DERECHO PENAL PARTE GENERAL

MARCO ANTONIO TERRAGNI

CAPITULO 1 - Conceptos fundamentales del Derecho Penal

SUMARIO: 1-Sistema penal y control social. 1.2. Concepto y formas. 2. El Derecho Penal.Planteamiento. 2.1- Funciones: tutela de bienes jurídicos y/o de valores ético sociales y/o de la validez de lanorma. 2.2. Fundamento antropológico. 2.2.1- Los principios fundamentales reguladores del control penal.2.2.2. Lineamientos constitucionales y emergentes de los Pactos Internacionales como pertenecientes alsistema. 2.3- Concepciones: de hecho y de autor; de culpabilidad y de peligrosidad; liberal y autoritario. 3. LaPena. 3.1. Concepto. 3.2. Alternativas. 3.3. Fundamento y fin. 3.4. Su

trascendencia en orden a la concepción del Derecho penal. 3.5. Teorías. 4. Medidas de seguridad. 4.1. Suintegración al Derecho penal.

1- Sistema penal y control social. 1.1. Concepto y formas. Partiendo de la evidencia de que elhombre es un ser social por esencia (ya que vive en grupos, interactúa con los demás individuos de suclan y también con de otros pueblos) para esbozar una idea respecto del sistema penal, previamente esnecesario analizar el concepto, sociológico y con trascendencia hacia la Política criminal, de controlsocial.

El conglomerado de personas prepara al individuo para concertar los fines que él se propone y,simultáneamente, indica qué comportamiento no son adecuados para llegar a la meta de una convivenciaarmónica; prohibiéndolos. Quien incurre en estos últimos debe ser sancionado. Así, la aceptación de laconducta adecuada y la proscripción de la que no lo es constituyen los medios para conseguir que todos losindividuos se integren al grupo y actúen como él quiere.

El control social, pues, constituye el conjunto de mecanismos que ejerce influencia, por vigilancia ypresión, con la finalidad obtener aquella adhesión.

Se ejerce a través de la familia, la educación, la religión, los partidos políticos, la ciencia, el arte, lasllamadas “organizaciones intermedias”, los medios masivos de comunicación, etc. También, y en primer lugar,lo ejerce el Estado. De allí que cuando se habla de las diferentes formas de control social, se alude a que lohay difuso o institucionalizado.

1.2. Formas: Difuso o secundario: Es aquel, no formal, que crea hábitos de conducta mediantediversas instituciones como la familia, los medios de comunicación, la moda, los prejuicios, loscomentarios, etc., que inducen a obrar de una manera que el común considera aceptable. Presentacomo nota característica la finalidad de inculcar el seguimiento de modelos de comportamiento externo,con trascendencia en la relación entre los individuos; y lo hace sin recurrir a la imposición sancionescoercitivas para quienes no lo adopten.

En tanto que control social institucionalizado o primario es aquel que, en la práctica opera mediante laamenaza o la imposición de consecuencias doloras, aún cuando exhiba –o no- un discurso directamentepunitivo: Así ocurre con algunas funciones que desempeñan la escuela, la universidad, la Policía , los tribunales,los institutos penitenciarios, etc.

También es dable clasificar al control social en formal y no formal. El primero alude a las institucionesde las que dispone el Estado para lograr acatamiento: instituciones del Derecho penal, la Policía deseguridad, los órganos de la administración de Justicia, el sistema penitenciario; entre otras. En tanto que alsegundo lo llevan a cabo la familia, la escuela, los cultos, los empleadores, etc.; en cuanto transmiten losdiversos contenidos de las conductas que tienen –según ellos- un valor positivo y así producen la progresivaasimilación de las pautas deseadas de conductas por el individuo, mediante la vías educativa, moralizante eintimidante.

El Sistema penal constituye una de las maneras de ejercer el control social. Es la forma más gravosa ya quesus sanciones recaen sobre la vida, la libertad, el honor, el patrimonio –entre otros bienespropios de quienes nose mantienen dentro de los moldes de la actuación permitida de cada quien. Lo deseable- es que laslimitaciones que él impone obedezcan a razones (no a la

arbitrariedad) y se ciñan a la intervención mínima necesaria para prevenir y reprimir los comportamientosmás intolerables para la vida en comunidad. Además, el Sistema penal debe contrarrestar los abusos enque incurran la Policía , los jueces, los agentes penitenciarios y el mismo público; el último en cuanto tieneen sus manos el poder de radicar denuncias. El Sistema penal de un Estado democrático de Derecho también

tiene como misión comprender –y compensar, lo que es lo mismo que reducir- las diferencias que existenentre los individuos resultante de la diversa extracción social, el aislamiento de cada uno de los gruposrespecto de los otros y el desarrollo cultural dispar; diferencias que conducen a una aplicación selectiva (afavor de unos y en contra de otros) de las consecuencias del conjunto de reglas y procedimientos punitivos.

El sistema penal es un control social institucionalizado. Sin embargo, la idea sistema penal no guardaequivalencia con Derecho Penal, pues éste es sólo una parte del primero y resulta inadmisible que através de esta disciplina jurídica se opere un endurecimiento del sistema penal, olvidando así que debe ser uninstrumento del Estado de Derecho y diferenciarse nítidamente de aquel método punitivo propio de losregímenes autoritarios. El esfuerzo más loable de los juristas tiene que estar orientado en la dirección deimpedir quede la materia se aparte de los principios de la Constitución nacional y se transforme así en uninstrumento para conculcar los derechos individuales.

2- El Derecho penal. Planteamiento. 2.1. Funciones: La expresión Derecho penal puede tener variasacepciones. Si se la asimila a legislación penal se trata del conjunto de reglas jurídicas establecidas por elEstado que señalan cuáles son los hechos que acarrean las sanciones más gravosas y de qué manera losindividuos que los protagonizan pueden llegar a ser castigados.

Aparte, y fundamentalmente en un Estado democrático de Derecho, protector de los derechos individuales,un principio fundamental es está vedado imponer sanciones a conductas distintas de las previstas por la leycomo delitos. Así el Derecho penal, en sentido objetivo, es el conjunto de normas que regulan y limitan elejercicio del ius puniendi[1] del que es titular el Estado. En este sentido protege la libertad.

También se puede aludir al Derecho penal asignándole el significado de Ciencia, pues así tiene comomisión interpretar la ley –y por eso se la llama Dogmática- encontrando los principios fundamentales quedeben gobernar la aplicación del Derecho positivo vi gente.

Con respecto a la doctrina que se elabora a partir de las normas vigentes, existen conceptos que –aparentemente contra puestos- deben ser a rmonizados.

Alguien puede creer que la función del Derecho penal es la tutelar bienes jurídicos y también valores ético-sociales así como la propia validez de la norma y otro sector de la doctrina entender que esas funciones no sonacumulativas sino disyuntivas.

Nuestra respuesta comienza por advertir que la expresión bienes jurídicos es engañosa ya que losbienes –en la material que estamos tratando- constituyen intereses dignos de protección legal. Se transforman enjurídicos cuando, efectivamente, el legislador le asigna ese resguardo. Si el problema a dilucidar es unacuestión previa a la sanción legislativa, entonces no es Derecho penal en el sentido de conjunto de normaspositivas vigentes, sino un debate filosófico sobre cuáles son las funciones que debería cumplir nuestramateria conforme a la postura de quien medita sobre ello.

En nuestro caso, la guía es la Constitución nacional, que en su artículo 19 expresa que el Estado puedeintervenir solamente en los casos en que las acciones humanas ofendan el orden, la moral pública operjudiquen a terceros.

Consecuentemente, el Derecho penal argentino, entendiendo por tal la normativa vigente y también laciencia, tiene la misión de ejercer control social y puede actuar siempre y cuando exista la necesidad degarantizar el orden público ó que no haya agresiones a la moral pública ó de proteger los intereses deterceros. Recién en el caso de que algo de esto ocurra, el legislador debe calificar como delitos esasacciones e incluirlas en los catálogos de normas represivas (art. 18 C .N.). No habrá entonces, ninguna duda deque aquellos intereses sociales son, a partir de ese instante, legalmente protegidos; en otras palabras: bienesjurídicos.

Siendo éste el mecanismo constitucional, la respuesta a aquel interrogante que nos habíamos planteado, esque la función del Derecho penal es tutelar bienes jurídicos. En cada tipo delictivo debe poderse deducir quéinterés protege[2]. Si esto no ocurriese, la norma sería inconstitucional.

A esta altura hay que aclarar que las alternativas acerca de que no es, la que hemos dejado consignada, lafunción del Derecho penal sino la custodiar valores ético-sociales o la validez de la norma, son planteadaspor sectores de la doctrina; que no compartimos, porque desconocen el principio consagrado en el art. 19 C.N.: Los valores ético-sociales son lo que su propio nombre lo indica: morales; no jurídicos. Esa norma haceuna clara distinción entre ética y Derecho. La moral a la que se refiere es la moral pública; no la individual.

Las cuestiones éticas quedan en la esfera de la privacidad a la que se refiere la primera parte de ese precepto:“Las acciones privadas de los hombres...quedan reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

Con respecto a la idea tutela de la validez de la norma,

también merece nuestro rechazo la doctrina que a ello se refiere, pues si se la aceptase, el Derecho penalpodría ser utilizado para reforzar el acatamiento de cualquier norma: incluso la proveniente de losregímenes autoritarios. Y esto no es válido para nuestro Estado de Derecho en el cual la autoridad (losPoderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial) no puede interferir las acciones privadas de los hombres; tal comolo hemos consignado precedentemente. Además, el art. 19 C

.N. está indicando que al Estado no le es dable legislar sino respecto de aquellas conductas que se traducen enresultado; por lo que jamás podría castigar actitudes de mera desobediencia; en suma: el Derecho penal no estádestinado a imponer una ética. Está para reducir, como última barrera, al máximo posible el número deinfracciones graves a las reglas de convivencia, ya sea que las comentan los particulares como que lo haganlos mismos funcionarios públicos.

Es cierto que las normas penales, como las de cualquier otro carácter, cumplen una función didáctica,estimulando la realización de conductas adecuadas, pero lo que no se puede admitir es que pretendaestabilizar cualquier regla y que se intente ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad a todo Derecho legislado,comprendiendo incluso el que se oponga a los principios de la Constitución nacional. Sobre todo teniendo encuenta que ella parte de la idea de que el Hombre es libre; por lo mismo no debe ser encasillado en un roldel que dimanen expectativas de comportamiento estandarizadas, cuyo quebrantamiento lo constituya endelincuente.

El ejercicio de la función punitiva del Estado como mal necesario que es, requiere que el perjuicio que seprocura evitar sea mayor que el que se causa; que la pena sea efectiva para satisfacer el afán de justicia; quesea necesaria en el sentido que no haya una medida más económica, en términos de daño social, que seaigualmente efectiva.

2.2. Fundamento antropológico. Esta expresión alude al requerimiento de que el sujeto que delinque seacomprendido, para advertir el Hombre no constituye un ente perfecto y, porque no lo es, algunos de sus erroresson excusables, tal como lo reconoce el art. 34.1 del C.P. Aparte, y contemplando el mandatoconstitucional de que las penas deben conducir a la resocialización, no es admisible prolongar lasconsecuencias de una condena por un tiempo tan extenso que no se logre ese objetivo. En general, elDerecho penal tiene que obrar en un sentido coincidente con las grandes pautas que están impresas en laconciencia profunda del Hombre y que le permiten distinguir el bien del mal; así como su propiaconformación – física y mental- le imponen límites a sus posibilidades de obrar.

2.2.1. Los principios fundamentales reguladores del control social (C.N. y Pactos Internacionales):El Estado democrático de Derecho limita su actividad punitiva. Para la República Argentina esta frontera

está trazada mediante diversos procedimientos: Los representantes del pueblo deben dictar una ley, previa alhecho, para que el autor de éste pueda ser incriminado. A su vez, esa ley tiene que ajustarse a lo que disponen laConstitución nacional, los pactos internacionales que le fueron incorporados con ocasión de la reforma de1994 y a los demás tratados y convenciones que ha suscripto y ratificado el Estado nacional[3].

2.2.2. Concepciones: de hecho y de autor; de culpabilidad y de peligrosidad; liberal y autoritario.Hay una razón histórica que explica la contraposición entre Derecho penal de hecho y Derecho penalde autor: Y es que, en Alemania, bajo el régimen nazi hubo una corriente doctrinaria que propugnó elrechazo al sistema penal liberal, que parte de la comisión de una conducta específica –para castigar aquien la haya ejecutado- por la persecución y el castigo de las personas por lo que son y no por lo quehacen. De esa manera se pretendía reprimir a quien tuviese las características de un ladrón, de unviolador y, por supuesto, de un opositor a las ideas políticas imperantes.

Por el absurdo de la propia concepción y por su impracticabilidad, no puedo llevarse a la práctica,siquiera en aquel lugar y aquella época. Pero siempre se recuerda el intento pues, subrepticiamente, alguienpuede inclinarse a castigar por tener determinadas ideas políticas, pertenecer a ciertas razas, adoptaralgunas creencias u otras diferencias de parecida índole. Para rechazar semejantes pretensiones, hay que recordarsiempre que, por mandato constitucional (art. 18 C .N. en cuanto menciona el “hecho del proceso”) elDerecho penal es de hecho; no de autor.

En lo que respecta a la dicotomía culpabilidad-peligrosidad también hay antecedentes históricos que

explican el por qué de la necesidad de resolver el dilema: Y es que en las últimas décadas del siglo XIX y lasprimeras del XX hubo un intento proveniente del Positivismo criminológico italiano, de poner el acento no lainterioridad del hombre, para encontrar que hubiese actuado con dolo o con culpa; sino en la circunstanciasque –antes de cometer un hecho previsto por la ley como delito- o después, se tratase de un individuo delcual emanase el riesgo de producir lesión a los intereses individuales o colectivos. La idea peligrosidadderiva de la voz temibilidad, que fue definida por uno de los adalides de aquel Positivismo criminológico –Garófalo- como la peligrosidad constante y activa y la cantidad de mal que es dable prever pueda ocasionar elsujeto.

En el Derecho penal argentino, si bien el Código penal (que fue sancionado en 1921 o sea en la época depleno auge de aquellas ideas) usa en alguno de sus preceptos la palabra peligrosidad, el fundamento de lapena es la culpabilidad. E incluso la magnitud de ella determina –entre otros factores- la mayor o menorextensión de la pena, en aquellas divisibles en razón del tiempo o de la cantidad (art. 41 C .P.).

En cuanto a las características que distinguen un Derecho penal liberal de otro autoritario hay que decir queen el primero es el pueblo, a través de los representantes elegidos por él, el que toma las decisiones acerca de loque debe ser tratado como delito, y lo hace respetando la dignidad humana. En tanto en el autoritario elque manda no reconoce límites que le impidan ejercer su poder. No aspira a proteger bienes jurídicos sinodeberes de los ciudadanos para con el Estado y da prioridad a la represión que resulte conveniente paraquien gobierna.

Otra nota que, por lo general y no en todos los casos, pues puede haber regímenes liberales que acudan aella –pero jamás por razones de persecución política- marca las diferencias, es que el Derecho penal liberalno admite la analogía y el autoritario sí. Así lo demostró la derogación en 1935, por el régimen nazi, delparágrafo 2 del C.P. alemán, que en esencia era similar al precepto que marca la necesidad de ley previa en elart. 18 C .N. argentina; y su reemplazo por una fórmula que habilitaba a acudir a lo que dispusiesen “leyes

a ná logas”.

3. La Pena. Concepto. Alternativas. Fundamento y fin. El castigo. En qué consiste la acción de castigar,genéricamente considerada y sin asignarle connotaciones jurídicas estrictas?

Castigar es causar un dolor como respuesta a una acción anterior, a un comportamiento que provoca esareacción.

Hay dos sujetos: el que aplica el castigo y el que lo sufre.

El primero tiene poder; es decir, dispone de la posibilidad de hacer efectiva su voluntad sobre el otro.

Este análisis elemental nos permite fijar varios conceptos:

Hay una relación entre sujetos. En esa relación uno es poderoso y el otro débil, Esa subordinación,originalmente considerada es de hecho: El poderoso es el padre frente al niño. El poderoso es quien hadesarrollado sus músculos frente al desmirriado.

Hay dos comportamientos contrapuestos provenientes de estos dos sujetos: uno ha actuadopreviamente, se ha comportado o simplemente es, de una manera que no satisface al dominador. Este asu vez adopta una actitud respecto de aquél, en la que está incorporada la nota del dolor. Quierecausarle un mal que le duela. Puede consistir en hacerle o privarle de algo, de manera que en ambos casossufra.

El castigo es sinónimo de sufrimiento. La pena es sinónimo de castigo. La pena es dolor. Así fue, es yserá siempre. Si una reacción del poderoso ante la actitud del débil no tiende a producirle dolor, elpadecimiento de un mal, no es pena. Salvo que deliberadamente sea cambiado el significado de la palabra yse la emplee para identificar otra cosa (variación que no es infrecuente, porque muchas veces la sufrenvocablos cuya vida puede ser más o menos accidentada). Pero pena ha sido siempre sufrimiento. Hacia el año950 así se incorporó la palabra a nuestra lengua, proveniente del latín, que a su vez la tomó del griego, elque designaba de similar manera una de las formas de sufrimiento imaginada tempranamente por loslegisladores. De ella derivan adjetivos, como penal que se puede usar con distintos susta ntivos paradenotar sufrimiento:

El Derecho penal no es cualquier derecho, sino el que se ocupa de las reacciones que causan un mal alinfractor. El establecimiento penal no es cualquier instituto, sino aquél en que se hace efectiva una de las

formas de imponer el sufrimiento.

Otro adjetivo: penoso, indica aquello que es difícil de sobrellevar porque duele, agobia, sumerge, ya quesignifica una carga, a veces insoportable.

Nacieron verbos como apenar que es también causa de dolor, aunque no lo quiera quien, por ejemplo,transmite una noticia ingrata. Y despenar: terminar con los padecimientos de alguien, rematando en su casoal que por sus heridas o enfermedad, ya no tendrá salvación.

La pena es siempre dolor: El alma en pena es propia de quien vaga por el mundo llevando a cuestas suspesares. El dolor es siempre personal e intransferible; ya sea el físico o el espiritual. Estamos solos con eldolor de nuestro cuerpo, como estamos solos al perder a quien estaban destinadas algunas palpitaciones denuestro corazón.

La pregunta: Cómo se castiga, podría ser respondida diciendo que se lo hace produciendo un mal.Donde? En el cuerpo o en el alma. ¿Por qué? ¿Que mueve al poderoso? Puede ser que obedezca areacciones instintivas, al deseo de venganza, o al simple placer de dañar, afirmando al mismo tiempo lapropia superioridad. En caso de que reaccione intelectualmente, preguntándose a sí mismo por qué lo hace,tratando de justificar el acto ante su conciencia, ante el penado y ante terceros, nace la reflexión que procuradocumentar el castigo.

Piensa entonces el sujeto que no propina mal por simple placer, sino para lograr algo que va más alláde la acción de castigar. Generalmente se tiene el convencimiento que sirve para corregircomportamientos que el poderoso, juzga inadecuados para la subsistencia del esquema dedominación del que es titular. La madre castiga al niño, a quien quiere, para que aprenda a orientar su conductaconforme a lo que ella cree conveniente, según la experiencia familiar y social que se le ha transmitido y haasimilado. Hay una regla que la madre impone a su hijo, regla que ella no ha creado íntegramente, peroque le corresponde aplicar. Comprende que el castigo duele, pero está segura que es necesario, porque endefinitiva significará la obtención de un valor superior, concretado en comportamiento acorde con lo quese espera del niño a la edad de que se trate. Aquí el castigo cumple una finalidad educativa. Dirían algunospsicólogos que hay una introyección compulsiva, que es la fase esencial de la psicogénesis de las nocionesde derecho y deber. La capacidad de establecer reflejos condicionados entre estímulos coactivos y vivencias desatisfacción o de sufrimiento, es lo que hace prever la conveniencia de adaptarse a las pautas que la personalexperiencia demuestra son más útiles.

Cuando la relación se sublimiza, y ambas partes aceptan que la razón prime sobre la fuerza bruta, apareceotro componente aún no considerado aquí que es la legitimidad del uso del poder de castigar. El convencimientode la existencia de esa legitimidad hace más fuerte al poderoso, porque añade una dominación de tipo espiritualque antes no tenía. La pena no es entonces una imposición lisa y llana de un mal, sino que lo es en tanto yen cuanto quien la aplique tenga legitimidad. El niño, llegado a la edad de razonar, sabe cuándo elpadre usa ilegítimamente de su poder, sea porque el progenitor no guarda coherencia con actitudesanteriores, sea porque abusa de su preponderancia. Si es así la autoridad se resiente y se torna débil.

La aceptación de una autoridad, que impone el deber desde afuera, marca un tránsito importante, puesimplica añadir un componente que será decisivo para el futuro comportamiento individual y social. Significaadmitir internamente la presencia de una obligación, naciendo así la moral autónoma. Esta colaboraráactivamente para que los mandatos compulsivos sean pacientemente aceptados.

Si el castigo constituye, junto con la recompensa y el encauzamiento inteligente de las aptitudesnaturales, un elemento decisivo para el desarrollo individual, la misma incidencia tiene en el funcionamientode los conglomerados sociales. Por medio del castigo, cuya distribución el grupo organiza desde la forma mássimple a la más compleja, se procura reprimir los comportamientos que se desvían respecto de aquelloque el grupo tiene por bueno para su propia subsistencia. Por supuesto que el dominio de lo que debeentenderse por normalidad lo tiene la jefatura, y lo impone a los demás de manera ineludible. Se logra asíuna organización estable que consigue uniformidad. Esa uniformidad que a su vez tranquiliza el comúnpues asegura la igualdad. La igualdad, este objetivo tan deseado, que tiene a su vez explicación: Afirmamosque la justicia ha de ser igual para todos, cuando en realidad deberíamos proclamar que nos gusta que lasmolestias y contrariedades, los sufrimientos y las frustraciones sean de la misma manera compartidos. Yeso por qué. Pues, porque nuestro impulso de afirmación del Ser nos lleva a querer superar a los demás.Pero si ello no es factible, sólo nos tranquiliza creer que los demás no son más que nosotros. O sea, que son

realmente nuestros semejantes, no solo en estructura biológica sino en destino vital, como enseñó Mira yLópez.

Es seguro que el castigo está presente, obedeciendo a reglas, en todo grupo humano que se organiza, aunquesea en forma elemental y transitoria.

Para evitar conflictos individuales que disgreguen a la comunidad, la autoridad impone reglas:administra el castigo directamente o establece de qué manera se propinará por el ofendido o por suspróximos. En este estadio, el de la sanción de medios uniformes de distribución de padecimientos,nace el Derecho penal: Cuando se procede conforme a criterios de jerarquía, el castigo es legítimo.

Recapitulando: Hay una relación fuerte-débil. Una acción del primero frente a una actitud del otro. Elcastigo es sufrimiento. Es necesario para dirigir conductas en el sentido que el dominador impone. Laaceptación generada por el convencimiento personal ayuda a que no surjan rebeldías. Tranquiliza lograr quelos demás sean nuestros semejantes. Se sancionan reglas para administrar el castigo, que lo legitiman.

¿Sobre qué recae el castigo? La idea más primitiva es la de aplicarlo sobre el cuerpo, y en lo posiblesobre la parte con la que se ha producido el hecho antisocial, mutilándola.

La amputación de las orejas y de la nariz ha querido expresar, en el antiguo derecho, la terribilidad delcastigo. Aplicaron esta pena los reyes de Persia a los prisioneros de guerra griegos.

La amputación de los labios y de la lengua fue pena especial para la blasfemia. Así en Francia el edictode Felipe de Valois castigó la segunda reincidencia a la blasfemia con la pena de amputación de la lengua, yla tercera con la de los labios “por ser castigado uno en la parte con la que se ha cometido el delito”. Enla España goda se colocaba al delincuente en caso de primera reincidencia la señal de la cruz en loslabios con un hierro candente; y en caso de segunda reincidencia se le amputaba la lengua.

