tomo n. Páginas 7 a 26.

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CAPITULO VI

EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA FOR-· MA ESPECIAL EN QUE PROTEGE DETERMINADOS

INTERESES O BIENES

1. El Derecho Penal se caracteriza por la forma especial en que protege determinados intereses o bienes.-2. Protección civil y protección penal.-3. Otras clases de protección.-4. La protección penal es exclusiva del Estado.

1. EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA FOR

MA ESPECIAL EN QUE PROTEGE DETERMINADOS INTERESES O BIENEs.-Por fin, el Derecho Penal se caracteriza, y en forma muy especial, por la clase de protección que presta. a los intereses o bienes cuya tutela le está confiada.

2. PROTECCIÓN CIVIL Y PROTECCIÓN PENAL.-Apre-·

ciados ciertos hechos como atentatorios contra determinados bienes jurídicos, el Estado concibe dos formas princi

pales de protección: la forma que hemos llamado simple, correspondiente a la reacción civil, y la forma que hemos.


llamado especial o sui generis~ correspondiente a la reacción penal.

En términos generales, puede decirse que toda reacción es una consecuencia de la violación de las reglas jurídicas establecidas por el Derecho; y que, fundamentalmente, consiste en un acontecimiento indeseable para el violador, impuesto coerciti'Yamente por el Estado, con el fin de determinar la obediencia al Derecho y de evitar, neutralizar o reparar los efectos de los hechos contrarios a él.

Pero, en tanto que la reacción de carácter civil se basa principalmente en un elemento objetivo, o sea, en la materialidad del hecho ilícito, tanto que se extiende al hecho sin culpa y aun al hecho ajeno; la reacción de carácter penal considera preferentemente el elemento subjetivo, O

sea, la persona del hechor. Ello explica que la reacción civil tenga especialmente un carácter patrimonial, que se traduce en la ejecución forzosa, la obligación de restituir, la obligación de indemnizar, la declaración de nulidad o la pérdida de determinados derechos; mientras que la reacción penal tiene un carácter marcadamente personal, de finalidades ejemplarizadoras y correctivas; está destinada a producir una defensa más enérgica y eficaz contra atentados de particular gravedad; y se traduce en tantas formas cuantas el Derecho considera posibles de adoptar para alcanzar sus fines, entre otras: pena privativa de la vida (la muerte); penas privativas de la libertad (el presidio, la reclusión, la prisión); penas restrictivas de la libertad (el confinamiento, el extrañamiento, la relegación, el destierro, la sujeción a la vigilancia de la autoridad); penas

214 J. RAlMUNDO DEL Río c.

privativas de derechos (las inhabilitaciones, las suspensiones); y penas privativas de bienes (la multa, el comiso).

Más aún, dentro de las ideas contemporáneas, la reacción penal contempla medidas de pre'Yención consistentes, no solamente en la amenaza que la pena significa, sino en disposiciones de variados órdenes, conducentes a evitar los atentados contra los bienes jurídicos que tutela.

3. OTRAS CLASES DE PROTECCIóN.-Importa, asimismo, no confundir con las formas de reacción penal, otras formas protectoras de determinados intereses, muchas veces de naturaleza análoga a las que establece el propio Derecho Penal, pero que son ajenas a él, como las del Derecho Correccional, el Derecho Penal Autónomo y el Derecho Disciplinario.

En las notas que preparamos dentro de la Comisión Chilena al Segundo Congreso Latinoamericano de Criminología, que, juntamente con otras, sirvieron al desarrollo del tema {(Uniformación de las denominaciones en materia penal", concebimos dichas disciplinas y las sanciones que imponen en la siguiente forma:

El Derecho Correccional o Poder de Educación comprende las sanciones domésticas, escolares y contractuales, que la costumbre o la ley facultan para imponer a los padres, maestros o patrones, en orden a mantener determinadas reglas entre sus hijos, discípulos o subordinados; por ejemplo, la facultad de corregir moderadamente a sus hijos, que la ley civil entrega al padre; y la facultad de im-


poner determinadas multas, que las leyes del trabajo dan al patrón.

El llamado Derecho Penal Autónomo abarca las sanciones establecidas en las actas de fundación, estatutos y reglamentos de las corporaciones, fundaciones, sociedades y asociaciones, reconocidas o no por el Estado, siempre que no vayan contra el orden público, las leyes o las buenas costumbres, ni afecten el derecho ajeno; por ejemplo, la pérdida de la calidad de miembro de una institución por inasistencia a sus reuniones; y las multas establecidas por el incumplimiento de determinados deberes.

El Derecho Disciplinario considera las sanciones que las entidades autónomas que integran el Estado, pueden imponer en conformidad a las disposiciones que legalmente las rigen, a su personal o a determinados su jetos, para asegurar el correcto funcionamiento de sus servicios; por ejemplo, las medidas de amonestación, multa y arresto impuestas por los tribunales de justicia a determinados litigantes; las medidas disciplinarias dictadas por los mismos respecto de sus subordinados; las aplicadas por los Presidentes o las Mesas de las Cámaras a los congresale.-; y a las personas asistentes a sus sesiones; y las decretadas por las autoridades de las Ordenes o Colegios profesionales en contra de sus miembros.

Dichas sanciones difieren de las sanciones penales propiamente dichas: a) en que tienen presente un interés reducido o privado y no un interés público o general; b) en que se refieren a actuaciones que la autoridad corrrespondiente aprecia con relativa libertad, y no a hechos deter-

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TITULO CUARTO


CAPITULO 1


OBJETO DEL DERECHO PENAL.-El objeto del Derecho Penal representa las materias o sujetos a que se refiere su investigación y estudio.

Punto es éste tan importante de precisar en orden a dar la verdadera noción del ramo, como los relativos a su naturaleza y a sus fines.

Elementalmente hablando, pueden estimarse como objeto del Derecho Penal, el delito, el delincuente y la reacción social que determinan, cualquiera que sea el aspecto en que se les considere.

:Aunque la ley representa solamente una de las formas de expresión de las materias indicadas, es de tal modo

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CAPITULO 11

LA LEY PENAL

1. Concepto filosófico.-2. Concepto jurídico.-3. Naturaleza de la ley penal.-4. Caracteres de la ley penal.-5. Destinatarios de la ley penal.-6. Algunos problemas prácticos relacionados con la ley penal.-7. Ignorancia de la ley penal.-8. Interpretación de la ley penal.-9. A plicación de la ley penal.

1. CoNCEPTO FILOSÓFIco.-La ley penal representa la exteriorización det derecho det Estado de fijar ciertas normas y de sancionar su violación.

En general, puede decirse que la ley penal consta de dos partes: la norma~ que indica el modo de conducta que debe seguirse; y la sanción, que expresa las consecuencias que el incumplimiento de dicho modo de conducta puede traer consIgo.

Algunos autores expresan dichos términos con las denominaciones de norma primaria (la norma propiamente dicha o precepto), y norma secundaria (la sanción), o viceversa, según ponderen la preeminencia de una u otra.


Así, para unos, lo esencial es la sanción, porque mediante ella la norma se realiza positivamente; dicho en otros términos, el Derecho se cumple en el momento en que la sanción es aplicada a la conducta antijurídica. Para otros, lo esencial es la norma, y la sanción solamente representa una consecuencia de su incumplimiento. Y para otros, por fin, ambos términos son igualmente esenciales, y cada uno enuncia un juicio relacionado con el otro.

También es frecuente entre los autores el distingo entre la norma, considerada como una valoración o juicio sobre los hechos humanos, que se traduce en la prohibición de realizar determinados actos y en la obligación de llevar a cabo otros; y la ley, que representa la declaración del derecho del Estado de sancionar la violación de la norma. Así, se dice: cuando el legislador castiga el homicidio, sanciona no la transgresión de la ley que impone su castigo, sino la transgresión de la norma que prohibe matar; y el homicida, por su parte, no viola la ley que le impone una pena, sino la norma que valora su hecho.

A nuestro juicio, positivamente hablando, la norma y la ley se identifican, sea porque la sanción penal supone la existencia de la norma, ya que su aplicación constituye precisamente una consecuencia de la violación de aquélla, cual ocurre en el caso del homicidio; sea porque el legislador reune expresamente en una misma disposición o en disposiciones de la misma naturaleza, la norma y la sanción (187).

(187) Ver Título Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Capítulo IV. "El Derecho Penal es una Ciencia Jurídica". Números 27 y 28.


2. CONCEPTO JURÍDIco.-En términos amplios, desde el punto de vista jurídico, la ley es una declaración escrita de la voluntad soberana que, manifestada en determinada forma, define, manda, prohibe o permite.

Aunque la ley representa la expresión más usual de 10 jurídico, no constituye sino una parte del Derecho, a saber, el derecho escrito.

En materia penal, la ley constituye la fuente por excelencia del Derecho; la garantía necesaria de la víctima del delito, de su hechor y de la convivencia social; y el único medio adecuado para determinar el delito, precisar el delincuente y señalar la reacción social (188).

3. NATURALEZA DE LA LEY PENAL.-Los técnicos discuten si la ley penal tiene un carácter propiamente normativo, es decir, primario respecto de otras normas; o si solamente tiene un carácter sancionador, accesorio o complementario de las mismas. En otros términos, se discute si la ley penal es creadora de normas o simplemente creadora de sanciones.

Hay quienes sostienen que la única función de la ley penal consiste en sancionar la violación de las normas constitutivas de otras leyes (Bentham~ Rousseau7 Hippel, Binding). Otros, afirman que la ley penal puede dar nacimiento a normas específicamente penales porque sanciona pre-

(188) Ver Título Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Capítulo IV. "El Derecho Penal es una Ciencia Jurídica". Números 9 a 12.


ceptos que no se encuentran en otras leyes, o que, si se encuentran, resultan notoriamen~e transformados por ella. (Carrara, Beling, Rocco, Manzini). Por fin, algunos estiman que las normas pueden tener su origen tanto en las leyes penales como en las que no 10 son, pero que las sanciones penales son siempre del resorte de la ley penal. (DeMarsico).

A nuestro juicio, las normas traducidas por el legislador en leyes, como otras normas, no son siempre puras, en el sentido del que no siempre expresan un valor absoluto o ideal, sino que contienen parte de éste y parte de cosas tradicionales, necesarias o convenientes, que no pueden identificarse con un valor filosóficamente considerado. De ello, que puedan distinguirse dos clases de normas: unas expresivas de un valor ideal, por ejemplo, la justicia, la honradez, la verdad; y otras integradas en parte por un valor y en parte por otros elementos necesasiamente variables.

Es evidente que la ley penal no puede considerarse como creadora inmediata o única de las normas que traducen valores ideales, aunque a veces se presente con anterioridad a dichos valores y normas, constituyendo éstos el resultado del perfeccionamiento o idealización de la ley.

En cambio, nada se opone a considerar la ley penal como creadora de normas de contenido variable.

Resumiendo: creemos que la ley penal es normativa y sancionadora: normativa remota de determinadas normas ideales; normativa inmediata de múltiples normas de contenido variable; y sancionadora siempre.


4. CARACTERES DE LA LEY PENAL.-La ley penal tiene caracteres que se identifican con la naturaleza del Derecho Penal y otros que son exclusivos de ella.

Así, puede decirse que se caracteriza: 1) Por la condición de exclusividad que le es propia.

Solamente la leyes fuente de preceptos penales. Los valores y las normas, por evidentes que sean, no constituyen por sí solos reglas penales. Para que alcancen este carácter deben ser reconocidos y sancionados por el legislador, o sea, hechos ley penal.

Por otra parte, solamente el Estado puede establecer normas penales, porque solamente a él corresponde la facultad de legislar.

2) Por la naturaleza de los bienes o intereses que protege (189).

3) Por la naturaleza de las sanciones que establece (190). 4) Por la forma en que se enuncia. Las leyes penales

se diferencian de los preceptos religiosos, morales y de otro orden, en que no dicen expresamente 10 que prohiben, sino que 10 determinan en cuanto 10 sancionan; por ejemplo, los códigos penales no mandan no matar, no robar, no desear la mujer del prójimo, sino que señalan determinadas penas al homicidio, al robo ° al adulterio, respectivamente. En otros términos, la ley al imponer un castigo a

(189) Ver Título Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Capítulo V. "El Derecho Penal se caracteriza por la protección que presta a determinados intereses o bienes".

(190) Ver Título Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Capítulo VI. "El Derecho Penal se caracteriza por la forma especial en que protege determinados intereses o bienes".


determinado hecho reconoce la existencia de una norma cuyo respeto impone sancionando su trasgresión.

5) Por la naturaleza de su elaboración y aplicación. Las leyes penales no pueden derivarse de meras abstracciones, sino de la realidad social. De ello que el Derecho Penal no pueda limitarse a deducir de la norma hecha ley penal determinadas consecuencias jurídicas, como algunos pretenden, sino que le interesa también considerar el origen de la norma y su adecuada traducción en ley, así como los motivos de su violación y las medidas destinadas a evitarla.

6) Por la doble forma en que obliga a su cumplimiento. La ley penal es de cumplimiento obligatorio para el individuo, en la norma; y de aplicación obligatoria para el Estado, en la sanción; y

7) Por las condiciones comunes a toda ley, esto es, ser universal, en cuanto obliga a todas las personas comprendidas dentro del orden jurídico del Estado; impersonal, en cuanto no se refiere a determinado individuo: abstracta, en cuanto no' contempla determinado caso concreto; y de disponer para lo futuro.

5. DESTINATARIOS DE LA LEY PENAL.-Algunos autores se han planteado el problema de señalar los destinatarios de la ley penal, o sea, los sujetos a quienes se dirige.

Entre ellos, unos piensan que la ley penal tiene como destinatarios los organismos del Estado llamados a aplicarla, porque de ella nace el deber de éstos de imponer las medidas que señala; y otros estiman que los destinatarios de


la ley penal son los súbditos del Estado obligados a obedecerla.

El principal argumento de los primeros se basa en que la ley penal no puede tener como destinatarios a personas que, no obstante quedar su jetas a sus prescripciones, no pueden ser consideradas culpables por no reunir las condiciones necesarias al efecto, cual ocurre, por ejemplo, con los enajenados mentales y los menores de edad. Dicho raciocinio, de evidente valor dentro del sentir clásico, tiene una importancia muy relativa dentro de las tendencias actuales que, en cumplimiento de una verdadera defensa social, refieren las medidas penales no solamente a los delincuentes, sino a todo individuo que represente un peligro o amenaza para la colectividad.

A nuestro juicio, los destinatarios de la ley penal son tanto los miembros de la colectividad que se encuentran o colocan en su campo de acción, como ios organismos del Estado obligados a actuar en conformidad a sus prescripciones; y fundamos nuestro criterio en que éstas se dirigen tanto a los ciudadanos para que las respeten dejando de hacer lo que prohiben o haciendo lo que mandan, mediante la amenaza de una medida; como a los organismos del Estado para que las hagan respetar mediante la aplicación de la misma.

6. ALGUNOS PROBLEMAS PRÁCTICOS RELACIONADOS CON LA LEY PENAL.-El estudio de la ley penal plantea, entre otros, tres problemas de orden práctico: el de su ignorancia, el de su interpretación y el de su aplicación.

lS


7. IGNORANCIA DE LA LEY PENAL.-La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento (191).

Aunque fácilmente se comprenden las finalidades que persigue el legislador con tal concepto, y las dificultades que se presentarían si cada inculpado pudiera alegar como excusa la ignorancia de la ley, raciocinando en verdad, debemos reconocer que la presunción del conocimiento de la leyes, en muchos casos, falsa, y que lo corriente es que la gente ignore la ley, no que la conozca.

La tendencia actual admite tres excepciones al principio indicado: a) aceptar la ignorancia de la ley como excluyente o atenuante de la responsabilidad criminal, salvo aquellos casos en que la lesión del Derecho esté revelada a su autor por los postulados indiscutibles de la moral universal; b) aceptar la excepción en el caso de ignorancia de leyes no penales, cuyo incumplimiento represente un elemento esencial del delito; y c) aceptarla respecto de los extranjeros que incurran en incumplimientos de ordenanzas municipales o de policía, cuya existencia no hayan podido prever por no existir en su país de origen.

8. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.-La ley penal, como la mayoría de las leyes, está concebida y redactada en términos generales, sin relación a determinado caso concreto o particular. Interpretar la leyes relacionar un hecho físico o situación concretos, reales o imaginarios, con las disposiciones legales que les conciernen; en otros términos,

(191) Articulos 8.° y 1,4S2 del Código Civil Chileno.


fijar el sentido y alcance de la ley respecto ele un hecho o situación producidos o susceptibles de producirse.

La interpretación de la ley puede considerarse desde los puntos de vista de la autoridad de que emana, de los medios empleados para alcanzarla, y de los efectos que produce.

Autoridad de que emana.-Desde el punto de vista de la autoridad de que emana, la interpretación es legislativa o auténtica, si la hace la ley; judicial, si la realizan los tribunales con relación al caso concreto sometido a su conocimiento; y doctrinaria o privada, si se deduce de la opinión de los juristas, autores y maestros que analizan un texto legal y tratan de fijar su alcance.

Medios empleados.-Desde el punto de vista de los medios empleados en la interpretación, ésta es literal, lógica, teleológica y por analogía.

La interpretación literal o gramatical se refiere a las palabras en que la ley se expresa, y consiste en dar a éstas el sentido legal, técnico o corriente que realmente les corresponde en el momento en que la leyes interpretada, sentido que puede ser más evolucionado y aun distinto del que tuvieron en el momento de su dictación. Por ejemplo, la palabra ~~voluntad" debe interpretarse en el sentido que le da la psicología contemporánea y no en el que le daban los psicólogos a la fecha de la dictación del Código Penal Chileno, hace setenta años.

La interpretación lógica considera las relaciones que deben existir entre las diversas partes de un texto legal y entre los diversos textos de una legislación, de acuerdo con


la unidad y armonía necesarias a la expresión del pensamiento jurídico.

La interpretación teleológica trata de descubrir los fines de la ley averiguando sus intenciones y procurando determinar el bien o bienes jurídicos protegidos por ella, su sentido jurídico, el espíritu general de la legislación, la historia de su establecimiento y las condiciones del medio en que debe regir.

Por fin, la interpretación por analogía que, bajo ciertos aspectos, se identifica con las interpretaciones lógica y teleológica, construye sus conclusiones sobre la base de ins· tituciones semejantes, no en orden a crear nuevas instituciones, sino con el fin de mostrar, por la vía del ejemplo, el sentido o espíritu de la legislación en casos susceptibles de compararse con la situación concreta que motiva la interpretación de la ley.

Importa no confundir esta forma de interpretación: a) con la llamada aplicación de la ley penal por analogíaj y b) con el concepto de interpretación analógica destacado por Jiménez de Asúa. La llamada aplicación de la ley penal por analogía, consiste en someter un caso no previsto por la ley a disposiciones relativas a casos análogos o semejantes, hecho que, más que una interpretación de la ley, representa una verdadera creación de ley, y que repudiamos por afectar el principio' nullum crimen nulla poena sine lege, en que se inspiran nuestras instituciones penales. El concepto de interpretación analógica de Jiménez de Asúa, corresponde a la idea de que ~!a veces, la propia ley penal ~~ quiere que se completen sus preceptos por analogía. En-

EXPLICACIONES DE DEI\.ECHO PENAL 229

u tonces está en la voluntad de la ley que ésta se aplique tt a situaciones análogas a las previstas; pero, precisatt mente por estar en el pensamiento de la ley la aplica~( ción de sus preceptos, beneficiosos o perjudiciales, no se tt trata de verdadera y propia analogía, sino de interprett tación analógica, que lejos de estar prohibida, se halla ct aceptada por la ley misma" (192). Ejemplo: artículos 323,439,440 N.O 2, 442 N.O 2,445,468,480 y 485 N.O 1 del Código Penal Chileno, que, después de describir determinadas situaciones con más o menos propiedad, expresan la idea aludida en los siguientes términos: ttde cualquiera otra manera", ttcualquier otro acto", ttinstrumentos semejantes", u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados", ~totros instrumentos", t(cualquier otro engaño semejante", ((cualquier otro agente o medio de destrucción" y ttde cualquiera otra manera".

A nt~estro juicio, importa también liberar la interpretación de la ley de las exageraciones en que frecuentemente incurren dos tendencias contemporáneas, la llamada del derecho libre y la del tecnicismo jurídico. La primera, en cuanto pretende imponer al intérprete de la ley la tarea de formular juicios de valor sobre determinadas situaciones de vida en lugar de raciocinios lógicos sobre la letra de la ley; en otros términos, en cuanto señala al juez la necesidad de llevar a sus fallos la idea del Derecho antes

(192) Luis liménez de AStÍtI.-"Tipicidad e interpretación de la ley 11,210". Apartado de la Revista Jurídica Argentina "La Ley". Buenos Aires. Editorial La Ley, 1941). Páginas 77 y 78.


que el texto en que éste se expresa. (Mayer). Y, la segunda, en cuanto pondera la importancia de la interpretación de la ley hasta el punto de limitar a ella las investigaciones propias del Derecho Penal, analizando con extraordinaria sutileza determinados conceptos ciertamente ajenos a la elaboración y al espíritu 4el texto, que, más que un aporte serio a su interpretación, representan un tema de ingeniosos ejercicios dialécticos cuando no la fuente de tornadizos recursos abogadiles.

Efectos.-Desde el punto de vista de sus efectos, la interpretación legislativa es obligatoria para todos los casos; la judicial, solamente respecto de las causas en que actualmente se pronunciare; y la privada, no es obligatoria ni tiene otra fuerza que la de la ciencia que pueda llevar consigo.

9. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL.-La aplicación de la ley penal puede considerarse con relación a las personas, el espacio y el tiempo . . . Aplicación de la ley penal con relación a las personas.Generalmente, la ley penal de un país es obligatoria para todos sus habitantes, inclusos los extranjeros.

Esta regla, que consulta una absoluta igualdad teórica en materia penal, sólo sufre algunas excepciones, que más que tales representan obstáculos de procedimiento, basados en principios de Derecho Constitucional y Derecho In ternacional.

Las principales excepciones basadas en el Derecho Constitucional son las relativas a la forma de hacer efectivas


determinadas responsabilidades del Jefe del Estado, los miembros del parlamento, los ministros del despacho y otros funcionarios (193).

Las excepciones basadas en el Derecho Internacional son las establecidas a favor de los Jefes de Estado extranjeros en visita oficial a un país; de los representantes diplomáticos extranjeros; de las tropas extranjeras que, previa la autorización correspondiente, se encuentren en el territorio del Estado; y del personal de los buques de guerra extranjeros surtos en aguas nacionales y de las aeronaves de guerra.

Aplicación de la ley penal con relación al espacio.-La aplicación de la ley penal con relación al espacio ha dado lugar a cuatro teorías: a) la de la territorialidad~ en cuya virtud la ley penal sólo es aplicable a las personas que delinquen dentro del territorio del Estado, cualquiera que sea su nacionalidad; b) la de la extraterritorialidad o del principio personal, que sostiene que la ley penal de un país debe seguir a sus súbditos que delinquen) cualquiera que sea el país en que lo hagan; c) la teoría mixta~ también llamada del principio real o de defensa, que acepta que la ley penal afecte a todos los individuos que se encuentren dentro del territorio del Estado y no a otros; pero, en casos excepcionales, principalmente de delitos de cierta naturaleza o gravedad, cometidos por un nacional, o de delitos contra la seguridad del Estado, quienquiera que sea el que

(193) Artículos 32, 33 Y 39 de la Constitución Política de Chile.


los cometa, autoriza la extraterritorialidad de la ley (194); y d) la de la universalidad, según la cual las leyes penales de los Estados tienen validez universal.

La aplicación de la ley penal con relación al espacio, da origen, todavía, a tres importantes cuestiones: a) la del valor que pueda reconocerse a las leyes y sentencias judiciales extranjeras dentro del territorio nacional; b) la de la aplicación de las leyes de residencia, en cuya virtud un Estado puede impedir la entrada o avecbdamiento de determinados súbditos extranjeros en su territorio (195); Y c) la de la extradición, entendida ésta como el acto por el cual un gobierno pide o entrega a otro gobierno un individuo delincuente para someterlo a la jurisdicción de los tribunales del gobierno solicitante (196).

Aplicación de la ley penal con relación al tiempo.-La ley penal rige para todos los delitos que se cometan entre el momento de su promulgación y el de su derogación (197).

(194) La legislación chilena consagra la teoría mixta. Artículos 5.0

, 6.0, 106, 174 Y 425 del Código Penal; artículo 6.0 del Código

Orgánico de Tribunales; y Código de Derecho Internacional Privado, ratificado por decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores, N.O 374, de 10 de abril de 1934.

(195) En Chile, la Ley de Residencia, N.O 3,446, publicada el 12 de diciembre de 1918; el Decreto-ley sobre Comercio y Lavaderos de Oro, N.O 550, publicado el 13 de octubre de 1932; y la Ley sobre Seguridad Interior del Estado, N.O 6,026, publicada el 12 de febrero de 1937.

(196) Artículos 635 a 656 del Código de Procedimiento Penal Chileno; y Código de Derecho Internacional Privado.

(197) Artículos 18 del Código Penal, 11 de la Constitución Política y 9.0 del Código Civil Chilenos.

índice

CAPITULO 111

EL DELITO

El delilo.-l. Concepto general.-Puntos de vista desde los cuales puede coftSiderarse el delito. 2. Punto de vista general.-3. Punto de vista histórico.-4. Punto de vista técnico.-Elementos del delito. 5. Elementos del delito.-6. Elementos genéricos del delito.-7. La acción.-8. El resultado.-9. Relaciones entre la acción y el rcsultado.-lO. La tipicidad.-l1. La antijuridicidad.-12. La culpabilidad y la sanción legal.

EL DELITo

1. CoNCEPTO GENERAL. - El delito, elementalmente hablando, puede ser considerado como el hecho humano que determina una medida de carácter penal.

Entendemos por hecho todo suceso o acontecimiento; y por hecho humano, el que tiene por autor al hombre.

Los hechos humanos pueden referirse al propio hechor, a sus semejantes o a b comunidad, y ser permitidos, prohabidos o exigidos. Los hechos permitidos quedan fuera del campo del Derecho Penal.


Los hechos humanos prohibidos y exigidos pueden serio por la ley penal, por otras leyes o por preceptos ajenos al Derecho. El Derecho Penal solamente se ocupa de los hechos prohibidos o exigidos bajo la amenaza de una medida de carácter penal o que quedañ su jetos a ella.

PUNTOS DE VISTA DESDE LOS CUALES PUEDE CONSIDERARSE EL DELITO

2. PUNTO DE VISTA GENERAL.-El delito puede ser objeto de estudio desde diversos puntos de vista. La exposición de su concepto elemental, que es lo único que pretendemos por ahora, nos mueve a considerarlo solamente en sus aspectos general, histórico y de técnica.

La consideración del delito desde un punto de vista general, plantea, entre otros, tres problemas principales: el de su conocimiento, el de su origen y el de su naturaleza.

1) Respecto de su conocimiento, para unos, el delito es revelado al hombre por la conciencia (delito natural); para otros, es declarado por el legislador (delito legal); y, para otros, representa todo hecho conocido como contrario a los principios más altos y valiosos de la convivencia social, aunque no lo establezca la ley (delito social).

2) En cuanto a su origen, quieries atribuyen el delito a la voluntad humana (concepto clásico); y quienes lo consideran como un producto de determinados factores antropológicos, físicos y sociales (concepto positivista); y

3) En cuanto a su naturaleza, quienes estiman que el delito constituye la infracción de una norma traducida en

236 J. I\.AIMUNDO DEL I\.ÍO c.

ley penal (tesis dogmática); y quienes, que representa una conducta antisocial que debe ser considerada con independencia de cualquiera apreciación legislativa (tesis criminológica).

3. PUNTO DE VISTA HISTÓRlco.-Desde el punto de vista histórico es posible establecer:

1) Que en las sociedades primitivas no existió la idea del delito propiamente dicho, y que todo hecho que lesionaba los intereses de un individuo solamente constituía a su autor responsable del daño material que causaba.

2) Que el delito propiamente dicho tuvo su origen en las grandes religiones, que concibieron ciertos hechos, generalmente dañinos, como una infracción del orden moral, acreedora por sí sola a castigo, sin consideración al daño que causara y aun cuando no causara daño alguno.

3) Que los criterios clásicos aprecian el delito como una perturbación del orden social que reclama una reacción de parte de la autoridad, no con el carácter de venganza, sino con el de sanción. .

4) Que el concepto ecléctico considera la -declaración del delito como una exigencia de la justicia, que debe realizarse hasta los límites de la utilidad social. En otros términos, los hechos contrarios al Derecho no constituyen delitos si la utilidad social no hace necesario imponerles un castigo; y

5) Por fin, que las ,aeas positivas conciben el delito como la expresión jurídica de un contenido humano individual y social, que se traduce en la violación de los sen-


timientos de piedad y probidad en la medida en que son poseídos por una comunidad, o en la ofensa a las condiciones de la existencia social, violación u ofensa de las cuales la sociedad debe defenderse adecuadamente.

4. PUNTO DE VISTA TÉCNIco.-La técnica del delito puede ser considerada en sus aspectos clásico y contemporáneo.

La técnica clásica concibe el delito como un ente jurídico, y traduce su concepto más o menos en la forma en que 10 hace la mayor parte de los Códigos Penales del siglo pasado, o sea, como una acción u omisión 'Voluntaria penada por la ley.

Dentro de este criterio se enseña que los elementos del delito son tres: el elemento material, representado por la acción o la omisión; el elemento moral o subjetivo, representado por el con junto de condiciones que debe reunir el agente del delito para responder de su hecho, condicione:> que la definición expresa con el término voluntad; y el elemento legal, constituído por la sanción impuesta por la ley.

Posteriormente, algunos autores han hablado del elemento injusto, que traduce la idea de que la acción u omisión voluntaria y penada por la ley, no se haya realizado dentro de alguno de los casos que la hacen legítima, cual ocurre, por ejemplo, cuando representa el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber.

Dentro de la técnica contemporánea, los elementos del delito son objeto de un mayor análisis.


En términos generales, puede decirse que esta técnica tiene las siguientes peculiaridades respecto de la que hemos llamado clásica: a) el concepto de acción incluye los de omisión y de acción por omisión; b) los vínculos de causalidad susceptibles de existir entre la acción y el resultado son materia de consideración especial; e) el elemento subjetivo del delito es apreciado preferentemente dentro del estudio del delincuente, sin dejar por eso de ser elemento del delito, ya que no es posible concebir la realización de un delito sin delincuente; d) la voluntad humana es considerada con relación a la acción y el resultado separadamente; e) los conceptos de tipicidad y antijuridicidad son destacados en una forma especial; y f) el elemento legal es eliminado de entre los elementos del delito por considerarse que la sanción penal no es un elemento sino una consecuencia de éste.

Sin embargo, no puede decirse que dichas peculiaridades constituyan un sistema común a todos los autores contemporáneos, pues frecuentemente se encuentran entre ellos discrepancias de fondo acerca de uno o más de estos asuntos.

ELEMENTOS DEL DELITO

5. ELEMENTOS DEL DELITO.-Los elementos del delito pueden clasificarse en genéricos, especificos y circunstanciales.

Los elementos genéricos son los comunes a todo delito,


aquellos sin los cuales no puede haber delito, a saber, los elementos material, moral y legal del sentir clásico.

Los elementos específicos son los propios y exclusivos de los diversos hechos punibles contemplados por el legislador; o sea, aquellos cuya concurrencia distingue un delito de otros.

Y, los elementos circunstanciales son los que representan determinadas peculiaridades, que pueden concurrir o no en un delito específico sin modificar por eso su naturaleza, y que, más que elementos constitutivos, significan formas descriptivas o complementarias empleadas por el legislador para la mejor comprensión de sus figuras. Ejemplo: en el delito de estafa, son elementos específicos la defraudación o perjuicio y el engaño; y son elementos circunstanciales el ~tuso de nombre fingido", la ~tatribución de poder", etc. En otros términos, puede haber delito de estafa sin uso de nombre fingido o atribución de poder, pero no puede haberlo sin defraudación o perjuicio y sin engaño.

Importa no confundir los elementos circunstanciales con las circunstancias que modífican la responsabilidad criminal, que representan los accesorios o accidentes de un delito constituído, capaces de modificar su penalidad, pero no su naturaleza intrínseca ni las peculiaridades establecidas por el legislador al describirlo.

Dentro de nuestro propósito 'de dar en el presente Capítulo solamente determinados conceptos generales, no creemos del caso detenernos en el estudio de los elementos específicos y circunstanciales del delito, sino únicamente en el de sus elementos genéricos.


6. ELEMENTOS GENÉRICOS DEL DELITo.-Puede decirse que la técnica contemporánea aprecia como elementos genéricos del delito: la acción (incluído el resultado), la tipiddad, la antijuridicidad, la culpabilidad y, a veces, la sanción legal, discutiéndose si el delito debe ser considerado como una ~~acción típica, antijurídica y culpable", o como una uacción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable", según se estime que lo típico solamente se refiere a la acción, o se considere que también cubre la anti juridicidad y la culpabilidad.

7. LA ACCIÓN.-El primer elemento genérico del delito, denominado la acción, comprende la acción propiamente dicha, el resultado o evento, y determinada relación causal entre una y otro.

En otros términos, el acto en su momento formal, es acción más evento en relación causal. Por ejemplo, en el homicidio, el acto no es la cuchillada ni la muerte, sino ésta más aquélla, esto es, el matar (Carnelutti).

La acción propiamente dicha representa un comportamiento o conducta humanos, y está integrada por dos elementos: la 'Yoluntad y la actuación.

La 'Yoluntad, como elemento primario de la acción, sigfica el querer interno del sujeto en orden a determinada actuación; es independiente del resultado; y totalmente ajena al concepto de culpabilidad. Ejemplo: no concurre la voluntad, en este sentido, en el individuo que rompe un objeto debido a que otro lo empuja sobre él; y concurre la voluntad en el sujeto que, manejando un automóvil, con


la debida diligencia, mata a un transeunte por mero accidente.

La actuación representa los movimientos corpóreos del individuo capaces de producir un cambio en el mundo objetivo (que es lo que vulgarmente se llama acción)} y los movimientos o inercia capaces de impedir ese cambio (que. es lo que vulgarmente se llama. omisión).

8. EL RESULTADO.-El resultado significa el electo o consecuencia de la ~cción, en otras palabras, el cambio producido en el mundo objetivo, el peligro de que se produzca o su no producción.

Hay casos en que la acción de una parte, y el resultado de la otra, coinciden, es decir, en que el delito, como hecho humano, queda terminado en el movimiento del agente o en su inercia; tal cosa ocurre en los delitos formales, por ejemplo, la injuria verbal; y otros casos, en que fa acción por sí sola no acaba el delito, por ejemplo, el homicidio, que, además de la acción del hechor requiere la muerte de la víctima, situación que hace los delitos materiales.

Se relaciona con dichos conceptos el distingo contemporáneo entre delitos de daño o de lesión y delitos de peligro, aunque éstos no coinciden exactamente con los delitos formales y materiales. LIámanse delitos de daño o de lesión aquellos en que la acción del hechor coincide con la violación de la norma, o, más bien dicho, con la lesión del bien jurídico protegido por la ley, por ejemplo, la injuria, el homicidio; y delitos de peligro, aquellos en que la acción

lb


solamente significa un riesgo o posibilidad de lesión de un bien tutelado penalmente, por ejemplo, el abandono de adultos, la fabricación de cuños para la falsificación de monedas, la tenencia de llaves ganzúas.

Por fin, la acción dirigida a un resultado puede presentarse en tres formas: comisión, omisión y comisión por omisión.

Los delitos de comisión (o de acción, como vulgarmente se les llama), consisten en la conducta del autor traducida en hacer lo que no debe, (por ejemplo, matar) ; en otras palabras, en la realización de un hecho prohibido por la ley (el homicidio); o, 10 que es 10 mismo, en la violación de una norma negativa (no matar).

Los delitos de omisión representan la no realización del hecho esperado y legalmente exigible, (por ejemplo, no denunciar determinado acontecimiento) ; en otros términos, el incumplimiento de lo que la ley prohibe dejar de hacer (la denuncia); o, lo que es lo mismo, la violación de una norma positiva (denunciar, en el ejemplo propuesto).

Lo que diferencia fundamentalmente los delitos de comisión de los delitos de omisión, no es la forma física de la acción (hacer o no hacer), sino la naturaleza jurídica de la norma violada, concepto necesario para explicar los delitos de comisión por omisión. (S oler).

Los delitos de comisión por omisión representan verdaderos delitos de comisión, o sea, consisten en la conducta del autor que se traduce en hacer lo que no debe (la muerte de una criatura); resultado que alcanza omitiendo algo (darle alimento). En este caso el delito consiste en la rea-


lización de un hecho prohibido por la ley (homicidio o infanticidio), o. sea, en un hecho positivo (matar), en el cual la omisión no representa el incumplimiento de lo que la ley prohibe dejar de hacer (supuesto que la ley no sancione como delito no dar alimento a una criatura), sino que simplemente, un medio de alcanzar el resultado punible de esa muerte. En otras palabras, en estos delitos lo punible no es la omisión, sino el resultado que se alcanza mediante ella.

Los delitos de comisión por omisión tienen su origen: a) en la voluntad del omisor de producir un delito sirviéndose de la omisión como de acción, cual ocurre en el ejemplo propuesto; b) en el incumplimiento de una obligación contraída; por ejemplo, dejar de recibir a un individuo a quien se ha prometido prestar la ayuda necesaria para que se precipite desde cierta altura, a consecuencia de lo cual éste fallece; y c) en el incumplimiento de un deber derivado de una acción precedente del omisor que pueda ser causa del resultado dañino; por ejemplo, no apagar un cigarrillo dejado en un sitio donde puede producir un incendio, a consecuencia de lo cu~.l ocurre el siniestro.

9. RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN Y EL RESULTADO.

Las relaciones susceptibles de existir entre la acción ( querer y actuar) , de una parte, y el resultado, de la otra, pueden ser objeto de estudio dentro de dos tendencias: la psicológica y la causal.

Dentro de la tendencia psicológica debe entenderse que la acción del hechor y su resultado son simples expresío-


nes de factores psíquicos; que dichos factores representan lo que verdaderamente importa considerar en la apreciación del delito, porque constituyen el único antecedente que permite determinar lo que el autor produjo como resultado en relación con lo que hizo y lo que quiso; y que el problema excede el reducido campo de la mera causalidad. Todo ello sin que s~ confunda la acción (elemento material del delito) con la culpabilidad (elemento subjetivo del mismo).

La tendencia de la interpretación causal se basa, principalmente, en los elementos lógicos mediante los cuales tratamos de comprender las conexiones existentes entre un proceso que obra como .:ausa y otro que resulta ¡:omo efecto, entendiéndose por causa todo principio capaz de producir algún efecto.

Aunque no puede decirse que las acciones humanas y sus resultados escapan a las leyes de la causalidad, es preciso reconocer que éstos, en muchos casos, son influídos en una forma especial por otros factores, y que, prácticamente hablando, entre las acciones humanas y sus resultados no existe la precisión o regularidad que se presenta en la causación de los fenómenos físicos.

Dicho criterio explica que algunos autores estimen que no es 10 mismo ser causa que ser autor de un resultado, y que sostengan que lo que debe preguntarse al efecto, no es si la acción fué causa del resultado, sino si el agente de la acción fué el autor del resultado. (A ntolisei). Dentro de esta idea, un resultado nunca puede atribuirse en su

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 245 =

totalidad a la acción humana considerada como·· causa; y el hombre solamente puede considerarse autor de un resultado cuando interviene en el proceso causal correspondiente, proceso que nunca ta~poco le corresponde en una forma completa.

A nuestro juicio, importa distinguir con claridad entre causa y acción. Las causas de un hecho pueden ser múltiples; pero, la única que, en la relación en estudio, interesa al penalista, es la causa-acción, y ello es 10 que ha llevado a numerosos autores a tratar de determinar qué condiciones debe reunir una acción para que determinado resultado sea atribuible a ella, formulándose al respecto diversas teorías.

Dichas teorías pueden dividirse en tres grupos: a) las que procuran determinar la causa concreta de resultado; b) la que liga el resultado a cualquiera de las condiciones capaces de producirlo; y c) la que refiere el problema a la figura delictiva descrita por la ley.

Entre las teorías que procuran determinar la causa concreta del resultado, pueden citarse:

1) La teoría de la causa próxima, también denominada de la causa necesaria, de la causa preci~a y de la causa inmediata, aceptada por numerosos autores clásicos, que considera como causa de un resultado aquello que lo provoca o determina en una forma directa y absoluta, con exclusión de todo otro factor o condición. Algunos entienden que la acción tiene esta calidad cuando el resultado es previsible para el agente.

246 J, RAIMUNDO DEL Río C.

2) La teoría de la causa eficiente (Birkmeyer), que sostiene que de las condiciones capaces de producir un resultado debe selecciona1'se la más eficiente, la cual adquiere la calidad de causa.

3) La teoría de la preponderancia (Binding), según la cual producir un resultado es causar un cambio, y esto supone romper el equilibrio entre las condiciones que tienden a su producción y las que la impiden. En consecuencia, la causa del resultado debe buscarse en la condición última capaz de operar el cambio, o sea, en la condición preponderante.

Ampliando su concepto, Binding estima que la idea de causa queda delimitada por la idea de autor; que, autor es

el sujeto que quiere el resultado completo y no solamente una de sus condiciones; y que la actuación voluntaria del autor es lo único que puede alcanzar la categoría de causa de un resultado; y

4) La teoría de la causa adecuada (Merkel, Florian, Grispigni), que niega la equivalencia entre las condiciones capaces de producir un resultado, y afirma que debe considerarse como causa de un resultado, la condición que domine a las otras por su mayor eficacia, por su carácter determinante, por representar la expresión de la calidad ilícita o por constituir la fuerza que realmente produce el resultado.

Esta teoría procura establecer la condición adecuada o causa 'Verdadera del resultado. Para este efecto importa ver, no solamente si tal resultado fué el efecto de cual actuar del sujeto, sino también, si ese actuar pudo producir


ese resultado; y si uno y otro correspondieron a 10 que el agente quiso al actuar.

La teoría que liga el resultado a cualquiera de las condiciones capaces de producirlo, conocida con el nombre de teoría de la equivalencia o de la conditio sine qua non (von Buri, von Liszt), sostiene que toda causa representa un conj~nto de condiciones; y que, para considerar a un sujeto como autor de un resultado basta que su acción represente una de esas condiciones. Ejemplo: Pedro hiere levemente a Juan y éste fallece a consecuencia de la acción de Pedro, unida a la falta de cuidado que Juan tuvo con su herida, a las malas condiciones generales de su salud, o a la impericia del médico que' intervino. La lesión inferida es una de las condiciones del resultado. Este no se habría producido sin ella. En consecuencia, según la teoría en estudio, Pedro debe ser reputado autor de la muerte de Juan.

La teoría de la equivalencia no reconoce a las llamadas con causas, o sea, a los factores que concurren conjuntamente con la acción del agente a la producción del resultado, otro carácter que el de simples condiciones de éste, que en nada modifican la calidad de condición que también corresponde a aquélla.