La ceguera es una pena muy antigua mencionada en las Sagradas Escrituras, que se aplicógeneralmente a los sublevados.

Lo mismo que la amputación de las manos ordenada por Moisés para las mujeres que habían incurridoen adulterio. Como la mayor parte de los delitos se comete por medios de las manos, la amputación de éstasse consideraba como la más conveniente clase de retribución.

Entre los egipcios se castigaba así a los falsificadores de moneda; entre los griegos al caso de plagio dehombres y de mujeres. Los romanos amputaban las manos a los traidores, a los falsificadores, a losempleados públicos que escribían un falso protocolo y especialmente al ladrón. La Carolina castigó con estapena varios hechos y la aplicó también en caso de no pagarse el precio de sangre.

Las penas de mutilación del cuerpò fueron unánimemente aceptadas por los antiguos jurisconsultos,quienes las justificaban por la convicción de que el mal no puede realizarse sino por el dolor, y porque elmodo y el fondo de los distintos escarmientos debe juzgarse según su clase y las circunstancias.

Por supuesto que el ensañamiento contra el cuerpo del castigado tenía su expresión más acabada en lamuerte, pena que esencialmente se graduaba para no causarla en ciertos casos sino al final de unpadecimiento infinito.

El relato del ajusticiamiento del asesino de Guillermo de Orange es expresivo: El primer día fueconducido a la plaza, donde encontró un caldero de agua hirviendo, en la que fue introducido el brazo conque había asentado el golpe fatal. Al día siguiente le fue cortado este brazo, que como se desprendiera en elacto, lo empujó con el pie haciéndolo caer junto al patíbulo. Al tercer día fue atenaceado por delante de lastetillas y en la parte delantera del brazo. Al cuarto fue igualmente atenaceado por detrás delbrazo y en las nalgas. Y así consecutivamente este hombre fue martirizado por espacio de 18días. El último se lo sometió a la rueda. Al cabo de seis horas continuaba pidiendo agua todavía, pero no sela dieron. Finalmente el lugarteniente en lo criminal lo hizo rematar y estrangular “con el fin de que su almano se despertara y se perdiera”.

Esta es una de las manifestaciones de los diabólicos medios empleados por los hombres en todas lasépocas y en todos los lugares para hacer sufrir al dominado, hasta el fin de su agonía: ahogado,apedreado, crucificado, rotos los huesos, descuartizado, serrado en partes, arrollado por elefantes oarrojado a las bestias feroces, echándole aceite ardiente o metales derretidos en la boca y en las orejas,quemándolo o enterrándolo vivo...

Ante tanto esfuerzo imaginativo puesto al servicio de la crueldad luce como una perla la civilizadaAtenas en la que la pena de muerte se ejecutaba por lo general, rápida y directamente por el verdugo. Seproducen coincidencias entre esas prácticas y las actuales, por lo menos respecto de la pena de muerteejecutada legalmente (lo que implica dejar de lado las ejecuciones ocultas, precedidas porperfeccionadas formas de crueldad moral y física). Así en Atenas se ajusticiaba rápidamente alcondenado quemándolo vivo. Hoy se lo mata instantáneamente afectando las partes más nobles mediante elpaso de una fortísima corriente eléctrica. O era estrangulado, como hoy se lo hace usando la horca. O eraenvenenado, como hoy ocurre con el empleo de la inyección letal. Esta comparación demuestra que poco hacambiado, que el hombre fue, es y seguirá siendo cruel, constituyendo la crueldad uno de sus rasgoscaracterísticos.

Existen otros métodos para atacar al cuerpo sin llegar a la mutilación o a la muerte. El más antiguoDerecho Penal tenía en la pena de bastón, una sanción extendida a todos los pueblos y lugares. En Romasu aplicación se identificaba con la palabra fustigatio y se ejecutaba usando azotes, correas, látigos, etc.que recaían sobre el cuerpo “hasta sacar sangre”.

Esta pena hace tiempo ha desaparecido de la legislación del mundo civilizado, lo que no impide que sesiga ejerciendo una violencia similar, pero oculta, empleando golpes brutales para hacer entrar en razón alos remisos a los requerimientos de confesión o delación. Prácticas deleznables cuya erradicaciónempeña tantos esfuerzos de espíritus humanitarios.

La prisión, que no procura en forma directa el dolor corporal, no pasó a integrar el elenco de penas sino entiempos más próximos, por lo menos en cuanto a su aplicación a los hombres libres se refiere. La ley dePartidas señalaba siete penas, cuatro mayores y tres menores. Respecto de la perpetua prisión sólo se podíadar al siervo, porque la cárcel no era para castigo de los presos sino para guardarlos hasta que fuesen juzgados.De todas maneras estas distinciones no tienen que haber conmovido a los gobernantes, porque desde antiguola institución de la pena de cárcel se generalizó. Se habilitaron numerosas prisiones, la mayoría de ellassubterráneas. El aislamiento, el abandono más espantoso, hicieron estragos entre los prisioneros. Loshorrorosos cuadros fueron reflejados con crudeza por la Literatura , lo que hace innecesario añadir detalles,que nunca podrían superar la descripción de los artistas.

Los legisladores imaginaron otras formas de causar dolor: sometieron a los condenados a trabajosforzados, que se ejecutaban en galera, en las minas, en la construcción de carreteras y canales; en fin, entodas aquellas labores de tal manera agobiantes que anunciaban un próximo e irremediable fin del recluso,salvo respecto de individuos de una resistencia excepcional.

Quienes poseían honor (la minoría libre que gozaba de ese adorno de la personalidad) debían sufrir sumengua en virtud de ciertos castigos, de forma tal que el condenado apareciese odioso a los ojos de la gente.Los griegos ordenaban coronar como burla al calumniador, conduciéndole así por toda la ciudad. SegúnDiodoros esta disposición de la ley llevó al Estado un provecho muy grande “porque la mayor parte de losindividuos así infamados se suicidaban, prefiriendo más dejar la vida que ser considerados en tan grandeinfamia. Hizo esta ley que los calumniadores (la más peligrosa clase de hombres) escaparan de la ciudad,librándola de tal peste y pecado y disfrutando en consecuencia de una administración feliz y honrada”.

De la misma calidad de procedimientos participaba la imposición del sambenito o en el derecho germano lacynophoria, es decir, llevar el perro. Se obligaba al culpable a llevar un perro sobre sus espaldas, debiendorecorrer una distancia establecida de antemano.

La pena pecuniaria impuso desde antiguo el dolor de sufrir la pérdida o disminución del patrimonio dequienes lo tenían y gozaban de sus bienes de fortuna. Aunque las opiniones sobre esta sanciónestuvieron siempre divididas. Ante las críticas que se le formularon por los jurisconsultos de los siglosXVI, XVII y XVIII, sus antiguos partidarios dijeron que comprendían que no debía emplearse sino encaso de delitos procedentes de codicia, y no debía establecerse su importe, sino la porción que debíasustraerse de los bienes del reo, de modo tal el que hubiera cometido una estafa, por ejemplo, seríacastigado con la pérdida de la tercera, cuarta o quinta parte de sus bienes, según Filangieri. Nótese laproximidad de esta idea para individualizar mejor la sanción, con el instituto de los días-multa, que apareceen nuestra época.

El catálogo de males inferidos a los condenados a través de la historia no se agota con los mencionados.Se agregan el destierro, la relegación, la muerte civil, la privación de oficios y otras medidas cuyanaturaleza fue cambiando con el tiempo. Así las antiguas leyes españolas hacían una clasificación:pena de pecho y pena de castigo. La primera era la que tenía por objeto satisfacer al perjudicado los dañosque se le hubieren ocasionado, cual era el duplo, triplo o cuádruplo en los casos de hurto y rapiña.Mientras que la pena de castigo satisfacía la vindicta pública y reprimía los delitos con el temor delescarmiento. Podríamos pensar que no constituye esta división otra cosa que la diferencia tanconocida hoy entre indemnización y multa, pero uno de los tantos proyectos de reforma del Código Penalargentino agregó a su catálogo de penas la de multa como reparación. El señalado precedente bien podríaconsiderarse un origen remoto de tal clase de castigo.

¿Para qué sirve la pena? Los modos de causar mal al condenado responderían a la pregunta ¿Comocastigar? Pero también interesa saber para qué hacerlo, cuáles son las finalidades de la pena.

Todo gira en torno de varias ideas, que permanecen en todas las épocas, desde la antigüedad hastanuestros días: La pena conminada es amenaza para evitar que los miembros de la comunidad cometan delitos.

La pena aplicada es retributiva y sirve como escarmiento. La pena corrige al delincuente y asegura lasociedad. Más allá de los formalismos, en nuestro régimen real estos conceptos, mezclados, estánsiempre presentes. En cuanto a los textos positivos, de la Constitución Nacional se pueden extraervarios principios cardinales referidos a la sanción penal: No puede imponerse la confiscación de bienes, nila pena de muerte por causas políticas. Está vedada toda especie de tormento y suprimidos los azotes, asícomo las ejecuciones a la lanza y cuchillo que mencionaba el primitivo texto de 1853. A la pena privativade libertad se le asigna como fin la seguridad y no puede haber un castigo adicional a la mortificación que elmismo implica. Finalmente se deriva del texto constitucional que la pena es personal e intransferible.

La ley, a su vez fija el objetivo de la ejecución de las penas privativas de libertad: La readaptaciónsocial del condenado, concepto que había figurado en la Constitución nacional de 1949 que decía que lascárceles serían adecuadas para la reeducación social y que ahora se repite en los Pactos internacionalesagregados a la Carta Magna en 1994.

Que exista ese sea uno de los objetivo para la ejecución; no significa que se agote en ello el fin de esapena. Tampoco implica, como es obvio, que se logre la resocialización. Y en la actualidad se cuestionahasta la legitimidad de ese propósito.

Abarcando todo el catálogo punitivo corresponde indagar cómo se realizan en el país los fines asignados ala pena.

El sistema penal sirve para la prevención general, aunque la amenaza que su vigencia implica no impideque se cometan delitos. Esto que es muy obvio, por lo general la comunidad lo desconoce. Se ha repetidoinfinidad de veces la aseveración precedente, pero ni siquiera los legisladores (que deberían tener másperspicacia para entenderlo) lo han asimilado. Esta ignorancia hace que, cuando aparece un fenómenocolectivo que alarma por su violencia y reiteración, la primera respuesta a lo que se interpreta comoun clamor de la población desprotegida, consista en auspiciar un incremento de las penas. De ello sehace eco (y amplifica sus alcances) cierta prensa. Y nunca falta un legislador que presente un proyectopara elevar las escalas penales. Por la engañosa vía de la prevención general se deslizan aspiracionesabsurdas que, en ciertas situaciones, pueden llegar a propugnar el restablecimiento de la pena de muerte.Aunque nadie se detiene a preguntar qué pasa en el caso de que la ola delictiva persiste no obstante elincremento de las penas. La lógica de ese pensamiento equivocado conduciría a aumentarlas otra vez, yasí indefinidamente aunque los resultados fuesen por igual nulos.

Esta observación no impide reconocer que a la gran mayoría de los habitantes (los que procuranvivir honradamente) la pena amenazada le produce un efecto intimidante, refrenando los atisbos decomportamiento antisocial. Es claro que para hacer más efectiva la prevención general debería existir algúnmedio de difusión masiva que explicase, en forma sencilla y por eso accesible a todos los niveles, en quéconsisten las acciones tipificadas y cuáles son las sanciones para quienes incurran en ellas. Hoy, comosiempre, la sociedad se queja por la delincuencia, y descarga sus reproches en el Estado. Este a su vezgasta enormes sumas en sostener un sistema penal ineficaz. Pero a nadie, ni a los particulares ni alEstado, se le ocurre encarar una campaña educativa que obre psíquicamente para conseguir

comportamientos adecuados, en el sentido querido por la ley. De qué sirve, en el aspecto preventivo,que una ley agrave las escalas, si la sanción de esa norma ha de merecer una difusión tan utópica comola del Boletín Oficial, o tan fugaz como una escueta información en la prensa diaria (que por ser diaria esesencialmente perecedera). Muchos ciudadanos, de cuya seriedad no es dable dudar, acusan a la ley de serdébil, de tratar con lenidad a los delincuentes. Adjudican como resultado de esa supuesta blandura laexistencia de delitos, sin que esos mismos opinantes sepan a ciencia cierta la magnitud de la penaconminada. Esa actitud no es tan reprochable, sin embargo, como la que adoptan quienes cometen idénticoerror: los que deberían tener su sentido jurídico más desarrollado por la índole de sus estudios o de la actividadque desarrollan.

El Derecho penal moderno tiene más de doscientos años, si tomamos como fecha inicial y bastantearbitrariamente, la publicación de la obra de Beccaria. Nuestro propio Derecho Penal tiene más de cien añossi lo medimos desde los proyectos para llegar al primer Código nacional. Las consideraciones sobre loslimitados alcances de la prevención general, la inutilidad de aumentar las penas para disminuir ladelincuencia, es cosa conocida desde antiguo. Entonces ¿por qué no se ensayan otros caminos? Larespuesta es simple: es más fácil modificar una ley que actuar sobre la realidad y corregirla empleandoimaginación, inteligencia y adecuado uso de recursos humanos. No materiales (de los que siempre sedice carecer) sino de recursos humanos, que existen y deben ser bien aprovechados.

Como una derivación del uso del esquema de la prevención general se cree que la pena debe servircomo escarmiento; es decir, que su sufrimiento proporcione ejemplo.

Aquí la evolución fue más notoria. Pasaron las épocas de las ejecuciones públicas. Lo que en sumomento era un espectáculo fue desapareciendo poco a poco. La sociedad ocultó paulatinamente alcondenado, de manera que no sufriese el escarnio popular. La Justicia fue disimulando el rigor de susdictámenes, con una especie de pudor muy particular y cuyo trasfondo social y psicológico no es dableexaminar ahora. A su vez el crecimiento multitudinario hizo que una comunidad más o menos grandeno pudiese ver el rostro del infractor. Hoy la avidez informativa llega a la lectura, a la observación o ala escucha de la crónica policial, que en la mayoría de los casos diluye rápidamente el interés y en otrospermanece más, cuando la figura del autor o la de la víctima es públicamente conocida. Pero luego tambiéndesaparece de manera que, cuando pasado un tiempo que a veces es de años, sale una pequeña columnacon la noticia de la sentencia que ha resuelto el caso, muy pocos recuerdan con precisión lo acontecido yestán en condiciones de estimar la justicia de la decisión.

Hay un generalizado descreimiento del público respecto del sistema penal. Se tiene la convicción deque quien fue encontrado por la Policía como autor de un hecho es liberado a las pocas horas sinproblemas: que juegan influencias, dinero, blandura. El pueblo honrado de nuestra época, que es igual alque se reunían en torno del cadalso para disfrutar la función (la única diferencia es que hoy participa através de la prensa) quiere una decisión rápida y expeditiva, y por supuesto de condena rigurosa. Comoel mecanismo de la justicia, tal cual funciona en gran medida en nuestro país, no permite apreciar la mayorparte del ritual, y que la gente comprenda el porqué de la sentencia, se irrita. Por el contrario, exacerbadoslos instintos primarios por una mala prensa, el público se solaza con títulos como éstos: “La policía abatió acinco delincuentes”. Sin reparar que, por supuesto, no alcanzaron ellos el más elemental derecho humano quees el tener un juicio justo.

La aplicación de la pena tiene que servir como ejemplo, pero en un sentido moderno. Toda sociedadnecesita una administración de justicia eficaz, y el pueblo debe conocer que lo es y que castiga a quien haencontrado culpable. La cuestión radica en cómo lograr la necesaria difusión, pues las manifestaciones de eseaccionar no pueden retomar formas visibles como el sambenito, la cadena o el estigma. Debe haber una máseficaz y seria propalación de las sentencias penales y hasta una actitud diferente por parte de algunosmagistrados. Quizás aquellos jueces, cuya imagen y palabra recoge casi a diario la prensa, podríanaprovechar el interés que despiertan para realizar una labor docente, que cada vez se hace másnecesaria, Fundamentalmente para contrarrestar con cifras y explicaciones convincentes, el efectodestructivo que en el cuerpo social tiene la impunidad.

La reforma penal, que siempre está siempre está siendo proyectada (y algunas veces concretada)vuelve a poner el acento en una forma sublimizada de escarmiento. Así se ha de contemplar la posiblepena de reprimenda pública, que consistiría “en una adecuada y solemne censura oral hecha personalmentepor el juez en audiencia pública”. Por una parte el fin de esta pena sería advertir al infractor que la

sociedad no ha pasado por alto el hecho cometido; que debe reflexionar sobre él y no reincidir, porque laacción es dañosa a los intereses del grupo, y en sí misma injusta. Pero por el otro lado al ser la admoniciónpública debe servir de ejemplo a los demás, para que no incurran en actos semejantes. Faltaría ver, en caso deaprobarse una regla semejante, de qué manera se instrumentará la aplicación práctica, para que noquede en una simple formalidad vacía de contenido y por ello inútil. Habrá que esforzarse porque no losea, para que los argentinos vayamos a los hechos y encaremos la realidad para modificarla. Que nopermanezca, especialmente nuestra intelectualidad, en una actitud de eterno escepticismo que conduce a lainmovilidad infructuosa.

El Estado le responde afectando los propios bienes jurídicos del infractor: la libertad, el patrimonio, elejercicio de ciertos derechos. Esto es así: la realidad lo demuestra.

¿Es justo?

Sí. Existe un orden jurídico cuya esencia consiste en ser imperativo. Quien no adecue su conducta a losimperativos legales debe sufrir la sanción conminada, sin lo cual no habría derecho. Los mandatos seríansimples consejos y no existiría medio de asegurar una convivencia pacífica, lo que constituye justamente larazón de ser del ordenamiento jurídico.

Se pregona también que la pena corrige al delincuente; es decir, sirve a los fines de la prevenciónespecial. En este sentido las especulaciones teóricas han girado siempre en torno de las penasprivativas de libertad, lo que impone a la teoría una limitación notoria. En efecto; se advierte, por lo obvio,que ninguna corrección se podría lograr aplicando la pena de muerte. Lo mismo es dudoso su efectorespecto de la multa o de la inhabilitación. No es fácil concebir cómo puede mejorarse a una persona porhaberla multado, a menos de suponer que con el recuerdo del mal sufrido reflexionará y no volverá a cometeruna acción semejante. Tampoco produce efecto corrector sobre el inhabilitado, máxime cuando la ley marcala abstención del ejercicio de ciertos derechos y no indica acciones positivas que remedien laincompetencia que ha dado lugar, por ejemplo, a una inhabilitación especial.

En cuanto a las penas privativas de libertad, la corrección expresada legislativamente con la expresiónreadaptación social es un objetivo muy difuso que a lo sumo sirve como rótulo general,satisfaciendo una aspiración que no siempre fructifica en hechos. Se ha dicho que constituye una quimerasuponer que la prisión por sí sola reforma al hombre, cuando simplemente lo segrega. La regulación total deltiempo, de las funciones fisiológicas y hasta del pensamiento del penado, es la omnidisciplina que quita todainiciativa. También cabe suponer que la resocialización se transforma en algo teórico y truncado para elmomento del egreso si las condiciones de vida del liberto resultasen poco favorables para continuar ofacilitar la readaptación pretendida o supuestamente enseñada en el establecimiento penal. El ejercicio de lafunción penal no debe tener por fin transformar al recluso (lo que hasta sería jurídicamente inaceptabledesde la óptica de los derechos individuales) sino hacerle comprender la conveniencia para él y para lasociedad de respetar ciertos valores sociales fundamentales.

La aspiración de resocializar se enfrenta asimismo con un obstáculo insuperable, y es el de no poderprever las acciones humanas; menos las que tienen un alcance social. Es que resulta imposible conocer alos hombres y por ende lograr terapias infalibles para los comportamientos desviados. Es cierto que teniendonoticias del hecho cometido y de sus móviles, se puede tener una idea aproximada acerca del autor y unpronóstico sobre su comportamiento. Pero las variaciones son infinitas y por ello individuales. Así elaislamiento y la meditación podrán obrar sobre un espíritu sensible, pero no tendrán influencia benéfica sinotodo lo contrario, en un temperamento grosero, agresivo, de impulsos brutales. Alguien dijo que no se hacefácilmente un santo de un criminal. Aunque el objetivo sea más modesto, si sólo se pretende transformarloen un hombre socialmente útil, los medios para lograrlo no aseguran el resultado positivo. La instrucciónpara quien carezca de ella, la creación de hábitos de trabajo para el que vivió del esfuerzo ajeno, puedenreforzar las tendencias aprovechables que existen en todo ser humano. Pero esto no tiene relación directacon la duración de la pena. La aparente recuperación puede ser rápida, pero no por eso la pena cesará. Lastendencias antisociales pueden subsistir más allá del término de la sanción, lo que no acarreará suextensión. Puede tratarse de un delincuente ocasional, del que se espera seriamente que no reincidirá,porque su delito se produjo en circunstancias excepcionales y por ello irrepetibles; pero esa evidencia noeliminará el encierro. Los institutos penitenciarios constituyen un muestrario humano de la comunidada la que sus habitantes pertenecen. El destino personal de ellos es tan incierto como el de los que estánafuera de sus murallas. La peligrosidad (sustantivo tan impreciso) puede existir o no; ser más evidente en

unos que en otros, por lo que la perspectiva de reincidencia o la caída de los que no violaron todavía laley, puede darse indistintamente.

Existen técnicas para el estudio de las actitudes postdelictuales, que multitud de psicólogos, psiquiatras yexpertos han elaborado en base a la observación y a la experiencia. Pero siendo la desviación de la conductael producto de factores individuales y ambientales, aquellos estudios llegan sólo a aproximaciones respecto deuna verdad que permanece desconocida a la apreciación de todos; incluso del mismo autor del hechopunido.

Las conclusiones sobre profilaxis delictivas son necesariamente relativas. Así por ejemplo, siempre serecomienda el aumento de la instrucción como factor útil en la lucha contra el delito. Pero personas de unapreparación intelectual superior delinquen y es imposible e inútil aumentar ese nivel de conocimientos en elinstituto penal.

Delincuentes por cuestiones de conciencia son a menudo sumamente inteligentes e instruidos. Los intentosde “resocialización” no hacen efecto en ellos, que quieren justamente cambiar el marco político en el que sedesenvuelven las pautas culturales que se les pretende imponer. En otro extremo de la gama existenmultirreincidentes, en apariencia incorregibles, cuyo tratamiento para llegar a la resocialización estácondenado al fracaso. Casos como éstos muchos los juzgan perdidos, y han llevado a científicos, en suépoca famosos, a propugnar intervenciones cerebrales y esterilizaciones sexuales (prácticas querecogieron leyes de regímenes democráticos y totalitarios por igual) con total olvido del elemental derecho ala propia personalidad, que aún en esos seres anormales debe ser protegido.

Las dificultades que presenta el logro del objetivo de la resocialización no obstan a que, aún con lacarencia de certeza de que se está en el buen camino, las actitudes que demuestran recuperación merezcanrecompensa. La Ley penitenciaria recoge el mérito de los comportamientos positivos, posibilitando el pasedel interno al período de prueba hasta la obtención de la libertad condicional.

Las prédicas de los correccionalistas (a los que Carrara en su momento atacó rudamente) no han caído enterreno estéril, y hoy no hay quien estime que sea un agravio a la justicia la vigencia de esos institutos. En loque sí sigue teniendo razón Carrara es que el Estado sólo consigue y puede obtener lo que llama laenmienda objetiva; es decir, la de aprender a moderar las inclinaciones, de suerte que el condenado nose deje arrastrar por ellas a actos externos que le impidan obtener las ventajas del egreso anticipado. Perola enmienda subjetiva, la de la purificación del alma de todo vestigio de inclinaciones malvadas, el Estado notiene derecho a exigirla, y menos a imponerla mediante la pena. En ese sentido es correcto que hoy seobjete el adagio de que la pena tiene un fin resocializador. El Estado no puede obligar a nadie a aceptardeterminadas formas de comportamiento social por la fuerza, lo que enervaría la libertad deconciencia. Su derecho se limita a aplicar la pena y el condenado debe cumplirla sin resignar para ello otracosa que la libertad ambulatoria.

Carrara formuló una pregunta que no puede tener otra respuesta que la implícita en el pensamientoanterior: ¿De dónde deduce la sociedad el derecho de someter a un culpable a prolongados castigos, amenoscabarle sus derechos, con el objeto de purificar su alma de las manchas del delito? Y contesta: Si seadmite en virtud del puro principio religioso, volvemos a la Inquisición y si se hace en razón de que es útil ala sociedad civil porque aleja el temor de futuros delitos, se trata de una arbitrariedad y un egoísmo que deja delado los derechos individuales, porque lleva a la censura de la conciencia y destruye la libertad de ésta.Con frases que nunca pierden actualidad añade que por tal camino la autoridad pública se convertiría endéspota de las creencias religiosas y de las opiniones políticas de los ciudadanos, y ese despotismolo ejercería nada menos que por medio de la función penal. Agrega que ni siquiera puede afirmarse que laautoridad social tiene el derecho de inducir, mediante castigos, al voluptuoso violento que aborrezca elsexo, o al duelista a la cristiana tolerancia de las injurias, y así indefinidamente.

En el mismo orden de ideas llama la atención que una de las reformas al Código penal argentino hayaincurrido en el objetable propósito de imponer al condenado ciertas reglas de ética, que tienen que estarreservadas a la conciencia individual. Así en el cumplimiento de instrucciones el Juez puede someter alcondenado a un plan de conducta en libertad que obligue a adoptar determinadas formas de acción como,por ejemplo, concurrir a cursos, conferencias o reuniones en que se le proporcione información que lepermita evitar futuros conflictos, siendo que es cuestionable que el Estado tenga derecho para imponerobligaciones de estas características.

Al respecto, y refiriéndose a las instrucciones que el tribunal imparte al condenado el Código penal dela República Federal de Alemania dice: “Ellas no pueden constituir ningún requerimiento inexigiblesobre la conducción de la vida del condenado” (parág. 56 “c” 1).

La Constitución nacional argentina dice que las cárceles serán destinadas a la seguridad, y esto nos lleva aanalizar la pena también bajo esta óptica.

¿De qué seguridad se trata?¿De la seguridad de la sociedad?

No puede ser así de simple. Si la sociedad persiguiera su propia seguridad con la cárcel, no debería tenerlímite el encierro. Como no existe la certeza de que el condenado no cometa un nuevo delito, la seguridad dela sociedad exigiría tener encerrado para siempre al que ha fallado una vez. Los positivistascriminológicos, sin embargo, insistieron en que la defensa social es el fundamento de las sanciones, aunquela afirmación luego perdió fuerza.

Al final de su carrera la Scuola sólo pudo exhibir resultados parciales, pero no por ello insignificantes.La defensa social respecto de los dementes peligrosos es hoy una cuestión definitivamente aceptada. Lanecesidad de educar a los jóvenes que cometen actos ilícitos y están desamparados, es innegable. No haysimilar y unánime aceptación cuando se trata de los habituales, pues la llamada medida eliminatoria noes más que una pena extra, con duración indeterminada.

La seguridad a que se refiere el precepto constitucional no puede ser otra que la certeza de que elDerecho será afirmado, que las sanciones conminadas se cumplirán, que los condenados no podránevadirse. Por supuesto que también la sociedad resulta defendida; pero a través del Derecho, no porquedifusas sensaciones de inseguridad se impongan y los ciudadanos honrados prefieran tener a los peligrososentre rejas, para que no corran riesgo la vida, los bienes o la honra de los que creen que jamás infringiránla ley penal.

Al respecto Carrara decía que, rechazadas las falaces teorías de la expiación, del terror y de lavenganza, no puede encontrarse fundamento racional para la punición, sino buscándolo en la defensa delDerecho. La acción con la que el hombre procede tranquilamente a despojar a otro de su vida, de suintegridad corporal, de sus haberes o de su libertad, presenta la lesión material de un derecho, y no puedelograrse la justicia, sino se deduce la pena de una necesidad impuesta por el Derecho; esto es, de lanecesidad que tienen los derechos humanos de ser resguardados contra las pasiones perversas. Nopueden quedar indefensos, so pena de perenne, perturbación del orden. Y no pueden protegerse sinamenazar e irrogar pena a los violadores del Derecho.

Esto supone un sistema penal eficaz, que concentre sus esfuerzos en la real aplicación de la ley, sinsubterfugios y sin discriminaciones. Sólo así los clamores sociales se apagarán y también las víctimasverán satisfechas sus legítimas aspiraciones de justicia. No hay que olvidar, en el mismo sentido, que tanpronto el Derecho penal deja de poder garantizar la seguridad aparece la venganza, e impuesta ella, todo elorden social queda subvertido. En ese momento sí la disgregación es posible y la más abominable porqueborra todo vestigio de vida civilizada. Lamentablemente hoy extensas regiones del mundo están sufriendouna involución semejante y en nuestro propio país se advierten manifestaciones de deterioro que, porahora, no llegan generalmente a la reacción individual, pero están en su paso previo, que es el debúsqueda de la protección privada.

Las teorías sobre el fundamento y el fin de la pena. Es inevitable tocar aspectos históricos y filosóficos,necesarios para encontrar una ilación entre los distintos criterios y comprobar si continúan vigentes en lascircunstancias actuales. También se tratarán cuestiones dogmáticas, referidas especialmente al derechoargentino. Habrá una exposición de los lineamientos de la doctrina actual.

Pese a la amplitud del tema y la variedad de opiniones, las citas se reducirán en cuanto sea posible,porque no se trata de una exposición detallada sino de un resumen personal, apoyado en el basamento queconstruyeron innumerables pensadores.

La oposición de las distintas opiniones podrá parecer un debate puramente teórico; pero no es así. TodoDerecho penal gira en torno de estas ideas, Son las que guían al legislador y al magistrado que puesto antela necesidad de resolver el caso concreto, tiene que considerar si (como lo dice Beristain dando elejemplo de un delincuente habitual) tal pena, proporcionada ciertamente para satisfacer el fin

retributivo, resultará quizás excesiva para servir como ejemplo e insuficiente, en cambio, en su misiónreeducadora. El juez se enfrenta a la necesidad de apelar a su personal manera de otorgar jerarquía a losvalores teleológicos de la pena y de la medida de seguridad. Como en general todo jurista tiene quedetenerse a reflexionar sobre si la pena es expiación o curación, venganza o defensa social, castigo oresocialización.

Se darán por conocidas las usuales clasificaciones de teorías[4], para comenzar de lleno a trataracerca de los criterios que fundamentan la pena y le asignan fines.

Muchas veces es dable observar en trabajos doctrinarios el retroceso hasta un tema previo, que es eldel fundamento del sistema jurídico en general. Quienes emplean ese método se preguntan acerca de larazón del ser del Derecho, que es como que ensayar una Teoría del Estado. Esta es una indagaciónfilosófica que excede el cometido de del presente ensayo. El Estado se constituye y mantiene porqueasegura un orden impuesto por la fuerza, con mayor grado de aceptación (y por ende con menosposibilidad de conflicto) cuando esa fuerza es esencialmente moral y se traduce en ideales que guían almayor número de habitantes. El instrumento más importante que utiliza el Estado para garantizar laconvivencia pacífica es el Derecho. Este supone sanción; y una especie de la sanción jurídica es la pena.

Leyendo la obra de los escritores que fundaron el Derecho penal moderno, aparece patente lapreocupación por suministrar al lector una enseñanza amplia sobre el sistema penal, partiendo del iuspuniendi.

En 1761 nació Giandomenico Romagnosi en Saldo Maggiore, cerca de Placencia. En medio deconflictos políticos, que lo tuvieron como protagonista, y enfrentamientos armados que agitaron el nortede Italia, desempeñó cátedras universitarias al tiempo que escribió sobre temas de filosofía y derecho. Ensu “Génesis del Derecho Penal” se propone subir hasta los primeros principios de las cosas, para derivarde allí la certeza de sus reflexiones. Es así que procura “demostrar la existencia del derecho acastigar, señalar su fundamento, establecer su origen natural o metafísico, definir su naturalezaintrínseca, fijar sus justos límites y determinar sus proporciones exactas y verdaderas”.Respondiendo a ideas muy propias de su época, el capítulo primero lleva como encabezamiento: “Delderecho a la fidelidad y a la vida en el estado de independencia natural”.

Tal amplitud de propósitos no se mantuvo mucho tiempo en la doctrina penal, pues los autoresadvirtieron que no se trataba de fundar la necesidad del derecho, como lo proponen estas tiradas de la obrade Romagnosi, sino de explicar cuál es el cimiento de la pena, como forma especial de la sanción jurídica.

Seis años después nació Giovanni Carmignani, en una aldea ubicada a siete leguas de Pisa. Es elfundador de la Escuela Ontológica. En su obra “Elementos de Derecho Criminal” encara directamentela indagación sobre el origen y naturaleza de la pena, esbozando la conocida Teoría de las fuerzas deldelito y de la pena, que tendrá su desarrollo total en Carrara.

La doctrina posterior expone la ubicación sistemática correcta, ya anticipada por Carmignani; o sea,como ubicación previa al desarrollo pormenorizado de las penas reguladas por los distintos ordenamientospositivos. Los autores tratan de informar por qué y para qué el derecho utiliza este tipo de sanciones.Igual sistema es dable observar en las exposiciones científicas de nuestros días.

La venganza: La pena es un mal que se impone al delincuente por causa de sus delitos, según el Digesto(Libro L. tít. XVI, ley 131). Es una reacción que causa perjuicio al ofensor. El impulso instintivo que guía aquien responde es la venganza, que produce una sensación de placer al equiparar las situaciones. El que haoriginado un mal debe sufrir un perjuicio equivalente; sólo así se tranquiliza el espíritu del ofendido, ya seael particular damnificado como el grupo social.

En el “Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia” de Joaquín Escriche (según la ediciónaparecida en París en 1869) luego de separar la venganza del exceso, hay un interrogante: “¿Qué se debehacer para dar satisfacción vindicativa?”. Y la respuesta: “Lo que exige la justicia para conseguir los fines delas demás satisfacciones. El más pequeño excedente, consagrado únicamente a este objeto, sería un mal sinprovecho. Imponed la pena que conviene, dándole sin añadir nada a su gravedad, ciertas modificacionesanálogas a la posición del ofendido y a la especie de delito, y la ofendida sacará el grado de goce quepermita su situación y de que sea susceptible su naturaleza”.

No es extraño que las pasiones den contenido a la reacción penal, como que son las pasiones humanas

el motor de muchos delitos. Empero las exposiciones teóricas actuales sobre las penas son, en general,demasiado asépticas. Ignoran los sentimientos, como si no jugasen papel protagónico en las conductas. Antesno existía esta especie de pudor, que lleva a no admitir que la venganza sea una de las explicaciones de porqué el afectado, o la sociedad, reaccionan de la manera en que lo hacen. Advertían expresamente losantiguos penalistas que la primera idea que los hombres se formaron de la pena, procede de la venganza.Y explicaban la evolución que llevó poco a poco a suprimir el uso de la reacción privada, despojando así ala pena de su barbarie natural y circunscribiéndola finalmente a los límites de la necesidad política.

La tarea de nuestros días será indagar si el componente de venganza ha desaparecido o, por el contrario,permanece no obstante que la razón procure ocultarlo.

Una observación muy rápida permite apreciar que ese sentimiento subsiste en una parteconsiderable de la comunidad, que sólo vería lograda su tranquilidad si el delincuente sufriese un maligual al que ha causado. De allí provienen las recurrentes apelaciones en favor de la implantación de la pena demuerte. Que un sector de la población piense así no tendría necesariamente trascendencia al campo delDerecho, sino fuese porque integra partidos políticos, que a su vez poseen representación parlamentaria.La posibilidad de introducir cambios de ese tipo en el sistema penal resulta entonces muy concreta.

El espíritu de venganza se hace manifiesto cada vez que un grupo social se siente amenazado y paraconjurar el peligro hace jugar su poder a fin de conseguir un aumento en la represión: Exige penas másrigurosas, que se obstaculice la excarcelación, que se dificulte la obtención de la libertad condicional,que se castigue especialmente la reincidencia y se adopten otras medidas del mismo tipo. Quienes asíhacen valer su influencia no se detienen a sopesar los bienes jurídicos que están en juego de uno y otrolado. Propician, y a veces consiguen, un exceso de castigo que va más allá de lo que consiente la justicia, yque sólo se explica por la primacía del deseo de venganza. No es un paliativo que se trate de vindictapública, pues detrás del Estado hay quienes usan el sistema penal para sus fines y hacen prevalecer el rencorsobre el olvido.

Tiene permanente vigencia de la venganza, y hasta se la justifica. Carrara enseñó que no puededespertar repugnancia que los hombres se hayan visto llevados por una pasión culpable y feroz como lavenganza, a establecer un sistema de justicia que ha quedado integrando la justicia. Siendo lavenganza una pasión (uno de los “gigantes del alma” sobre los que escribió Mira y López) nuncadesaparecerá. El hombre fue creado con ella y con ella transitará hasta el fin de sus días.

Las ideas y las instituciones evolucionaron, pero ha persistido subyacente a las especulaciones laconsideración de la represalia como fundamento principal del castigo.

Durante siglos se abrió paso la fórmula de la vindicación divina, de la privada o de la pública, sin que seadvirtiese una preocupación mayor acerca de la legitimidad jurídica de las sanciones. Tan natural e incontestableparecía el llamado derecho de vengarse - dice Carrara - que la divergencia nació sólo cuando quisoestablecerse a quién pertenecía ese derecho, y consiguientemente, en nombre de quién debía ejercitarse.

Tal se dio el proceso histórico, que no ha concluido y que no se despojó totalmente del sustrato aludido.Refiriéndose a la pena de muerte escribió Camus: “Llamémosla por su nombre que, a falta de otra nobleza,tenga la de la verdad, y reconozcámosla por lo que es esencialmente: una venganza. El castigo, que sancionasin prevenir, se denomina en efecto venganza. Es una respuesta casi matemática que da la sociedad a aquélque quebranta la ley primordial. Esa respuesta es tan vieja como el hombre: se llama el talión. Quien mehizo mal debe recibir mal; el que me reventó un ojo, debe quedarse tuerto; en fin, el que mató debe morir. Setrata de un sentimiento, y particularmente violento, no de un principio. El talión es de la categoría de lanaturaleza y del instinto, no de la categoría de la ley. La ley, por definición, no puede obedecer a las mismasreglas que la naturaleza. Si el crimen está en la naturaleza del hombre, la ley no está hecha para imitar oreproducir esa naturaleza. Está hecha para corregirla. El talión, entonces, se limita a ratificar y a dar fuerza deley a un puro movimiento de naturaleza. Todos hemos conocido ese movimiento, a menudo paranuestra verguenza, y conocemos su poder; nos viene de las selvas primitivas” (Koestler, Arthur-Camus,Albert “La pena de muerte”).

La venganza sigue mostrando su horrible rostro debajo de los afeites que le proporcionan las variadasteorías que procuran justificar las penas. Pero es preciso hacerla retroceder hasta un lugar en que nopueda trabar el paso del perdón, propio de los corazones g enerosos.

La expiación: Habiendo cometido el delincuente un mal ¿puede este mal ser reparado? ¿Hay forma devolver atrás y destruir la fuente de ese mal?

El dolor que proporciona la pena debería - según una corriente de pensamiento muy antigua y cuyosecos aún no se apagaron - hacer expiar y purificar la voluntad inmoral que hizo nacer el crimen. La penasería la forma de obligar a un acto de contrición, de determinar el arrepentimiento, de transformar elalma. Estas metas se lograrían por distintos medios, y en el caso de la privación de la libertad, por elaislamiento. No por nada hay una equiparación hasta en la terminología, entre penado y penitente,cuyos cubículos en ambos casos se llaman celdas. Uno purga entre cuatro paredes su crimen y el otrosus pecados. El primero trata de extraer de sus pensamientos en soledad los caminos parareincorporarse al grupo social que lo ha apartado; el otro procura mediante sus oraciones acercarse a Dios.

Este criterio guió los pasos de los constructores de los primitivos sistemas penitenciarios. Segúnsus propulsores el aislamiento total serviría para destruir la voluntad perversa. Los condenados debíandedicar el tiempo exclusivamente a pensar en lo que habían hecho: única manera de lograr la reformamoral. Mas pronto se echó de ver que la falta de contacto con otros y con la naturaleza, no conducía alperfeccionamiento sino a la locura. Los pasos para llegar a ella eran más o menos largos, pero se cumplíaninexorablemente. De allí que concebir la pena como un medio de reparación moral, de reconstruir elalma pervertida, no haya determinado una proposición sólida. Su base es por sí una aberración. Aunque almargen de elucubraciones teóricas, existe en la población el convencimiento generalizado de que espreciso hacer sufrir al infractor, para que medite sobre el daño que ha causado. Si es posible, que esedolor sea de la misma naturaleza. Constituye tal forma de sentir el deseo de retorno al sistema talional,que no por nada se menciona en la Biblia , libro en que se encierra la expresión del más sabioconocimiento del corazón del hombre.

Retribución divina: Según la concepción teológica del Estado, la pena es un medio de hacer efectiva lavoluntad de Dios, el que dio leyes a los hombres para que sean cumplidas.

Los episodios descriptos en “Exodo” resultan significativos:

Cuando Aarón, desobedeciendo el mandato dio al pueblo un becerro de oro como ídolo, la reacción deMoisés constituye el ejemplo más nítido de esa manera de concebir el castigo. Se plantó a la puerta delcampamento y cuando los levitas se unieron a él les dijo: “Esto dice el Señor de Israel “ciña cada uno laespada al muslo; pasad y repasad el campamento de puerta a puerta, matando aunque sea al hermano, alcompañero, al pariente, al vecino”. Los levitas cumplieron las órdenes de Moisés, y aquel día cayeron unos tresmil hombres del pueblo. Moisés les dijo: “Hoy habéis consagrado vuestras manos al Señor, a costa del hijo odel hermano, ganándonos hoy su bendición”.

En apariencia, esta forma de concebir la pena como que ella restablece el orden impuesto por ladivinidad, no tendría cabida en sociedades modernas, fundadas sobre principios racionales que hacen auna convivencia civilizada. Pero la conclusión no es terminante, ya que excepcionalmente reaparecenesas ideas en la historia de la humanidad, enancadas en regímenes a los que sostiene el fanatismo religioso.

Ejemplo elocuente es el de Savonarola, quien quiso utilizar a Dios como garante de su política. Desdeel púlpito exclamó: “Pues bien Florencia, Dios quiere contentarte y darte un jefe, un rey que te gobierne.Este rey es Cristo”. En su nombre el monje instauró una verdadera teocracia: nada de adornos, sino ropasencilla y de color oscuro; ningún libro ligero (se harían con ellos autos de fe); ningún cuadro que no seapintado a la gloria del señor. Se cerrarían las tabernas y no se podría cantar en las calles, salvo himnosreligiosos. Instauró entonces una terrible dictadura, que pronto sería peor que la de los Medici.

Juzgar, condenar y castigar en nombre de Dios, cualquiera sea la encarnación aceptada, condujosiempre a concretar actos de verdadero delirio, los más alejados de la justicia que, por ser tal, estádesprovista de pasión. Ejemplos mucho más recientes de fanatismo semejante revelan que lasconcepciones teocráticas no están definitivamente desterradas. Ellas usan la pena para retribuir, en nombre deDios, infracciones puramente humanas, que se producen por rebeldía o por error, que afectan a lasociedad y no al orden celestial.

El fundamento ético de la pena: Aún sin atadura a una fe religiosa, es posible encontrar apoyo parasostener que la pena es necesaria para satisfacer un moral. Es decir, es posible argumentar que estáconsustanciada con lo que en conciencia el hombre sabe que debe hacer, por el bien propio y el de sus

semejantes, aunque no exista coerción externa que se lo imponga. A pesar de que nadie se lo señale,quien ha obrado mal comprende que es merecedor de sanción. El vicio lleva consigo la pena y lalegislación debe recoger este principio, si es que quiere satisfacer el sentido ético. Esto es justo, y debeguiar todo comportamiento, tanto individual como colectivo. Según este pensamiento, no se debe buscar através de la pena otro objetivo que no sea el de la realización de la justicia. Lo contrario significaría utilizarel castigo como instrumento para lograr algo que va más allá de la pena en sí, y de esa forma se lodespojaría al hombre de su jerarquía como sujeto de derecho digno del respeto más absoluto.

Se trata de un criterio que no admite claudicación alguna, hasta el punto que si una sociedad sedesmembrase, con el consentimiento de todas las personas que la integran, antes debería ser ejecutado elúltimo asesino, a fin de que todos los actos hayan sido retribuidos, y no se responsabilice al pueblo poromisión. De lo contrario, éste podía ser considerado como copartícipe de la lesión pública de la justicia(Kant).

La teoría no tiene muchos seguidores ya que resulta absurdo que una cuestión de pura forma guíemecánicamente la decisión, sin tener en cuenta la conveniencia de aplicar la pena, ya sea para el comúncomo para el mismo autor de la infracción. Aparte, un criterio semejante no puede superar el estadiotalional.

Pero en otro orden, el pensamiento de Kant tiene plena vigencia en cuanto supone límites al iuspuniendi. Efectivamente, el penado es un individuo y debe ser castigado por el acto que ha cometido,en la medida del injusto y de la culpabilidad. No usado como medio para que su sufrimiento sirva deejemplo a los demás. No puede emplearse al condenado para dar ejemplo de cómo es el escarmiento.Nuestra Constitución nacional, protectora de los derechos de cada uno, no lo consiente. De allí el aciertoindiscutible de la reforma penal argentina que ha eliminado el agravamiento de las escalas penales porreincidencia, consecuencia que tanto costaba explicar desde el punto de vista teórico, sin soslayar el hechode que el mayor rigor tenía, entre otras finalidades, la de hacer sentir a la comunidad que quienes volvían adelinquir eran tratados con mayor rigor. Satisfacía la vindicta publica esa forma de legislar, pero dejaba delado el principio fundamental: que se pune por el acto cometido, no por hechos pasados y juzgados, respectode los cuales ya el sujeto purgó su culpa. También importaba afectar el principio de legalidad porquereprochaba, en lugar del acto la forma genérica de conducirse en la vida.

Incluso cada vez que se agravan genéricamente las penalidades para cierto tipo de delitos, pretendiendoabsurdamente combatir por esa vía el incremento de la delincuencia, se está violando la aspiración kantiana deno usar al hombre como medio. El legislador que así procede pretende brindar una imagen de mayorrigor, que quizás pueda intimidar, pero seguramente no castigará más justamente, pues para hacerlo debenguardarse las relaciones adecuadas entre ilicitud y culpabilidad. Estas son las que aseguran la armonía delcódigo, incuestionablemente afectada por reformas parciales inconexas. No vendría mal que quienesintroducen modificaciones producto de las circunstancias del momento, y que se juzgan intérpretes de laopinión pública alarmada por la inseguridad a que están expuestos sus bienes, leyesen a Carrara. Los criteriosmensuradores de cada acción criminal y de la pena que le corresponde, expuestos por el ilustre profesor,deben ser tenidos como guía. Solamente el estudio sistemático y la aplicación lógica de los grandesprincipios del Derecho penal, puede concretar el ideal de justicia.

La pena como reafirmación del Derecho: Muchas veces se afirma que el delincuente viola la ley, loque puede constituir la forma de expresar la idea, pero no es una realidad. El autor realiza la conductaprevista como merecedora de pena. Desoye de esa manera el mandato prohibitivo o imperativo.Pero la ley en sí no resulta afectada, ya que rige a pesar de la conducta no adecuada a sus fines.

Precisamente esa conducta pone en movimiento el mecanismo sancionatorio, que antes de la realización delacto era sólo amenaza. La pena es un mero instrumento que refirma el mandato, que seguirá teniendo vigenciapor más que el sujeto no lo haya seguido. Se produce, efectivamente, una especie de juego entre larealización del delincuente y la afirmación de su imperio por parte del derecho.