Por :fin, la teona que refiere el problema a la figura delictiva descrita por la ley, llamada teoría de la causa típica (Beling) J parte de la base de la interpretación de la ley, y expresa que 10 que procede es simplemente preguntarse si la acción del sujeto corresponde a la :figura delictiva establecida por el legislador, principalmente al verbo que la ex-

248 J. RAIMUNDÓ DEL Río C.

presa, que es lo que mejor traduce el sentido de causación que las instituciones jurídicas se proponen establecer.

Las teonas de la causalidad así expuestas, sobre todo la de la equiyalencia, podrían parecer, en muchos casos, absurdas. Pero, no debe olvidarse que dentro del estudio de estas teorías solamente se investigan las relaciones susceptibles de existir entre una acción y un resultado; que estos no son los únicos elementos del delito; y que su relación causal no afirma punibilidad. Una cosa es que un resultado sea atribuible a una acción; otra cosa, que esa acción sea típica y antijurídica; y otra, todavía, que su agente deba responder del resultado producido.

En general, puede decirse que las teorías citadas procuran únicamente precisar, tomando como base las relaciones susceptibles de existir entre una acción y un resultado, hasta qué punto es atribuible físicamente un hecho a determinado sujeto.

Coincidimos con los autores que sostienen que la consideración del elemento material del delito (acción) es, en principio, ajena al análisis del elemento subjetivo del mismo (culpabilidad); y comprendemos su afán de eliminar la confusión que hacen al respecto algunas de las propias teorías sobre la causalidad que dejamos aludidas.

Sin embargo, pensamos que, en la mayor parte de los casos, resulta imposible prescindir de ciertas consideraciones subjetivas en el estudio del elemento material del delito, porque lo que propiamente caracteriza la acción constitutiva de este elemento, es el hacer y no el causar; y lo


que realmente importa determinar no es quien causó cierto resultado, que puede corresponder a la acción pero también a otros factores, sino que quien lo hizo, que, en buena lógica, es 10 único correspondiente a la acción.

La consideración de un aspecto subjetivo dentro del elemento material del delito nada tiene que ver con la responsabilidad o irresponsabilidad del agente y, en consecuencia, no significa confusión de este elemento con la culpabilidad. Lo único que afirmamos es que la determinación de un resultado no puede prescindir de ciertas consideraciones subjetivas acerca de su hechor.

10. LA TIPICIDAD.-La tipicidad, segundo de los elementos genéricos del delito, está ligada a la acción que hace el delito, o sea, representa lo que el delito es.

La teoría del tipo o de la tipicidad (ambos nombres se le dan, y ello es también motivo de controversias), fué formulada originariamente por Beling, en 1906; y en el curso de su desarrollo ha tenido dos expresiones principales, a saber: a) el tipo es el conjunto de todos los antecedentes a cuya existencia se liga la consecuencia jurídica de la sanción, o, 10 que es 10 mismo, lo típico no solamente se refiere a la descripción del delito, sino que también a sus otros elementos, es decir, la antijuridicidad y la culpabilidad; y b) el tipo significa simplemente lo injusto descrito en forma concreta por la ley penal. (M ezger).

No todas las conductas injustas o antijurídicas son típicas; solamente lo son aquellas que la ley sujeta a una medida de carácter penal.


Algunos autores distinguen entre delito-tipo y figura delictiya, concibiendo como delito-tipo el esquema común a los elementos constitutivos del delito, por ejemplo, ~~matar a un hombre"; y como figura 'delictiya la descripción de determinado hecho delictuoso con señalamiento de los elementos del delito-tipo y de otros elementos extra-típicos. Dentro de este distingo se comprende que un delito-tipo pueda regir diversas figuras delictivas; y que, en consecuencia, el número de éstas resulte generalmente mayor que el de aquéllos; por ejemplo, el delito-tipo ~~matar a un hombre" rige las figuras delictivas del parricidio, el homicidio calificado o asesinato, el homicidio simple y, en algunas legislaciones, ciertos casos de infanticidio.

Simplificando las cosas podemos decir que las acciones constitutivas de delito son descritas por el legislador (con más o menos acierto), en otros· términos, reducidas a esquemas o figuras abstractos comprensivos de los elementos esenciales de cada delito, con eliminación de los detalles en que la vida presenta los casos particulares. Todo delito constituye un tipo de acción, y todo tipo representa la descripción de un delito.

La diversidad de acciones humanas sometidas a medidas penales y la variedad de sus características y circunstancias, hacen que la ley no siempre puede limitarse a la descripción objetiya del hecho, (por ejemplo, uel que mate a otro"), sino que tenga que incluir en dicha descripción referencias: a) a ciertas condiciones subjetiyas del hechor; b) a determinados estados psíquicos del mismo; c) a las ca-


racterísticas psíquicas de la 'Víctima; o d) a factores susceptibles de alguna 'Valoración.

Lo dicho explica que dentro de la tipicidad exista también un elemento subjetivo del delito que debe considerarse independientemente de la culpabilidad.

Ejemplos: Entre las referencias de la ley a ciertas condiciones sub

jetivas del hechor, figuran, aunque la descripción del delito no las comprenda: el conocimiento de la falsedad de la deposición, en el falso testimonio (artículo 206 del Código Penal Chileno); las miras, en los abusos deshonestos, como medio de distinguirlos del principio de ejecución de la violación (artículos 362 y 366); la conciencia de la falsedad de la imputación, en la calumnia (artículo 412) ; el ánimo, en la injuria (artículo 416); y las inclinaciones del hechor, en los delitos habituales, como la mendicidad, la prostitución y corrupción de menores, la usura y el ejercicio ilegal de la medicina (artículos 309, 367, 472 y 494 N.!> 8).

Entre las referencias a determinados estados psíquicos del hechor, pueden contarse los conceptos expresados por la ley en los siguientes términos: Htener en mira" (artículo 112 del Código Penal Chileno); Habusando" (artículos 119, 155, 193, 345, 366, 367 Y 470 N.O 3); Hastucia" (artículo 133); Uarbitrariamente" (artículos 148, 236 y 257); (buena fe" (artículos 170, 178 y 496 N." 31); ((maliciosamente" (artículos 198, 221, 224 N." 3, 256, 342, 395 y 396); ((a sabiendas" (artículos 212, 220, 223· N.O 1, 224 N.O 2, 228, 294 Y 375); Unegligencia" (artícu;

252 J. RAIMUNDÓ DEL Río c. i4

los 224 N.o 1 y 225); Hignorancia" (artículos 224 N.o 1, 225 Y 329); ((interesándose" (artículo 240); useriamente" (artículo 296); ((imprudencia" (artículo 333); ((intencionalmente" (artículo 334); ((conociendo" (artículos 364: 390 y 393); Y ((ánimo de" (artículo 432).

Entre las referencias a las características psíquicas de la ,'íctima del delito, figuran las que se hacen con las palabras: «incapaz" (artículo 283 del Código Penal Chileno); ((consentimiento" (artículo 342); ((sorpresa" (artículos 160 y 384); ((seducción" (artículo 440 N.O 3); Y Hdebilidad o pasiones" (artículo 472).

Por fin, entre las referencias hechas a factores susceptibles de alguna valoración, es posible contar las que se expresan así: ((sin derecho" (artículo 141 del Código Penal Chileno); Hsin autorización" (artículo 162); ((indebidamente" (artículos 186 y 188); ((perjuicio de terceros" (artículo 197); ((desprecio" (artículo 290); ((deshonra" (artículo 344); ((buena fama" (artículo 358); ((pudor" (artículos 373 y 495 N.O 5); ((buenas costumbres" (artículo 373); «escándalo" (artículos 373 y 495 N.O 6); ((inmo_ ral" (artículo 409 N.o 2); «afrentosa" (artículo 417 N.o 4); «decencia" (artículo 496 N.O 9); Y «crueldad" (artículo 496 N.O 35).

La creación del tipo corresponde a la necesidad práctica de que los delitos sean concebidos en formas especí:6.cas y concretas, y no en formas genéricas o vagas. Así, no sería propio que la ley sancionara al ucalumniadot", sino al individuo que (imputa a otro un delito determinado pero (( falso y que pueda actualmente perseguirse de o:6.cio",


que son los requisitos que jurídicamente hacen el delito de calumnia.

La tipicidad) como elemento genérico del delito, supone que la acción (incluído en ella el resultado) encuadre en un tipo; o sea, que el hecho humano que produce un cambio real en el mundo objetivo, tenga cabida en el esquema o figura ideales conc.ebidos por la ley como expresivos de determinado delito. Todo ello con entera independencia de la antijuridicid:¡d y de la culpabilidad, que corresponden a cotlceptos valorativos, a diferencia del tipo, que representa un concepto meramente descriptivo.

Algunos autores destacan la importancia de la tipícidad señalando las funciones que llena el tipo. Se dice al efecto: a) que la creación del tipo y la exigencia de la tipicidad como elemento del delito, desempeñan una función limitadora que, prácticamente, se traduce en una garantía penal para el inculpado; b} que dichos concepto y exigencia permiten fijar con mayor propiedad las situaciones de tentativa y de consumación del delito; c) que la idea de tipicidad facilita la solución del problema de la causalidad, estableciendo la limitación debida en las consecuencias de una acción respecto de su resultado; y d) que, dentro de este modo de pensar, es posible distinguir mejor la acción delictiva de los hechos anteriores y posteriores a ella, con las consiguientes ventajas de orden teórico y práctico para apreciar los casos de coparticipación delictuaI.

A nuestro juicio, la creación del tipo representa una novedad relativa respecto de las concepciones penales clásicas, porque, en el hecho, solamente constituye una expre-


sión del principio nullum crimen sine lege que los clásicos vaciaron en los llamados elementos material y legal del delito (acción u omisión penada por la ley), partiendo de la base de que la sanción de un hecho por la ley supone su descripción, o sea, su tipificación. Y tampoco significa una creación original respecto de! concepto, clásico también, de la determinación del cuerpo del delito, que significa precisar a cuál de los delitos contemplados en abstracto en la legislación penal corresponde un hecho concreto ocurrido en e! mundo de los fenómenos sensibles, o, lo que es 10 mismo, determinar si ese hecho es o no típico en razón de ser posible o no encuadrarlo en e! esquema o figura que formula la ley, proceso que los partidarios de la teoría de la tipicidad denominan de subsunción.

11. LA ANTI]URIDICIDAD.-En términos generales, puede decirse que antijurtcIíco es 10 que contradice e! Derecho. Los hechos humanos que a su condición de antijurídicos asocian determinada medida penal constituyen los delitos.

Dentro de este criterio, y señalada la acción como e! primero de los elementos genéricos del delito, la antijuridicidad debería figurar como e! segundo, y numerosos autores así la aprecian.

Sin embargo, si consideramos que la tipificación significa la descripción de lo antijurídico hecha por la ley, debemos reconocer que la anti juridicidad, desde est~ punto de vista, se identifica con la tipicidad.

Algunos prestigiosos maestros protestan contra esta conclusión sosteniendo que lo típico penal, por ejemplo, Hdar


muerte a un hombre", no es por sí solo antijurídico, cual ocurre en el caso de la legítima defensa; y que lo que da a un hecho el carácter de delito más que su adecuación al tipo es su oposición al valor protegido por la norma penal.

Por nuestra parte, raciocinando con mayor sencillez, creemos que lo corriente es que las leyes penales tipifiquen acciones antijurídicas y no acciones jurídicas; que toda acción que cae bajo un tipo legal es antijurídica en tanto no concurra una causal especial de exclusión de lo injusto (Mezger); y que, en consecuencia, casos como el de la legítima defensa en la muerte de un hombre por otro, constituyen la excepción y no la regla.

Por tales razones nos parece más discreto equiparar la antijuridicidad al elemento injusto del delito, a que aludimos al referirnos a la técnica clásica, y en este sentido, que es en el que tomamos la antijuridicidad, estimamos lógico tratarla después de la tipicidad.

Siguiendo esta idea se dice que no basta al perfeccionamiento del delito la existencia de un hecho humano sujeto en abstracto a medida penal, sino que es necesario que ese hecho, considerado en concreto, sea antijurídico, ilícito, injusto o ilegítimo, términos estos tres últimos de diseu-

" tibIe propiedad porque, como hemos visto) lo lícito, lo justo y, en consecuencia, lo legítimo son conceptos distintos del concepto de lo jurídico.

El estudio de este elemento del delito plantea el problema fundamental de determinar cuando una acción es antijurídica.

índice


Puede decirse que existen dos teorías al respecto: la del idealismo jurídico y fa legal propiamente dicha.

La teoria del idealismo jurídico sostiene que el hecho humano debe ser apreciado, no solamente frente a la ley que 10 describe y sanóona, sino que también frente al valor filosófico que dicha ley traduce. Según ella, el buen sentido jurídico no se aviene a considerar ciertos hechos como injustos a pesar de que puedan estar sancionados por la ley, por ejemplo, las lesiones causadas en el ejercicio de determinados deportes, las consecuencias de ciertos tratamientos médicos, los daños ocasionados con el consentimiento del afectado, etc. En otros términos, un hecho puede ser justo aunque la ley no consagre una causa de justificación que lo comprenda expresa y determinadamente.

La teoría legal considera que la tesis idealista representa la negación del Derecho; y sostiene que los hechos deben ser analizados únicamente en relación con las leyes vigentes.

La mayor parte de los Códigos resuelve el problema de acuerdo con la teoría legal, y 10 hace estableciendo determinadas circunstancias de justificación, por ejemplo, la legítima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, etc.

12. LA CULPABILIDAD Y LA SANCIÓN LEGAL.-Aunque no desconocemos a la culpabilidad y a la sanción su carácter de elementos subjetivo y legal del delito respectivamente, preferimos tratar la primera al ocuparnos del delincuente, y la segunda, al aludir a la reacción social.

CAPITULO IV

EL DELINCUENTE

Sujetos d~l dcUto. 1. Sujetos del delito.-Criterios clásico, positivista )' actual acerca del delincuente. 2. Criterios clásico, positivist:! y actual acerca del delincuente.-La culPabilidad 3. Imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad.-4. La culpabilidad propiamente dicha.-5. Primer aspecto de la culpabilidad. -6. Segundo aspecto de la culpabilidad.-7. Tercer aspecto de la culpabilidad.-8. El dolo.-9. La culpa.-lO. El error y la coacción.

SUJETOS DEL DELITO

1. SUJETOS DEL DELITO.-Todo delito tiene dos sujetos: el sujeto activo, agente o hechor; y el sujeto pasivo o víctima.

El delincuente es el sujeto activo del delito que reune las condiciones adecuadas para responder de él.

Solamente la persona natural, entendiéndose por tal el individuo nacido de mujer, puede ser delincuente.

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No pueden serlo los animales, las cosas, ni los elementos de la naturaleza.

El sujeto acti'Yo no puede ser sujeto pasivo de su propio delito, salvo que su hecho constituya, al mismo tiempo, la violación de un bien jurídico ajeno, por ejemplo, la automutilación para obtener determinado beneficio que deba satisfacer un tercero.

Respecto de las personas colectivas, jurídicas, morales o ficticias, existen dos opiniones. Algunos piensan que no pueden ser agentes de delito porque no tienen voluntad personal; porque aunque la tuvieran, el hecho tendría que ser sancionado en la persona de cada uno de sus componentes; porque no pueden realizar otros actos que los previstos como fines de su organización, entre los cuales es imposible que figure el de delinquir; porque no pueden ser penadas como las personas naturales; y, porque, dentro del espíritu general de la legislación, dichas personas son sujetos de derecho político, civil, comercial o administrativo, pero no de derecho penal. Otros piensan 10 contrario, y argumentan que las personas jurídicas son distintas de las personas naturales que las forman; que, teniendo facultad para contratar, lógicamente la tienen para delinquir; que, pudiendo obrar jurídicamente, no procede hacer el distingo entre la obra lícita (acto o contrato) y la obra ilícita, (delito); que su incremento e importancia aconsejan darles cabida en el Código Penal; y que es posible encontrar sanciones perfectamente adecuadas para ellas, como las penas pecuniarias, las incapacidades para el ejercicio de determinados derechos, la privación de ciertos beneficios, la


amonestación, la publicación de sentencias y la disolución del organismo.

La mayor parte de las legislaciones no contempla o rechaza la responsabilidad penal de estas personas; pero numerosos autores se inclinan a aceptarla.

CRITERIOS CLASICO, POSITIVISTA y AcTUAL ACERCA DEL DELINCUENTE

2. CRITERIOS CLÁSICO, POSITIVISTA Y ACTUAL ACERCA DEL DELINCUENTE.-Los criterios clásico y positivista acerca del delincuente son fundamentalmente distintos.

Para los clásicos, el delincuente es un individuo normal, y moralmente libre, que en nada difiere del no delincuente.

El sujeto es culpable de los, hechos delictuosos que ejecuta y, en consecuencia, responsable de ellos, porque es capaz de comprenderlos y porque es libre para realizarlos o no.

La inteligencia supone la facultad de conocer la legitimidad o ilegitimidad de la acción, y de apreciar sus consecuencias; y la voluntad, la facultad interna (libre albedrío) de querer o no querer y de determinarse o no a realizar un acto; y la facultad externa (libertad) de actuar o de no actuar, de hacer o de abstenerse.

Lo que importa a la ley no es el elemento subjetivo, o sea, la persona del delincuente, salvo en limitados estados o circunstancias de edad o de anormalidad psíquica, sino que el elemento objetivo, o sea, el hecho del delincuente capaz de acarrearle una responsabilidad dada.

260 J. llAIMUNDO DEL RÍo c.

El sujeto puede ser culpable: a) con intención, dolo o malicia, que es lo que hace el delito; y b) con culpa, im .. prudencia, negligencia, descuido o ignorancia, que es 10 que hace el cuasidelito.

La culpabilidad supone como antecedente necesario la imputabilidad, y acarrea consigo la restonsabilidad. La imputabilidad dice relación con. la acción (elemento material del delito); la culpabilidad, con el delincuente (elemento moral o subjetivo); y la responsabilidad, con la sanción por la ley (elemento legal) . La propia ley determina las circunstancias que excluyen la imputabilidad, la culpabilidad y la responsabilidad.

Para los positivistas, el delincuente es simplemente el individuo que perpetra el delito, no en razón de una libertad moral, que niegan, sino de factores de variada naturaleza' que determinan su acto.

El individuo responde del delito, no por la suma de inteligencia y voluntad que pueda poner en él, sino porque vive en sociedad y mientras viva en ella.

Lo que importa a la sociedad, no es el elemento objetivo, es decir, el hecho delictuoso, salvo en cuanto contribuya a ilustrar el elemento subjetivo, sino éste, o sea, la persona del delincuente.

La responsabilidad no supone otro antecedente que la imputabilidad; y el análisis de los factores determinantes del obrar del agente, no tiene por objeto establecer su cul. pabilidad, sino precisar la medida que debe imponérsele' para readaptado socialmente y asegurar la defensa deL grupo.


Por fin, dentro de las ideas actuales, numerosos técnicos, deseosos de evitar el problema metafísico de determinar si la voluntad humana es libre o condicionada, y temerosos de reconocer sin reservas la fórmula positivista de la responsabÜidad social, optan por aceptar como fundamentos de la culpabilidad: a) que el agente comprenda 10 que hace (inteligencia); b) que quiera hacerlo (voluntad); y c) que pueda hacerlo (libertad), todo en adecuada relación con las características personales del hechor y la causalidad susceptible de existir entre su actuar y el delito resultante.

LA CULPABILIDAD

3. IMPUTABILIDAD) CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD.

-El análisis de la culpabilidad exige distinguir cIaréllllente este término de los conceptos de imputabilidad y responsabilidad.

Es muy frecuente que autores de notorio prestigio denominen imputabilidad moral, o simplemente imputabilidad, 10 que, en nuestro concepto, representa la culpabilidad. Dentro de la misma idea se denominan circunstancias de inimputabilidad las que deben llamarse de inculpabilidad.

Establecido el contenido de los respectivos términos, pudiera decirse que el asunto no tiene mayor importancia, y, aún, que el término imputabilidad cuenta en su favor con lo extendido de su aplicación. Sin embargo, razones etimológicas nos aconsejan innovar.


Imputar es !!atribuir a otro alguna culpa, delito o acción"; y atribuir, es Hseñalar a uno como autor o causa de alguna cosa". La imputación no significa juicio alguno so-, bre las condicione~ del sujeto imputado, ni sobre la res· ponsabilidad que pueda caberle; solamente quiere decir que el hecho pertenece al sujeto. En cambio, culpar es !!echar la culpa"; y culpa significa la falta cometida con la concurrencia de determinadas condiciones subjetivas.

Además, el distingo indicado entre imputabilidad y culpabilidad permite tratar la tesis positiva con la precisión que requiere.

Por fin, creemos que es preferible distinguir entre imputabilidad y culpabilidad, aun teniendo que reconocer varios aspectos a la culpabilidad, como lo haremos; que aceptar dos cIases de imputabilidad: la física u objetiva, y la moral o subjetiva, que equivale a la culpabilidad; o que aceptar dos clases de capacidad: la genérica, identificable con la imputabilidad, y la específica, identificable con la culpabilidad.

Tales consideraciones nos mueven a IIamar culpabilidad 10 que otros llaman imputabilidad, y a fijar, en síntesis, los siguientes conceptos.