La observación de que la pena refirma el derecho es exacta, aunque también es cierto que una explicaciónsemejante no satisface la aspiración a conocer otras facetas del instituto, con el objeto de encontrarle sentidopleno a semejante sanción retributiva. Quizás algunas de las vertientes, que se relacionarán acontinuación, no tengan un contenido estrictamente jurídico; es posible que sean indagaciones de tipopolítico, sociológico, psicológico o propias de las Ciencias de la conducta, genéricamente consideradas. Pero

resulta innegable que han influido en la diagramación formal de los sistemas penales y en sus realizacionesprácticas, así son el sostén de las reformas que se promueven.

La pena a partir del pacto social: Radbruch señala que el problema del fundamento de la pena correspondea aquella época histórica en la que el individuo se enfrentaba con un Estado que le era extraño, ya que nose fundaba en la voluntad popular ni en él participaba el individuo de un modo activo.

Si era así no resulta raro el hecho que Beccaria haya publicado su famoso opúsculo anónimamente. Asísalió la primera edición, por temor a la reacción de los déspotas ilustrados respecto de las ideas queexponía. La precaución no estaba injustificada, ya que en el fondo la explicación del funcionamiento delsistema penal a partir del contrato social, descartaba que el poder del soberano derivase de Dios y fueseomnipotente. Si la necesidad constriñe a los hombres a asociarse, y si éstos ceden parte de su propialibertad, formando el agregado de esas mínimas porciones el derecho de castigar, resulta obvio que elconsentimiento de todos es indispensable. El ius puniendi tiene así un límite infranqueable, pues no puede irmás allá de lo cedido, que es lo estrictamente necesario para mantener la convivencia social.

Estas ideas parecen envejecidas, como que tienen más de dos siglos. Empero deben ser recordadas enrepúblicas tan políticamente inestables como la nuestra, en que frecuentemente se desconoce que es elpueblo quien debe decidir sobre qué porción de la libertad individual está dispuesto a ceder cada uno, enaras del bien común. Se agravia al ciudadano cuando se resuelve por él sin mandato. Sólo pueden obrar susrepresentantes, los que haya elegido libremente. No resulta casual que, anulado el funcionamientocorrecto de las instituciones previstas por la Constitución , el régimen de turno haya empezado su funestaactuación modificando el Código Penal; no para perfeccionarlo en favor de la libertad, sino para hacerlo másrepresivo. Mostraba así claramente sus intenciones, como para que a nadie le quedasen dudas sobre cuál seríala orientación del gobierno ilegal. No solamente había usurpado el poder político, sino adueñado de unaporción mayor de la libertad del ciudadano, cesión que éste no había consentido.

Cómo obra la amenaza penal: Si la anterior explicación tiene un sentido político, otras concepcionescontemporáneas o posteriores a Rousseau, Beccaria y demás contractualistas, procuran desentrañar elmecanismo en virtud del cual el sistema penal sirve a los fines comunitarios.

Jeremías Bentham desarrolla en sus “Tratados de legislación civil y penal” las consecuencias delprincipio de utilidad, según el cual el hombre se decide y actúa siempre por el placer o evitando el dolor.Para que la pena sea eficaz, a partir de esta comprobación, es necesario que el delincuente halle enella un mal mayor que el bien que buscaba con el delito.

Se lo considera como uno de los teorizadores de la prevención general, lo que quizás sea excesivo pues noexpone acabadamente la idea como hoy se la conoce. Pero es cierto que de su obra puede inferirse una delas maneras de obrar la amenaza penal sobre la población. Aparte, el mayor mérito de Bentham enrelación a estos temas, lo constituye el hecho de haber desarrollado un sistema jurídico totalmentearmónico a partir de datos de la realidad del hombre y de la sociedad. La exactitud de susobservaciones es imposible desconocerla; y son útiles. De allí que perduren. Sobre todo son recordablesaquellas reglas elaboradas para que se conserve la proporción entre los delitos y las penas, la primera delas cuales sintetiza su teoría: “Haz que el mal de la pena sobrepuge al provecho del delito” porque “paraestorbar el delito es necesario que el motivo que reprime sea más fuerte que el motivo que seduce; y la penadebe hacerse temer más que el delito hacerse desear”.

Romagnosi, otro de los teorizadores de la prevención general, llega con distintas palabras a idénticasconclusiones: “El único fin de las penas debe ser prevenir el delito y no vengarlo”. Se debe dirigir la acciónúnicamente contra las causas que producen el delito. El impulso al delito (spinta) que Romagnosiestudia con minuciosidad, debe ser contrarrestado por la fuerza repelente de la pena.

A continuación se refiere en forma expresa a la pena como medio preventivo. Dice que para ser eficazdebe “alcanzar al hombre interior con la amenaza”. Agrega: “Esto se hace hablando a la mente, para obrarsobre la voluntad, de manera que la fuerza repelente de la pena temida venza la fuerza impelente del delitoproyectado”. La función penal preventiva supone esencialmente y entre otras condiciones, “unaintimación por parte de la sociedad, en virtud de la cual cada uno de sus miembros vea que la pena estáciertamente anexa a la ejecución del delito”.

En la misma corriente se ubica la obra de Feuerbach, quien afirma la necesidad de una coacción

psicológica por parte del Estado. Todas las infracciones tienen su causa en la sensibilidad, porque los apetitosdel hombre están dirigidos por el placer que encuentra en tales actos. Se pueden impedir si a cada uno sele previene que su acción será inevitablemente seguida por un mal mayor que el placer producido por lasatisfacción de sus deseos.

Todas las exposiciones que se han hecho sobre la amenaza penal como medio de prevenir que no secometan delitos, aciertan en lo básico. Efectivamente, el conocimiento de la pena con cuya aplicaciónse amenaza ejerce influencia sobre los espíritus. No puede ser de otra manera. Si no tuviese efecto psicológicosignificaría que el pueblo no conoce la ley o que, conociéndola, no la teme. En este último caso tambiénse abrirían dos alternativas: será porque sabe que la amenaza no se concretará, o porque las sanciones sontan blandas que vale la pena correr el riesgo. En ambas situaciones el sistema será eficiente.

Los gobernantes conocen el mecanismo de la prevención general, y saben que si diese resultadoahorraría las pérdidas ocasionadas por la delincuencia, y garantizaría la tranquilidad general. Pero tambiénsaben que históricamente nunca la advertencia de que se aplicarán sanciones hizo desaparecer el delito; enningún país. Lo contrario sería imposible. Por eso resulta irracional el recurso de aumentar la gravedad dela pena conminada. Ello no puede solucionar los problemas de fondo, que hacen a la existencia de lasinfracciones. Por el contrario, el aumento de la represión produce un efecto inverso al buscado, ya que almomento de tener que aplicar una pena que consideran excesiva, los jueces utilizan subterfugios quepermiten satisfacer la aspiración de justicia.

De todas maneras, tampoco hay que minusvalorar el rol de la amenaza penal como prevención general.Se ha dicho que sólo intimida a los buenos ciudadanos y no hace mella en el espíritu de los malvados; pero noes totalmente así. Existen entre quienes viven al margen de la ley maneras de comunicación, formales einformales, por medio de las cuales las noticias sobre una reforma más severa trascienden. Si algún tipode hechos no desaparece del todo, sin embargo su número disminuye. En cierta medida se concreta ley de lasaturación criminosa, esbozada por Ferri, según la cual pasado cierto límite en la repetición de una mismaforma delictiva, se produce un rebose. En el supuesto de la reforma penal, ella sería la expresión de que elcuerpo social ha reaccionado, con lo que el índice de criminalidad descenderá. El grupo afina susmecanismos de defensa entre los cuales se encuentra, precisamente, la amenaza dirigida a todos quienespueden incurrir en conducta que la ley califica como delito.

La prevención especial: La amenaza dirigida a todos los miembros de la sociedad no puede ser elfundamento de la pena; a lo sumo es la explicación lógica de una de sus funciones. No puede fundar la penapues, si imaginamos que tuviese eficacia plena, no habría sanción que aplicar, y por consiguiente no seríanecesario dar razón de ella. La pena necesita ser justificada cuando se amenaza con ella, cuando se impone ycuando se ejecuta. En la búsqueda de esa justificación una corriente de pensamiento argumenta que estaparticular reacción sirve a los fines de la prevención especial. Puede hacerlo transformando al delincuente. LaTeoría correccionalista tuvo un exponente conspicuo en Roeder y seguidores en España.

Así Concepción Arenal sostenía que no hay incorregibles, sino incorregidos. Su expresión es de alborozo;según ella en el mundo moral se haría un gran descubrimiento: ¡El delincuente puede enmendarse!Incitó entonces a la sociedad para que recogiese esa nueva valiosa y procurase aplicarla. Dada la naturalezadel hombre y la esencia de la pena, ésta debe ser -según el punto de vista de la escritora- necesariamentecorreccional. Según ella la ciencia y la caridad habían rasgado el velo que cubría, como losa, a los infelicescondenados. El respeto a la dignidad humana debía insuflarle nuevo sentido a la vida. Perfeccionando alos que cayeron una vez, se logrará hacerlos dignos.

Resulta innegable el mérito de este enfoque, y más lo es la generosidad de miras que supone, en cuantovuelca al mejoramiento de la situación de los sometidos a penas privativas de libertad, los esfuerzos de laciencia. Aparece visualizada de esta manera una faceta exacta del problema, y de allí que la preocupaciónpor el perfeccionamiento de los penados sea permanente, y se la auspicie ahora desde foros internacionalescomo son los Congresos de las Naciones Unidas dedicados al tratamiento de los delincuentes. Pero comoteoría de la pena resulta insuficiente, ya que sólo atiende a la faz de la ejecución: Cuando la pena esimpuesta, ésta constituye un mal retributivo y no la ocasión para mejorar a alguien.

Como paradigma de la enmienda puede mencionarse la obra de Pedro Dorado Montero, quien aspiró atransformar nuestra disciplina hasta el punto que su libro más renombrado lleva este título: “Un derechoprotector de los criminales”. También en “Bases para un nuevo derecho penal” vaticinaba una

transformación radical en las concepciones penales, consistente en el abono completo de la punición de losdelincuentes y en no emplear nunca con éstos sino medidas de protección tutelar. Atribuye el castigo a unaexigencia del idealismo abstracto y racional; mientras que la tendencia a la proscripción y sustitución porun conveniente tratamiento terapéutico y profiláctico, sería un aporte del realismo filosófico. En la época enque Dorado escribía la aceptación de tal realismo significaba el sometimiento de los fenómenos humanos ysociales a la ley general de la causalidad natural. Las frases siguientes condensan su pensamiento: “Lo que sepretende hacer con delincuentes, y en parte se está practicando con ellos en algunos sitios, es conducirserespecto de los mismos de modo análogo a aquél como se obra bastante generalmente, y sin protesta apenas denadie, con los débiles, enfermos y necesitados de toda clase, tales como los locos, los alcohólicos, losneurasténicos, los epilépticos, los vagos, los niños abandonados, los miserables, etc. Parte, por el notabledesarrollo que ha ido adquiriendo el sentimiento de solidaridad, y los con él estrechamente enlazados dehumanidad, de fraternidad, de hallarse simpatía; parte también y principalmente acaso, efecto de hallarseextendida la convicción de que todos los individuos de las clases citadas se encuentran en su estadopresente, no ya por su elección libre y espontánea, sino obedeciendo a causas múltiples de que ellos soninstrumentos y víctimas. Ninguna persona de cierto desarrollo intelectual considera que haya de aplicárselesun castigo, del cual se hayan hecho merecedores”.

Los tiempos posteriores a la aparición de los trabajos de Dorado no vieron el desarrollo completo delNuevo Derecho Penal imaginado por él, pero sin duda mucho se ha hecho siguiendo ese pensamiento. En laactualidad nadie duda que el condenado debe ser tratado de manera tal que pueda luego reintegrarse a lasociedad como un elemento útil. Lo que está en cuestión es que el fin de la pena sea exclusivamente lacorrección. No puede ser así pues la pena es siempre castigo, traducido en la privación de bienes jurídicos delcondenado; en su caso, de la libertad. Este período de restricción de la posibilidad de desplazarse sinimpedimentos, debe ser aprovechado como lo propiciaban los correccionalistas y lo recoge nuestra LeyPenitenciaria Nacional para procurar la enmienda. Es decir, que la actuación de la pena en favor de laprevención especial se produce en el período de la ejecución.

Las sanciones penales según la Escuela Positiva : Ni siquiera sería necesario recordar que la EscuelaPositiva constituyó un movimiento que revolucionó en su momento todas las ideas en torno de ladelincuencia y cómo la sociedad debe actuar respecto de ella. Luego el entusiasmo fue decayendo hastadesaparecer casi por completo, cuando se advirtió que sus cultores tropezaban con una cuestión de método,que obraba a modo de barrera infranqueable: hay una separación tajante entre las ciencias de lanaturaleza y las jurídicas, que los positivistas no tuvieron en cuenta.

Sin embargo sus aportes no fueron para nada desdeñables. Al final de su carrera Ferri hizo un balance yseñaló las siguientes contribuciones del positivismo a la legislación penal de fondo: Las penas paralelas,las circunstancias agravantes y minorantes, los manicomios criminales, los procedimientos especialespara menores, las medidas contra los reincidentes y la reacción contra las penas privativas de libertad decorta duración.

Sin embargo, en la época de máximo esplendor las aspiraciones fueron mayores, hasta el puntode pretender dar un fundamento nuevo a la responsabilidad penal. Así Ferri expuso el punto medular de laScuola de una forma muy gráfica: “Se me formula la terrible pregunta. Si el hombre estádeterminado a delinquir por los factores que condicionan su conducta ¿por que se lo sanciona? A lo querespondo: Porque la sociedad está determinada a defenderse. La defensa social era pues, en su concepto, larazón de ser de la aplicación de sanciones. Prescinde así el pensamiento positivista de aquel momentodel concepto de pena como retribución a una conducta culpable, y lo reemplaza por la noción depeligrosidad, de tan difusos contornos.

El positivismo llegó finalmente a su ocaso; declinó el impulso inicial y sus seguidores se limitaron arepetir las ideas de quienes fundaron el movimiento, cayendo de esta manera en un dogmatismo estéril, Perono desaparecieron las disciplinas a las que la escuela dio origen, cuyos estudios tienen trascendencia actual enmateria penal. A través de ellos puede comprobarse de qué manera se genera la delincuencia, cuál es lareacción de la sociedad y cuál es la forma correcta de darles a esos fenómenos una respuesta jurídica. Loque fracasó es el concepto teórico que los positivistas tuvieron de las sanciones, pues llegado el momentode plasmar sus ideas en la legislación positiva, resultó ello imposible, como se advierte en el proyecto deCódigo Penal de Ferri, para Italia y en el de Coll-Gómez para nuestro país.

De todas maneras no está demás dedicar unos párrafos a José Ingenieros. En su “Criminología” explicó que

el derecho debe receptar los fenómenos variables y contingentes de la sociedad, diciendo: “La evolución delas instituciones jurídicas es la conclusión fundamental de la moderna Filosofía del Derecho. No existenprincipios inmutables y absolutos, anteriores a la experiencia o independientes de las nuevas adquisiciones;todas las ramas del derecho, y por ende el penal, deben considerarse como funciones evolutivas desociedades que incesantemente evolucionan”. En base a ello estudia las causas de la criminalidad, los factoresen la determinación del delito, los caracteres morfológicos y psicopatológicos de los delincuentes, laformación natural de la personalidad social, para finalmente formular un plan general de defensa contra ladelincuencia fundado en la profilaxis y prevención de la criminalidad, la reforma y reeducación de losdelincuentes, la modificación del sistema carcelario, etc.

Concluida la Segunda Guerra Mundial nació un movimiento llamado “Nueva Defensa Social” conmodernas aportaciones criminológicas y psicológicas que analizan las razones delcomportamiento anormal, A su vez indagaciones sociológicas le inducen a actuar no sólo para castigar elcrimen pasado, sino también para prevenirlo y corregir al delincuente. Por eso la escuela propone estudiar losmejores medios de lucha contra la criminalidad, inspirándose particularmente en los resultados delas ciencias del hombre para reestudiar los fundamentos de las relaciones entre la persona humana y lasociedad. La reacción penal, llámese sanción, pena o medida de seguridad, no debe quedarse en que es unmal retributivo, sino debe llegar según la “Nueva Defensa Social”, a ser un remedio al defecto personal del autordel delito o del ambiente.

Teoría de Carrara. Mediante sus impecables deducciones, el maestro de Pisa realizó una obra que exhibeuna coherencia total. Sobre la pena escribió largamente en su “Programa del curso de Derecho criminal”y también en algunos de sus “Opúsculos”. Uno de ellos, en el que responde polémicamente a loscorrecionalistas, tiene este título: “La enmienda del reo como único fundamento y fin de la pena”.Cuando contesta esta afirmación expresa sus ideas principales: La pena tiene su razón de ser en elprincipio de la tutela jurídica. No puede encontrarse sostén racional al derecho punitivo, sinobuscándolo en aquella, querida por la ley suprema del orden. Es un deber que el violador del derechorepare, con mengua de sus derechos, la negación que delinquiendo él hizo de la ley. Es preciso que,sufriendo el mal amenazado, vuelva a rendir homenaje a la libertad ajena, a la majestad de la leyinsultada. En este sentido, la potestad punitiva no ve en el delincuente sino un enemigo que hay quesubyugar.

Agrega: “El principio de la tutela jurídica exige, por necesidad lógica, la irremediabilidad, la certeza de lapena. Porque si la pena es una necesidad de la ley jurídica, que requiere una sanción para ser ley y no meroconsejo, esa sanción debe ser una realidad efectiva en todos los casos de violación de la ley. Dicha sanciónrequiere que el mal que la constituye sea una consecuencia cierta e inevitable de todo delito, y ya que surazón de ser está en la violación del precepto, su aplicación debe ser indefectible y no depender deeventualidades sucesivas”.

Carrara insiste en que el culpable debe ser punido, sin perjuicio de que también sea corregido. Y lo explicaasí: “No exacerbar al caído con castigos enormes; no cerrarle el camino de la enmienda truncándolela vida; no empujarlo a la perdición con penalidades corruptoras. Procurarle, con el dolor de la pena, lacorrección, como consecuencia natural del hecho o del modo. Punir benignamente y con sapiencia civil, peropunir inflexiblemente, para que la defensa común se fortifique con doble fuerza”.

La aplicación rigurosa de esa línea de pensamiento lo llevó a negar la validez de institutos, luegodefinitivamente impuestos, como el de la libertad condicional. Pero dejando de lado esos excesos, no hayduda que las ideas de Carrara constituyen aún hoy una aceptable concepción sobre el fundamento y fin de lapena.

La pena fue, es y seguirá siendo en esencia un mal retributivo que se traduce en la afectación de bienesjurídicos del condenado. Así sirve al restablecimiento del orden jurídico cuando es impuesta. Cuando sela ejecuta llena el objeto de la prevención especial al procurar que el penado adopte pautas decomportamiento socialmente útiles.

La pena como compensación: Cuando se sostiene que la pena es retributiva la expresión indica la idea deque a través del castigo el hombre que ha infringido la ley paga o compensa su culpa. Esta es la concepcióntradicional, la que en forma primigenia y espontánea se presenta en cualquier grupo humano. Elproblema consiste en determinar de qué modo se produce esa compensación. En conglomerados

primitivos (que aún existen en diversas partes del mundo, y en sitios como minorías en países integrados a loque podría considerarse un nivel medio cultural propio de esta altura de los tiempos) el pago se practicadirectamente a la víctima o a su grupo mediante fórmulas que procuran componer los conflictos generadospor la actuación antisocial. Mientras que en aquellos estratos en los cuales el Estado se adueñó de lajusticia y de la represión, es la autoridad pública la que ordena cuál será la el pago debido por el infractora la sociedad. La investigación en torno de este mecanismo, con el propósito de hacerlo más racional yjusto, lleva a concebir distintas teorías acerca de la razón de ser y la finalidad de la pena.

Capta correctamente el sentido el analista quien explica el sistema penal como una amenaza dirigida atodos los miembros de la comunidad para que no incurran en determinados comportamientos, si no obstantela advertencia, alguien lo hace, la pena que se le aplica luego del debido proceso legal, representa unmal retributivo. Mediante su sufrimiento el delincuente recompensa a la sociedad por su actuaciónantijurídica y culpable. Esa compensación no es moral ni material sino jurídica. No cancela el autor condolor físico ni psíquico (o por lo menos no debe ser así en un país civilizado). Tampoco paga el autor conla entrega de cosas iguales a las que ha dañado, sino que compensa con la afección de valoresconsiderados tales por el derecho.

Muchos penalistas han buscado la forma de explicar esa relación. Pues el pensamiento ingenuo noconcibe que la muerte de un hombre, por ejemplo, equivalga a determinados años de prisión para elhomicida. Le parece que la única satisfacción, que compensa tal daño, solo puede hacerla el delincuentecon su propia vida. Empero, el sistema talional se resquebraja cuando aplicarlo con ese rigorrepresenta una evidente injusticia. Ya el mismo Kant se vio precisado a hacer distinciones en casos deinfanticidio, por ejemplo, en los que condenar a muerte al autor sería excesivo.

La compensación se debe realizar mediante el menoscabo de bienes jurídicos del infractor, en cuanto talafección guarde proporción con la magnitud del injusto cometido y la culpabilidad. La medida del injustoexplica que no puede merecer igual pena quien mata que el que roba. La incidencia de la culpabilidadasimismo debe ser tal que la retribución no resultará igual cuando el sujeto tuvo plena comprensiónde lo que estaba haciendo, que cuando concurrieron circunstancias que permiten amenguar el reproche.

Este juego de relaciones entre bienes jurídicos afectados por el infractor y bienes jurídicos propios deéste, hace necesaria la existencia de distintas magnitudes de pena, y aún de penas diversas, que seanutilizables según el tipo de hecho antijurídico cometido y conforme la culpabilidad del autor. A los fines deuna correcta individualización se deben agregar a esas pautas, los aspectos referidos a las característicaspeculiares del sujeto que ha delinquido, como que la sanción es siempre personal.

Que la pena sea un mal. Que signifique una retribución. Que esa compensación se realice conforme alvalor de los bienes jurídicos en juego y a la personalidad del autor, implica reconocer que la pena tienelímites. Al mismo tiempo, la aceptación de las anteriores afirmaciones supone despojar la pena de todanota de crueldad. Así corresponde en nuestro régimen jurídico positivo, a partir de los principios de laConstitución Nacional.

Los bienes jurídicos del infractor que pueden ser afectados por la pena no serán todos; existen límitesinfranqueables. La vida no le puede ser quitada porque es el soporte de la titularidad de todo bien. Paraquien la goza, la vida no es algo valioso que solamente le pertenezca, sino que constituye su mismaexistencia. En cuanto a la libertad le puede ser coartada en alguna de sus manifestaciones, pero no en todas,porque si fuese así desaparecería el hombre como tal.

Lo propio ocurre con el patrimonio y el disfrute todos los demás derechos, que no le pueden seríntegramente quitados.

La pena resulta despojada de toda crueldad, ya que la retribución representa la disminución oafectación de bienes jurídicos del infractor, y solamente eso. La crueldad constituiría un agregado, que noharía a ese menoscabo sino a la particular satisfacción del deseo de quien aplica la pena, propósito que nadatiene que ver con la compensación por el bien jurídico afectado.

La imposición de pena tiene el sentido de una retribución, pero ello no quita que en el curso de suejecución, y fundamentalmente respecto de la pena privativa de libertad, se persigan otros fines; entreellos, la resocialización.

Considerar que la pena es un mal retributivo conduce a otras consecuencias de innegable importancia: Sólo

se puede castigar con menoscabo de bienes jurídicos a quien fue capaz de comprender que la acciónrealizada era a su vez minorante de otros bienes jurídicos. Lo opuesto no significaría una respuestaracional sino simplemente mecánica, desprovista de fines, que son de la esencia del Derecho.

Simultáneamente significa que nadie puede ser castigado sino en razón de un acto que haya afectadobienes jurídicos. No puede punirse una conducta indeterminada, ni un modo de ser, ni la peligrosidadque no se haya manifestado en hechos. No pueden siquiera calificarse como delitos actos que no tienenpotencialidad para afectar bienes jurídicos de terceros; menos cuando se trata de los propios. Así no puedeamenazarse con pena, por ejemplo, el intento de suicidio o la autolesión. No pueden castigarse hechos deresulta de los cuales la afectación de bienes jurídicos es insignificante, porque lo contrario sería irracional, porno resultar necesario para asegurar la paz social.

Argumentar que la pena es un mal retributivo tiene el alcance de apreciar que constituye un padecimientodel condenado respecto de los bienes jurídicos que se le sustraen o cuyo uso se le restringe. No tiene nadaque ver con el displacer que personalmente le produzca. A alguien puede resultarle preferible vivir en la cárcel,por la razón que fuese, pero eso no enerva el hecho de que su libertad ambulatoria desaparecerá durante eltiempo de la condena, y eso lo sopesa el Derecho en abstracto, como menguante de un bien objetivamentevalioso.

Lo que sí es cierto es que la ley tiene que procurar una correcta proporción entre el mal del delito yel mal de la pena. De lo contrario, el padecimiento de esta constituye una simple formalidad. Esto ocurre,por ejemplo, en muchos casos en que se aplica la pena de multa tal como está actualmente estructurada enel Código Penal argentino. Si volviese a la vida Lucio Veracio podría seguir su costumbre de hacerseacompañar por un esclavo que pague el precio de las cachetadas que el patricio reparta según sus caprichos.Tal la inocuidad de ciertas multas.

La defensa de la sociedad: La pena retribuye jurídicamente el acto dañoso y culpable. El derecho muevesus mecanismos para que se cumpla en concreto la amenaza que pendía sobre los integrantes del grupo. Peroconstituye un error suponer que la pena se funda en la defensa de la sociedad. Por lo menos esa defensa noes directa. La pena sí es un instrumento del Derecho y éste a su vez es la base necesaria para unaconvivencia ordenada.

Pero no es incorrecto afirmar que el sistema penal debe servir para procurar alguna forma de seguridad ala población. Adviértase que la referencia es al sistema penal y no a las penas. Significa que si existen ampliosmárgenes de impunidad, si la autoridad no tiene medios como para prevenir el crimen y castigar a susautores, la comunidad reacciona de una manera primitiva, impropia del grado de civilización que se supone haalcanzado.

Casi todo el mundo, y nuestro país en particular, hay una crisis que amenaza los cimientos de la vidasocial. Ante la ausencia de la seguridad que deben proporcionarle los organismos encargados de ella,algunos se ven en la necesidad de transformar sus hogares en verdaderas fortalezas para resistir a losmalhechores: refuerzan las puertas, contratan vigilancia privada y hasta toman lecciones de defensapersonal. De estas formas de protección para vidas y bienes, a la venganza privada hay un paso que,confiemos, no se alcance a dar. La autoridad debe adoptar disposiciones de Política criminal coherentesy racionales. No lo son recurrir al incremento de las escalas penales, dificultar la obtención de lalibertad condicional u otros expedientes del mismo tipo. El Derecho penal, como tal, no puede impedirque exista delincuencia. Es una reacción. Lo que hay que obstaculizar son las acciones que dan lugar a lasrespuestas.

La resocialización: El derecho positivo argentino asigna a la ejecución de la pena privativa delibertad el objeto de readaptar socialmente al condenado. Supone que el estado aprovechará el lapso deinternación para inculcarle pautas de comportamiento que la sociedad estima exigibles.

En el fondo es otra ingerencia de la autoridad pública en la formación personal que se produce en labúsqueda de un ciudadano ideal, elegido como patrón según la concepción política de que se trate. Asícomo hace forzoso la instrucción hasta cierto nivel, así como hace obligatorio el servicio de las armasen determinadas circunstancias, también hace imperativo seguir unas reglas de conducta enprisión, destinadas a conseguir ese objetivo de la readaptación social. Es parte del precio de vivir encomunidad.

No obstante el ambicioso título, el fin que la pena aplicada debe cumplir en el curso de su ejecución, esmás modesto. Se trata que el condenado no cometa nuevos delitos. ¿Cómo se logra? Antes de considerarlohay que hacer una advertencia, aunque sea obvia. Y es que nadie puede estar seguro, ni siquiera el propiopenado que egrese con esa convicción, de que no incurrirá en otra acción punible. No obstante, existen ytécnicas modernas orientadas a que el penado haga suyas formas de comportamiento adecuadas. Es natural,empero, apreciar que cada caso es singular, como que se trata con personas. La reacción al tratamiento, porlo mismo, no puede ser homogénea. Por circunstancias endógenas y exógenas que varían hasta el infinito,unos reincidirán y otros no.

4. Las medidas de seguridad. Su integración al Derecho penal. A partir de las ideas que propugnó elPositivismo criminológico las consecuencias jurídicas del delito se deslizan por dos andariveles: Por unlado la pena que se aplica teniendo en cuenta que el individuo que cometió el injusto es culpable; y por elotro la medida de seguridad, que se impone teniendo en cuenta que (en general, y con algunasexcepciones) que el sujeto que cometió el injusto es peligroso[5].

Habitualmente se menciona la clasificación de estas reacciones está dada en medidas de seguridadcurativas, educativas y eliminatorias, para lo cual tiene en consideración las disposiciones existentes enla legislación argentina. Las primeras destinadas a quienes padecen enfermedades mentales, las segundas alos menores (y a los que por primera vez han experimentado con drogas prohibidas) y las últimas alos multirreincidentes.

También la doctrina menciona a las medidas de seguridad predelictuales, lo que en la República Argentinatiene solamente la importancia de una referencia histórica y es que, a poco de sancionado elCódigo penal en 1921 se presentaron al Congreso proyectos para instituirlas respecto de aquellosindividuos que, sin haber cometido delitos, de todas maneras eran considerados peligrosos; por laposibilidad de que incurrieran en ellos dadas sus características vitales y sus formas de vida. Setomó como antecedente la Ley de vagos y maleantes, vigente en España en esa época. Afortunadamenteesas iniciativas no merecieron sanción. De haberla tenido hubiesen sido, con claridad,inconstitucionales; fundamentalmente a la luz de lo que dispone el art. 18 C .N.

Siempre en orden al tiempo, puede hablarse de medidas de seguridad posdelictuales, y encasillar así lareclusión por tiempo indeterminado que regla el art. 52 C .P. Sin embargo, ésta tiene en común con lasdemás medidas de seguridad la falta de fijación del plazo, pero no se diferencia de las penas de reclusión ode prisión en cuanto al régimen en virtud del cual se ejecutan; por lo mismo, en la práctica se trata –nada más ninada menos- que una prolongación del castigo luego de cumplida la última condena.

En lo que lo que respecta a la integración de las medidas de seguridad al Derecho penal es un temaconflictivo pues algunos intérpretes podrían opinar que, sin perjuicio de la regulación que les da el Códigopenal, se trata de formas de operar que también existen en otras ramas del Derecho, como el Civil o elAdministrativo. A ello hay que replicar que conviene que se mantengan ligadas a nuestra disciplina, sinperjuicio de mejorar los controles sobre la ejecución de ellas, pues si es así, siempre estarán ligadas a lacomisión de un ilícito penal y no podrán imponerse a quien no haya incurrido en él.

El proceso de reforma integral del sistema penal argentino (que se ha intentado muchas veces pero queno se ha concretado aún) abarca a las medidas de seguridad y, entre ellas, de manera preponderante, a lacurativa. Y es que la ley de fondo debe regular en forma más estricta la ejecución de esa consecuenciapenal, fundamentalmente porque aparecen actividades médicas que requieren un control jurisdiccional.Causa asombro (y honda preocupación) lo que se puede hacer con la mente humana. La aplicación dedeterminadas terapias y la utilización de ciertas drogas, pueden transformar totalmente la personalidad yhacer de un sujeto agresivo un ser abúlico, desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos, y porlo tanto trágicos, se realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es suposesión íntima, la que debe conservar, porque es el último soporte de la identidad.

La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de situaciones a la éticamédica. Se impone introducir en el Código Penal parámetros de los cuales hoy carece. El Proyecto de laParte General del Código Penal argentino redactado por la Comisión creada por el Poder Ejecutivo deacuerdo a la ley 20509 establecía, entre otras cosas, que el tratamiento en los establecimientos deinternación debía estar dirigido por un equipo de médicos psiquiatras, psicólogos, pedagogos, criminólogos yasistentes sociales. Se requería la autorización judicial cuando pudiera derivar en un riesgo serio para lasalud del interno. Agregaba: “Están comprendidas en esta disposición las intervenciones de cirugía mayor,

el electroshock, la hipnosis y el tratamiento de psicología profunda” (art. 41 inc. 2).

El proyecto presentado en su momento por los diputados Pieri y Fappiano retomó esa iniciativa y hacíaimperativo un mayor control. El artículo 74 dice: “Cada cuatro meses el juez oirá en audiencia secreta a lapersona sometida a internación o a control y cada seis meses como máximo tendrá lugar una audiencia decomprobación del estado de la misma. La persona participará en la audiencia en forma personal y con asistencialetrada y perito de parte. La dirección del establecimiento o servicio facilitará al perito de parte la más ampliainformación para el mejor cumplimiento de su cometido”. “Nunca podrán autorizarse intervencionesquirúrgicas o cualquier otro procedimiento deteriorante de la persona, que tenga por fin modificar suconducta o neutralizar su peligro. Los tratamientos de choque sólo podrán ser autorizados por el juez, previaaudiencia contradictoria, con intervención del representante de la persona, con asistencia letrada y perito departe”.

Finalmente, la Federación Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.), como integrante de la “Comisiónpara la Elaboración del Proyecto de ley de Reforma y Actualización integral del Código Penal”, creada por elMinisterio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación mediante Resolución 303/04, entre los artículospropuestos para ser modificados o incorporados, respecto a las medidas de seguridad, les impone como tope lapena que hubiera correspondido al delito que se le atribuyó al sometido a la medida. Esto tiende asolucionar situaciones injustas que se dan cotidianamente. Y para el caso de que el sometido a una medida deseguridad siga constituyendo un peligro para sí o para terceros deberá, cuando el juez penal pierdajurisdicción sobre él, será encargado a la tutela del juez civil correspondiente.

Asimismo, el Proyecto de la Comisión oficial prevé en su Art. 6 que: “Las medidas de seguridad son lasde tratamiento, con o sin internación en un establecimiento asistencial especializado” . Y además agrega otrascon contenido socio-eductivo, así el Art. 7: “Las medidas de seguridad de contenido socioeducativo que seapliquen a los menores de edad, que incurran en acciones que este Código Penal tipifica, serán las quedetermine una ley especial que a tal efecto dicte el Congreso de la Nación.”

[1] Alguna doctrina sostiene que éste es un derecho subjetivo (del Estado), concepto con el que disentimospues el Estado constituye – solamente- la organización jurídica de una comunidad de personas y no tienederechos; menos subjetivos. En todo caso, el Derecho penal tiene como función fundamental reducir el poderpunitivo del Estado.[2] La Parte especial del C.P. está dividida en títulos y en cada uno de ellos se agrupan los hechos

punibles que afectan, de una manera u otra, el mismo bien jurídico.[3] V. cap. 4.[4] Las teorías absolutas se llaman así porque suponen que la pena tiene un fin en sí (la retribución por el

mal causado, con lo cual se lograría el valor justicia) y las teorías relativas son calificadas de este modo puessegún ellas la pena es útil para a los fines de la prevención general , amenazando para apartar del delito atodos quienes podrían ser autores o de la prevención especial: obrando sobre la persona que ya ha sidocondenada, para que no reincida en el delito.

La combinación de ambos criterios (absoluto y relativo) da lugar a formulación de las teorías mixtas: Lapena será legítima en la medida en que sea, a la vez, justa y útil.

[5] El C.P. argentino adopta el sistema vicariante (prevé penas o medidas de seguridad, sin acumularlas)en tanto que la Ley de estupefacientes usa, en casos especiales, el sistema dualista o de la doble via, ya quehabilita la aplicación conjunta de penas y de medidas de seguridad.

CAPITULO 2 - La ciencia del Derecho Penal

SUMARIO: 1- El Derecho penal. Concepto. Caracteres. Contenido. Fines. Relaciones con las restantesmanifestaciones del Derecho. 2. El derecho penal subjetivo. 2.1. La potestad punitiva del Estado.Concepto y límites. 3. El derecho penal objetivo. 3.1. Derecho penal material, procesal penal y penalejecutivo. 3.2. Derecho penal común y especial. 3.3. Delitos y contravenciones. 3.4. Delitos comunes,políticos y conexos. 4. El estudio científico del fenómeno penal. 4.1. La Dogmática penal. 4.2. LaPolítica criminal. 4.3. La Criminología. 4.4. Objeto, contenido, método y evolución de cada una. 4.5.Estudio de sus relaciones. Su influencia en las construcciones conceptuales modernas. 5. Las disciplinasauxiliares.

1. El Derecho penal. Concepto. Caracteres. Contenido. Fines. Relaciones con las restantesmanifestaciones del Derecho. El Derecho penal, entendido como sistema de normas que obedecen aprincipios comunes, es aquél que describe sucesos (así ocurre, por ejemplo, en la Parte Especial delCódigo penal) cuya comisión acarreará las sanciones más graves de las que dispone el Estado; y a suvez determina cuáles serán las condiciones para punir o no a los autores; como lo hace en la ParteGeneral del mismo Código.La sanción de leyes penales es necesaria para encausar la convivencia para que se desarrolle en armonía;por lo mismo, ningún grupo social ha prescindido –ni puede hacerlo- de amenazar con penas y deaplicarlas cuando aquellas reglas no sean acatadas.

Forma parte del Derecho público y, como tal los particulares –por regla- no tienen facultades queles permitan influir en el funcionamiento de sus instituciones; salvo excepciones como aquélla quedetermina la existencia de delitos dependientes de instancia privada o de acción privada respecto delos cuales es la voluntad del part icular la que va a permiti r poner en movimiento losprocedimientos para juzgar a los autores. Esto no significa – obviamente- que los interesadostengan atribuciones como para modificar la ley penal, cuyo dictado corresponde exclusivamente alEstado: es irrefragable.

El Derecho penal, como ciencia, tiene como finalidad la de fijar las pautas para interpretar la ley,encontrando los grandes principios, utilizando métodos que permiten ordenarlos y desarrollarlos. A esosefectos y tratando de que la aplicación de la ley por parte de los magistrados sea predecible, seproduce una especia de reconstrucción intelectual de las normas. Por ejemplo: El art. 34 C.P. bajo eltítulo “Imputabilidad” establece cuáles son las hipótesis en las que no se aplicará pena: al Derechopenal, como ciencia, le corresponde ordenarlas en causas de ausencia de acción, de tipo, de ilicitudo de culpabilidad; para entender las normas y aplicarlas correctamente.

En cuanto respecta a los fines del Derecho penal, en general: El consignarlos de una forma u otradepende de la orientación filosófica de los respectivos intérpretes: Para nosotros el fin del Derechopenal es introducir justicia en una relación entre el autor, la víctima y la comunidad, generada a partirde un hecho calificado previamente por la ley como delito; y al mismo tiempo tratar de conseguir quesucesos semejantes no se repitan.

Por último, la doctrina ha dado en algunos casos, más que definiciones una idea de cómofunciona el sistema: Cuando una acción humana, guiada por la voluntad, perturba el orden jurídicofijado por la autoridad pública, aparece la necesidad de restaurarlo aplicando, en su caso, una pena. ElDerecho penal es, entonces, la ciencia que estudia el delito como fenómeno jurídico y las relacionesque se producen entre esa infracción y la consecuencia prevista para restaurar el orden normativo.

Este quehacer supone llegar a un punto en el cual se consiga el saber del Derecho penal. Este sediferencia del conocimiento característico de las otras ramas, por la sanción, que le es propia, particular;que le pertenece exclusivamente, y es la pena.

En orden a los caracteres del Derecho penal se trata de una ciencia, rama del Derecho público, queestudia las normas que relacionadas con el castigo; así como cumple –simultáneamente- la funciónde garantizar los derechos de quienes delinquen, frente al poder del Estado.

Se trata de una disciplina cultural (se ocupa del deber ser) calificativo que se le asigna paradiferenciarla de las naturales (del ser). Es valorativa, pues las leyes penales están diseñadas de maneratal que desvaloran los comportamientos antisociales y establecen categorías en orden a la mayor o

menor gravedad; calificación que se refleja luego en las clases y a la gravedad de la pena amenazada,según sean los bienes jurídicos afectados y la manera en que sean agredidos.

Conforme al mandato constitucional de que debe haber una ley previa al hecho para que el autor deéste pueda ser juzgado y, en su caso, castigado (art. 18 C.N.), la normativa penal constituye un sistemadiscontinuo de ilicitudes. Todas aquellas conductas que no están previstas son libres (art. 19 C.N.). Deallí la importancia que tiene la redacción de los tipos penales, ya que deben describir con precisión loprohibido u ordenado bajo amenaza de pena: No puede haber zonas grises, cuya existencia podríaprestarse a la analogía; procedimiento que, en nuestro país, no puede constituir una fuente de Derecho.

Se relaciona con las restantes ramas del Derecho: con el Constitucional porque laConstitución nacional es la base de toda norma jurídica y ella da las pautas acerca de cómo debeser la legislación de fondo y de forma, así como las decisiones jurisdiccionales que seadopten tomando como base la misma. Con el Derecho civil, en cuando el Código de materia regula lasgrandes instituciones; como el matrimonio, la patria potestad, los contratos, los derechos reales, etc.Por ejemplo: El art. 34.4 en cuanto declara impune al que obrare en el ejercicio legítimo de su derecho.Es posible que la indicación acerca del actuar lícito se encuentre en algún precepto del Códigocivil. Lo mismo puede señalarse en orden al Derecho administrativo: en el mismo precepto del C.P. sehabla del legítimo ejercicio de la autoridad y la regulación respectiva estar dada en aquella rama delDerecho.

2. El Derecho penal subjetivo. La potestad punitiva del Estado. Concepto y límites. Antes hemosanticipado nuestra forma de pensar sobre el tema: El Estado no tiene derechos subjetivos. De todasmaneras, como la tradición sostiene lo contrario, resulta útil suministrar algunas indicaciones alrespecto, sobre todo porque algún autor encuentra así la posibilidad de suministrar alguna definiciónsubjetiva sobre lo que es el Derecho penal; en este orden de pensamiento, la ciencia que funda ydetermina el ejercicio del poder punitivo del Estado.Hay, por ello, quienes ponen el acento en el aspecto subjetivo, como otros lo hacen en el objetivo(conjunto de normas) y criterios mixtos, ya que ese conjunto de normas son las que indican –y asírestringen – el ejercicio del ius puniendi del Estado.

La ausencia de tipos penales asegura la carencia de legitimación de la injerencia penal, reconociendo unámbito de actividad privada que la intervención penal está obligada respetar y cuidar con celosía.

El Estado debe dirigir su amenaza penal únicamente para supuestos de lesión o puesta en peligro debienes jurídicos.

Una vez reconocidos estos límites, corresponde a la autoridad pública actuar, conforme a las reglasprocesales instituidas, pues no quedan libradas a la decisión de los particulares las consecuencias quesurgen de la conducta delictiva. Asume con supremacía soberana, dirigiéndose por medio de normasgenerales al individuo en un plano de superioridad, como persona del Derecho público. Por eso elDerecho penal es una rama del Derecho público; y a su vez puede ser dividido en Derecho penal comúny Derecho penal especial. por el Derecho penal administrativo, el Derecho penal disciplinario, ElDerecho penal militar, el Derecho penal tributario, etc. Algunos autores agregan a esta enunciación elDerecho Penal del Trabajo, y Derecho Penal Intelectual.

3. El Derecho Penal objetivo. 3.1. Derecho penal material, procesal penal y penal ejecutivo.Derecho penal objetivo es el conjunto de normas: la totalidad de las leyes que tienen contenido penal. Através de ellas se hace conocer la voluntad del Estado de reprimir las conductas antisociales más graves;también cómo lo hará; a través de qué procedimiento. Y, finalmente, como ejecutará las penas con las queamenaza la comisión de esos hechos. Esas etapas distinguen el Derecho penal material (también llamadomaterial o de fondo), el procesal penal (denominado asimismo como de forma o adjetivo) y el penalejecutivo.

El primero describe las conductas mandadas o prohibidas y establece cuáles serán las sanciones paraquienes incurran en ellas (p.e. en la Parte especial del C.P.) ; también establece las condiciones quetienen que concurrir para la punibilidad (Parte general del C.P.). Por su parte, el Derecho procesalpenal es el conjunto de reglas para la administración de justicia (el desarrollo del juicio penal); enorden a esas reglas también se genera un estudio sistemático que se denomina Ciencia delDerecho procesal penal. Conforme al particular federalismo de nuestra organización institucional, el

Código penal es sancionado por la Nación (art. 75 inc. 12 C.N.) y los códigos de procedimientos (salvoel que organiza los juicios federales) por los estados particulares (las provincias y la Ciudad autónoma deBuenos Aires), conforme a la reserva que hicieron las Provincias, al organizar el sistema federal, de lospoderes que no delegaron al Estado nacional (Art. 5, 121, 122 y 123 C.N.).

Por último, la sentencia de condena es, como toda sentencia que resuelve la cuestión en debate, esdeclarativa. Cuando ella condena, al sistema se agregan las reglas de lo que se denomina Derecho deejecución penal para que se apliquen la pena o la medida de seguridad que el tribunal hayaimpuesto. Cuando esa condena implica encierro, la rama específica se llama Derecho penitenciario, queen nuestro país estudia –principalmente- la ley de ejecución de las penas privativas de la libertad.

3.2. Derecho penal común y especial.Junto al Derecho penal común, integrado por el Derecho penal material, el formal y el deejecución, hay un conjunto de disciplinas especiales las que, en definitiva, se desprenden del mismotronco y, por tanto deben respetar los grandes principios –con base constitucional y enalgunos casos marcados por los derroteros que indica la Parte general del Código Penal- que rigentoda la materia punitiva. Entre ellas se encuentran:

El Derecho penal militar que cuenta con un contenido legislativo particular y propio, un Códigoconformado por tres partes: Organización de los Tribunales militares, Procedimiento aplicable yfinalmente figuras delictivas específicas, éste último, constitutivo del Derecho penal militar sustantivoo de fondo. La particularidad de esta rama radica en los bienes o intereses jurídicos que tutela, comoel honor militar, la disciplina militar, la eficiencia del servicio, etc.

El Derecho penal tributario destinado a sancionar los actos que violan los intereses de la haciendapública. Como característica específica cuenta con la pena fiscal la que, si bien en algún aspectotiende a imponer la disciplina en el cumplimiento de las obligaciones de esa índole, por otro lado essanción retributiva, en forma de multas fijas, proporcionales o sujetas a escalas de porcentaje. Estaspersiguen, aparte de cumplir la finalidad de prevenir la comisión de hechos semejantes, laobtención de ventajas económicas para el Estado. El régimen legal, propio de la materia, tipifica losdelitos tributarios (evasión simple, evasión agravada, apropiación indebida de tributos, etc.), losrelativos a los recursos de la seguridad social, así como regla los procedimientos administrativo ypenal destinados a juzgarlos.

En la misma línea de actividades, existe un Derecho penal financiero destinado a las infracciones quese refieren a operaciones ilícitas en sociedades, negociaciones fraudulentas de banca,operaciones bursátiles, simulaciones, alteraciones de balance, etc.

En cuanto al Derecho penal económico es aquel integrado por disposiciones especiales quetienden a la prevención y represión de los hechos delictivos que afectan el desarrollo armónico de laeconomía nacional.