La imputabilidad es la atribución de un hecho determinado a determinado individuo; supone afirmar una relación de causa a efecto entre una persona y su hecho; consiste en decir que tal resultado es la obra de tal sujeto y no de cual otro; por ejemplo, si Pedro dispara su revólver contra Juan, con el propósito de martarlo, y lo mata, la muerte de Juan es imputable a Pedro; si Diego, manejando su

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 16J

automóvil con descuido, atropella a l\1artín, y 10 lesiona, aunque sin la voluntad de hacerlo, la lesión de Martín es imputable a Diego; y, si Antonio, ajeno a toda intención y obrando legítima y cuidadosamente, hiere a Andrés, la herida de éste es imputable a Antonio.

La culpabilidad representa: a) el conjunto de condiciones que debe reunir un sujeto para responder de su hecho; b) la exigibilidad de la conducta jurídica del agente habida consideración a las circunstancias de su actuación; y c) la situación psíquica del agente en relación con lo que hizo (acción) y 10 que produjo (resultado).

Y, la responsabilidad quiere decir la obligación que tiene el individuo imputado y culpable de sufrir las consecuencias que la ley le señala.

4. LA CULPABILIDAD PROPIAMENTE DICHA.-Establecido el hecho de que determinado sujeto hizo un resultado (elemento material del delito), procede averiguar si ese resultado, que ya sabemos suyo, o sea, si ese resultado que le es imputable~ le es o no reprochable jurídicamente hablando, o, en otros términos, si el su jeto en cuestión es culpable o no de lo que se le imputa, y en qué forma y grado.

La averiguación de la reprochabilidad de un resultado típico y antijurídico al individuo imputado, supone la consideración de tres cuestiones que, en síntesis, representan los tres aspectos en que puede ser analizada la culpabilidad: a) determinar si el sujeto, en el momento de actuar, reunió o no las condiciones psíquicas necesarias para responder de su hecho; b) precisar si la conducta ordenada


por la ley fué o no exigible al agente; y c) fijar las relaciones entre el sujeto y su hecho, o sea, lo que aquél quiso respecto de lo que hizo, y lo q~e hizo respecto de lo que resultó, entendido que, por regla general, no puede calificarse de culpable el resultado extraño a la acción, ni el que se presenta como consecuencia de una acción extraña al querer.

Para los clásicos, puede decirse que la consideración del elemento subjetivo del delito se reducía a los aspectos a y c, o sea al análisis de la capacidad del sujeto (salud y madurez mentales); y a la fijación de las relaciones entre el sujeto y su hecho (dolo o culpa).

La teoría normativa de la culpabilidad, formulada por Reinhard Frank, en 1907, y seguida, entre otros, por GoIJ· dschmidt, Freudenthal y Mezger, complementó la materia con el concepto de la reprochabilidad del delito al agente, basada en la calificación o valorización jurídica de los factores capaces de influir en la exigibilidad de determinada conducta. La culpabilidad no es ya meramente una ((situación de hecho psicológica", sino que una ((situación de hecho valorizada normativamente" (Goldschmidt) (198). Por ejemplo, el enajenado mental que obra con dolo o culpa queda exento de culpabilidad, no porque falten dichos elementos y la capacidad que suponen, sino porque al insano no le es exigible una conducta jurídica. Más pre-

(198) ]amcf Goldschmidf.-"La concepción normativa de la culpabilidad". Traducción de Margarethe de Goldschmidt y Ricardo C. Núñez. Buenos Aires. Editorial Depalma, 1943. Páginas XXIII y XXV del "Bosquejo de la Culpabilidad", de Núñez.


cisos aún son los casos del individuo que obra por miedo y del que omite por causa insuperable. Desde este punto de vista, la teoría normativa de la culpabilidad amplía la consideración del elemento psicológico de la culpabilidad, y sirve, en cierto modo, a la adecuada elección y medida de la pena.

Basta lo dicho para comprender que el análisis de la culpabilidad supone establecer previamente: a) que el hecho realizado es determinado, típico y antijurídico; y b) que es imputable al hechor.

Establecidos dichos antecedentes, procede averiguar si el sujeto fué culpable, o sea, si al realizar su acción tuvo las condiciones psíquicas previstas por el legislador para responsabilizarlo por ella; si su conducta fué exigible; y qué relaciones mediaron entre él y su hecho.

El reproche legal, o sea, la pretensión de obediencia de la ley cesa frente al individuo incapaz de actuar con inteligencia y libertad (culpabilidad propiamente dicha y exigibilidad); y, en cierto modo, se regula por la forma que toma la actuación del sujeto (dolo o culpa).

Por fin, cabe observar que, en tanto que la tipicidad y la antijuridicidad representan conceptos fijos, en el sentido de que un hecho no puede ser más o menos típico o más o menos antijurídico, sino que tiene que serlo o no serlo totalmente; la culpabilidad, como que se refiere al elemento subjetivo del delito, y como que implica un juicio de valorización de ese elemento, es esencialmente variable, en el sentido de que un sujeto puede ser más o menos culpable que otro frente a una misma imputación.


5. PRIMER ASPECTO DE LA CULPABILIDAD.-La culpabilidad, en su primer aspecto, representa el conjunto de condiciones que debe reunir el agente de un delito en el momento de cometerlo, para responder de él.

La ley no precisa dichas condiciones, porque parte del supuesto de que todo individuo sujeto a su imperio es capaz de comprenderla y cumplirla. Y, es por eso que se limita a establecer, como excepciones, los casos en que estima que dichas condiciones no concurren, por ejemplo, los de enajenación mental (falta de normalidad psíquica) y de menor edad (falta de madurez mental).

Los autores señalan diversos fundamentos a la culpabilidad en este primer aspecto de su estudio; a saber: a) la voluntad humana, entendida, como hemos dicho, como la facultad interna (libre albedrío) de querer o no querer y de determinarse a realizar o no un acto; y la facultad externa (libertad) de actuar o no actuar, de hacer o de abstenerse; b) el conjunto de facultades físicas y psíquicas que el individuo adquiere, a partir de cierta edad, y que le permiten conocer la legitimidad o ilegitimidad de un acto (inteligencia) y lo habilitan para conducirse en una forma normal (voluntad); y c) las posibilidades de intimidación, o sea, la facultad humana de sentir la coacción de la pena.

La apreciación de la culpabilidad se complica particularmente, dentro de éste su primer aspecto, en las situaciones de actio ¡ibera in causa, o sea, cuando el sujeto se coloca en condiciones de inculpabilidad por acto propio, por ejemplo, la pérdida del sentido mediante una intoxicación alcohólica. Algunos opinan que en estos casos la situación


debe retrotraerse al estado del sujeto anterior a su período de inculpabilidad, y analizar si éste fué producido por dolo, por culpa o casualmente. Sin embargo, a nuestro juicio, cabe observar que el dolo, la culpa o la casualidad ~ólo pueden apreciarse con relación al hecho de embriagarse, pero no con relación a los hechos producidos con posterioridad al estado de embriaguez, porque producido éste tiene lugar una situación psíquica dada, capaz de conducir a hechos que no pueden relacionarse con el estado psíquico del hechor anterior a la embriaguez. Cuando las condiciones de inculpabilidad se producen con posterioridad al hecho, solamente dan lugar a situaciones de carácter procesal, ajenas a la materia de estudio.

6. SEGUNDO ASPECTO DE LA CULPABILIDAD.-La culpabilidad, dentro del segundo aspecto en que nos hemos propuesto exhibida, se identifica con la exigibilidad al agente de la conducta ordenada por la ley.

La exigibilidad de determinada conducta se funda en la consideración de que, aun cuando, por regla general, todo su jeto debe conducirse de acuerdo con el mandato legal, existen circunstancias en que puede hallarse imposibilitado para actuar conforme a Derecho, no por falta de capacidad psíquica, o sea, por no concurrir las condiciones a que hemos aludido dentro del primer aspecto de la culpabilidad (salud mental y madurez), sino que por otros motivos, cuyo desconocimiento, en orden a exigir del agente la obediencia a la ley, implicaría imponer a éste una conducta imposible dentro de las condiciones normales de reac-


ción humana; por ejemplo, la fuerza, el miedo, la omisión por causa insuperable.

El concepto de exigibilidad supone distinguir entre la disposición legal que establece determinada conducta, y el hecho real capaz de servir de base a una valorización y a la formulación de un juicio de exigibilidad; en otros términos, distinguir entre la norma de ley y la norma de deber, partiendo de la base de que esta última puede obligar o no al individuo a actuar en conformidad a la norma legal. Así, la obediencia a la norma legal puede o no ser exigible.

N úñez. sintetiza este criterio expresando que el fundamento político de la teoría de Goldschmidt está en ~~la neu cesidad de salvar situaciones legales injustas mediante ~~ la oposición de la exigibilidad a la legalidad" (199).

Considerada de este modo, la exigibilidad nos ofrece un aspecto análogo al que aludimos al tratar la antijuridicidad (200); o sea, existirían determinadas inexigibilidades legales establecidas expresamente en la ley, y otras no expresadas en ella, pero tan efectivas como las primeras. En este caso, como en el de la antijuridicidad, la mayor parte de las legislaciones solamente acepta como inexigible la conducta prevista como tal en los respectivos textos legales. Las opiniones de los autores no son uniformes al respecto.

(199) Ricardo C. Ntiñez.-"Bosquejo de la culpabilidad". Ver J. Goldschmidt. "La concepción normativa" (n. 198). Página XXXII.

(200) Ver Título Cuarto. "Objeto del Derecho Penal". Capítulo lIl. "El Delito". Número 11.


7. TERCER ASPECTO DE LA CULPABILIDAD.-La culpabilidad, dentro de su t~rcer aspecto, significa establecer las relaciones, principalmente psicológicas, susceptibles de existir entre el sujeto y su hecho.

Estas relaciones expresan la conducta del sujeto, que, sin duda, interesa al Derecho Penal, tanto, si no más, que el hecho mismo considerado como un fenómeno ocurrido en el mundo sensible.

El estudio de la culpabilidad, desde este punto de vista, supone como antecedentes: a) la determinación del hecho; b) su imputación al hechor; e) la capacidad genérica del hechor, es decir, la concurrencia en él de las condiciones psíquicas necesarias para considerarlo, en principio, culpable (primer aspecto de la culpabilidad); y d) la exigibilidad al agente de la conducta ordenada por la ley (segundo aspecto de la culpabilidad).

Comprobada la existencia de tales elementos, procede investigar la posición psicológica del agente frente a su hecho, o sea, analizar 10 que quiso y 10 que hizo en orden a llegar a ese hecho como resultado.

Las principales expresiones de dicha posición psicológica son el dolo y la culpa, cuyo estudio debe hacerse en adecuada relación con los elementos que integran la acción (querer, actuar y resultado), y con el proceso de causalidad existente entre los mismos.

Decimos expresiones de la culpabilidad a fin de no entrar en la polémica, común a numerosos autores, de la cual puede deducirse que el dolo y la culpa son: a) especies, elementos, formas o aspectos de la culpabilidad; b) mo-


dalidades, grados o matices de la misma; c) maneras de acuerdo con las cuales la ley vincula al agente con su hecho; o d) conceptos dependientes de la culpabilidad o conectados con ella.

8. EL DOLo.-Elementalmente hablando, el dolo representa la voluntad del hechor de producir un resultado ilícito mediante su actuación; o la voluntad de ejecutar una acción cuyo resultado ilícito es previsible para él.

Establecido que el dolo se traduce, en suma, en querer un resultado, se presenta el problema de determinar cuándo el agente quiso ese resultado.

Existen, al efecto, tres teorías: la de la 'Voluntad, la de la representación y la del asentimiento.

1) La teoría de la 'Voluntad sostiene que el dolo se basa en la voluntad del agente de producir determinado resultado, que sabe genéricamente ilícito, aunque no lo sepa específicamente ilícito, o sea, aunque no conozca con exactitud el precepto legal que viola. En otros términos, según esta teoría, lo que hace el dolo es el resultado querido como tal, es decir, la voluntad puesta precisamente en el resultado, independientemente de la que pueda ponerse en la acción conducente a él.

Esta voluntad, que algunos llaman simplemente 'Voluntad, otros denominan intención, y otros, en casos especiales, califican de malicia, no tiene nada que ver con el mó'Vil o motivo determinante de la actitud del hechor. Ejemplo: si Pedro dispara su revólver contra Juan (querer y actuar voluntario), con el propósito de darle muerte (do-

EXPLrCACIONES DE DERECHO PENAL 271

10), para heredarlo (móvil), realiza un hecho que muestra en forma simple los aspectos indicados.

2) La teoría de la representación considera que el dolo para ser tal, solamente exige la representación del resultado como posible, dada la actitud del hechor.

Algunos autores procuran demostrar que la diferencia entre las teorías de la voluntad y de la representación es más aparente que real, porque ésta no pretende que la sola representación sea capaz de constituir el dolo, sino la representación unida a la acción voluntaria; y porque cuando un sujeto actúa, a pesar de la previsión de un resultado ilícito, puede decirse que no solamente se lo representa, sino que 10 quiere; y

3) Por fin, la teoría del asentimiento expresa que, más que la voluntad, que solamente es un elemento presumible; y que la representación, que por sí sola no alcanza a constituir el dolo, importa apreciar la actitud de consentimiento del sujeto frente al resultado previsto, actitud que puede ir desde el simple asentimiento a un resultado probable, hasta la voluntad positiva e inequívoca de producirlo.

Dentro de esta teoría, la voluntad p~sta en la acción basta para considerar doloso el resultado, siempre que éste haya sido advertido como posible; pero, en ningún caso, el concepto del dolo puede llegar más allá de donde llega el conocimiento del actor; todo, naturalmente, sin perjuicio de considerar doloso el resultado querido independientemente de lo querido de la acción.

Las teorías expresadas toman diversas formas en las le-


gislaciones, cuyo estudio y crítica haremos en la parte correspondiente de esta obra.

Sin embargo, dentro de los conceptos generales que procuramos dar en el presente Capítulo, creemos del caso aludir desde luego a los ejemplos corrientes que la práctica nos ofrece dentro de los códigos clásicos, y al término 'YOluntad con que éstos aluden generalmente a la culpabilidad

Dichos ejemplos son: 1) El delito propiamente dicho, en que el agente quiere

producir tal resultado mediante cual actuación suya. (Ejemplo: Pedro quiere matar a Juan mediante el disparo de un tiro de revólver, le dispara y lo mata). En este caso, el resultado se presenta como un efecto claro del querer y el actuar del agente, que obran como causa. Todo se desarrolla de acuerdo con la representación de Pedro: el resultado (la muerte de Juan) es fruto de una eficiente actuación suya (el disparo), y ésta, a su vez, fruto de su querer esa actuación en sí y en el resultado que debía producir y produjo; y

2) El delito preterintencional, en que el agente quiere producir tal resultado dañino mediante cual actuación, pero produce un resultado más dañino de 10 que quiso. (Ejemplo: Pedro quiere provocar un aborto en Juana, y ésta fallece a consecuencias de las maniobras abortivas). El resultado del deceso de Juana se presenta como efecto, no del querer, sino del actuar de Pedro, que obra como causa.

En cuanto al alcance de la expresión 'Yoluntaria, empleada por la mayor parte de los códigos clásicos, el chile-


no entre ellos, para referirse a la rr acción u omisión pena

da por la ley"> ésta ha sido objeto de dos interpretaciones, y, a nuestro juicio, puede serlo de una tercera.

Primera interpretación.-Dentro de esta interpretación, el término 'Voluntaria es sinónimo de dolo, y quedan incluídas en él todas las condiciones de la culpabilidad, o sea, las que debe reunir el agente para responder de la acción y del resultado que se le imputan.

Así, establecida la voluntariedad de la acción, queda establecida la voluntariedad del resultado; es decir, el dolo.

Segunda interpretación.'- Esta interpretación sostiene que el término 'Voluntaria se refiere únicamente a la acción, y no incluye por sí sola el resultado.

Las acciones 'Voluntarias pueden ser dolosas, y constituir el delito; culpables, y constituir el cuasidelito; o simplemente dañinas en sus consecuencias, no obstante ser lícitas y realizadas con las debidas prudencia y diligencia, y constituir el caso.

Dentro de esta interpretación, la 'Voluntad puede existir sin el dolo; el agente puede querer la acción como ~cción y no como delito; y la culpabilidad no deriva de la expresión 'Voluntaria del artículo 1.0 del Código Penal Chileno, sino de las expresiones dolo, malicia y culpa, que emplea el artículo 2.0

Tercera interpretación.-A nuestro juicio, el término 'Yoluntaria es expresivo de 'Voluntad, y debe interpretarse de acuerdo con las reglas generales en cuya virtud las palabras de la ley deberán entenderse en la forma en que el legislador las define; y, a falta de definición legal, si son

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de uso general, en su sentido natural y obvio; y, si son técnicas, en el sentido que les den los que profesan la ciencia o arte a que pertenecen.

La palabra 'Voluntaria no ha sido definida por nuestro legislador, ni puede decirse que sea de uso general, porque éste la emplea en contadas ocasiones, y cada vez que 10 hace es en materias de verdadero alcance técnico. En consecuencia, debe ser apreciada como palabra técnica, e interpretada en el sentido que le da la ciencia de la Psicología.

Aceptada esta idea pierden gran parte de su importancia práctica las dos interpretaciones anteriores. Poco significará que la culpabilidad, como elemento subjetivo del delito que es, derive de la expresión 'Voluntaria que emplea el artículo 1.0, o de las expresiones dolo o malicia que emplea el artículo 2.°, porque la voluntad, apreciada en su sentido psicológico, compren(f¡ l~ ~epresentación de la acción y de su resultado (concepción); el análisis por parte del agente de los motivos y de los móviles que 10 inducen a actuar (deliberación); el principio de actividad interna hacia el fin elegido y el abandono de los demás posibles (decisión); y la propia realización definitiva, que, en sus vínculos con la concepción, abarca todos los matices susceptibles de existir entre la representación de la acción y el último de sus resultados.

El juez capaz de interpretar técnicamente la voluntad concurrente a un acto, estará en situación de apreciar claramente la voluntad puesta en la acción; su ejecución; y lo doloso, intencionado, malicioso, previsible y evitable de


cada una de sus consecuencias; o sea, de pronunciarse cabalmente sobre la culpabilidad como elemento del delito.

9. LA cULPA.-Sabemos que el término culpabilidad y su adjetivo culpable expresan el elemento subjetivo del delito dentro del sentido amplio que anteriormente le hemos dado. En cambio, la voz culpa y el adjetivo culposo que, con discutible propiedad, se deriva de ella, se refieren solamente a la expresión de la culpabilidad que se opone al dolo.

Como expresión de la culpabilidad, la culpa queda sometida a todos los principios e ideas en que aquélla se inspira y funda.

Existen numerosos ensayos de definición de la culpa. Prácticamente puede concebírsela, como la realización voluntaria de una acción capaz de producir como efecto un resultado ilícito, involuntario y no previsto, aunque previsible.

La culpa se diferencia fundamentalmente del dolo en que éste exige, además de la previsión del resultado, la voluntad de alcanzarlo.

La práctica nos ofrece como ejemplo el cuasidelito, en que el agente quiere actuar en tal forma, pero no producir cual resultado que debió y pudo prever. (Ejemplo: Diego opera a Martín con descuido en cuanto a la desinfección de los instrumentos; y le produce la muerte). En este caso, el resultado ilícito y previsible de la muerte del operado, se presenta como efecto) no del querer, sino del actuar descuidado del médico, que obra como causa.

276 J. lI.AIMUNDO DEL RÍo C.

La culpa puede tener su origen: a) en el incumplimiento de determinados preceptos legales; ejemplo, el chofer que mata a una persona por contravenir los reglamentos del tráfico; y b) en el incumplimiento de otros deberes no traducidos en preceptos específicos; ejemplo, el descuido o negligencia en el manejo de una estufa, capaz de producir un i.11cendio, y con él la lesión de alguna persona. En uno y otro caso la culpa puede ser por imprudencia o por negligencia.

Los requisitos de la culpa se deducen de su propia definición. Ella supone: a) una acción voluntaria que, de acuerdo con lo expresado anteriormente, puede ser, legalmente hablando, lícita o ilícita en sí; b) un resultado ilícito, involuntario y no previsto; c) la posibilidad de su previsión; y d) una relación directa entre dichos acción y resultado.

Respecto de la acción, la mayor parte de los autores estima que debe consistir en la violación de un deber, traducido o no en precepto; pero las discrepancias acerca de la naturaleza y extensión del deber violado por la acción, son considerables.

La exigencia de la posibilidad de previsión del resultado, tiende a establecer un criterio para determinar si hubo o no de parte del agente, la imprudencia o la negligencia que constituyen la culpa, reconociéndose tanta mayor obligación del agente de responder de las consecuencias de su acción, cuanto mayor sea el deber que pueda asignárseIe de obrar con prudencia, diligencia y cuidado.

La calificación de la culpa, también da ocasión a diver-


sas consideraciones. Carrara, aplicando a la culpa penal el criterio civil, dice que hay culpa grave o lata cuando el resultado ilícito hubiera podido preverse por cualquiera; leve, si sólo hubiera podido preverse por hombres de la condición del agente; y levísima, situación que equipara al caso fortuito o accidente, si no hubiere podido preverse sino mediante una diligencia extraordinaria.

Sin embargo, la mayor parte de los autores coincide en que la calificación de la culpa no puede establecerse en abstracto, y que debe quedar entregada al criterio del juez, sin limitaciones especiales, enseñando no pocos que, más que la calificación propiamente dicha de la culpa, importa apreciar su graduación.