El Derecho penal disciplinario en gran medida procura mantener el

las relaciones y sujetos de ella, sino se extiende al ejercicio profesional habilitado por elEstado y a actividades del servicio público con independencia de los sujetos prestadores. Este Derechopenal es especial dispone de sanciones distintas a las del Código penal y a las de las leyes penalesespeciales. Ellas están relacionadas a la actividad de que se trate, y se materializan en cesantía,inhabilitación, suspensión y otras del mismo carácter. Aparte la diferencia también está dada por larelativa indefinición de la tipicidad de las infracciones si, por ejemplo, se castigase el maldesempeño en el servicio, sin decir –concretamente- qué faltas están comprendidas en esaimputación genérica.

La enunciación de Derechos penales especiales puede continuar, pero no es conveniente que seextienda, pues se corre el riesgo de alejar esas disciplinas del tronco común, con la consiguientedilución de las garantías que resguardan la Constitución nacional y el propio Código penal.

Sin embargo, y no obstante que el tema está vinculado al examen que se hará en el apartadosiguiente, es preciso mencionar el Derecho penal administrativo, que asocia al incumplimiento dealgunos deberes de los particulares con la Administración pública o directamente con la sociedad, comose verá luego, que no están previstos como delitos, con una sanción que encierra diferencia con laspropias del Derecho penal común o material.

Sin perjuicio de volver sobre el tema, adelantamos que esos hechos no están previstos comodelitos pues no revelan una gravedad extrema; tanto que a esta disciplina se la llegó a denominarDerecho penal de bagatelas.

3.3. Delitos y contravenciones. No hay acuerdo doctrinal acerca de las diferencias entre ambostipos de infracciones: una corriente sigue un criterio cuantitativo; en orden a la gravedad de cada unade ellas. Así la falta o contravención tendría idéntica naturaleza que el delito, solamente sería un delitoen miniatura.Sin embargo, esa idea no puede conformar, y menos ser útil en nuestro Derecho teniendo encuenta el federalismo que ha sido adoptado. Como que la potestad de legislar sobrecontravenciones es un poder no delegado por los Estados particulares al nacional. Si la falta fuereun delito de menor gravedad, sería suficiente que el Congreso no considerase así el hechocontemplado por las Legislaturas locales para llevarlo al Código Penal y así apropiarse de unafacultad que no tiene.

Por lo mismo, sostenemos que la contravención, antológicamente, se diferencia del delito. Y ladistinción está en que aquella cumple una finalidad de prevención de que se cometan delitos.Constituye una barrera para que tal cosa suceda. Se ocupa de anticiparse a que ocurran sucesosque afectan la vida normal de una comunidad local y, si esto sucede, de castigarlos aplicandosanciones que son diferentes a las penas que contempla el Código penal. Nunca un Código local(llámese de Faltas, Contravencional, o de la Convivencia Social) podría contemplar la prisión, lareclusión o la inhabilitación; sí la multa, hasta cierta entidad.

El Derecho contravencional debe observar todos los principios constitucionales, de legalidad y deculpabilidad: también los legales recogidos por el Código Penal (la responsabilidad penal por dolo opor culpa; nunca objetiva), así como el procedimiento que garantice los derechos del individuosometido a él.

3.4.Delitos comunes, políticos y conexos. Es posible enfocar la diferencia entre ellos desde tres puntosde vista: el objetivo, el subjetivo y el mixto.El primero pone la atención en la naturaleza del bien jurídico afectado por la acción ilícita,considerando delitos políticos las conductas que dañan o ponen en peligro el ordenamientoinstitucional del Estado o los derechos de la población, entendidos como colectivos: Con estainteligencia, la infracción puramente política tiene como consecuencia la destrucción o laperturbación de la organización común.

Según el enfoque subjetivo, lo que interesa es la finalidad que persigue el autor: será político siuna tendencia de ese carácter lo g uía.

El criterio mixto une ambos extremos: El delito es político cuando su autor tiene como móvil atacarel interés de mantener la estructura institucional que, para su gobierno, a adoptado la comunidad. Noes suficiente que la acción afecte los intereses del Estado (como ocurre con una malversación de loscaudales públicos) sino que es preciso que constituya un atentado contra las condiciones políticas deél, sea cual fuese la finalidad última que guíe al agresor.

En cuanto a los denominados delitos conexos, aunque se trate de un hecho que podría también sercomún, lo que le da tónica política es que quien los comete no está guiado por móviles bajos,como la codicia, la venganza, el odio; es indispensable que los motivos sean elevados (en el sentidodel posible beneficio general, como pueden serlo los propósitos de restaurar la libertad perdida porobra de un poder despótico.

El delito común también puede considerarse conexo con el político cuando se ha cometido parapreparar el político o es una consecuencia del mismo, siempre que estén íntimamentevinculados.

4. El estudio científico del fenómeno penal. La Dogmática penal. La Política criminal. La Criminología.Objeto, contenido, método y evolución de cada una. Estudio de sus relaciones. Su influencia en lasconstrucciones conceptuales modernas.Por ciencia se entiende un conjunto ordenado de conocimientos y para constituir una disciplina de esecarácter, particular, debe partir de una realidad y aplicar un método propio.

Hablando del estudio científico del fenómeno penal, resulta evidente que no puede haber una cienciaque comprenda todos sus aspectos, pues él tiene múltiples facetas y, por lo mismo, puede ser enfocadopartiendo desde cada una de ellas.

De todas maneras, y para no extender innecesariamente el análisis, es posible circunscribirlo a tresdesarrollos: Uno, con raíz en el Derecho positivo vigente, lo que da nacimiento a la Dogmática;otro entendiendo el delito como acontecimiento natural (es decir, fáctico) que aparece en un gruposocial, perspectiva que da curso a la Criminología. Y el tercero, recogiendo el resultado delas investigaciones de ambas áreas y procurando hacer más amigable la vida comunitaria, culmina conla adopción de una Política criminal determinada.

De las tres maneras de visualizar el fenómeno del delito, la única quepuede llamarse, verdaderamente, ciencia, es la Dogmática pues tieneuna base firme: el Derecho positivo vigente (éste es el dogma, entendido como verdad revelada en lascreencias religiosas. Y un método que, como todo estudio científico jurídico, es deductivo, valorativo yfinalista. Esto último en el sentido de obtener un mejor conocimiento del Derecho para una exposiciónordenada y una aplicación más justa.

A su vez, es dable deducir de la Filosofía (jurídico-penal en el caso) los grandes lineamientos de lo que debeser una perspectiva adecuada a lo que manda una Constitución como la argentina, protectora de la libertad yde los demás derechos individuales.

Por lo mismo, porque persigue fines, su labor no puede ser aséptica. Desnaturalizaría su condición deciencia si constituye una mera exposición de la ley, tal cual su texto. Por el contrario: se trata de lareconstrucción del Derecho positivo vigente utilizando las herramientas que ella misma ha ido elaborando. Latarea de la Dogmática no es un ejercicio de lógica pura porque lo que interesa, fundamentalmente, es examinarlos contenidos del sistema jurídico-penal, descubrir el telos de la norma, siendo el objetivo final que lasdecisiones jurisdiccionales resulten predecibles.

Lo único cierto es que no realiza la crítica a los efectos de reformar la normativa, pues ésta es una labor quecorresponde a la Política criminal; tampoco debe sustituir lo que es el texto legislado por criteriossociológicos; vicio en que incurre un sector de la doctrina contemporánea. Esta última observación críticaviene a cuento porque, si bien interesa conocer cómo funcionan los grupos, en orden al control social,ninguna observación al respecto, por muy acertada que sea, puede dejar de lado lo que la ley dispone.

Es el Derecho positivo vigente el objeto de estudio. A las demás disciplinas científicas que se ocupande los problemas de la delincuencia, corresponde la aplicación de otros métodos no dogmáticos.La investigación de leyes naturales, de regularidades aproximativas en los fenómenos, etc., es una actividadexperimental y preferentemente inductiva. La Antropología criminal, la Sociología criminal y laCriminalística no se deben confundir con el Derecho penal, como ciencia normativa, y de la convenienciade un método determinado para aquellas investigaciones no puede deducirse la adecuación del mismométodo para el Derecho penal. Pero de este aserto no se deduce que los hallazgos de estas disciplinasdeban dejarse de lado para la que constituye el objeto central de nuestro estudio.

En un momento se creyó que la labor científica debía ser la de examinar exclusivamente la ley, yelaborar teorías que posibiliten el dictado de sentencias previsibles.

Hoy existe la convicción de que eso no es suficiente, de que la norma es sólo una parte del objeto deestudio mientras que a la otra la constituye el propio funcionamiento del sistema, porque de no ser ésteexaminado, queda sin comprobación si se realizan o no los fines que el Derecho se propone.

Esto explica la insistencia, de una parte de la doctrina contemporánea, en que la Teoría del Delito debereelaborarse a partir de la pena la que, al fin y al cabo, es la única realidad que da origen a esta rama delDerecho.

De todas maneras, sean cuales fuesen los enfoques (que en distintosmomentos del siglo XX dieron lugar a absurdamente encarnizadas”luchas de escuelas”) debe presidir las conclusiones el espíritu que

destila la Constitución Nacional Argentina, según el cual la libertad y la inocencia son la regla, en tanto quelos errores humanos merecen la tolerancia que deriva de comprender que la falibilidad es unaperspectiva propia de la especie.

En cuanto a la Política criminal ha sido considerada como una disciplina integrante de la llamadaEnciclopedia de las ciencias penales, y tiene por objeto de los medios necesarios para enfrentar conmayores perspectivas de éxito el fenómeno de la delincuencia. Desmenuzando la denominación, tenemosque Política es el arte de gobernar, lo que unido al adjetivo criminal representa la idea de cómo gobernar mejoren esa área de los acontecimientos lesivos que se producen en la sociedad. Los hallazgos político-criminales guían las decisiones que toma el poder político para proteger los bienes jurídicosfundamentales o proporciona los argumentos para criticar esas decisiones. Cumple, por ende, unafunción de guía de los senderos para un mejor actuar y de crítica de las decisiones equivocadas.

Se supone que el Estado, como organización jurídica de la comunidad, tiene que ser conducido de tal maneraque materialice determinados proyectos. Consecuentemente tiene que existir primero una idea de lo que, porestimárselo bueno y útil, se debe hacer y luego poner los medios de que se disponga al servicio de esafinalidad.

También es deseable que los lineamientos sean seguidos por los sucesivos gobiernos, sin perjuicio de quecada uno de ellos adopte las modalidades que le parezcan más adecuadas para llegar a la meta.

Trasladando estas consideraciones a la Política criminal de la República Argentina, una apreciación muygenérica demuestra, a mi juicio, lo sig u iente:

La sociedad, y quienes la representan formando parte de los órganos de conducción del Estado, respondenante el delito con impulsos emocionales. Reaccionan ante la trasgresión de sus reglas pero no saben bienqué hacer con los infractores.

En las dos primeras décadas del siglo XX (aunque ello haya ocurrido en muy raras ocasiones) matabalegalmente, como que estaba vigente la pena de muerte, a los autores de los crímenes más feroces, enviaba ala cárcel a quienes no llegaban a tal nivel de “peligrosidad” y no adoptaba ninguna medida (que por lomenos el público pudiese percibir) para con el resto.

Salvo la supresión del castigo capital, nada cambió desde entonces y en la actualidad sigue la desorientación.

La sociedad, como siempre, reclama seguridad con relación a la delincuencia y el Estado no tienerespuestas novedosas y –lo que es peor- no emite señales unívocas.

Las actitudes son las tradicionales: Por un lado procura intimar. La amenaza que utiliza el Poder ejecutivoen alguna ocasión en que hechos graves conmocionan a la opinión pública, consiste en reimplantarla pena de muerte.

La acción legislativa concreta opera, por un lado, aumentando hasta límites inconcebibles (por el absurdo aque en la práctica conduce y por su propia irracionalidad) el número de acciones punibles. Asimismo,en una actitud ingenua (pero ciertamente peligrosa para los derechos individuales) aumenta las escalas penalesde las figuras tradicionales creyendo que por esa vía se logrará algún efecto en el cuerpo social.

Decimos que la actitud es ingenua, porque a esta altura ya nadie –y menos un legislador- deberíadesconocer que la pura forma de un texto legal no modifica la realidad. Transformar la realidad implicaríaque la mayor cantidad de delitos sean esclarecidos y sus autores juzgados. Para lograrlo se requiere unesfuerzo mucho mayor que el que representa sancionar una simple corrección de la ley: se tienen queaplicar recursos económicos para incrementar la eficiencia de la Política, para acelerar los trámites de la Justiciay para transformar en lugares humanamente habitables las prisiones.

Aparte, y básico, se necesita la concurrencia de una auténtica voluntad colectiva de resolver losproblemas íntegramente, respetando los principios constitucionales, y entre ellos el de igualdad, de formaque la ley se aplique a todos, parejamente.

Es imprescindible que exista un auténtico espíritu republicano, que se halle consustanciado con la historia ylas tradiciones argentinas, de manera tal que de ellas se nutra y no de la imitación de instituciones importadas(“arrepentido”, “agente encubierto”, etc.) que chocan con los sabios preceptos receptados por nuestros

próceres de 1853.

La otra faceta que muestra el Estado argentino actual es de signo totalmente contrario: Suscribe convenios internacionales (algunos incorporados ahora a la Constitución) y participa de actividades de la Organización de las Naciones Unidas signadas claramente por la idea de humanizar el sistema penal: propugnan desincriminar los hechos que no representan una amenaza seria para la pacífica convivencia y reducir las sanciones a la mínima expresión que sea posible en aras a esa misma convivencia. Aparte, son elaborados proyectos de ley (algunos lograron aprobación) que enfrentan de manera más racional la realidad cotidiana, propiciando -entre otras cosas- alternativas a la pena de prisión, suspensión del juicio a prueba, etc.

Hay que reconocer que también deroga el Congreso (hecho inusual porque lo corriente es que sume y no reste) algunas figuras como la del desacato, reñida absolutamente con el espíritu republicano y espada pendiente que en cualquier momento podía caer sobre una prensa que no fuese complaciente con el régimen de turno.

La Criminología, por su parte, es la disciplina que estudia los factores incluyen para que se genere la delincuencia. En la época en la cual el Positivismo criminológico tuvo su auge (fines del siglo XIX y comienzos del XX) se distinguían dos corrientes: La Antropología criminal, que inició el médico Cesare Lombroso y Sociología criminal, cuyo máximo representante fue el jurista y sociólogo Enrico Ferri. En las últimas décadas del siglo XX surgió otra corriente, llamada Criminología crítica que especuló en torno de la incidencia que el propio sistema penal tiene para generar -a su vez- criminalidad.

Desde hace unas décadas, una corriente doctrinaria vuelve sobre el tema de las relaciones entre todas estas disciplinas descubriendo la forma en que la Política criminal se proyecta hacia el saber penal, al proporcionar el componente teológico interpretativo. Este, a su vez, está impregnado por concepciones ideológicas que difieren, como es lógico, según el intérprete. El resultado de estas elucubraciones tiende a traducirse en soluciones para casos concretos, que son soluciones dadas por un poder del Estado, es decir, actos de gobierno o, lo que es lo mismo, actos de decisión política. Así la propuesta político criminológica concreta es orientada por el saber penal, al ensayar la interpretación coherente de las decisiones político-legislativas para proponerla en la solución de los casos concretos como proyectos de decisiones judiciales, que no pueden evadirse de ese tipo de componente político.

CAPITULO 3 - La noticia sobre la evolución histórica de las ideas penales.

1- Breve reseña histórica del pensamiento penal. 2- La denominada “Escuela Clásica” y sus predecesores. 3- El positivismo biologista y sus manifestaciones. Principales expositores.4- El positivismo jurídico o concepción clásica. El norm ativismo penal. El método finalista. Las tendencias funcionalistas o preventivistas.5- Las críticas y sus vertientes criminológicas y a bol icion istas. El garantismo penal.

3- Noticias sobre la evolución histórica de las ideas penales Lección organizada, en su primera parte, sobre la base del texto del Dr. Marco Antonio Terragni: “Temas de

Historia Penal”[1].

Pto. 1: “Breve reseña histórica del pensamiento Penal” 1. Los tiempos primitivos a. La estructura del pensamiento del hombre primitivo es distinta de la del actual. La cultura moderna está constituida sobre una base científica, racionalista y experimental, que descansa en los principios de identidad, contradicción y razón suficiente. Mientras que en las primeras etapas del desarrollo de los grupos humanos gran parte de los fenómenos son explicados no a la luz de la causalidad sino como consecuencia de la aplicación de principios mágicos, de la acción de potencias místicas

Para la mentalidad prelógica si se viola el tabú[2] una determinada desgracia ha de ocurrir.Inversamente, si una desgracia se produce, es porque el tabú ha sido violado.

La noción primitiva supone que el castigo por la violación del tabú se produce automáticamente: El tabú sevenga a sí mismo. Más tarde, se atribuye a la acción de fuerzas demoníacas. Luego los reyes y lossacerdotes se apropian del temor que los tabúes generan para usarlos como modo de conseguir sus fines.

b. Se caracteriza aquella sociedad porque no hay individualidad: el individuo no existe como tal sino comointegrante de una tribu. Esto indica que la venganza individual y privada no es el origen de la actividadrepresiva, sino que lo constituye la reacción del grupo.c. La imputación se da en forma aberrante. No corresponde a la realidad natural de la producción de los

sucesos. De allí también el “animismo mágico”.d. La relación punitoria es estrictamente objetiva; es decir, no fundada en la culpabilidad. La

responsabilidad no es siempre individual y ni siquiera exclusivamente humana.Las formas de venganza se parecían más a guerras que a actos individuales. La venganza de la sangre erauna necesidad mágica, para aplacar el alma del asesinado. La venganza era una obligación religiosa ysagrada.

Para evitar este estado de enemistad permanente, consecuencia característica del crimen, la venganza dela sangre fue sustituida por la privación o expulsión de la paz. Esta se daba cuando el poder colectivoretiraba su protección al individuo, expulsándolo. Así su situación equivalía a la esclavitud o a la muertesegura.[3]

e. En el camino hacia la individualización de la pena[4] otra institución característica era el talión, queaparece mencionado en la ley mosaica y en el Código de Hammurabi.[5]El principio que informa la ley del talión es el de proporción entre el daño causado y el castigo que seimpone al culpable, y tiende a evitar reacciones indeterminadas de los damnificados. Supuso un notableavance en el sometimiento de la venganza privada o la reacción social a ciertos límites deproporcionalidad (“ojo por ojo, diente por diente”) que antes no eran respetados.

f. La composición (Wergeld, precio del hombre, Busse para los delitos menores, de los germanos) es lasuma que se abona al ofendido o a su familia y el Fredo (Fredus o Friedeusgeld, dinero de la paz) la quepercibe la autoridad como contraprestación de sus servicios tendientes a asegurar el orden y laefectividad de las composiciones. Se satisfacía en moneda, moneda, efectos, trabajo o entregándosepersonalmente. [6]g. Más adelante en los distintos pueblos se fue acentuando la tendencia hacia la pena pública: Se fue

produciendo una evolución paulatina en favor del poder del Estado, de manera que fuese quiendeterminase y aplicase las penas. Las sanciones más frecuentes fueron: colocar al infractor fuera de la ley(como ocurrió con la interdicción del agua y del fuego), la esclavitud, la confiscación de los bienes, lamuerte civil y la pena de muerte.2. Edad Antigua

a. Antiguo Oriente: Las disposiciones penales formaban parte de los libros sagrados[7]. Suscaracterísticas comunes eran los autoritarismos teocrático y político.En China rigió el Libro de las Cinco Penas, entre las que se encontraban las de cortar las piernasal ladrón, cegar, torturar, etc.

En Asiria encontramos el Código de Hammurabi (Babilonia 2250 a .C.), que no contiene preceptossagrados o religiosos, pero sí consagra el uso del talión.

De la India es el Código de Manú (siglo XIII o XII a.C.) el más perfecto que nos ha legado elAntiguo Oriente. Obedece al principio de división de la sociedad en castas; desconoce el talión.El castigo tiene por objeto la purificación.

El Derecho hebreo está delineado por las referencias del Pentateuco (fundamentalmente enExodo, Levítico y Deuteronomio). Sus características principales consisten en la igualdad ante la leyy en la suavización de las penas. No obstante la venganza personal era un derecho y la de la sangreun deber.

Existió una tendencia a abolir la pena capital, que de todas maneras se ejecutaba mediante el

suplicio del fuego o por medio de lapidación.

3. Derecho griegoLas versiones de las tragedias griegas que han llegado hasta nuestros días nos revelan lascaracterísticas fundamentales de las costumbres penales en la Grecia antigua:

a) Reducción del poder político con bases teocráticas alpoder humano.b) Gradual elevación del individuo a la autoconciencia de

su valor personal.c) Cambio de la responsabilidad colectiva de los primitivos

pueblos griegos a la responsabilidad individual existente en la época clásica.Las ideas de los filósofos, políticos y legisladores[8] tuvieron mucha influencia, así como las característicasespeciales de sus ciudadesestado.

4. Derecho penal romanoa. Los primeros tiempos estuvieron signados por costumbres semejantes a la de otros pueblos en igual

estado de evolución:· venganza privada obligatoria, y· potestad ilimitada del pater familiae.

En la Ley de las “XII Tablas” se contemplaban el talión y la composición, así como las penas de muerte(suplicium) y la de multa (damnum[9]).

b. En el período de la Monarquía se va afirmando el principio de la venganza pública.c. Durante la República se acentúa la pérdida del carácter expiatorio de las sanciones penales. En el

período clásico la pena procura tener un efecto intimidatorio para que obre como prevención general. Lapena de muerte tiende a abolirse, aunque se reimplantará durante el Imperio.d. Durante los últimos tiempos de existencia del Imperio Romano estaban vigentes para la materia

penal los Libros 47 y 48 del Digesto, que fueron llamados expresivamente libri terribiles.e. Los delitos se agrupan en dos conceptos criminales:1) los que atentan contra los intereses de la comunidad (perduellio[10]), y2) los que afectaban los derechos de los individuos (parricidium).

Perduellio: Es la guerra mala y perversa, la guerra contra la patria. Este es el punto de partida para eldesenvolvimiento posterior de la idea del delito político.

Parricidium: que es el “homicidio de los allegados”, según Mommsen, y consiste en la muerte violenta dadapor los descendientes del mismo tronco. Con este concepto se cierra el gran grupo de los -después llamados-delitos comunes.

f. En Roma se manifiesta la oposición entre crimina publica y delicta privata.h. Por intermedio de las quastiones crimina extraordinaria (siglo II d.C.) se deja de lado la invariable

pena ordinaria por una adaptada según medida de la propia importancia de los casos concretos.Desde ese momento se echa de menos la claridad y precisión en la determinación del concepto de delitoy cuanto más se aproxima la época del fin del apogeo de Roma, tanto mayor es la influencia de esa pseudoética, antijurídica, arbitraria y sin freno, que caracteriza la decadencia posterior del Imperio.

i. Influencia de la filosofía romana en modernos desarrollos del Derecho Penal. Ej.: La eliminación delos incorregibles es una consecuencia legítima de la doctrina estoica, y el origen de la doctrina moderna dela eliminación de los delincuentes defendida con - argumentos biológicos.5. Edad Media

a. Derecho Penal Germánico: la importancia principal de las disposiciones penales del derechopopular en los países germánicos, estriba en el establecimiento preciso de los rescates, así comoen la reglamentación firme del sistema de la composición. [11]El ordenamiento más importante del Derecho Penal germánico posterior es la Carolina[12](promulgada en 1532 por la Dieta de Ratisbona) y llamada así porque lo fue durante el reinado deCarlos V de Alemania, que fue también Carlos I como Rey de España y pone todo su empeño enla reglamentación de los procedimientos penales. Sin embargo, el derecho material estabarelegado a un papel secundario.

Figuran determinados los delitos en particular de modo más preciso que en la época precedente.También contiene conceptos generales como los de tentativa, legítima defensa, imprudenciatemeraria y otros.

Entre lo destacable de la Carolina se encuentran los siguientes aspectos:

I. Relega el sistema composicional y privado, asignando carácter estatal a la actividadpunitiva.II. Le da certeza al derecho.III. Quiebra la objetividad del derecho germánico introduciendo la consideración de

factores subjetivos, como la admisión de la culpabilidad y la separada previsión de latentativa.IV. El sistema procesal era inquisitivo.

La Carolina ha venido ser por su propio mérito, el fundamento sobre el cual se apoyó el derecho penalalemán común durante las tres centurias siguientes, como que fue el primero y único Derecho Penal delReich hasta 1870.

Derecho Penal Español: Se recuerdan numerosos ordenamientos:

el Código de Eurico (466-484), la Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico (500), elFuero Juzgo o Libro de los Jueces: su valor es de haber organizado al poder penal como funciónpública.

En el delito se destaca el elemento intencional: se distingue de la culpa que tiene una penamenor y casi siempre pecuniaria. Se reconoce el caso fortuito y la tentativa, como delito grave.El fin de las penas es la prevención general o sea la intimidación.

Las Partidas (1526) constituyen la recepción en España del Derecho Penal romano y delCanónico, en los que se inspiran.

b. Derecho Penal Canónico: en este período la Iglesia tiene un enorme poder, espiritual y temporal,como que juzga a los autores de una gama muy amplia de delitos. Sin embargo no ejecuta la penade muerte, dejando esa tarea en manos del Estado. Esta es una reafirmación de la naturalezapública del derecho penal, no obstante las complejas relaciones existentes entre la Iglesia y elEstado.El derecho penal canónico comienza siendo derecho disciplinario para transformarse luego enDerecho Público.

La Jurisdicción eclesiástica se daba:

a ) Por razones de fuero personal,b ) Por razones de materia: delicta mere eclesiástica y

delicta mixta.Son algunas de las características de este período:

I. La represión canónica se ejerce en nombre de la divini-dad.

II. Existe confusión entre delito y pecado.III. La responsabilidad penal es predominantemente subjetiva.IV. Se consagra la Tregua de Dios. Así la fuerza pública no se

puede ejercer en los lugares sagrados[13].V. La Iglesia no ejecutaba la pena de muerte (Ecclesia non sitit

sanginem)VI. Se abre camino la idea de que todos son iguales ante

Dios.6. Glosadores y Postglosadores.

Se denominó así a un grupo de pensadores que hicieron renacer el interés por el estudio del DerechoRomano a partir de la fuente Justiniana. Así se distingue una serie de jesuitas que vivieron entre 1100 a 1250(período de los Glosadores) y entre esta última fecha y 1450 (Post Glosadores) los cuales, junto alconocimiento de los derechos locales, realizaban el comentario[14] del derecho romano, el que muchasveces había sufrido modificaciones derivadas del derecho canónico o del local. Son los Glosadores los que

prepararon el camino del renacimiento del derecho romano y el de la Recepción[15], pues los quehubieron de legislar después para Alemania aprendieron en Italia el Derecho Romano merced a la obra de losPost Glosadores.

Entre los más recordados están Alberto de Gandino (1310), Bartolo de Sassiferrato, Baldo de Perugia(1356) Julio Claro (1525-1575, Liber Quintus Sententia rum Recepta rum); Próspero Farinaccio (1618,Praxis et Theorica Criminalis); Alfonso de Castro (1495-1558); Diego Covarrubias (1512).

A partir del siglo XVI quienes realizaban este tipo de labor fueron llamados Prácticos[16].

7. Edad Moderna y Contemporánea.Se caracteriza por la preeminencia de la razón.

a. Descartes (1596-1650): es un ejemplo. Fue el filósofo de la duda inteligente, que utilizó la lógicaexploradora.

El método cartesiano es imagen del empleado en matemáticas (el único que carece de incertidumbresy errores), integrando recíprocamente experiencia y deducción y limitando la investigación a losobjetos de que tenemos conocimiento verdaderamente cierto y sin género de duda.

Aunque para Descartes el principio de la certeza está implícito en la duda misma. Toma como basede su filosofía el principio cogito ergo sum (pienso, luego existo), que expresa la certeza existencial dela sustancia pensante.

b. Hugo Grocio: (De jure belli ac pacis, aparecido en 1625) Con él empieza a manifestarse lo que luego sedenominó: “El humanismo”.

Este autor reproduce y enaltece la lucha en favor del Derecho Penal público desarrollando la primerateoría independiente del Derecho Penal. Impulsa el progreso de nuestra disciplina puesto que,abandonando las tradiciones romanas, la fundamenta en la naturaleza racional humana.

Lleva el Derecho Natural al rango de ciencia autónoma. Para él es contractual el proceso del derechopenal: así el que comete un delito se obliga a sufrir una pena, que es la consecuencia de él.

Hobbes, Spinoza y Locke ratifican que el fin de la pena no puede ser otro que la corrección o eliminaciónde los delincuentes y la intimidación de los ciudadanos, arribando al concepto de la pena como retribuciónjurídica por mandato divino.

c. Thomas Hobbes (1588/1679): publicó en 1651 su famoso “Leviata n”.Alguna de sus ideas son las siguientes:

· La naturaleza ha hecho a los hombres iguales en las facultades de la mente y del cuerpo.Pero esta igualdad no ordena al bien: si dos hombres cualesquiera desean la misma cosa que, sin embargo,los dos a la vez no pueden gozar, se vuelven enemigos y en el camino de sus propios fines buscan destruirseo someterse.

· El único camino ante el caos resultante, consiste en la sumisión a un príncipe; un contratosocial cuya base ha sido la maldad humana y que resulta en la atribución de poderes omnímodos algobernante designado en dicho contrato. Los súbditos no deben desobedecer porque ello haría peligrar la seguridad.

· La resistencia resulta legítima si el soberano atenta contra la vida de sus súbditos, si no losprotege o no puede protegerlos.

De las enseñanzas de Hobbes se deduce la naturaleza sancionatoria del Derecho Penal. Además identifica aquién se dirigen las leyes: a los encargados de su ejecución. Reafirma el carácter público de nuestradisciplina porque, dice, en la mayoría de los delitos hay una lesión no sólo contra la persona particular sinocontra toda la comunidad.

Hay en su obra un esbozo del principio de legalidad; por lo menos en su primera parte, porque para él no haydelito (nullum crimen) sin ley, aunque no agrega la segunda parte: que tampoco debe haber pena sin ley

(nulla pena). Dice: “Ninguna ley dictada después de la comisión de un hecho, puede convertirlo en delito”.

Según Hobbes todo delito es pecado, pero no todo pecado delito. “Respecto de las intenciones, que no seexteriorizan por un hecho, no da lugar a acusación humana”[17].

Enuncia una Teoría de la pena: los súbditos abandonaron sus poderes reforzando los del soberano para quepudiera usarlos en la preservación de todos. Los fines de la pena son la corrección del delincuente y laintimidación de los demás.

d. John Locke, que vivió entre 1632 y 1704 expuso la doctrina empírica propia de la filosofía inglesade su época. Negó que existiesen ideas únicas, categorías del pensamiento y principios morales absolutos.Según él la mente es una tabla rasa en la que se van inscribiendo las ideas. En el estado de naturaleza cadauno posee sobre sus semejantes un poder no absoluto ni arbitrario, sino guiado por la razón. De allí surgendos clases de derechos frente al violador de la ley: el de exigir la reparación del mal sufrido y el de suprimirel delito e impedir que se cometan otros, constituyendo esto último, al establecerse el poder civil, el verdaderoy propio derecho de castigar.

En relación con sus ideas sobre la responsabilidad, nos señala que nadie puede ser consideradoresponsable de las acciones de que no tenga conciencia, por lo tanto todo acto de justicia supone unainvestigación preliminar dirigida a conocer aquello de lo que el sujeto sea realmente consciente.

e. Constituyen antecedentes de las modernas cárceles las casas de detención creadas en Holanda en elsiglo XVI.f. El siglo XVII presenta un cuadro sombrío, caracterizado por:

· la crueldad de las penas,· el uso de las torturas (questiones),· el empleo de la mutilación como pena,· la caza de “brujas”,· el acudir a la analogía,· la existencia de prisiones en las que sólo se puede esperar la muerte,· la incertidumbre y confusión de las leyes, la variedad en su interpretación y el desprecio por

los derechos humanos.g. Como reacción a este estado de cosas van apareciendo las obras de distintos autores[18].

En Francia publican una “Enciclopedia”, mientras que el Iluminismo en Alemania es Aufklärung.Sobre éste escribió Francisco Laplaza que fue, al menos, tan liberal como la Enciclo pedia. Por elloel edificio liberal debe a Alemania tanto como a Francia.

Jiménez de Asúa enseña que: Las construcciones liberales han de proclamar su descendencia de lafilosofía idealista alemana y han de reconocer la paternidad de Kant y de sus sucesores. Así se debe a losalemanes el Derecho Penal más perfecto, el que con la tipicidad y antijuricidad objetiva establece lasmejores garantías de los derechos individuales.

h. La reforma penal se va manifestando lentamente: Por influjo de las nuevas ideas, Federico “ElGrande” en 1740 suprime la tortura y ordena la reforma penal en Prusia.i. Montesquieu (1689-1755): Insiste en la necesidad de aminorar las penas y establecer una justa relación

entre delito y pena. Si bien no establece un verdadero sistema, sus ideas son acertadas y constituyen unaanticipación de estudios futuros. Sosteniendo, por ej.: “En un estado las penas más o menos crueles nohacen que se obedezcan más a las leyes. En los países en que los castigos son moderados se les teme comoen aquellos en que son tiránicos o espantosos”.j. Voltaire (1694-1778): se ocupó de los temas penales a raíz de un error judicial que iluminó los ojos

de Beccaría dos años más tarde. En 1762 en Toulouse era condenado injustamente a la rueda elcomerciante hugonote Juan Calas por supuesto filicidio. Voltaire, ya viejo, escribió Defensa de losoprimidos, panfleto contra los tribunales franceses a los que acusaba de homicidio judicial[19].k. Rousseau (1712-1178): ganó el premio del concurso instituido por la Academia de Dijon en 1749

sobre el tema: “Si el establecimiento de las ciencias y de las artes ha contribuido a purificar lascostumbres”. Su tesis llamó la atención por su originalidad, pues en lugar de contestar afirmativamentedemostró lo contrario a la proposición y los defectos que tenía la sociedad de su época.l. César Beccaría Bonesana: Marqués de Beccaría, nació en Milán en 1738 y murió en 1794. A los 25 años

escribe su libro “Dei delitti e della pena” que se publica en 1764[20].El opúsculo de Beccaría está determinado por la necesidad de criticar la práctica criminal imperante.Sostiene que la justicia penal no tiene nada que ver con la de Dios. Ella encuentra su fundamento enla utilidad común, en el interés general, en el bienestar del mayor número, limitado, completado conla ley moral.

El rigor de la pena de nada sirve si no está acompañado por la certidumbre del castigo. Así propugnala abolición de los suplicios y de la pena de muerte, salvo en épocas de perturbaciones políticas.

De sus ideas puede extraerse el llamado principio de legalidad: sólo las leyes pueden decretar laspenas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que representa atoda la sociedad unida por un contrato social.

La difusión de sus ideas fue asombrosa. Pocos libros han alcanzado un éxito tan rápido, tan difundido ytan duradero, como lo logró “De los delitos y de las penas”.

Además, sus ideas influyeron en la reforma de muchos códigos penales de su tiempo.

No todos fueron éxitos: en el mismo Milán el problema de la supresión de la pena de muerte no sesuscitó hasta 1792 y entonces aunque Beccaría y otros juristas abogaron por su abolición, no loconsiguieron.

El derecho penal de la época partía de un fondo común romano. Se caracterizaba por el exceso deleyes penales. Los monarcas deseaban hacerse obedecer a través de la amenaza de penas rigurosas.Subsistieron los delitos religiosos. El procedimiento era inquisitorial, el delincuente era un pecador, laconfesión era la reina de las pruebas, y se conseguía mediante la tortura.

Existía gran margen de la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley penal. El secreto del procesolos hacía terribles porque sus numerosos desmanes permanecían en las sombras. Los textos legales noestablecían las penas, los jueces las imponían a discreción. Los delitos no estaban tipificados y eraadmisible la analogía.

Las leyes eran oscuras. Las sentencias carecían de fundamentos de hechos y de derecho.

Las penas eran crueles: consistían en mutilar o ejecutar en forma cruel la pena de muerte.

Ante aquella realidad histórica, los principios propuestos por Beccaría fueron:

1. Racionalidad: elimina el culto al derecho romano y a la erudición doctrinaria,2. Legalidad: leyes claras, sencillas, eliminación del arbitrio judicial,3. Justicia penal pública: eliminación de la tortura,4. Igualdad,5. La medida de la pena debe ser el daño,6. Penas suaves y justas,7. No el castigo sino la intimidación,8. Proporcionalidad: en los delitos y penas,9. Supresión de la pena de muerte,10. Es preferible prevenir que penar.

En el prólogo de las sucesivas ediciones de su obra, Beccaría se defiende de las acusaciones de que sus teoríasson revolucionarias y atentan contra el régimen político de la época.

ll. Los revulocionarios franceses: se preocuparon por el sistema penal. A la Revolución Francesa se ledeben:

· la redacción de los derechos del hombre y el ciudadano (26 de agosto de 1789),· los códigos penales de 1791, 1795 y 1810.· la inclusión en las Constituciones del principio de legalidad y el de igualdad.

Pto. 2: “La denominada ESCUELA CLÁSICA y sus predecesores” 1. La llamada Escuela Clásica.

ANTECEDENTES FILOSÓFICOS: Muchos pensadores se ocuparon en analizar el fundamento y el fin de lapena, los cuales elaboraron distintas teorías. Ahora, ocupémonos de dos filósofos que tuvieron mucha influenciacomo expositores de ideas sistemáticas sobre el tema:

a. Kant: enunció el siguiente imperativo categórico: “Obra sólo según una máxima tal que puedas quereral mismo tiempo que se torne ley universal”. De ello dedujo: Nunca debe tratarse nadie como simple medio,sino como fin en sí mismo.

Para Kant la pena no puede ser inmoral; es decir no puede tomar al hombre como medio. Ni siquieraacepta que sea un medio para mejorar al propio delincuente. De allí que conciba a la pena como unfin en sí, derivada de la simple violación del deber jurídico. Ella debe ser la devolución de la mismacantidad de dolor que el injustamente ca usad o.

b. Hegel: lo único infinito es la razón.Entendía que el espíritu es una fuerza que pasa por tres estados: El subjetivo en el que el hombre logra sulibertad como autoconciencia (conciencia de sí mismo). El estado objetivo, en que el hombre autoconciente(libre) se relaciona con otros hombres autoconcientes (libres). Y como síntesis una faz absoluta en que elespíritu se eleva sobre el mundo.

En el pensamiento de Hegel el hombre desaparece, porque avanzando dialécticamente el hombre -espíritusubjetivo- se pierde en el espíritu objetivo y termina disuelto en la historia, elevándose hasta el espírituabsoluto.

Esta anulación del hombre en la historia hizo que el pensamiento de Hegel le fuera útil al Estado prusiano,puesto que favorecía su racionalismo imperialista, tendiente a favorecer y procurar la unidad alemana.

Afirmó que la razón es una fuerza creadora que todo lo impulsa y que en definitiva es lo único que es: todo loracional es real y todo lo real es racional.

Enuncia de esta forma su Teoría de la pena: el delito es la negación del derecho; la pena es la negación deldelito o sea la afirmación del derecho. Ello conforme al principio de que la negación de la negación es laafirmación.

CARACTERES: Los puntos de contacto entre los penalistas clásicos (que en realidad no formaron unaverdadera escuela[21]) radican en la adhesión a la doctrina del derecho natural y en el empleo del métododeductivo (y especulativo).

La Escuela Clásica procura que se fije el límite adecuado al derecho de castigar por parte del Estado y porello es contraria a la crueldad innecesaria de las penas. Es firme defensora de los derechos individuales tantoen lo que hace al derecho de fondo, a las reglas del proceso penal y al modo de la aplicación las penas.

Para los clásicos el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico; esto es: una relación contradictoriaentre el hacer del hombre y la norma.

El Derecho Penal tiene un fin de tutela[22]. La pena es un medio de tutela jurídica que tiende alreestablecimiento del orden público alterado por el delito y tiene el carácter de un mal, equivalente al queel delincuente ha causado. Su límite lo da la equidad, ya que no debe ir más allá de las necesidades tutelarespara no ser abusiva; en consecuencia la pena debe ser proporcionada al delito. Cierta y conocida, segura yjusta.

La responsabilidad se sustenta en el libre albedrío y en la

imputabilidad moral. El hombre tiene libertad moral para decidirse en la elección del bien o del mal; que tales la reacción producto del libre albedrío. Si se decide por lo último debe ser castigado.

ETAPAS: Se distinguen tres etapas:

1 ) la filosófica (Romagnosi y Carmignani),2 ) la matemática (Camara y Pessina), y3 ) la legal (Luis Lucchini, que tiene su expresión en el Código Italiano de 1889).

2. Los teorizadores de la prevención general [23].

a. Feuerbach (1775-1833): Su concepción puede resumirse así: Siendo el fin del Estado constituir y

mantener el orden sobre la base de la vigencia del derecho, se impone evitar por todos los mediosposibles las transgresiones a él. La amenaza de pena y la seguridad de su cumplimiento, que en nadalimitan la libertad jurídica, persiguen vencer los intentos de ataque a la ley, mediante la coacción psíquica einterna que ejerce en los hombres.Piensa Feuerbach que las infracciones son cometidas a impulso del deseo de proporcionarse un placer yque dicho impulso puede ser contenido si el sujeto sabe que a su acción va a seguir un mal que es lapena.

b. Romagnosi: (Nació el 11 de diciembre de 1761 en Salso Maggiore, Italia.)Fue consultor del Ministro de Justicia y profesor de Derecho Civil a la Universidad de Pavía y de altalegislación en Milán. Publicó “Principios fundamentales de derecho administrativo” y “Primer asunto dela ciencia del derecho natural”. Su situación personal sufrió cambios a raíz de la derrota napoleónica,aunque continuó viviendo en Milán. En 1821 fue llevado preso a Venecia como reo de delitos contra elEstado. Escribió sobre Filosofía, derecho, estadística, política, matemáticas e historia.

Su obra más recordada es “Génesis del Derecho Penal”, aparecida en 1791 y cuyo contenido se puederesumir de esta forma:

1. Investiga sobre la existencia y el origen del derecho de castigar.2. Parte del estado de independencia natural y del derecho que existe para matar al injusto

agresor en el estado de naturaleza. Explica cómo ese derecho se traslada al grupo cuando éste seorganiza.3. El derecho penal es únicamente derecho de defensa. El derecho de castigar pertenece

solidariamente a toda la sociedad.4. Hay que compensar la acción de las fuerzas impelentes al delito por medio de las repelentes

de la pena.5. Admite los castigos corporales para los ladronzuelos. Corresponde hacerles asociar una idea

dolorosa al acto que cometieron. Llevados por la calle y azotarlos por el verdugo.6. Examina si las penas deben ser iguales para todos. Afirma que no deben hacerse diferencias

entre ricos y pobres. Se debe mantener una perfecta igualdad, tanto en las penas pecuniarias como enlas infamantes.7. La pena justa es sólo aquélla que siendo impuesta por la verdadera autoridad pública para

castigar la violación imputable de un deber social perfecto, resulta en la práctica la másconveniente a la incolumidad social.8. Es necesaria la armonía del sistema penal con todo el sistema de la legislación y de la

administración de una sociedad verdaderamente civil. Esa armonía es necesaria para la prevención ypara el castigo.9. No analiza una legislación particular; para todas rige el imperio de la razón.

En resumen: Para Romagnosi el Derecho penal es derecho de defensa. La sociedad tiene el derechode hacer suceder la pena al delito como medio necesario para la conservación del individuo y delestado gregario en que se encuentra.

La venganza no puede ser el fundamento de la pena, que así sería tan injusta como el delito que sepretende vindicar.

La pena actúa así psicológicamente contrarrestando el impulso criminal: para que respondan a laintimidación tienen que ser imputables[24].

c. Bentham (1748-1832). Según sus ideas el objetivo de la legislación es la utilidad general. La utilidadpública es definida por Bentham como la suma de las felicidades individuales.El criterio para determinar qué acciones deben considerarse delictivas lo establece midiendo la cantidadde placer que un acto produce a su autor y la cantidad de dolor que del mismo acto se derive para laparte lesionada. Al placer que al posible delincuente le proporcionará el delito el Estado debe oponerle eldisplacer que es anticipado por la amenaza que representa la pena.

Bentham justificaba la pena por su “utilidad mayor o menor, o mejor dicho por su necesidad” afirmandoque “la prevención general es el fin principal de las penas y también su razón justificativa”, según loexpuso en Teoría de las penas y de las recompensas, incluida en sus Obras. En otro lugar dice que “el finprincipal de las penas es prevenir delitos semejantes”.

Rodolfo Pessagno y Humberto Bernardi recuerdan a Bentham como creador del Panóptico, un sistemaradial en la arquitectura de las prisiones, de manera que desde un punto central se podían vigilar todas lasceldas.

Bentham asignaba a la pena de prisión un doble objeto: de la reparación y la intimidación, por una parte;de la corrección y la reforma por la otra.

Su obra más importante es el “Tratado de Legislación Penal y Civil”.

No obstante sus esfuerzos no llegó Bentham a las grandes masas populares, como ocurrió con Howard,quien fue leído y conocido como hombre de notable genialidad en cuanto a la reforma del sistemapenitenciario, lo mismo que ocurrió con la obra de Beccaría, que adquirió una importante difusión parasu tiempo.

3. La Escuela ontológica.a. Giovanni Carmignani (1768-1847). Elaboró la doctrina del delito como ente jurídico. Dentro

de la amplia acepción de quiénes fueron los autores “clásicos” la corriente ontológica, que desarrollódespués Carrara, es llamada así porque trata de penetrar en la esencia de las instituciones penales.Así enuncia una teoría ontológica de las fuerzas y medidas (del delito y de la pena), tratando deestablecer la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos.

b. Francisco Carrara: (1805-1888)[25]. Estudió en el Liceo Universitario de Lucca. No fuediscípulo directo de Carmignani; Cayetano Pieri fue su maestro en Derecho Criminal. Completó susestudios con el abogado Vicente Giannini en Florencia.Carrara ejerció la abogacía. Fue diputado y senador. Sin embargo dijo a propósito de la teoría de losdelitos políticos, que su caracterización es un esfuerzo inútil puesto que “la tela jurídica será rotasiempre por la espada o el cañón”.

En la “Introducción al Programa de derecho criminal”, su obra cumbre, escribe esta dedicatoria: “Amis alumnos: Al componer este libro - dispuesto según el orden eminentemente lógico que trazóCarmignani, nuestro gran maestro- no busqué gloria para mí, sino utilidad para vosotros; mepropuse recoger, no crear; no intenté decir cosas nuevas, sino verdaderas; no me preocupé por lasformas brillantes, sino por la claridad. Si mi trabajo puede facilitaros el estudio de las disciplinascriminales, habré logrado mi intento. Dios de salud y amor a la ciencia. Pisa, 10 de diciembre de1859” .

En Actualidad del pensamiento de Carrara, Terán Lomas distingue algunos aspectos de la obra:

1 . Parte del derecho natural.2 . Fundamenta la responsabilidad criminal en el libre albedrío[26].3 . El delito es un ente jurídico.4 . La acción es el acto externo del hombre (sólo él puede ser sujeto activo).5 . Señala elementos subjetivos de las figuras delictivas, por lo que puede ser considerado un

adelantado en el esbozo de la teoría de la tipicidad, en cuanto clasifica tan perfectamente losdelitos. Así enseña: para pasar de la fornicación al adulterio es necesaria la conciencia de estarviolando el tálamo nupcial.6 . Desarrolla perfectamente las causas de justificación: el fundamento jurídico de la

desincriminación no es la colisión de deberes o la perturbación del ánimo; es la cesación delderecho de castigar por parte de la sociedad y ello tiene carácter objetivo.7 . Respecto de la inimputabilidad: a) no la tienen los menores de 12 años; b) acepta el trastorno

mental transitorio; c) admite la imputabilidad disminuida.8. Cuando examina el elemento Culpabilidad estudia la ebriedad y la preterintención.9. Construye los institutos de la autoría, de la participación y de la tentativa.10. El delincuente es un sujeto de derechos. Se lo debe tratar como a un ser dotado de

derechos.11. El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, pero

ello no niega la existencia de fines secundarios como la enmienda, la intimidación o la justicia.12. Analiza la teoría del contrato social criticando a Rouseau y a Hobbes. El hombre está

destinado a la vida social. La ley jurídica es congénita al hombre, pero no es perfectamenterespetada.