Mirando el asunto bajo otros aspectos, se habla de cul~ pa por imprudencia o activa, que es la que pudo evitarse no realizándose el hecho; y culpa por negligencia o pasi'Va, que es la que pudo evitarse poniendo la debida atención y cuidado en prever sus consecuencias. Culpa con previsión, que es la constituída por un resultado previsto, pero no querido, figura que es objeto de crítica, porque prever un resultado y no abstenerse de producirlo, equivale a quererlo, lo cual constituye el dolo. Culpa consciente, que es la integrada por un resultado previsto como posible, pero no querido, y que el sujeto espera, sin razones fundadas, que no se realice; y culpa inconsciente, que es la constituÍda por un resultado no previsto por falta de diligencia del agente.

A pesar del interés ilustrativo de tales distingos, es preciso convenir que, en la mayor parte de los casos, las situa-


ciones exhibidas conducen a la imprudencia, la negligencia o el descuido, elementos indispensables a la existencia de la culpa.

Por fin, cabe decir, que la justificación del castigo de la culpa, da lugar a diversas teorías; entre otras: a) la de la prevención, según la cual el fundamento de la sanción de la culpa no reside en la voluntad, que no existe en esta figura delictiva, sino en la necesidad de prevenir hechos futuros capaces de producir resultados dañinos (Carrara); b) la del dolo, que ve en la culpa una sospecha de dolo (Carmignani); c) la de la causalidad voluntaria eficiente, que sostiene que el hombre debe responder de todo aquello de que es causa voluntaria (en la culpa la acción es voluntaria), y que ofenda al Derecho; d) la de los medios antijurídicos, según la cual, quien vive en sociedad, no solamente no debe querer la violación del Derecho, sino que, al actuar) debe usar medios normales a la idea del Derecho (Stoppato); e) la positivista, que funda las medidas contra la culpa en la revelación que ésta significa de la inadaptación del sujeto al medio; y f) la de la voluntad de peligro, que estima que si bien en la culpa no hay voluntad de delinquir, existe voluntad de exponerse imprudentemente al riesgo de delinquir, motivo que justifica una reacción social (Filangieri).

10. EL ERROR Y LA COACCIóN.-Hecho el análisis pe la culpabilidad y de las dos expresiones principales en que se la considera, el dolo y la culpa; procede aludir, aunque sea en forma breve, a dos factores relacionados también con el elemento subjetivo del delito, el error y la coacción.

EXPLICACIONES DE DER.ECHO PENAL 279

El error consiste en tener un concepto falso acerca de una cosa; y la ignorancia, en no tener idea alguna sobre ella. Jurídicamente hablando, uno y otra se identifican.

Dentro de una interpretación rígida de la culpabilidad, o sea, concebida ésta como la plena aptitud psíquica del individuo para alcanzar determinado resultado, todo error debe ser considerado como causal de inculpabilidad.

Sin embargo, el problema se complica bajo diversos aspectos, . discutiéndose: a) si debe distinguirse o no entre el error de derecho y el error de hecho; b) si el error de derecho excusa o no del cumplimiento de la ley; c) si el error se refiere solamente a los actos de realización del agente, o si comprende también las características del tipo de cada delito; y d) si el error debe ser considerado como causal de justificación, de inculpabilidad, de impunidad o en alguna otra forma.

A nuestro juicio, el distingo tradicional entre el error de derecho y el error de hecho debe desaparecer porque, para los efectos jurídicos del error, es indiferente que éste recaiga sobre el derecho o sobre los hechos; porque ambos vician el consentimiento; porque la ley se refiere a hechos, y con ello transforma las cuestiones concernientes a los hechos en cuestiones de derecho; y porque tanto uno como otro error afectan la conciencia del agente en la criminalidad de su acto, que es, en definitiva, 10 que da contenido a la culpabilidad (201).

(201) Luis ¡iménez de Asúa.-C<Reflexiones sobre el error de derecho en materia penal". Buenos Aires. El Ateneo, 1942. Páginas 67, 74, 78 Y 124.

Soler.-C<1)erecho Penal" (n. 39). Tomo n. Página 70.

280 J. RAIMUNDO DEL lÚO C.

Respecto del error de derecho, considerado como el error que recae sobre la exitencia de la regla legal transgredida, o como el desconocimiento del agente de su obligación de acatar dicha regla, generalmente se ha estimado que no excluye la responsabilidad. Sin embargo, la tendencia moderna se inclina a aceptar las tres excepciones a que aludimos al referirnos a la ignorancia de la ley penal, en favor de la exclusión o de la atenuación de la responsabilidad (202).

La determinación del objeto del error ha sido materia de diversas interpretaciones, en las cuales suelen confundirse los errores de derecho y de hecho.

Doctrinariamente hablando, creemos que el error puede recaer sobre la existencia del precepto legal, por ejemplo, ignorar que esté penado como delito el adulterio; sobre una característica de la figura delictiva, por ejemplo, ignorar que es casada la mujer con quien se yace y alegar esta ignorancia para demostrar que no se ha cometido el delito previsto por la ley, si bien éste pudiera estimarse como un error o ignorancia de hecho; y sobre un hecho liso y llano.

Por fin, la ubicación del error en una u otra de las causales que eximen de responsabilidad criminal, tampoco ha logrado uniformar las opiniones: algunos autores dan cabida al error entre las causales de justificación; otros, entre las de inculpabilidad; y algunos, entre las de impunidad;

(202) Ver título Cuarto. "Objeto del Derecho Penal". Capítulo n. "La Ley Penal". Número 7.


no faltando quienes lo consideren como una negación del dolo.

Resumiendo, a nuestro juicio, pueden existir: a) el error doloso, que no excluye la responsabilidad; b) el error culpable, que debe ser analizado en cada caso de acuerdo con las reglas que rigen la culpa; y c) el error inculpable, que excluye la responsabilidad, y que obra solamente a condición de ser invencible, esencial y de no provenir de negligencia del actor, por ejemplo: Pedro declara en la aduana, no llevar en su equipaje objetos de contrabando, ignorando que un amigo suyo colocó en él un objeto de esa naturaleza, para darle la sorpresa de un obsequio.

A este respecto, coincidimos con Jiménez de Asúa en cuanto estima que el error (se refiere al error de derecho) (( no excluye lo injusto o lo ((ilícito", sino el dolo y hasta (( la culpa; es decir, la culpabilidad" (203).

La duda o incertidumbre no es identificable con el error, porque éste supone la seguridad del sujeto de no cometer ilicitud alguna al actuar.

La doctrina y, en muchos casos las legislaciones, contemplan algunos casos especiales relacionados con el error. Es así que se habla: a) del error en cuanto a la persona considerada como objeto del delito; por ejemplo, Pedro creyendo matar a Juan, mata a Diego; que no excluye la culpabilidad; b) del error en cuanto a la calidad de la persona; por ejemplo, Martín creyendo matar a un extraño, mata a su padre; que excluye la culpabilidad del parrici-

(203) ]iménez de Asúa.-"Reflexiones sobre el error" (n. 201). Página 165.

282 J. lI.AIMUNDO DEL Río C.

dio, pero no la del homicidio; c) del error en cuanto al efecto del delito; por ejemplo, Antonio pretendiendo hurtar una joya de gran valor, se apodera de una imitación de la misma; que excluye la culpabilidad por el hurto de la joya auténtica, sin perjuicio de considerarse la peligrosidad del hechor; d) del aberratio ictusj por ejemplo, Pedro resuelto a matar a Juan mediante un tiro de revólver, al hacerlo, mata a Diego; que, según unos, da lugar a culpabilidad por tentativa de homicidio de Juan, y por homicidio de Diego, y, según otros, solamente a esto último; e) de la justificación putati'Yaj por ejemplo, Diego creyéndose atacado por Martín, y entendiendo obrar en defensa propia, 10 mata; que excluye la culpabilidad por dolo o por culpa, según las circunstancias; f) del delito putati'Yo; por ejemplo, Pedro creyendo que es delito girar un cheque sin fondos, lo gira, pero el Banco lo paga; que excluye la culpabilidad por falta de acción; y g) del error inculpable; por ejemplo, el contrabando del obsequio, referido anteriormente, etc.

La coacción también excluye la culpabilidad. Entendemos por coacción la fuerza moral que, actuan

do sobre la voluntad del sujeto, obliga a éste a resolver entre dos posibles, privándole de la libertad de optar. Por ejemplo, Pedro exige de Juan, bajo amenaza de muerte, que le entregue determinados valores que guarda como empleado público.

Importa no confundir esta especie de fuerza: a) con la violencia física, que es la aplicada sobre el forzado como

índice

CAPITULO V

LA REACCION SOCIAL

La reacción social.-l. Concepto previo.-2. Denominación.-3. La reacción social en el tiempo.-4. Importancia de la reacción social.-5. Fundamentos de la reacción social.--Griterios clásico y positivista acerca de la reacción social. 6. Criterios clásico y positivista acerca de la reacción social.-Formas, modos y efectos de la reacción social. 7. Formas, modos y efectos de la reacción social.--Gircll11stancias excluyentes de la reacción. 8. Circunstancias excluyentes de la reacción.

LA REACCION SOCIAL

1. CONCEPTO PREvIO.-La reacción representa el movimiento del grupo social respecto del delincuente, por el atentado cometido contra determinado precepto; o respecto del individuo, por la amenaza que represente de cometerlo.

Dicho movimiento tiene las formas, modos y efectos que más adelante se indican.


2. DENOMINAClóN.-La reacción social contra el deli· to es apreciada por unos, como un elemento genérico suyo

. (elemento legal); y por otros, como una consecuencia del mismo. La doctrina la alude con los términos pena o san· ción; y las legislaciones clásicas generalmente la señalan con la frase upenada por la ley", referida a la acción u omisión voluntaria calificada de delito.

Más aún, algunos autores comprenden bajo la denomi· nación de Penología, y otros, bajo la de Ciencias Peniten· ciarias, el estudio de la reacción sociaL A nuestro juicio, ambos términos son impropios: el primero, porque eti~o. lógicamente sólo comprende la reacción social en su aspecto de pena; y el segundo, porque la limita aún más, o sea, a las penas que se cumplen en establecimientos carcelarios.

Por nuestra parte, preferimos aludir a este elemento con los términos reacción social, porque reacción significa el rechazo producido por la violencia misma de un impulso (el rechazo de la sociedad ante la violencia del delito); porque la sociedad es quien la aplica; y porque el término sanción equivale apena, y ésta solamente representa uno de los modos conque la sociedad reacciona contra el hecho deIictuoso.

3. LA REACCIÓN SOCIAL EN EL TIEMPo.-En todas las épocas el grupo humano ha reaccionado contra los hechos dañinos, aunque no siempre en igual forma.

Los principales modos de reacción han sido: la venganza privada absoluta; la venganza privada reglamentada;


las composiciones pecuniarias; la venganza pública; y la defensa social.

1) La 'Venganza pri'Vada absoluta representó simplemente el acto reflejo e instintivo de defensa, común a los animales y el hombre; acto que, como observa lhering, no reconoció otra medida que el grado puramente accidental y arbitrario de la sobreexcitación del individuo dañado. La autoridad fué completamente ajena a su aplicación.

Aunque algunos técnicos contemporáneos aseveran con buenas razones que la venganza privada absoluta correspondió, antes que a una reacción personal del ofendido, a un movimiento amparado pe!' la tribu a que éste pertenecía, contra la tribu del agresor, principio explicable dada la mancomunidad existente en las sociedades primitivas, parece evidente que la autoridad fué ajena a la aplicación de esta venganza.

2) La 'Venganza pri'Vada reglamentada correspondió a la necesidad de evitar las perturbaciones sociales que traía consigo la aplicación de la venganza absoluta, traducida, la mayor parte de las veces, en largas luchas entre grupos compuestos por numerosas personas.

Los principios más importantes que inspiraron la reglamentación de la venganza fueron: a) la limitación de la venganza al autor del hecho dañino, substrayéndose de ella a los miembros de su grupo; b) el abandono noxal, o entrega del hechor al grupo del individuo dañado; e) la exigencia de una autorización competente para el ejercicio de la venganza, requisito que significó la comprobación del hecho antes de su sanción, y una reacción contra las prác-


ticas anteriores, según las cuales, muchas veces, se ejercía la venganza por meras sospechas o presunciones; d) la li. mitación de la ve1lganza a los actos voluntarios, quedan. do fuera de ella los involuntarios, aunque irrogasen daño a terceros; e) el establecimiento de la ley del talión, que se tradujo en la exigencia de una proporción entre el hecho dañino y la venganza, que era, a causa misma de la forma en que se ejercía, caprichosa en su concepto yar· bitraria en su aplicación; y f) otros de menor trascendencia, como el matrimonio entre un miembro del grupo del hechor y otro del grupo de la víctima; el combate singular; y la humillación o demanda de perdón presentada por el grupo reputado ofensor al grupo ofendido.

3) Las composiciones pecuniarias significaron las indemnizaciones, consistentes en determinados valores, que debía satisfacer, en favor de la víctima o de su grupo, la persona que ejecutaba un acto dañino o su grupo.

Esta forma de reacción nació, según parece, como un medio de extirpar la venganza privada, que concluyó por reemplazar, no obstante conservarse aquélla, en algunos casos, como una práctica subsidiaria en defecto de la composición.

4) La 'Yenganza pública empezó a practicarse frente a ciertos hechos que, no obstante no lesionar particularmente a ningún individuo, lesionaban al conjunto de individuos. Concebidos esos hechos, que no fueron otros que los que afectaban los intereses fundamentales de la sociedad, la autoridad se suplantó a los particulares en la función de vengarlos, y, sin desechar todavía el principio que

288 J. RAIMUNDO DEL Rfo C.

atribuía a la víctima el derecho de venganza privada, empezó a vengar la deserción, el motín, la adoración de dioses extranjeros, el ejercicio de cultos prohibidos, etc.

Como las nuevas prácticas probablemente produjeron buenos resultados, se extendió la represión de la autoridad a hechos que antes quedaban entregados a la venganza privada; y no transcurrió mucho tiempo sin que la autoridad empezara también a castigar al hechor, aún respecto de actos que continuaban considerándose como privados, cuando éste no satisfacía la composición, reemplazando de este modo a la víctima en la aplicación de la venganza.

Es así como surgió la idea de reemplazar la venganza por el castigo, concepto que, sin embargo, no logró perfeccionarse sino después de una larga vida doctrinaria; y

5) La defensa socia! se presenta, por fin, como una idea debidamente elaborada dentro de la cual la reacción representa el medio racional de asegurar la convivencia social y de proteger determinados intereses individuales y del grupo.

4. IMPORTANCIA DE LA REACCIÓN SocIAL.-La importancia de este elemento es trascendente; tanto que 10 que caracteriza la ley penal y lo que la distingue de otras leyes y preceptos, es la naturaleza de la reacción que opone a los violadores de sus normas.

5. FUNDAMENTOS DE LA REACCIÓN SOCIAL.-La reacción social frente al delito es un hecho social que obedece a una ley general y necesaria, vasta como la naturaleza

EXPLICACIONES DE. DERECHO PENAL 289

misma, que obliga a todo organismo vivo, y la sociedad 10 es, a actuar contra los elementos, factores o circunstancias que amenazan o perjudican su desarrollo o su existencia.

El análisis de los fundamentos de la reacción se identifica con los fines del Derecho Penal, materia que trataremos más adelante.

CRITERIOS CLASICO y POSITIYIST A ACERCA DE LA REACCION SOCIAL

6. CRITERIOS CLÁSICO Y POSITIVISTA ACERCA DE LA RE

ACCIÓN sQ.CIAL.-Los criterios clásico y positivista acerca de la reacción social difieren fundamentalmente.

Para los clásicos, la pena es un mal que, de conformidad con las leyes del Estado, los magistrados infligen a aquellos individuos que son reconocidos culpables de delito: a) para su castigo; b) para su corrección, es decir, para que no vuelvan a delinquir; y c) para ejemplo de los demás, o sea, como medida preventiva de nuevos delitos.

La pena se dirige principalmente a la conciencia del sujeto; se mide por la naturaleza del delito, la magnitud del daño que éste causa, y la alarma social que provoca; y no puede ser reducida en su aplicación por la corrección del delincuente, ni prolongada aunque se compruebe su insuficiencia.

Para los positivistas, la reacción social pretende: a) hacer cesar los efectos antijurídicos del hecho delictuoso; b)

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290 J. RAIMUNDO DEL lÚO c.

readaptar al delincuente al medio social; y c) preservar y defender a la sociedad de la comisión de nuevos delitos.

Todo hombre que delinque debe ser sometido a medida penal, independientemente de su culpabilidad, sin perjuicio de adecuar la naturaleza y el grado de la medida a sus condiciones personales y a las circunstancias de su hecho.

La pena no basta por sí sola para defender a la sociedad contra el delito. La historia ofrece numerosos ejemplos de la ceguera de los hombres aplicando castigos, muchas veces ponderados y monstruosos, con resultados negativos; la estadística demuestra que la reincidencia y la precocidad en los agentes del delito son cada día mayores, hechos que prueban la impotencia de la pena en la solución del problema; y la lógica dice que no es posible esperar de una fuerza principalmente psicológica, como es la pena, el éxito debido contra factores tan variados y complejos como son los que generan el crimen. Las medidas propiamente penales deben ser complementadas con medidas preven ti'Ilas) curath'as) eliminatorias y con las denominadas medidas de seguridad.

FORMAS, MODOS Y EFECTOS DE LA REACCION SOCIAL

7. FORMAS) MODOS Y EFECTOS DE LA REACCIÓN SOCIAL.

-La reacción social tiene dos formas: una preventiva y otra represivd.

La forma preventiva comprende todos los medios capaces de evitar el delito, inclusive la pena.

Muchos autores, principalmente los juristas, critican du-

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 29l

ramente la extensión del Derecho Penal al campo de la prevención ajeno a la pena propiamente dicha, y consideran que ésta es materia de la política general del Estado y de Derecho Administrativo. Otros, estiman que la prevención de los delitos, por medios distintos de la pena, es materia que también corresponde considerar al penalista. Aludiremos al punto en todo el detalle que merece al ocuparnos de los límites del Derecho Penal. Por ahora, solamente queremos decir que consideram0s la prevención como una forma de reacción social porque la sociedad no actúa únicamente contra el delito producido, sino que también contra el delito esperado, que procura evitar mediante la aplicación de diversas medidas preventivas.

La forma represi'Y{t se refiere al delito cometido, está constituída principalmente por la pena, y traduce el concepto de restablecer el equilibrio moral y jurídico perturbado por el delincuente.

Los modos de la reacción social son: la pena y las medidas de seguridad.

La pena es una sanción jurídica consistente en un mal o privación que la sociedad inflige al delincuente, con caracteres más o menos fijos, para evitar y castigar el delito.

Esta medida llena una doble función: preventiva y retributiva.

La prevención de la pena es general y especial. La pena, como prevención general> representa la amena

za o coacción psíquica que el legislador opone como contramotivo a los motivos que inducen al delincuente a co-


meter el delito. Desde este punto de vista la pena no trata de evitar determinado delito, pero sí de luchar contra los delitos en general, sino suprimiéndolos, pretensión que sería utópica, disminuyéndolos en lo posible.

La pena, como amenaza o coacción psíquica, debe consistir en un mal o en la privación de un bien, capaces de constituir realmente un contramotivo en el momento psíquico en que el sujeto pesa el pro y el contra del hecho que proyecta realizar, o sea, en las fases representativa y deliberativa del proceso de la voluntad.

Dichos mal y privación son generalmente más severos que las sanciones jurídicas no penales (ejecución del acto debido, restitución, nulidad, inadmisibilidad, reparación, etc. ) y que las sanciones de otro orden; y ello se explica si se considera que la magnitud de la sanción está siempre en relación directa con el interés existente en evitar lo que se prohibe; y que ese interés es mayor tratándose del delito que de otras ilicitudes. Sin embargo, el mal o la privación que la pena implica no pueden ser ilimitados; su fijación exige una proporcionalidad entre el valor de los bienes afectados por el delito y el castigo aplicado al hechor; y, además, una consideración cuidadosa de otros valores jurídicos, principalmente de orden constitucional, y de los valores éticos y culturales que constituyen la base primera de la vida social. Los espíritus incultos tienden siempre a romper la proporcionalidad que debe existir entre el delito y su castigo, ponderando este último, y muchas legislaciones, entre ellas todas las primitivas, dan claro testimonio de dicho criterio.

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 293 ~================================

La pena como prevención especial no se refiere al delito esperado, sino que al delito cometido, y procura enmendar al delincuente corrigiendo sus defectos y desarrollando en él motivos adecuados a una buena conducta posterior.

La pena en su función retributiva no mira a la prevención general o especial, sino al interés social que existe en mantener la autoridad de la ley haciendo efectivas las consecuencias jurídicas del delito.

Las medidas de seguridad consisten en ciertas disposiciones adoptables respecto de determinadas personas, no dentro de una idea de amenaza o de retribución, sino de un concepto de defensa social y de readaptación humana, por tiempo indeterminado.

La consideración de las medidas de seguridad en relación con la pena, da origen a dos teorías: la unitaria y la dualista.

La teona unitaria sostiene que entre la pena y las medidas de seguridad no existen diferencias cualitativas: a) porque ambas constituyen una sanción que se presenta como una consecuencia jurídica del delito; b) porque prácticamente se traducen en una privación para la persona incursa en eUas; c) porque tienden a un mismo fin: la defensa social; y d) porque se aplican mediante determinados organismos del Estado, con arreglo a un procedimiento fijado por la ley.

La teoría du.alista afirma que las medidas de seguridad se diferencian de la pena propiamente dicha: a) en que no envuelven la idea de amenaza ni de retribución, sino simplemente la de readaptación y defensa; b) en que


no se imponen, como la pena, por una acción realizada, y en proporción a su gravedad, sino por el estado o condición de una persona; c) en que su aplicación es independiente de la culpabilidad del hechor; d) en que no tienen el carácter de determinación que caracteriza a la pena; y e) en que pueden ser tan variadas como las personas y situaciones contra las cuales la sociedad debe asegurarse.