13. El gobierno debe limitarse a mantener la justicia. Rechaza que la soberanía resida en elrey o en el pueblo: El único soberano es el derecho.Para Carrara el Derecho penal tiene reglas absolutas, por lo que critica al utilitarismo y alpositivismo criminológico.

El mismo Carrara dice que la corriente penal que propicia es ontológica, porque es doctrina deesencias. También la denomina como matemática, porque aspira a establecer relaciones de eseorden, como que el delito es, según Carrara, una “disonancia armónica”. Disonancia porque noconcuerda con los mandatos legales y armónica porque hace jugar los mecanismos que tienden alrestablecimiento del orden jurídico alterado.

Fue el creador de la: “Teoría de las fuerzas”.

c. Pessina (1828-1917). Representa las postrimerías del pensamiento clásico en sus obras: “Elementosde Derecho penal” y “Enciclopedia del Derecho penal italiano”, publicada en 1904.Considera al Derecho Penal como un organismo viviente en plena evolución e integrado por doselementos capitales: el delito y la pena. Define al delito como “el hecho humano contrario alderecho, prohibido bajo la amenaza de un sufrimiento que se considera necesario para laafirmación del derecho”. Y caracteriza la pena como “el sufrimiento que el legislador estatuye paracastigar al autor del delito, como acto contrario al derecho”. Agrega que es una retribución jurídica, nouna retribución moral.

Pessina puede considerarse como uno de los que prolongaron el advenimiento de la Escuela Positiva, desde que en 1878, en el Congreso Penitenciario de Estocolmo, llamaba la atención a sus colegassobre la necesidad de considerar las condiciones subjetivas del autor del hecho, aún cuando noestimase que tal estudio fuera decisivo.

Cuando murió Carrara fue el adalid de la Escuela Clásica y tras él se esfumó el largo predicamento deesta posición doctrinaria, según explican Pessagno y Bernardi.

Pto. 3: “El POSITIVISMO BIOLOGISTA y sus manifestaciones. Principales expositores”.

a. Origen, causa y fundamentos de la “Escuela Positiva”. Dieron nacimiento a esta Escuela lossiguientes hechos y circunstancias:

La ineficacia del sistema penal.· La difusión de la doctrina positivista de Comte.· La realización de estudios sociales.· El nacimiento de ideologías políticas que criticaron al liberalismo.

Sus presupuestos filosóficos fueron:

· La mutabilidad del derecho.· El determinismo, con su consecuencia, la necesidad de la defensa social por la

temibilidad del delincuente.· La demostración de que hay causas que inciden en la criminalidad:

antropológicas, físicas y sociales.· Produjo las siguientes consecuencias:· El uso de un método distinto: el experimental[27].· Consideró el delito como fenómeno natural, no como ente jurídico.· Le asignó distinto carácter a las sanciones, introduciendo las medidas de

seguridad.Tomó como antecedentes ideas de Roberto Ardigó, Darwin, Comte, etc. y hasta dijo fundarse en Platón yAristóteles

Fue en realidad la única Escuela, pues tuvo maestros y discípulos y se desarrolló como una unidad,difundiéndose en los más diversos universos culturales del mundo. La denominación Scuola Positiva se la dioFerri en 1894.

b. Lombroso: La antropología criminal fue fundada por el veronés César Lombroso (1835-1909). A losquince años escribió “Ensayos sobre la agricultura en la antigua Roma”. Estudió en la Universidad dePadua. Publicó “El hombre blanco y el hombre de color”. En 1855 se desempeño en la Universidad de

Viena. Forma una sala para tratar a los enfermos mentales en le Hospital de Pavía. Se incorpora a suUniversidad. Escribe “Medicina legal de las alineaciones mentales”, “Genio y locura”, “El hombre degenio”, “Acción de los astros y meteoros sobre la mente humana”.En 1876 vio la luz el “Tratado Antropológico Experimental del hombre delincuente”, que luego se llamó “Elhombre delincuente en relación a la jurisprudencia, a la antropología y a las disciplinas carcelarias” yluego sólo “El hombre delincuente”.

Estudió el atavismo, la degeneración y la epilepsia.

Escribió sobre variados temas: “La mujer delincuente”, “Antisemitisismo”, “Los anarquistas”. “Porquévencen los boers”, “La libertad de Venecia”, “El origen de la arquitectura gótica”.

Resume así Jiménez de Asúa su vida y su obra: médico hebreo de origen español. Quiso aplicar el métodoexperimental al Estudio de la demencia y trató de encontrar las notas diferenciales, para que fuese más fácilel peritaje médico para distinguir entre el delincuente y el loco. Pero no encontró la distinción sino suparecido en virtud de la semejanza con el loco moral.

En 1876 publicó “El hombre delincuente”, pequeño opúsculo que se transforma con el tiempo en unaobra de tres tomos y un atlas.

Hacia 1878 se acercó a él Enrique Ferri y luego Garófalo. Ferri dio a la escuela positiva la tendenciasociológica que el propio Lombroso hubo de aceptar, junto a la predominante antropología en el tercervolumen de la edición de “El hombre delincuente”.

Rafael Garófalo era juez y barón; es decir, pertenecía a la clase atacada por el positivismocriminológico: ejercía la justicia que Lombroso y Ferri criticaban y ello fue muy significativo para laposible síntesis que no se realizó.

Garófalo representó la contrarrevolución. Por eso su sistema penal es duro y su concepción del delito“del delito natural”, en vez de partir de los hechos, como tenía que haberlo practicado un buen positivista,se reduce del análisis de los sentimientos. Jiménez de Asúa estima que Garófalo pudo haber logrado lasíntesis con su concepción del delito natural y con la temibilidad, que pudo y debió ser un criteriopositivo del Derecho Penal.

Lombroso comprendió que el atavismo del delito, con la fuerza irresistible que deriva del mismo, lohabía llevado más allá de la meta que esperaba alcanzar; pues empezadas sus búsquedas para completar elCódigo en vigencia, dando a los jueces y peritos un modo para distinguir los responsables de los noresponsables, acababa de ponerlos en terrible aprieto, pues concluye indiferenciándolos. Medita cómo lasociedad puede defenderse de esos irresponsables que según el antiguo código deberían ser liberados, yque él juzga más peligrosos que los criminales responsables.

Sobre el mismo punto Ferri dice: “Es que en realidad el factor biológico de la criminalidad(temperamento criminal) consiste en algo específico que no ha sido todavía determinado, pero sin lo cualno se pueden explicar estos resultados diferentes, desproporcionados por las circunstancias exteriores en lascuales se encuentran a menudo los individuos de cualquier clase social señalados por ciertos estigmas deanomalía orgánica o física”[28].

Se pueden distinguir en el positivismo una tendencia antropológica (iniciada por Lombroso), otrasociológica (encabezada por Ferri) y una moderna concepción dinámica biológico-criminal que en unaúltima instancia constituirá como ciencia de síntesis, la Criminología.

c. Ferri: Enrique Ferri nació en Mantova en 1856 y murió en Roma en 1929. Fue el creador de la Socio logíaCriminal. Entre sus obras principales citamos: “Negación del libre albedrío y la teoría de laimputabilidad, “Estudios sobre la criminalidad en Francia entre 1825 y 1878” ; “Nuevos horizontes delderecho y del procedimiento penal”, obra que luego pasó a llamarse Sociología Criminal, “Losdelincuentes en el arte”, “Principios de Derecho Criminal”, “Homicidio y Suicidio”.Fue un brillante orador, ardoroso polemista, político, periodista, sociólogo, profesor de la Universidad deRoma, abogado. Sus maestros fueron Ardigó y Pietro Ellero (en Bolonia). Dio nuevos enfoques a lasinvestigaciones de Lombroso y fue un admirador de Carrara, cuyas ideas sin embargo combatió.

Sus aportes más destacables pueden sintetizarse así:

1. Descubrió que a cada face de la civilización corresponde un tipo de criminalidad.

2. Analizó los factores que conducen al delito. Habló de una ley de la saturación criminosasegún la cual en un determinado momento cierto tipo de delitos se hacen intolerables a la sociedad porsu repetición y así es “como la gota que colma el vaso” y el grupo reacciones, a partir de lo cual esaforma de criminalidad va disminuyendo.3. Propuso sustitutivos penales, reglas de buen gobierno para que los delitos no se cometan y no

haya necesidad de aplicar sanciones.4. Clasificó los delincuentes en: locos, ocasionales, habituales, pasionales.5. Sostuvo que el hombre está determinado a delinquir y la sociedad está obligada a defenderse.6. Existe responsabilidad por el solo hecho de vivir en sociedad.7. Propuso que las sanciones fuesen indeterminadas, para individualizarlas mejor.8. Se manifestó contrario a la pena de muerte.9. Propugnó la formación de colonias agrícolas con individuos que hubiesen cometido delitos.10. Se preocupó por la situación de la víctima y para que se asegurase la reparación del daño que

se le ocasionó.d. Garófalo: (1851-1934) La temibilidad y el delito natural fueron los temas en los que se distinguió.

Publicó los siguientes títulos: “Un criterio positivo de la criminalidad”, “Lo que debe ser un juiciopenal”, “El individuo y el organismo social”, “Algunas observaciones al proyecto de Código Penal”,“Los reincidentes y la reincidencia” y “Criminología”, su obra más renombrada.Fue Fiscal de Estado y abogó por la dureza de las penas y en favor de la pena de muerte.

Definió la temibilidad como “la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previstoque hay que temer por parte del mismo delincuente”.

Para él “Delito social o natural en una lesión de aquella parte de la moral que consiste en lossentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad según la medida en que se encuentran en lasrazas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad”.

e. Conclusión:

CARACTERES DEL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO:

a . El método es el experimental.b. La responsabilidad se deriva del hecho de vivir en sociedad, como lo explicó Ferri, quien

decía que el libre albedrío no existe: el hombre está determinado a delinquir y la sociedad está obligada adefenderse[29].c. Existe un estado peligroso que origina temibilidad, según expresión de Garófalo[30].d. El delito es un fenómeno natural y social.e . La pena no un castigo sino un medio de defensa social.f . Filosóficamente y políticamente el positivismo reacciona contra el excesivo individualismo,

por eso Ferri fue socialista en su juventud.g. En el plano metafísico la doctrina positivista arranca de la doctrina de Comte.h. Biológicamente la escuela criminológica italiana halló sustentación en las teorías

evolucionistas de Darwin.En sus postrimerías tomó un sesgo jurídico: Florián escribió su “Tratado de Derecho Penal” y Ferri, ensus últimos años, publicó “Principios de Derecho Criminal”, que es una obra que tiene característicasdogmáticas. Su discípulo preferido es Grispigni, quien también hace dogmática en su “Curso de DerechoPenal”.

La Scuola difundió sus concepciones publicando Lombroso el Archivo de Antropología Criminal y Ferrila revista La Scuola Positiva.

LOS RESULTADOS: Según Jiménez de Asúa algunos fueron perniciosos:

a. Paralizó el Derecho Penal y la propia criminología.b . Cae en escolasticismo.c . Fue tímido, borroso y políticamente traidor.[31]d . Impulsó la crítica y el deseo de reforma, degradando la l ey.

Reconoce, no obstante, que otros efectos fueron loables:

a. Amplió el contenido de los hechos con nuevas experiencias.

b. Creó una nueva ciencia.Por su parte Eduardo Marquart escribió: “El verdadero sentido de las escuelas penales estriba en representardiversos momentos de una serie dialéctica que por medio de síntesis sucesivas elabora el avance del DerechoPenal”.

Para Nuñez la finalidad de la Escuela Positiva fue el estudio concreto del delito, no como abstracciónjurídica, sino como acción humana, como hecho natural tal como lo analizó Ferri.

El positivismo alcanzó una asombrosa difusión y luego el interés decayó. En las postrimerías de su vida,Ferri tuvo conciencia de los limitados alcances de la doctrina, aunque señala como aportes del positivismo ala legislación penal de fondo, las penas paralelas, las circunstancias atenantes y minorantes, los manicomioscriminales, los procedimientos especiales para menores, las medidas contra reincidentes y la reacción contralas penas privativas de la libertad de corta duración.

En nuestro país el positivista más distinguido fue el médico José Ingenieros, quien afirmó en su momento:“existe un Derecho Penal en formación, Italia pensó el nuevo derecho; Estados Unidos de Norteamérica lohace. La fórmula es sencilla: asegurar la mayor defensa contra los individuos peligrosos, permitiendo lamáxima rehabilitación de los readaptables a la vida social”.

Pto. 4: “El POSITIVISMO JURÍDICO o concepción clásica”

a. Introducción. Ante la crisis que provocaba la tensión entre “Positivismo” y “Organicismo” fue surgiendouna tendencia que intentó separar nítidamente el saber jurídico del conocimiento social, a la cual se lallamó: “Positivismo Jurídico-Penal”.Para esta corriente el único hecho en el ámbito jurídico son las leyes positivas. El único derecho y todasu base de interpretación son las leyes positivas.

El “Positivismo Italiano” (Lombroso, Ferri, Garófalo) no fue el mismo que el alemán. La corrientealemana siempre se movió dentro de una especie de dicotomía. De paralelismo entre lo material y loespiritual, tratando de armonizar ambos.

b. El método finalista. Dentro de este dualismo se movió también Von Liszt (método finalista), quienintentó dar a la pena una función finalista, es decir, utilitaria, por oposición a la concepción dominante delos clásicos. Condujo la Escuela de la Política Criminal.La Escuela de la Política Criminal : identificada con la conducción de Franz Von Liszt. Se caracterizapor:

a. Toma el método experimental para emplearlo en la Criminolo gía y el lógico-jurídico parausarlo en el Derecho Penal.b. Mantiene simultáneamente la culpabilidad y el estado peligroso.c. Analiza el delito como fenómeno natural y como ente jurídico.d. Propugna el uso de penas y de medidas de seguridad[32].

Esta posición ecléctica tuvo amplia difusión cuando Von Liszt, con Adolfo Prius y Gerardo Van Hamelfundaron la Unión Internacional de Derecho Penal.

c. El normativismo penal. Binding (1841/1920). Von Liszt fue su famoso antagonista. Autor de la“Teoría de las normas”.

d. Las tendencias funcionalistas o preventivistas. LAS TEORIAS DE JAKOBS[33]: “Jakobs proclama ala dogmática ontologizante de Welzel en cierto sentido como pecado original, y desde entoncesdepura sin descanso los conceptos básicos del derecho penal de todo componente referido a la realidad. Laculpabilidad es extraída de la prevención general y no del poder actuar de otro modo. No es posible recurrira criterios psicológicos para delimitar el dolo de laimprudencia, porque sólo el defecto cognoscitivo permite exonerar de la pena más grave del delitodoloso.

El concepto de autor excede el de un individuo que actúa en el ámbito social, pues se define de un modopuramente normativistafuncionalista como sujeto de normas de imputación, al igual que el aplicado a laspersonas jurídicas. Quiere extraer el contenido conceptual exclusivamente de las funciones del sistemasocial en cuestión y por ello, su concepción se adapta a cualquier política criminal y puede asumir sinproblema alguno cualquier modernización del Derecho Penal.

En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor es de hecho condenado en virtud

de meros fragmentos de imputación objetiva”.

Pto. 5: “Las críticas y sus vertientes criminológicas y abolicionostas. El garantismo penal”

a. Abolicionismo Penal. Evoluciona en la década del ´60 y ´70, y su misión es la erradicación de la cárcel,critica feroz. Otros abolicionistas critican al sistema penal. Las criticas del abolicionismo es su carácterutópico, por irrealizable. Suponía el encuentro de la víctima y victimario, llegando a un acuerdo conausencia del Estado.Su origen se dio en los países escandinavos, con la promoción de estas ideas por parte de institucionesque buscaban la abolición del sistema carcelario, pero al ser utópica la idea buscan reformas positivaspara evitar la violencia inherente y demás defectos propios.

b. El Garantismo Penal: El padre es Ferrajoli, magistrado italiano, conformo un movimiento conocidocomo magistratura democrática, compuesta por jueces que utilizaron teorías del uso alternativo delderecho. Resignificar el derecho penal, construyendo y elaborando diez axiomas. Formula un modelopenal de mínima intervención, a partir de los principios establecidos.[1] Este trabajo es fruto del aprovechamiento de las lecciones que recibí como discípulo de don

Luis Jiménez de Asúa en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional delLitoral. Además del aprovechamiento de sus publicaciones; en especial del Tratado de Derecho Penaleditado en Buenos Aires por Losada. Contiene asimismo síntesis del pensamiento de otros autores;entre ellos Beccaría, Carrara, Ferri, Soler, Núñez, Fontán Balestra, etc. Para no hacer muy fatigosa lalectura a veces no se incluyen las citas explícitas. De todas maneras es recomendable que los alumnoslean las obras fundamentales de quienes han desarrollado estos temas históricos.[2] Tabú es una palabra originaria de la Polinesia , que significa lo sagrado y lo inquietante,

peligroso, prohibido o impuro.[3] Esto significó un progreso hacia la individualización de la pena. Lo mismo que el abandono

noxal, constituido por la dimisión hecha del esclavo o del animal que había causado daño, por medio dela cual, según el derecho romano, el dueño se eximía de la obligación de indemnizar al damnificado[4] La circunscripción de la responsabilidad sólo al culpable es propia de los derechos

evolucionados de Grecia, Roma y de las leyes visigódicas[5] Si una casa se caía y aplastaba al dueño, el constructor debía ser muerto; pero si aplastaba al

dueño y a su hijo, debían ser muertos el constructor y el hijo de este[6] Resabio de esta costumbre era la disposición, hoy derogada, del artículo 132 del Código penal

argentino vigente: “En los casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera,quedará exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento,después de ser restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro”[7] A excepción del Código de Hammurabi, menos determinado por las tendencias teocráticas[8] Se recuerda a: Dracón. Solón, Temístocles y Pericles[9] Cuando el pago (damnum) se efectuaba para componer el delito de lesiones, se llamaba

poena voz que posteriormente fue generalizándose para designar toda sanción puritiva[10] Perduellio es igual a enemigo de la patria; hostes es el enemigo externo (de allí deriva la

palabra “hostil”)v[11] Tácito lo menciona

[12] El nombre es Constitutio Criminalis Carolina

[13] Así como en su momento el Templo de Diana fue lugar de asilo. Aún en la época en que VíctorHugo ubica la acción de su novela Nuestra Señora de París no podían entrar en la Catedral las tropas delRey para capturar al delincuente que se refugiaba en ella[14] Glosa es una palabra que alrededor de 1335 se incorpora al idioma castellano tomada del

latín en el que significaba “palabra rara o de sentido oscuro”, y a su vez “explicación de la misma”. Ellatín a su vez la adquirió del griego, idioma en el que identificaba “lengua del hombre o de un animal”,“lenguaje, idioma”, “lenguaje arcaico o provincial” (Joan Corominas, Breve diccionario etimológico de lalengua castellana. Ed. Gredos, Madrid, 1983, p. 298)[15] La palabra Recepción alude al acto en que el Derecho de los pueblos bárbaros o germánicos

“reciben” el Derecho Romano[16] Carpzovio en Alemania

[17] Constituye una enunciación del principio de exterioridad, al que también hace referencia laConstitu ción Nacional argentina en uno de los párrafos del artículo 19[18] Los avances producidos entre el período del Derecho penal romano-germánico y el último

período del siglo XVIII apenas son significativos: el fin punitivo prima decididamente sobre los finesgarantísticos formales o materiales. El Derecho penal surgido de la Ilustración pone fin a este estado decosas pues en él aparece como misión autónoma la finalidad garantística. En efecto, la misión explícitade los nuevos Códigos es poner fin a la arbitrariedad de los jueces en el ejercicio del poder absoluto,estableciendo de una vez por todas, y desde bases de legitimidad democrática, los presupuestos formales ymateriales de la intervención del Derecho penal. Desde entonces no ha dejado de avanzarse en estalínea. Cabe, pues, observar que al Derecho penal surgido de la Ilustra ción le es inherente una tensiónentre su aspecto “punitivo” y su aspecto “jurídico” que se manifiestaen un conflicto de fines: “preventivo” por un lado; “garantístico” por el otro (Silva Sánchez,Aproximación al Derecho penal contemporáneo , Bosch, Barcelona, 1992, p. 191)

[19]. Investigaciones posteriores establecieron que efectivamente Calas mató a su hijo Marco Antonioporque este iba a abandonar el protestantismo y a hacerse católico como ocurrió con su hermano Luis

[20] Hay quienes dicen que se apropió de ideas de Pietro Verri, compañero de Beccaría y distinguidopensador de la época, quien escribió un libro contra la tortura[21] De allí que se diga la “llamada” Escuela Clásica. Quien designó así al grupo de pensadores

que se oponían a sus ideas fue Ferri, y lo hizo en un doble sentido: por un lado elogioso y al mismotiempo peyorativo[22] Escribe Jiménez de Asúa, citando a Adelmo Borettini, que la esencial distinción entre las

escuelas clásica y positiva radica en estas dos fórmulas: tutela jurídica, en lo que insistía la primera ydefensa social, que era el eje de la argumentación de la segunda[23] Jiménez de Asúa en sus Conferencias recuerda que Florian llama a Feuerbach, Bentham y

Romagnosi “Padres del positivismo”, porque ellos concentraron sus investigaciones en los motivos quellevan al hombre al delinquir. Sobre el punto hay que señalar que Feuerbach no reconoce a la voluntaddel querer como principio de la imputabilidad, ni como cosa perteneciente al Derecho Penal. Considera alquerer voluntad afectiva: La voluntad es causa del delito; pero la voluntad misma es a su vezdeterminada por los motivos[24] Romagnosi antecede a Ferri en la enunciación de los “sustitutivos penales”, o sea, el empleo

de medios de prevención respecto de actitudes antisociales[25] Se lo llamó Sumo Maestro de Pisa, porque allí enseñó, pero nació en Lucca, una localidad

cercana a Pisa, en la misma Toscana[26] Aunque Carrara escribe: yo no me ocupo de cuestiones filosóficas. Presupongo aceptada la

doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre y sobre esta base se edifica la cienciacriminal, que mal se construirá sin aquélla[27] Con lo cual se opuso al método deductivo que usaban los clásicos. El grito de guerra de Ferri fue:

“Abajo el silogismo”[28] Sociología Criminal, traducida por Primitivo González del Alba, p. 134[29] De allí que se llame también a esta corriente Escuela de la Defensa Social

Según Jiménez de Asúa, la responsabilidad social es el más grande error de Ferri: En la temibilidad deGarófalo (ahora peligrosi dad) hubieran encontrado los positivistas bases más sólidas para laresponsabilidad que, ligando el acto con un proceso psíquico-físico, no hubiese dejado caer laresponsabilidad criminal en una concepción meramente objetiva, tan injusta como difícil de plasmar enlas leyes

[30] La referencia se explica porque Jiménez de Asúa era socialista y no perdonaba a Ferri haberadjurado de su fe socialista para adherir al fasci smo[31] Como el Código Penal argentino sancionado en 1921 también opta por soluciones eclécticas,

en el transcurso del proceso de su sanción se dijo en el Congreso que lo inspiran ideas político-criminales[32] Conferencia de De Luca: “Nuevas formas de persecución del crimen como resultado de la

mediocridad de las ideas”, en Jornadas sobre el origen, el desarrollo y problemas actuales de la persecuciónpenal, en homenaje a la memoria de Ricardo C. Níñez, Colegio de Abogados de San Martín, Bs. As., 3sep. 1997