Por fin, respecto de los efectos que produce o que se espera que produzca la reacción social:

Los partidarios de la pena atribuyen a esta forma de reacción dos clases de efectos: uno ético, que consiste en el restablecimiento del equilibrio moral perturbado por el delito; y otro práctico, que se traduce en evitar nuevos delitos: a) oponiendo el contramotivo del dolor de la pena al motivo de las satisfacciones que pueda significar el delito; y ejemplarizando o intimidando a los que pudieran sentirse tentados a delinquir, mediante la ejecución de la pena (prevención general); y b) corrigiendo y readaptando al delincuente o colocándolo en la imposibilidad de dañar nuevamente (prevención especial); y

Los partidarios de las medidas de seguridad ven en ellas un medio de defensa social susceptible de aplicarse separadamente de las penas o conjuntamente con ellas, frente a los delitos esperados o producidos.

Importa no confundir los efectos de la reacción social con los fines del Derecho Penal, materia que trataremos más adelante.

EXPLICACIONES DE DEr..ECHO PENAL 295

Las ideas expuestas sobre los efectos de la pena han sido objeto de numerosas críticas.

Así, se dice: que las consideraciones de carácter puramente ético exceden el campo del Derecho Penal; que la corrección moral del individuo no es atribución del Estado; que el hombre, en cuanto sujeto en quien se ejecuta la pena, no puede servir como medio para ejemplarizar o intimidar a otros hombres; que la pena por sí sola no corrige ni readapta socialmente al delincuente, salvo contados casos, y que: en consecuencia, no es posible señalar como efecto de la pena lo que solamente consigue por excepción; que, dadas las anormalidades que caracterizan al delincuente, la pena, como prevención general, carece de sentido, porque los individuos normales, capaces de comprender su amenaza, no delinquen, y los anormales, que son los que delinquen, no alcanzan a ser influenciados por ella; que la idea de evitar nuevos delitos mediante el establecimiento y ejecución de la pena, se confunde con el concepto de defensa social, propio de las medidas de seguridad; y que la aceptación sin reservas de los criterios expuestos sobre la pena, justificaría la extensión de sus límites en la medida necesaria para lograr los efectos que se propone producir, con los consiguientes riesgo o atropello de importantes valores morales o de la cultura.

CIRCUNSTANCIAS EXCLUYENTES DE LA REACCION

8. CIRCUNSTANCIAS EXCLUYENTES DE LA REACCIÓN.

Todo delito, por regla general, lleva consigo una medida


de carácter penal. Para el caso es indiferente que ésta se considere como un elemento genérico del delito o como una consecuencia suya.

Sin embargo, hay situaciones en que la acción calificada de delito, escapa a la medida penal. Las legislaciones clásicas comprendieron dichas situaciones bajo la denominación de circunstancias eximentes de responsabilidad criminal.

Pero, el análisis de las circunstancias eximentes permite establecer la diversidad de sus fundamentos. En efecto, hay casos en que no existe la ilicitud de la acción; otros, en que falta la culpabilidad del agente; y otros, por fin, en que la acción punible perpetrada por autor culpable queda impune por mandato de la ley. Dentro de la técnica moderna, los primeros constituyen las causales de justificaciónj los segundos, las causales de inculpabilidadj y los terceros, las causales de impunidad.

Lo dicho no obsta a que los autores discrepen respecto de las denominaciones que deben darse a dichos tres órdenes de causales y acerca de la ubicación que corresponde a las mismas dentro de los respectivos órdenes. Por ejemplo, numerosos tratadistas emplean el término imputabilidad para aludir a las causales que, por nuestra parte, llamamos de inculpabilidadj y la expresión excusas absolutorias, para referirse a las causales de impunidad.

A nuestro juicio, 10 que tiene mayor importancia práctica es determinar con precisión las circunstancias comprendidas en cada orden, principalmente por las consecuencias que pueden derivarse de ello.


Aunque al tratar del delito y del delincuente expresamos, de paso, algunas exclusiones de responsabilidad criminal, creemos útil sintetizar nuestro criterio al dar término al estudio de la reacción social.

Al efecto, consideramos: 1) Que falta la acción punible cuando el hecho, a

pesar de lo dañino de su materialidad inmediata, no es antijurídico o ilícito, o, lo que es lo mismo, está justificado. Tal cosa ocurre en los casos de legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho.

Sin embargo, respecto de lo~ dos últimos, algunos autores estiman que el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho solamente son causales de justificación cuando se trata de deberes y derechos legítimos.

Otros agregan a este orden, la omisión por causa legítima (204).

2) Que falta el hechor capaz cuando el autor de la acción punible no es culpable. Tal cosa ocurre en los casos de enajenación mental, privación de razón y menor edad.

A dichas situaciones, que corresponden al primer aspecto en que estudiamos la culpabilidad, o sea, a la falta de condiciones del su jeto para responder de su hecho, suelen agregarse las que corresponden al segundo aspecto de la culpabilidad, ° sea, a la inexigibilidad al agente de la conducta ordenada por la ley, y, entre éstas, se hacen figurar:

(204) Artículo 10, Números 4.°, 5.0, 6.°, 7.°, 10 Y primera parte del Número 12 del Código Penal Chileno.


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la fuerza; el miedo; el cumplimiento de una orden ilícita aunque obligatoria para el que la cumple; la muerte, lesiones o malos tratos causados por el marido a su mujer, a quien sorprende en infraganti delito de adulterio, y al cómplice de ésta; y la omisión por causa insuperable (205).

Los autores que no aceptan la inexigibilidad al agente de la conducta ordenada por la ley como aspecto de la culpabilidad, ubican las situaciones anteriores entre las causales de justificación.

Tampoco falta quienes consideren que la actuación del marido respecto de los adúlteros debe considerarse entre las causales de impunidad.

3) Que falta la sanción de la ley cuando la acción punible del autor culpable queda impune por voluntad del legislador. Esto tiene lugar: a) cuando el legislador 10 establece expresamente; y b) cuando prevé la concurrencia de determinados hechos a los cuales subordina la aplicación de la pena.

Ocurre lo primero en los casos de encubrimiento del cónyuge y de determinados parientes; de adulterio perpetrado durante el divorcio perpetuo; de calumnias e injurias recíprocas y de igual gravedad; y de hurtos, defraudaciones y daños causados entre cónyuges y parientes (206).

Y, ocurre 10 segundo, o sea, la previsión de determina-

(205) Artículo 10, Números 1.0, 2.°, 3.°, 9.°, 10, 11 Y segunda parte del Número 12 del Código Penal chileno.

Ver Título Cuarto. "Objeto del Derecho Penal". Capítulo IV. "El delincuente". Números 5 y 6.

(206) Artículos 17 Número ~.o, 378, 430 Y 489 del Código Penal Chileno.

EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 299 ~===============================

dos hechos a cuya concurrencia se subordina la aplicación de la pena, en los casos de sedición, cuando los sublevados se disuelven o someten a la autoridad; de agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución, de determinadas falsificaciones, y de asociaciones ilícitas, cuando media la delación; de castigos arbitrariamente impuestos por empleados públicos, cuando no tuvieren lugar por revocación espontánea del hechor, antes de intimarse al penado; de delitos de estupro, violación y rapto, cuando el hechor se casa con la ofendida; de matrimonio ilegal, si éste se revalida; de auxilio prestado a una persona para que se suicide, si no sobreviene la muerte; y de incitación a otro a provocar o a aceptar un duelo, si el lance no se lleva a cabo (207).

4) Que la ejecución de un acto lícito con la debida diligencia, que causa un mal por mero accidente, es circunstancia que exime de responsabilidad por falta de delito, ya que dentro de ella no es posible encontrar ilicitud en el hecho, ni culpabilidad en el hechor (208); Y

5) Que la exención de responsabilidad criminal por cuasidelito, corresponde al criterio clásico de ligar dicha responsabilidad a los casos de doIQ y no a los de casos de culpa, salvo las excepciones establecidas por la ley (209).

La ubicación de las circunstancias que excluyen la responsabilidad criminal en uno u otro de los grupos citados,

(207) Artículos 129, 160, 192, 295, 153, 154, 369, 383, 393 Y 407 del Código Penal Chileno.

(208) Artículo 10 Número 8.° del Código Penal Chileno. (209) Artículo 10 Número 13 del Código Penal Chileno.


puede tener considerable importancia por los efectos que ello produce respecto de los copartícipes en el hecho; de las indemnizaciones civiles; de las consecuencias que resultan de ser o no considerado delincuente el hechor; y de la legitimidad de la defensa que pueda oponerse a la acción de éste.

Así: Dentro de las causales de justificación no hay delito,

porque su concurrencia hace que el hecho sea jurídico o lícito; y, no habiéndolo, no procede responsabilizar a los copartícipes; ni cabe hacer efectiva la responsabilidad civil; ni el agente o agentes pueden ser considerados como delincuentes para los efectos de la reincidencia y demás que las leyes señalan; ni es legítima la defensa que se oponga a las acciones en que inciden, salvo el caso del estado de necesidad, respecto del cual las opiniones difieren.

En las causales de inculpabilidad, ésta no favorece sino a los agentes que, individualmente cOllSiderados, no puedan ser declarados culpables; subsiste la responsabilidad civil derivada de los perjuicios causados por el hecho; y la defensa que éste pueda determinar queda perfectamente legitimada si concurren en ella los requisitos exigidos por la ley.

Y, en las causales de impunidad 10 único que desaparece es la pena; no así la ilicitud del hecho ni la culpabilidad del hechor. En consecuencia, estas causales no alcanzan a los copartícipes que no se encuentren personalmente en las situaciones previstas por la ley; no eliminan la responsabilidad civil; ni entraban la defensa que pueda oponerse a las actÍones en que se presentan. Respecto de

índice

INDICE GENERAL DE MATERIAS

INTRODUCCION

1. Algunas palabras previas ... .., .,. .,. .,. 2. Características y propósitos de la obra .,. . .. 3. Plan, distribución y forma de consulta del libro

TITULO PRIMERO

DENOMINACIONES

CAPITULO UNICO

DENOMINACIONES

Págs.

S 6

10

1. Diversas denominaciones ... ... '" ... ... ... 13 -2. Derecho de Castigar .. , ... ... ... ... 14 . 3. Derecho Criminal '., .., ... ... '" ... ... ... 14 • 4. Derecho Penal ... .,. ... '" ... ... '" 21 . 5. Derecho Represivo .,. ." .,. ... ... ... 29· 6. Derecho Sancionador ... ... ... ... ... ... 29 , 7. Derecho Determinador . .. ... . . ... 3 O . 8. Derecho Reformador . . . . ... ... ... 30 . 9. Derecho de Prevención . . .,. '" '" ... 31 .


Págs.

10. Derecho Protector de los Crimin:lles ... ... .., .... 31 11. Derecho Protector de la Sociedad .., .,. ... 32 12. Derecho de lucha contra el delito .. , ... ... ... .., 32 . 13. Derecho de Defensa Social .. , ., ............... , 32 . 14. Razones de nuestra preferenci:l por b denominación De-

recho Penal ... '" ... .., .., '" ... ... ... 3 3 -

TITULO SEGUNDO

DEFINICIONES

CAPITULO UNICO

DEFINICIONES

1. Concepto de la definición del Derecho Penal 2. Clasificación de las definiciones ... .., .,. 3. Definiciones filosóficas '" ... ... ... . .. 4. Definiciones jurídicas .. ' .. ' ... .,. ... . .. 5. Definiciones de carácter general .. , ... . .. 6. Conclusión .,. ... '" .. , .. , ... .,.

TITULO TERCERO

NATURALEZA DEL DERECHO PENAL

CAPITULO 1

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION

Planteamiento de la cuestión ... .., '"

CAPITULO 11

EL DERECHO PENAl ES UNA CIENCIA

l. Conceptos acerca de la ciencia ... . .. 2. Algunas clasificaciones de las ciencias ...

37 38 40 44 54 59

61

62 63


Págs.

3. El conocimiento científico ... ... ... . .. 4. El Derecho Penal es una ciencia ... . ..

CAPITULO III

EL DERECHO PENAL ES U;;A CIENCIA SOCIAL

1. Dificultades para ubicar el objeto del Derecho Penal como

71 76

objeto propio de las ciencias so iales ... ... ... ... 8 O 2. Las ciencias sociales y la sociolog la ... ... ... .., ... 83 3. Los hechos sociales.--Grupos y comportamientos sociales 88 4. Direcciones del pensamiento humano en la apreciación

de lo social ... ... ... ... ... ... 90 S. El Derecho Penal es una ciencia social ... ... ... ... 94 .

CAPITULO IV

EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA ]URIDICA

CUESTIONES QUE PLANTEA EL ESTUDIO DE ESTE CARÁCTER

1. Cuestiones que plantea el estudio de este carácter ... 98

SINONIMIDAD ENTRE LOS TÉRMINOS JURÍDICO y DERECHO

2. Sinonimidad entre los términos jurídico y derecho .... 99

EXPOSICIÓN DE LOS PRINCIPALES CONCEPTOS ACERCA DEL DERECHO

3. Consideraciones generales .. , ... .. .... ... 1 01 4. Las escuelas teológicas ... ... ... ... ... ... ... . 104-5. Las escuelas de derecho natural ... ... 1 04 6. Las escuelas históricas y sociológicas ... 120 7. Las escuelas psicológicas ... ... ... '" 13 8 8. Las escuelas jurídicas ... ... ... ... 140

20


DISTINCIÓN ENTRE LO JURÍDICO y LO LEGAL

9. Distinción entre lo jurídico y lo legal ... .., 10. El término "ley" ... .,. ... ... .,. .., 11. Lo jurídico '" .. , ... ... .., ... . .. 12. Lo legal .. , ... ... ... ... ... ... . ..

Págs.

148 148 151 154

DISTINCIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS y OTRAS REGLAS DE

CONVIVENCIA HUMANA

13. Distinción entre los principios jurídicos y otras reglas de convivencia humana .,. ... '" ... ... ... ... 155

14. Distinción entre los principios jurídicos y las costumbres, tratos y usos sociales .. , . .. ... . .. ... 156

1 5. Distinción entre los principios jurídicos y las reglas de derecho convencional o corporativo .,. 157

LA MORAL, LO JURÍDICO y LO LEGAL

16. La moral .,. ... ... ... .., ... 17. El hecho moral ¿es absoluto o relativo? ... 18. Lo jurídico y 10 moral .,. ... ... . .. 19. Diferencias entre las reglas legales y morales

LO LÍCITO

2 O. Lo lícito ... ... . ..

LO JUSTO

158 159 162 165

167

21. Confusión entre los conceptos de justicia y de Derecho ... 168 22. Concepto de la justicia ... ... '" ... ... ... ... 170 23. Diferencias entre la justicia y el Derecho ... ... ... 172

LA VERDADERA NATURALEZA DE LO JURÍDICO

24. Deslindes del campo de lo jurídico .. , ... ... .., 174 25. ¿ Existe una forma única de expresar lo j ur ídico? ... ... 176


Págs.

26. Una solución más amplia ... ... ... ... ... .,. ... 177 27. Lo jurídico es un valor ... ... .., '" ... ... ... 179 28'. Lo jurídico generalmente se expresa en normas de deter-

minadas características ... ... ... '" .. , .,. ... 196 29. Lo jurídico está relacionado con el bien común en la

vida social dentro de determinados principios de moral, de justicia y de técnica ... ... ... '" ... ... ... 197

30. El bien común en la vida social ... '" ... ... .... 198 31. Lo jurídico y los principios morales ... 200 32. Lo jurídico y la justicia 200 33. Lo jurídico y su técnica 201 34. Conclusión ... ... ... 202

EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA JURÍDICA

35. El Derecho Penal es una ciencia jurídica ... 205

CAPITULO V

EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA PROTECClON QUE PRESTA A DETERMINADOS INTERESES

O BIENES

1. El Derecho Penal se caracteriza por la protección que pres-ta a determinados intereses o bienes '" ... ... ... . 206

2. Los bienes jurídicos y su protección '" ... '" ... 206 3. Determinación de los bienes jurídicos protegidos por el

Derecho Penal ... ... ... ... ... . .. ... ... 208

CAPITULO VI

EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA FORMA ESPECIAL EN QUE PROTEGE DETERMINADOS INTERESES

O BIENES

1. El Derecho Penal se caracteriza por la forma especial en que protege determinados intereses o bienes 212

2. Protección civil y protección penal ... ... ,.. ... ... 212


). Otras clases de protección ... ... ... ... 4. La protección penal es exclusiva del Estado

TITULO CUARTO


CAPITULO 1


Objeto del Derecho Penal ... ... ... ... . ..

CAPITULO 11

LA LEY PENAL

Págs.

214 216

217

1. Concepto filosófico . .. ... ... ... ..' .. , ... 219 2. Concepto jurídico .,. ... ... ... ... ... 221 3. Naturaleza de la ley penal ... ... ... ... ... ... 221 4. Caracteres de la ley penal '" ... ... ... ... ... 223 5. Destinatarios de la ley penal ... ... ... .,. ... .... 224 6. Algunos problemas prácticos relacionados con la ley penal. 225 7. Ignorancia de la ley penal ... 226 8. Interpretación de la ley penal 226 9. Aplicación de la ley penal ... 230

CAPITULO 111

EL DELITO

EL DELITO

1. Concepto general .. , 234

PUNTOS DE VISTA DESDE LOS CUALES PUEDE CONSIDERARSE EL DELITO

2. Punto de vista general . .. ... ... ... . .. 3. Punto de vista histórico . .. ... .., .. ' ... 4. Punto de vista técnico . .. ... ... ... . ..

235 236 237


ELEMENTOS DEL DELITO

5. Elementos del delito ... ... .., ... .., ... 6. Elementos genéricos del delito .. , ... . .. 7. La acción . .. '" ... '" ... ... ... .., 8. El resultado ... ... '" ... ... ... . .. 9. Relaciones entre la acción y el resultado

10. La tipicidad ... ... '" ... .., .. , ,., 11. La antijuridicidad . .. '" .,. ... .., ,., 12. La culpabilidad y la sanción legal .. , ... '"

CAPITULO IV

EL DELINCUENTE

SUJETOS DEL DELITO

1. Sujetos del delito

309

Págs.

238 240 240 241 243 249 254 256

257

CRITERIOS CLÁSICO, POSITIVISTA Y ACTUAL ACERCA DEL DELINCUENTE

2. Criterios clásico, positivista y actual acerca del delincuente 259

LA. CULPABILIDAD

3. Imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad 4. La culpabilidad propiamente dicha ... ... '" 5. Primer aspecto de la culpabilidad . .. '" ... . .. 6. Segundo aspecto de la culpabilidad ... ... . .. 7. Tercer aspecto de la culpabilidad .. , ". .., '" 8. El dolo ... '" ... '" ... ... . .. 9. La culpa ... '" .. .

10. El error y la coacción '" ... ... . ..

261 263 266 267 269 270 275 278

Índice de disposiciones y textos legales citados

Índice de autores citados

Índice alfabético de materias

INDICE DE DISPOSICIONES Y TEXTOS LEGALES CITADOS

NACIONALES

CODIGO PENAL

Artículo Páginas Artículo Páginas

1 273, 274. 162 252. 2 273, 274. 170 251. 5 232. 174 232. 6 232. 178 251.

10 297, 298, 299. 186 252. 17 298. 188 252. 18 232. 192 299.

106 232. 193 251. 112 251. 197 252. 119 251. 198 251. 129 299. 206 251. 133 251. 212 251. 141 252. 220 251. 148 251. 221 251. 153 299. 223 251. 154 299. 224 251, 252. 155 251. 225 252. 160. 252, 299. 228 251.



236 251. 39ll 252. 240 252. 393 252, 299. 256 251. 395 251. 257 251. 396 251. 283 252. 407 299. 290 252. 409 252. 294 251. 412 251. 295 299. 416 251. 296 252. 417 252. 309 251. 425 232. 323 229. 430 298. 329 252. 432 252. 333 252. 439 229. 334 252. 440 229, 252. 342 251, 252. 442 229. 344 252. 445 229. 345 251. 468 229. 358 252. 470 251. 362 251. 472 251, 252. 364 252.

480 229. 366 251.

485 229. 367 251. 369 299. 489 298.

373 252. 494 251.

375 251. 495 252.

378 298. 496 251, 252.

383 299. Libro n. Títu-384 252. lo VII . 163.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

Artículo Páginas

635 a 656 232.

CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES

Artículo Páginas

6 232.


CONSTITUCION POLITICA


11 232. 33 231. 32 231. 39 231.

CODIGO CIVIL


8 226. 1,467 163. 9 232. 1,470 163.

113 163. 1,480 163. 1,452 226. 1,717 163.

OTROS TEXTOS LEGALES

Abandon.o de familia y pago de pensiones alimenticias (ley sobre), N.O 5,750, publicada los días 2 y 17 de diciembre de 1935. Página 211.

Código de Derecho Internacional Privado (ratificación del), decreto N.O 374, de 10 de abril de 1934. Página 232.

Comisariato General de Subsítencias (decreto-ley sobre), N.O 520, publicado los días 31 de agosto y 5 de septiembre de 1932. Página 211.

Cuentas Corrie11tes Bancarias y Cbeques (ley sobre), texto refundido fijado por decreto N.O 3,777, de 3 de noviembre de 1943. Página 210.

Lavaderos de Oro (decreto-ley sobre comercio y), N.O 55 o, publicado el 13 de octubre de 1932. Página 232.

Matrimonio Civil (ley sobre), promulgada el 16 de enero de 1884. Página 163.

Menores (ley sobre protección de), N.O 4,447, publicada el 23 de octubre de 1928. Página 211.

Prisión por deudas (ley sobre), de 23 de junio de 1868. Página 210. Residencia (ley de), N.O 3,446, publicada el 12 de diciembre de

1918. Página 232. Seguridad interior del Estado (ley sobre), N.O 6,026, publicada el

12 de febrero de 1937. Página 232.

índice

INDICE DE AUTORES CITADOS

ABARCA, 27, 39. Aguirre, 22. Ahrens, 117. Alimcna, 27, 44. Alphani, 15. Altavilla, 19, 27, 45. Alvez, 18. Amor y Neveiro, 20. Ampere, 64. Angelis de, 15. Antolisei, 244. Aramburo, 25. Aristófanes, 106. Aristóteles, 62, 64, 88, 120, 169. Avendaño, 28. Azevedo Franco, 23, 45.

BACON, 64. Bajon, 99. BaIIot-Beaupré, 152. Bañados, 24. Bar, 22. Barreto, 18. Battaglini, 27, 45. Bavoux, 26. Beling, 22, 222, 247, 249.

Be! visio, 1 5. Benito y Curto, 25. Bentham, 124, 221. Bento de Faria, 23. Bergson, 94. Berner, 21, 41. Berriat-Saint-Prix, 17. Bertauld, 26, 41. Biener, 16. Binding, 22, 221, 246. Birkmeyer, 22, 246. Bischop, 17. Boitard, 17. Braas, 23. Brahama, 104. Bréhier, 106. Brusa, 26. Buri, 22, 247. Burke, 124.

CABEZAS, 24. Cabieses, 5, 24, 54. Calderón, 110. Camacho, 25. Camargo, 23. Canonico, 26:


Capitant, 156, 198, 199. Carlos V., 15. Carmignani, 17, 278. Carnelutti, 83, 240. Carpzovio, 15. Carrancá y Trujillo, 27, 39, 46. Carrara, 17, 42, 222, 277, 278. Carril, 25. Castejón, 42, 216. Castro de, Alfonso, 21. Castro de, Francisco, 18. Castro de, Horacio, 164. Cathrein, 118. Chauveau, 26. Cicerón, 110. CIeante, 106. Colonna, 8 3. Cornte, 64, 91, 126. Concha, 42. Contreras, 24. Cornejo, 28, H. Costa, 99. Cremani, 16. Croce, 94. Cruet, 151. Crysipe, 106. Cuche, 18, 46. Cuello Calón, 19, 26, 46. Cuvillier, 66, 76, 79, 161.

cmOSSONE, 28.

DAMHOUDER, 15. Dante, 107. Deciano, 1 5. Degois, 18, 46. Descartes, 112. Dilthey, 71. Diógenes, 106.

DO!lnedieu de Vabres, 18, 20, 43, 216.

Dorado Montero, 18, 31. Drumond, 18. Duguit, 128, 169. Dupont, 30. Durkheim, 84, 87, 93.

EllAS y APARICIO, 55. Engelhard, 21. Epicteto, 106. Epicuro, 122. Escobar, 27. Espasa, 100, 15 O. Espinoza, 28.

FARINACIO, 15. Fernández, 24. Ferrao, 28. Fcrreira Tinoco, 18. Ferri, 19. Feuerbach, 21, 29, 43. Fichte, 117. Filangieri, 278. Finger, 22. Fingermann, 79. Florentino, 18. FIorían, 19, 27, 32,47, 154, 246. Foignet, 3 O. Frank, 264. Freudenthal, 264. Fuenzalida, 24.

GALLUPI, 117. García Goyena, 16. García Maynez, 172. Garcilopez, 47. Garraud, 19, 26, 55, 216. Gentile, 94. Gény, 119, 152.


Gierke, 140. Gilhausen, 15. Giner de los R.íos, 1l0. Givanovitch, 47. Godoy Fonseca, 28. Goldschmidt, 264, 268. Gómez, 22, 39, 55, 155. Gómez de la Serna, 25, 48. González Lanuza, 24. González Roura, 22, 56. González, Teodosio, 28, 48. González, Vega de la, 27. Gorgias, 120. Goyet, 26. Grispigni, 27, 48, 246. Grocio, 111. Guazzini, 15. Gurvitch, 13 O. Gutiérrez, 16.

H,ALLEUX, 11 O. Harpprecht, 15. Hartmann, 182. Harris, 17. Hauriou, 128, 129. Haus, 23. Hegel, 124. H,élie, 26. Hernández, 24. ~yde, 183. Hipias, 120. Hippel, 22, 49, 221. Hobbes, 64, 122. Hooker, 108. Hungría, 23, 39, 50. Husserl, 79, 181.

IHERING, 99, 126, 150. Impallomeni, 27, 49. Ingenieros; 22, 56.

jENOFONTE, 106. Jeze, 128. Jiménez de Asúa, 26, 39, 228,

279, 281. José 11., 14. Jousse, 16. J ustiniano, 111.

KANT, 115. Kelsen, 145, 203. Kenny, 18. Kisch, 15 3. Kohler, 22, 132. Kostlin, 1 6. Krause, 110.

LAAS, 94. Labatut, 56. Labordc, 17, 30. Lambert, 149, 150. Lanza, 27, 49. Lardizábal, 16. Lastarría, 24. Lavedán, 24. Lazo, 24. Lefort, 17, 5 O. Legravercnd, 17. Leibnitz, 109. Lessing, 190. Lcte1ier; 149, 150, 151, 153. Liszt, 19, 22, 50, 247. Littré, 84, 99, 100, 15 O. Livingston, 26. Locke, 123. Longhi, 27. López-Rey, 35. LoyoIa, 79. Lucchini, 26. lyra, 23, 39, 50.


MAGGIORE, 27. Mahoma, 104. Malagarriga, 22. Manú, 104, 209. Manzini, 27, 5 O, 222. Marat, 16. Marco Aurelio, 106. Marcondes, 23. Marsilio, de, 1 5 • Marsilo, 122. Martínez, 24. Marx, 126, 169. Matans, 15-Matheu y Sanz, 15. Maunier, 85, 89. May, 17. Mayer, Max Ernst, 230. Mecacci, 27, 57. Medina Echavarría, 85. Mendizábal y Martín, 101. Mendoza, 28, 39, 57. 1f,enzel, 84. Merkel, 22, 51, 127, 246. Mcyer, 21. Mezger, 11, 20, 21, 22,43, 249,

255, 264. Miguel, De, 99. Moisés, 104. Molinier, 17. Montalban 25, 48. Montes, 25, 44. Montesquieu, 123. Morante, De, 99. Moreno, 22, 57. Morin, Achillc, 17. Morin, Gastón, 151. Muench, 13 5. MüIler-Freienfels, 179. Muyart de Vouglans, 16.

NERY, 19. Nicolai, 84, 162. Normand, 17. Novo y García, 23. Núñez, 264, 268. Nypels, 26.

OBARRIO, 22. Ochoa, 28. Oneca, 26, 39. Oppenhoff, 21. Orozco, 23. Ortiz, Fernando, 19. Ortiz, Pedro, 24, 35. Ortolan, 26, 40, 207. Ostwald, 186.

PACHEeo, 25. Page, De, 152. Paoli, 27, 51. Pascal, 122, 169. Paso-Delgado, 25. Pasquier, Du, 101, 140, 152, 155. Pastoret, 21. Paz, 23. Paz Anchorena, 59. Perdig ¡jo, 23. Pérez, 25. Perneder, 15. Pessina, 19, 26, 51, 151, 154. Picard, 10 1, 144. Pinto, 27, 58. Platón, 63, 106, 120, 138. Prins, 23, 44. Pródico, 120. Protágoras, 120. Pucciarelli, 79. Pufendorf, 112. Puglia, 27, 31. Pupo Villa, 58.


QUINTANA, 23. Quirós, 25.

RADBRUCH. 132, 169. Raggi, 24. Ramos, 22, 58. Rauter, 17. Rec aséns Siches, 137, 169. Reinach, 146. Renard, 128. Rey, 179. Richter, 21. Rickert, 134. Río, Del, 5, 24, 35, 54, 214. Rivarola, 22. Rocco, 222. Rogron, 26. Romagnosi, 21. Romero, 79. Rossi, 26. Rousseau, 114, 221. Rousseau de la Combe, 15. Roux, 26. Rovira, 25-Rueda, 25. Russcl, 17.

SAAVEDRA, 23, 59. Sabatini, 27, 52. Saldalla, 19, 26. San Agustín, 106. Sancho Izquierdo, 101. Santamaría, 25. Santo Tomás, 107, 199. Sauer, 135, 153, 169. Savigny, 125. Saws, 21. Schapp, 13 7. Scheler, 181. Schelling, 125.

Schlossmann, 8 3. Schopcnhauer, 65, 138. Schwarzcmberg, 15. Selden, 109. Séneca, 106. Serafini, 209. Siegert, 22. Silva Santisteban, 40. Silvcla, 25, 52. Siqueira, 23. Sócrates, 106. Sodi, 27. Soler, 23, 49, 52, 216, 242, 279. Sombart, 89. Spencer, 65, 127, 169. Spinoza, 123, 169. Starnrnler, 140, 153. Stanlcy Jevons, 79. Stephen, 17. Stern, Alfredo, 179, 190. Stcrn, 'rlilliam, 188. Stoppato, 278. Stuart MilI, 79, 139, 169. Suárez, 108.

TEJEDOR, 18, 52. Tejera, 29. Teodorico, 15. Thiry, 41. Thomsen, 32. Thyrén, 23. Tissot, 26. T omasio, 113. Tome, 28. Toro Moya, 25. Trasímaco, 120. Trébutien, 17. Tuoz~j, 27, 53.

VALDES RUBIO, 25. Van der Eycken, 152.

Índice


Vanni, 139, 169. Varela Lamas, 2 L Varela, Raúl, 210. Vecchio, Del, 118, 122. Vera, 24, 53. Vico, 91, 113. Vidal, 18, 53. Vieites, 32. Vieira de Araujo, 18. Vicrkandt, 187. Villanova y Mañer, 16.

Villey, 17, 54. Viveiros de Castro, 23.

WACHTER, 21. Wharton, 17. Wilschere, 18. Wolff, 113. Worms, 89. Wundt, 65, 79.

ZACHARIAE, 16. Zcnón, 106.

INDICE ALFABETICO DE MATERIAS

ABANDONO de familia, 211. Abandono noxal, 286. Aberratio idus, 282. Abnegación, 139. Abusos deshonestos, 251. Accidente, 299. Acción (elemento del delito), 237, 238, 240, 241, 242, 243, H4,

245, 248, 253, 254, 255, 264, 269, 270, 271, 273, 274, 276, 296, 297.

Acción por omisión, 238. Acciones culpables, 273.

" dolosas, 273. " simplemente dañinas, 273.

Adio libera in causa, 266. Actitud de consentimiento, 271. Actos jurídicos, 156, 202. Actuación, 240, 241, 263, 270, 272. Adulterio, 209, 223, 280, 298. Aeronave, 231. Agrupaciones 4umanas. Ver: Grupos sociales. Alarma social, 289. Algebra, 65. Alma humana, 138.

" nacional, 131. " popular, 131, 153.

21

322 J. RAIMUNDO DEL IlÍO C.

Altruísmo, 127, 192. Ambiente, 129, 130. Amonestación, 21 5, 259. Animales, 258. Antijuridicidad, 238, 240, 249, 253, 254 a 256, 268.

" (teoría del idealismo jurídico), 256. " (teoría legal), 256.

Antroposociología, 92. A priori emotivo, 181. A priori intelectual, 181. Arbitrariedad, 144, 156, 173, 174. Aritmética, 65. Arte, 70, 84, 87, 133, 179. Artes, 70, 84, 87. Arresto, 21 5 • Asociación de ideas, 139. Asociaciones ilícitas, 299. Astronomía, 65. Axiología, 179.

BELLEZA, 170, 171. Bibliografía, 6, 11, 20. Bien común, 107, 135, 138, 139, 164, 169, 178, 194, 196, 197,

198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205. " (teorías personalistas), 198. " (teorías transpersonalistas), 198, 199.

Bienes de derecho, 207. " humanos, 171, 207, 292. " jurídicos, 61, 206 a 211, 223, 228, 258.

Biología, 65, 66, 69. Bondad, 170, 171. Botánica, 75. Buenas costumbres, 163. Buques de guerra, 231. Burguesía, 126.

CALUMNIA, 197, 251, 252, 298. Cámaras, 215. Capacidad, 262, 264, 266, 269. Capitalismo, 16 O.


Capitulaciones matrimoniales, 163. Caridad, 160. Cátedra, 6, 34. Causa, 245, 247, 272, 275. Causa-acción, 245.

" adecuada, 246. " eficiente, 246. " insuperable, 265, 268, 298. " próxima, 245. " típica, 247.

Caso, 273, 277, 283. Causalidad física, 65, 67.

.. jurídica, 238, 244 a 249, 262, 269 . • , voluntaria eficiente, 278.

Certeza jurídica, 134. Cheques, 210. Ciencia del Derecho, 137.

" del Derecho Penal, 77, 81. " fundamental, 183. " Penal, 77, 78.

Ciencias, 62 a 79. "

" "

"

" .. " " "

JJ

,.

abstractas, 65. abstracto-concretas, 65. a posteriori, 65. a priori, 65. causal explicativas, 67. concretas, 65. cosmológicas, 64. culturales, 69, 70. Ver: Cultura. empíricas, 65. del espíritu, 66, 69, 70, 83, 87. formales, 66. históricas, 64. jurídicas, 61, 97 a 205. Ver: Jurídico (lo). de la naturaleza, 32, 66, 69, 70, 87, 92. 204. noológicas, 64. normativas, 67, 77. Ver: Normas. de objeto ideal, 66. 68, 81. de objeto real, 66, 68, 69, 81. penitenciarias, 285.

323


Ciencias poéticas, 64. " psicológicas. Ver: Psicología. " puras, 65. " reales, 66, 83. " sociales, 83 a 87, 94 a 96. Ver: Sociología. " teóricas, 64, 67. " (clasificación de las), 63 a 71. " ( definiciones de las), 63. " (fines de las), 63, 68. " (objeto de las), 63, 68.

Circunstancias atenuantes de responsabilidad, 226, 28 O. " excluyentes de la reacción, 226, 260, 280, 282, 283,

" " " " "

Clima, 124.

295 a 30l. de impunidad, 280, 283, 296, 298, 300, 30l. de inculpabilidad, 261, 280, 283, 296, 300. de inimputabilidad, 261, 296. de justificación, 256, 280, 283, 296, 297, 298, 300. modificatorias de la responsabilidad, 239.

Coacción, 278, 282, 283. Códigos, 151, 152, 153. Colegios profesionales, 215. Combate singular, 287. Comiso, 214. Comportamientos sociales, 88 a 90. Composiciones pecuniarias, 164, 287, 288. Comprensión, 71, 94. Comunidad pura, 142. Concausas, 247. Concepción (proceso psíquico), 274. Conciencia, 159, 161, 166, 177, 279.

" moral, 16l. " popular, 125.

Condición, 246, 247. Conditio sine qua non, 247. Conducta, 158, 161, 165, 178, 194, 196, 205, 240, 249, 263, 264,

265, 267, 268, 269. Confederación, 131. Confinamiento, 213. Congresos, 35, 214.


Conocimiento, 71 a 76, 115, 137, 147. " científico, 71, 73, 74, 75, 78. " filosófico, 76. " de la ley, 226. " vulgar, 74. " (elemento del delito), 266, 271. Ver: Inteligencia.

Consentimiento social, 109, 130. Consuctudo, 150. Contrato, 156, 208.

" social, 114, 122. Convención, 114, 156, 168, 173, 175, 207. Convivencia social, 83, 87, 98, 120, 126, 157, 171, 178, 196, 198,

204, 221, 235, 288. Cónyuges, 298. Coparticipación criminal, 253, 3 OO. Cortesía, 157. Corrección, 289, 294, 295. Corrupción, 163. Cosas, 258. Cosa juzgada, 233. Costumbre, 90, 91, 148, 149, 150, 151, 156, 158, 170, 173, 175,

207, 214. Creación, 6, 7. Crítica, 9, 203. Cuasidelito, 202, 260, 273, 275, 299. Cuerpo del delito, 254. Culpa consciente, 277.

" grave o lata, 277. " . inconsciente, 277. " por imprudencia o activa, 277. " leve, 277. J' levísima, 277. " por negligencia o pasiva, 277. " con previsión, 277. " (alusiones al término), 260, 262, 264, 265, 267, 269, 273,

275 a 278, 281, 299. " (calificación de la), 276, 277. " (castigo de la), 278. " (definición de la), 275. " (graduación de la), 277.


Culpa (origen de la), 276. " (requisitos de la), 276.

Culpabilidad, 240, 244, 248, 249, 251, 253, 256, 260, 261, 262, 263 a 270, 272, 273, 275, 279, 281, 282, 290, 294, 296, 297.

" (expresiones de la), 269, 275. " (fundamentos de la), 266. " (teoría normativa de la), 264, 265.

Culposo, 275. Cultos prohibidos, 288. Cultura, 70, 83 a 87, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 171, 194, 199. Cumplimiento de deber, 256, 297.

de orden, 298.

DAÑ'o, 6, 164, 236, 289, 298. Deber, 115, 117, 128, 158, 159, 163. Deber ser, 67, 77, 108, 115, 132, 145, 177, 183, 195, 196, 201. Decisión, 274. lA!fensa legítima. Ver: Legítima defensa.

" social, 31, 35, 213, 216, 225, 260, 288, 290, 293, 294, 295-Ver: Derecho de D.::fensa Social.

Definiciones, 37 a 60. " conceptuales, 38. " descriptivas, 39. " filosóficas, 39, 40 a 44. " generales, 3 9, 54 a 59. " jurídicas, 39, 44 a 54. " nominales, 38. " objetivas, 38, 39. " reales, 38, 59. " subjetivas, 38, 39. " (clasificación de las), 38. " (concepto de las), 37.

Defraudación, 298. Delación, 299. Deliberación, 274, 292. Delincuente, 7, 10, 31, 33, 34, 38, 154, lH, 217, 221, 232, 238,

257 a 283, 284, 289, 291, 293, 295, 301. Delito, 6, 7, 10, 21, 31, 34, 38, 154, 155, 202, 208, 216, 217,

221, 234 a 256, 260, 272, 273, 301.


Delito de comisión, H2. " de comisión por omisión, 242, 243. " consumado, 2 n. •• de daño, 241. " esperado, 291. " formal, 241. " habitual, 251. .. legal, 235. .. de lesión. 241. .. material, 241. .. natural, 235. " de omisión, 242. .. de peligro. 241. " preterintencional, 272. JO putativo, 282. JO social, 235. " tipo, 250. .. ( conocimien to del), 2 H . JO (consecuencias no penales del), 233. .. (descripción del), 25 O a 252.

.. (elementos del), 226, 237, 238 a 256. .. (elementos circunstanciales del), 239. .. (elementos específicos del), 239. .. (elementos e~ra típicos del), 250. .. (elementos genéricos del), 238, 239, 240. " (elemento injusto del), 237, 255. JO (elemento legal del), 237, 238, 254, 256, 260, 285. .. (elemento material u objetivo del), 237, 248, 249, 254, 259,

.. "

" .. " .. .. ..

260, 263. (elemento moral o subjetivo del), 237, 238, 248, 256, 259, 260, 26'5. (factores del), 235, 260, 290. (naturaleza del), 235. (origen del), 23> • (puntos de vista de su consideración), 235 a 238. (punto de vista general), 235, 236 • (punto de vista histórico), '236. (punto de vista técnico), 237, 238 . (tesis criminológica acerca del), 236. (tesis dogmática acerca del), 236 •

328 J. RAIMUNDO DEL Rfo c.

Delitos económicos, 210. " en especial, 10, 163.

Demanda de perdón, 287. Denominaciones, 13 a 35. Derecho, 65, 70, 78, 84, 87, 99 a 205, 207, 213.

" administrativo, 291. " autónomo, 130. " de castigar, 13, 14, 216. " conceptual, 102, 147. " constitucional, 230. " consuetudinario, 149. " con vencional, 1 57. " corporativo, 157. " correccional, 214. " criminal, 13, 14 a 20, 28, 29, 34. " de defensa social, 14, 32, 33, 34. " determinador, 13, 3 O. " disciplinario, 215. " divino, 108. " eficaz, 200. " escrito, 150, 221. " de forma, 141. " ideal, 102, 117. " injusto, 176. " internacional, 230, 23 1. " justo, 143, 200. " legislado, 136, 15 O. " libre, 153, 229. " de lucha contra el delito, 14, 32, 34. " natural, 102, 104 a 120, 122, 123, 124,~ 128, 129, 136,

143, 147. "

" " " " "

" "

no escrito, 15 3. no legislado, 174. objetivo, 129. de penar, 9, 40. positivo, 82, 103, 107, 111, 112, 113, 116, 117, 123. de prevención, 13, 3 1. de procedimiento penal, 3 O, 141. protector de los criminales, 14, 31. protector de la sociedad, 14, 32.


Derecho púlico, 216. " "

" " " " "

" " " "

" " "

" " " "

"

"

"

puro, 144. racional, 129. reformador, 13, 30. represivo, 13, 29. sagrado, 150. sancionador, 13, 29, 3 o. vivido, 136. voluntario, 112. (características formales del), 143, 144, 145, 146, 176. (conceptos sobre el), 101 a 148. (concepto empírico del), 126. (contenido del), 140, 141, 142, 143. (fuentes del), 221. (fines del), 102 103, 133, 134, 145, 195. (ideal del), 13 6, 13 7, 141, 143, 169. (naturaleza del), 102, 103. (objeto del), 102, 155. (teoría formal acerca del), 116, 118, 119. (teoría mecanista acerca del), 116. (teoría pluralista acerca del), 131. (teoría pura del), 145. (término), 99 a 101, 174. ( al trabajo), 160. (validez del), 13 3, 134.

Derecho Penal, 13, 21 a 28, 29, 33, 76 a 79, 94 a 96, 205. " (aspecto criminológico del), 38.

(aspecto filosófico del), 37. (aspecto jurídico del), 37. (aspecto político del), 37. (aspecto sociológico del), 37. (definiciones del), 37 a 60. (denominaciones del), 13 a 35 . (fines del), 38, 59, 60, 217, 289. (límites del), 148, 204, 291.

" "

"

" " " "

" "

(naturaleza del), 38, 59, 60, 61 a 216, 217. (objeto del), 38, 59, 60, 80, 81, 82, 95, 96, 217 a 301.

Derecho Penal Autónomo, 215. Derechos adquiridos, 112, 113.

330 J. IlAIMUNDO DEL Rfo c.

Derechos hipotéticos, 113. " individuales, 199. " innatos, 112, 113, 116. " inviolables, 114. " originales, 122. " primitivos, 114. " sociales, 199.

Descuido, 276, 278. Deserción, 288. Destierro, 213. Dialéctica, 63. Dignidad humana, 199. Dinero, 160. Dios, 106, 108, 109, 110, 168. Dioses, 106, 160, 288. Diplomáticos, 231. Discenso, 163. Disipación, 163. Divinidad, 104, 106, 109. Divorcio, 160, 163, 164. Dogmática jurídica, 145, 2 O 3. Dolo, 260, 264, 265, 267, 269, 270 a 275, 277, 278, 281, 299.

" (negación del), 281. " (teoría del asentimiento), 270, 271. " (teoría de la representación), 270, 271. " (teoría de la voluntad), 270.

Dolor, 139, 294. Duda, 281. Duelo, 157, 160, 299.

ECONOMIA, 32, 84, 210. Educación, 15 7, Egoísmo, 122, 126, 127, 192. Ejemplariz:lción, 294, 295. Ejercicio de derecho, 256, 297. Enejenados mentales, 225, 266, 297. Encubrimiento, 298. Energismo, 186. Ente, 66, 181. Entropía, 186.


Equidad, 111, 121. Equivalencia (teoría de la), 247, 248. Error, 278 a 282.

" culpable, 281 " de derecho, 279, 280. " doloso, 28 1. " de hecho, 279, 280. " inculpable, 281, 282. " en el efecto del delito, 282. " en la persona, 28 1. " (objeto del), 280.

331

Escuela clásica, 6, 225, 235, 236, 237, 255, 259, 264, 285, 289, 299, 301.

" correccionalista, 31. " positiva, 7, 235, 236, 260, 262, 278, 289.

Escuelas de Derecho, 101 a 148. " de Derecho Natural, 102, 103, 104 a 119, 168. " históricas, 102, 103, 120 a 132, 169. " jurídicas, 102, 103, 140 a 148, 169. " psicológicas, 102, 103, 138 a 140, 169. " sociológicas, 102, 103, 120 a 132, 169. " teológicas, 102, 103, 104, 168.

Espíritu de cuerpo, 13 O. " moral, 164. " popular, 125.

Estadística, 290. Estado, 91, 95, 113, 114, 117, 121, 122, 124, 126, 128, 129,

130, 131, 132, 136, 138, 146, 154, 155, 199, 213, 215, 216, 219, 220, 223, 224, 225, 231, 232, 289, 293, 295.

Estafa, 239. Esterilización, 164. Estudiantes, 6. Estupro, 299. Etica, 63, 134, 207, 294, 29>' Evolución, 127, 152, 164. Excusas absolutorias, 296. Exégesis, 15 3, 203. Exigibilidad, 264, 265, 267, 268, 269, 283. Existencia, 66. Expiación, 21.

332 J. RAtMUNDO DEL Río c.

Extradición, 232. Extranjeros, 226, 230, 232. Extrañamiento, 213. Extraterritorialidad (teoría de la), 231, 232.

FALSA deposición, 197, 251. Falsificaciones, 299. Falso testimonio, 197, 251. Familia, 92, 161. Fas, 150. Fascismo, 131. Fe, 90, 104, 168, 206. Felicidad, 121. Fenómeno, 67, 115, 118, 176. Fenómeno de poder, 136. Fenomenología, 137, 146, 181, 186. Figura delictiva, 247, 250, 280. Filosofía, 9, 10, 76, 179. Filósofos, 6, 38, 161. Fines, 67, 68, 157, 158, 177, 195, 203, 228. Física, 63, 65, 66, 69. Fisiología, 65. Forma, 140, 141, 142, 143, 145. Formas de decir, 7. Formas sociales, 84. Formales (principios), 11 5. Formales (reglas), 136. Formal (pensamiento), 141. Formalistas (teorías), 176. Fraudes, 160, 210. Fronetismo, 191. Fuerza, 114, 123, 140, 144, 169, 268, 282, 298. Fuerza material, 283.

" psíquica, 283. Führer, 132. Funcionarios, 299. Funciones sexuales, 160.

GENERALIDADES, 10. Generalidad de determinaci6n, 184.


Generalidad de relación, 184. Geometría, 65. Geopolítica, 92. Germanos, 125. Gnoseología, 72, 73. Griegos, 125.

333

Grupos sociales, 83, 87 a 91, 93, 112, 114, 129, 130, 151, 157, 158, 177, 199, 207, 284, 285.

HABITO, 139, 169. Hecho, 269, 279. Hechos exigidos, 234, 235. I-techos humanos, 201, 2:>4, 253, 254, 255, 262, 263. Hecho justo, 256. Hecho moral, 1 59. Hechos inmorales, 163. Hechos sociales, 70, 88 a 90, 94, 129, 130, 204, 207, 288. Hechos permitidos, 234. Hechos prohibidos, 234, 235. Hijos ilegítimos, 160. Historia, 9, 10, 64, 65, 183, 228, 290. Hombre social, 199. Homicidio, 160, 220, 223, 250. Honor, 206. Honradez, 222. Huelgas, 15I. Hurto, 298.

IDEAS, 138, 140. " inmanentes, 129. ,. universales, 129.

Ignorancia, 279. " de la ley, 226, 280. " (elemento del cuasidelito), 260.

Imperativo categórico, 115. Imperio oriental, 125-Imprudencia, 260, 276, 277, 278. Impuestos, 164. Impunidad (causales de), 279, 280, 283, 296, 298, 300, 30l. Imputabilidad, 260, 261, 262, 265, 269, 296.

33-4 J. R.AIMUNDO DEL R.ÍO C.

Imputabilidad física u objetiva, 262. " moral o subjetiva, 262.

Incapacidades, 258. Incertidumbre, 281. Inculpabilidzd (causales de), 279, 280, 282, 283, 296, 300. Indemnización civil, 300. Indices, 10. Inexigibilidad de conducta, 298. Infanticidio, 250. Inhabilitaciones, 214. Injuria, 251, 298. Instinto de conservación, 123. Institución, 84, 128, 129, 1<4-7. Inteligencia, 171.

" (elemento del delito), 259, 260, 261, 265, 266. Intención, 260, 270, 274. Intereses, 112, 126, 199, 288. In terpretación (de la ley), 1 52.

" analógica, 228, 229. " auténtica, 227. " contra legem, 153. " doctrinaria, 227. " gramatical, 227. " judicial, 227, 23 O. " legislativa, 227, 230. " literal, 227. " lógica, 227. " por analogía, 228. " privada, 227, 230. " teleológica, 228. " (autoridad de que emana), " (efectos que produce), 227, " (medios empleados), 227.

Intimidación, 266, 294. Intoxicación alcohólica, 266, 267. Intuición, 119, 193. Intuición fenomenológica, 181.

JEFE del Estado, 231. Juego, 160.

227. 230.


Juridico (lo), 78, 98, 99, 133, 134, 155, 157, 162, 163, 164, 165, 167, 173, 174 a 204, 205.

" (concepto de lo), 147, 148, 150, 151. " (esenci:l de lo), 176. " (expresiones de lo), 178. ,. (fines de lo), 141, 142, 144. " (form:l de lo), 142. " (medios de lo), 141, 142. " (n:lturaleza de 10), 99, 148, 174 a 204. " (noción de lo), 13 3. " (signific:ldo del término), 99 a 101, 174.

Jurídicos (deberes), 164. " (principios), 98, 155, 156, 157, 158.

Jurist:ls, H, 38, 227. Jurisprudencia, 6, 9. ¡us civile, 111. ¡us gentium, 110. Justicia, 99, 102, 103, 107, 109, 110, 111, 112, 113, 117, 118,

120, 121, 122, 123, 124, 126, 128, 129, 132, 134, 135, 136, 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 162, 168, a 174, 175, 178, 194, 198, 199, 200, 201, 205, 207, 222, 236.

" correctiva, 121. .. distributiva, 121. .. divina, 109. " humana, 109.

Justificación (causales de), 279, 280, 283, 296, 297, 298, 300. " putativa, 282.

Justo (lo), 99, 168 a 174, 175.

LATINOAMERICANAS (legislaciones), 7. Latinoamericanos (autores), 7, 8.

" (problemas), 8. Legal (lo), 98, 99, 155, 168, 173, 174, 195-

" (concepto de lo), 148, 15 O, 154. Legítima defens:l, 255, 256, 297, 300. Lenguaje, 70, 84, 87, 90, 91. Ley, 78, 83, 90, 114, 121, 138, 148, H9, 150, 151, 152, 153,

154, 155, 165, 166, 167, 170, 173, 174, 175, 195, 196, 197, 202, 203, 204, 217, 218, 220, 268, 293, 296, 298.


Ley de la degradación de la energía, 186. " eterna, 106, 107. " fundamental, 118. " humana, 107. " inmutable, 123. " moral, 11 o. " natural, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 150. " de naturaleza, 122. " positiva, 150, 169. " temporal, 107. " (derogación de la), 232. " (interpretación de la). Ver: Interpretación de la ley. " (promulgación de la), 232. " (término), 148 a 150.

Ley penal, 154, 219 a 233, 234, 247, 249, 256, 288. " (aplicación de la), 230 a 233. " (aplicación por analogía), 228. " (aplicación de la, con relación al espacio), 231, 232. " (aplicación de la, con relación a las personas), 230, 231. " (aplicación de la, con relación al tiempo), 232, 233. " (caracteres de la), 223, 224. " (concepto jurídico de la), 221. " (destinatarios de la), 224, 225. " (ignorancia de la), 226. " (interpretación de la), 226 a 230. " (naturaleza de la), 221, 222.

Leyes extranjeras, 232. " injustas, 176. " de residencia, 232. " del trabajo, 215.

Libertad, 116, 117, 126, 163, 198, 199, 206. " (elemento del delito), 259, 260, 261, 265, 266.

Lícito (lo), 99, 167, 168, 175-Lógica, 65, 73, 81, 145, 229, 244, 290. Lagos, 136, 140. Lucha de clases, 126, 169.

MADUREZ mental, 264, 267. Maestros, 214, 227. Malicia, 260, 270, 273, 274.

:éXl'LlCACIONES DE DERECHO PENAL

Mancomunidad penal, 286. Masa, 129, 132, 164. Matemáticas, 65, 66, 185. Matrimonio, 160, 164, 287, 299. Mecánica, 65, 187. Medidas curativas, 290.

eliminatorias, 290. " preventivas, 290. " de seguridad, 35, 233, 290, 291, 293, 294, 295.

1-tedio, 164, 200, 228. " físico, 92.

Medios, 177. " antijurídicos, 278.

Memoria (proceso mental), 64, 170. Memorias (de Licenciados), 6. Menores, 211, 225, 266, 297. Metafísica, 66. Método, 63, 68, 145.

" " "

"

comparativo, 66. deductivo, 66, 69, 70. descriptivo, 66. experimental, 66. histórico, 71. inductivo. 66, 69, 70.

Miedo, 265, 268, 29S. l\linistros, 231. Modas, 157.

337

Modernismo jurídico, 152. :Moral, 32, 84, 87, 90,

131, 133, 139, 146, 194, 198, 200, 201, absoluta, 1 59.

99, 102, 107, 112, 119, 126, 127, 156, 157, 158 l 167, 170, 175, 178, 205, 207, 223.

" relativa, 159, 160. ,., universal, 159, 226.

Moral (lo), 162, 163, 165, 168, 174. Moralidad pública, 163. Morfología soci:¡I, 93. Mos, 150. Motín, 288. Motivos, 274. Móvil, 270, 274.

338 J. l\.AIMUNDO DEL Río c.

Muerte (pena de), 213. Multa, 214, 215.

NACION, 1l2. Nacional-socialismo, 131. Naturaleza, 81, 135, 258.

(escado de), 114, 123, 1.35. " humana, 102, 111, 112, 114, 117, 118,121,122.

Necesid~d, 111, 121, 122,153,197,222. " biológica, 127.

(estado de), 256, 283, 297, 300. Negligencia, 260, 276, 278, 281. Noción, 60, 217. Normils, 67, 78, 81, 82, 83, 131, 136, 145, 152, 156, 161,

177, 195, 196, 197, 201, 202, 203, 20-1, 205, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 264,

" jurídicas, 196. leg~les. 196, 268. morales, 160, 162, 173.

" sociales, 129. Norma de deber, 268,

" fundamental, 146. primaria, 2 19.

" secundaria, 219. Notas, 10. Nóumeno, 115, lIS, 176. NOVÜl, 164. N 1111 u 111 criwm mtlla POCflJ sin!' lrgr, 228, 254.

OBJETO, 71, 72, 73, 78. Obligaciones naturales, 163.

" pecuniarias, 209. Obst;Ículos de procedimiento, 23 O. Omisión, 237, 238, 241, 242, 254, Ontología, 183. Orden, 178, 194, 200.

n civil, 210.

" ideal, 158. jurídico, 154. moral, 236.

26&, 273, 297, 298.

EXPLICACIONES DE DEltECHO PE;>;AL

Orden público económico, 210. Ordenanzas municipales, 226.

" de policí;l, 226.

PADRES, 214. Parientes, 298. Parlamentarios, 23 1. Parricidio, 250. Patrimonio, 206, 208. Patrones, 214. Peligrosidad, 2 O 1\, 225, 2 SJr. Pena, 213, 214, 285, 289, 290, 291, 291, 293, 294, 300.

" privativa de la vida, 213. " (condiciones de la), 9. " (fines de la), 9. " (término), 21.

Penas pecuniarias, 2 f 8. " privativas de bienes, 214. " privati vas de derechos, 214. " priv!tivas de·la libertad, 213. " restl'ictiv'lS de l.t libcrud, 213.

Pcnología, 285. Pensamientos, 72, 73, 94.

" (forma de los), 7.>. " (reglas de los), 72, 73.

Percepción, 170. Perfección, 170, 171. Perfeccionamiento humano, 103, 113, 118, 121, 135. Persona, 119, 188, 257.

" jurídica, 258, 259. Población, 93. Poder de educación, 214.

» público, 177. Poderío económico, 163. Politica, 32, 291. Política penal, 208. Prácticas. 15 l. Prede1ictual (situación), 3 5. Preponderancia (teoría de la), 246. Prescripción, 141.

339


Presidio, 213. Prevención, 32, 35, 214, 278, 289, 290, 291.

" especial, 293, 294. " general, 291 t 294.

Previsión, 32, 270, 271, 274, 275, 276, 277. Principio de defensa (teoría dd), 231.

" personal (teoría del), 231. " real (teoría del), 231.

Prisión, 21 3. " por deud~s, 210.

Privación de beneficios, 258. " de razón, 297.

Producción, 126. Productos eulti vados, 134.

" naturales, 134. Proletariado, 126. Propaganda, 8, 132. Propiedad intelectual, 16 O.

Protección civil, 212, 213. " penal, 213.

Prostitución, 160. Psicología, 65, 66, 69, 72, 178, 227, 263, 264, 265, 266,

267, 269, 273, 290. Psicologismo, 179, 186. Publicación de sentenci .. s, 259. Pueblo, 132. l'unibilidad, 248.

QUERER, 177, 195. Química, 65, 66, 69.

RAPTO, 160, 164, 199. Raza, 92, 131, 132. Razón, 64, 102, 105, 106, 107, 110, 111, 112, 113, 114, 115,

117, 118, 119, 123, 128, 129, 136, 140, 169, 170, 171, 193.

" " " " "

divina, 106. objetiva, 136. práctica, 11 5. pura, 115. suficiente, 10 9.


RCol.cción civil, 212, 213. " penal, 213. " social, 10, 38, 144, lH, 155,213,217,221,256,28-4

a 3 O 1. Ver: Penas, Prevención, 'Medidas. " " (denominación), 285. " " (efectos de la), 294, 295. " " (formas de la). 290, 291. " " (fundamentos de Ll), 28S, 289.

" (historia de la), 285 ;l 288. " "(importancia de la), 288. " "(modos de ht), 291 a 294.

Readaptación, 233, 290, 293, 294, 295. Realidad, 132. Reclusión, 213. Reforma, 30. Reglas de cOl1viyencia humana, 155, 156, 173.

" jurídicas, 156, 162, 164, 173. " legales, 165 a 167. " morales, 165 a 167.

Reincidencia, 290, 300, Hll. Relación causal, 240, 261. Relativismo jurídico, 152. Relegación, 213. Religión, 32, 70, 84, 91, 126, 133, 156, 161, 207, 223, 236. Reos, 233. Represión, 291. Reprochabilidad, 26.3, 264. Rescate, 164. Responsabilidad, 249, 260, 261, 262, 263, 265, 280, 295 a 301. Resultado, 238, 240 a 249, 253, 262, 26" 2H, 269, 270 a 278. Retribución, 291, 293. Revelación, 104, 178. Revolución, 146. Robo, 160, 223. Romanos, 108, 111, 125, H9, 150.

SABER, 71. " " "

(extemión del), 62. (finalidad del), 63. (forma del), 63.


=-==-~-=--= .. ==============================================-~--

Saber (naturaleza del), 62. " (organización del), 63. " (universalidad del), 62.

S.¡jud, 206, 264, 267. Sanción, 6, 29, JO, 146, 156, 157, 153, 167, 177, 215, 219,

220, 221, 222, 223, 237, 240, 249, 256, 285, 292, 298. Y cr: Reacción social.

" consensual, 90. contractual, 2 H.

" doméstica, 214. " escolar, 214. " ética, 90. " jurídica, 90. " de opinión, 90. " religiosa, 90.

Sedición, 299. Segurid:ld, 134, 178, 194, 199, 200, 206.

" del Estado, 23 1. Sentcncia extranjera, 232.

" de término, 2,) 3. Sentidos, H, 115, 193. Sentimiento, 140, 170, 171, 173, 187, 211, 2J7. Ser, 66,67,77,81,115,132,138, H5, 181,201. Ver: Existencia. Seryicio social, 160. Similitud moral, 129. Sindicato, 13 1 . Soberanía, ¡¡ ... Sociabilidad, 112. Sociedad, 123, 128, 260.

" comercial, 160. " primitiva, 160, 236, 286.

Sociogeogtafía, n. Sociología, 65, 66, 69, 70, 83 a 87, 91.

" biológica, 92. Solidaridad socbl, 128, 129, 169. Subsunción, 2'''. Suicidio, 299. Sujeción a vigilancia, 213. Su jetos del delito, 257 a 259. Suspensión, 214.


TALlON (ley del), 287. Técnica jurídica, 198, 201 :l 205. Técnicas, 67, 70, 84, lB, 163, 178, 227. Tecnicismo jurídico, 203, 229.

legal, 203. TentatiVOl, 253. Teólogos, 6. Territorialidad (teoría tk la), 231. Territorio, 231. Tipicidad, 238, 240, 249 a 2H, 265. Tipificación, 2 H. Tipo, H9, 250, 252, 253, 255. Totalitario, (países), 8. Trabajador, 160. Trab:ljo, 93, 206. Tradición, 163, 197, 222. Trato socia!, 156, 157. Tribunales, 215, 227. Tribus, 164, 286. Tropas extranjeras, 231.

UNIVERSALIDAD (teoría de 101), 232. Usos, 151. Usos sociales, 156, 157, 158, 207. Utilido1d, 122, 139, 169, 197, 236. UN/itas, 111.

VALOR irradiado, 189. propio, 189.

343

Valores, 67, & 1, 132, 133, 1 35, 1 37, 14-7, 1 58, 15 9, 161, 1 62. 164, 165, 169, 171, 178, 179 a 196, 197, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 222, 223, 229, 255, 256, 264, 265, 292, 2'5.

.. (dignidad de los), 190. (fenomenologia de los), 190. (psicología de los), 190. (de servicio), 189 . (teoría de los), 190.

Ven¡pnza, 6, 21. " privada absolut:l, 286.

Índice

344 J. l\AIMUNDO DEL tdo c.

Veng:mz;¡ privada reglamentada, 286, 287. " pública, 287, 288.

Verdad, 72, 73, 75, 170, 171, 222. Verdades eternas, 113, 126. Víctima del delito, 3}. Vida, 206.

" afectiva, 170. " colectiva, 130. " licenciosa, 1 63.

Viobción, 299. Violencia física, 282. '''¡¡untad, 81, 142, H4, 146, 166, 177, 227, 292.

divina, 108.

" ética. 131. general, 1 H. del legislador, 116. de peligro, 27&. soberana, 221. de vivir, 138. (autonomía de la), 163. (elemento del delito), 237, 238, 240, 258, 259, 261, 266, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 278.

Yolunt;¡rio (término), 272 a 275.

ZOOLOGI¡\. Zoología, 75.

260,

derecho penal - tomo i - j . r. del rio

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