Universidad de Chile Teoría General del Derecho Profesor Carlos Ruiz S. Depto. Ciencias del Derecho

“Derecho Penal del Enemigo y sus manifestaciones en Chile”

José Alvarado Peña

17.740.721-6

Introducción

A través de la investigación a realizar se estudiará en atención a los textos

principalmente de Jakobs, Kant y Hobbes, el concepto de Derecho Penal del

Enemigo y como este se encuentra representado en Chile actual, en el sentido de

si existe en nuestro país un derecho distinto aplicable a cierta categoría de

ciudadanos que difiere de aquel que se aplica a la mayoría, es decir, dos sistemas

jurídico penales distintos e independientes que son aplicados por una parte a

quienes por “error” cometen conductas antijurídicas y por otro lado en palabras de

Kant “quienes intentan o tienen la capacidad de destruir el sistema jurídico”, que si

bien en cuanto a la legislación no existe como tal, es necesario analizar en

atención a la realidad. En virtud de esto se intentará aplicar los conceptos que

envuelven esta teoría a la realidad actual del sistema penal chileno.

Para estos efectos se aplicaran los conceptos estudiados a la realidad chilena

principalmente a los casos de la responsabilidad penal adolescente, es decir, a los

delincuentes juveniles como parte o víctimas de este derecho penal del enemigo, y

por otro lado, al pueblo Mapuche, en especial aquellos que han luchado durante

muchos años contra las fuerzas del Estado chileno, para lograr una revalorización

y reivindicación de su patrimonio cultural y territorial, y que históricamente ha sido

criminalizado, excluido y silenciado por parte de las fuerzas políticas hegemónicas.

Es menester señalar que opinamos para estos efectos en concordancia con lo

señalado por José Nuñez Leiva, quien ha precavido que “una de las

características actuales del Derecho Penal - y por tanto de la política criminal de la

que es tributario - consiste en su tendencia expansionista”1. Como lo señala el

autor, existe una evidente y avasallante mirada de cómo enfrentar el tema de la

criminalidad en nuestro país- a nuestro juicio errada-, y que consiste en la creación

de cada vez más figuras penales específicas y la creación de leyes penales en

blanco que se remiten a instrumentos jurídicos infra legales,

1 NUÑEZ LEIVA, José Ignacio. “Un análisis abstracto del Derecho Penal del Enemigo a partir del Constitucionalismo Garantista y Dignatario.” Polít. crim. N° 8, 2009, A3 – 8, pp. 3.

En primer lugar, se definirán algunas nociones básicas en torno al derecho penal

del enemigo, como lo ha planteado Jakobs en su obra.

Concepto de Derecho penal del enemigo.

Es Gunter Jackobs quien acuña este concepto en el año 1985 en su libro

“Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”. Sin embargo, la

idea había sido desarrollada por filósofos “contractualistas” tan importantes como

Hobbes, Rousseau y Kant.

Gunter Jackobs en su obra, nos habla del Derecho penal del enemigo y del

ciudadano, si bien no como dos esferas distintas del Derecho Penal, sí como dos

formas de Derecho o más precisamente como dos formas de mirar el Derecho

penal2, lo cual se subsume en la idea de un sistema procesal y punitivo en el que

coexisten dos vertientes separadas una de la otra en cuanto a su destinatario.

Las diferencia de uno y otro son más comprensibles desde que se analizan desde

la función de la pena en cada uno. El autor nos señala que “En el Derecho penal

del ciudadano, la función manifiesta de la pena es la contradicción, en el Derecho

penal del enemigo la eliminación de un peligro”3.

Por tanto, se puede señalar que en el Derecho penal del ciudadano, el Estado ve

al autor del delito aún como un ciudadano, con sus derechos y deberes, pero que

sin embargo infringió una norma penal. Se ve al autor como una persona

competente, por ende la pena viene a contradecir la conducta del individuo, a

señalar que existe una norma, y que esta aún sigue vigente.

En el Derecho penal del enemigo, en cambio, la pena no se dirige contra un

individuo que se considera con capacidad suficiente, sino que se dirige contra un

2 Jackobs habla de dos polos de un solo mundo o dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico-penal. 3 JACKOBS, Gunter. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo. Traducción de Manuel Cancio Mellá, Editorial Thomson Civitas, p.55.

individuo que se considera peligroso para la sociedad. Se pone énfasis en la

seguridad de la ciudadanía, contra este individuo que pone en peligro la sociedad.

El individuo se vuelve un enemigo para la sociedad, por ser un peligro para su

seguridad. Un ejemplo de esto, es cuando se procede a través de medida de

seguridad, donde no solo se ve la conducta pasada, sino que también se

considera el riesgo futuro del individuo para la sociedad.

Lo importante es que el centro de todo es la seguridad de la ciudadanía, ante un

individuo que se considera peligroso para esta.

Sin embargo, como se señaló anteriormente, esta idea no es totalmente original

de Jackobs.

Ya Thomas Hobbes señalaba en su célebre obra Leviatán, que “si un súbdito, de

hecho o palabra, con conocimiento y deliberadamente, niega la autoridad del

representante del Estado (cualquiera que sea la penalidad que antes ha sido

establecida para la traición), puede legalmente hacérsele sufrir cualquier daño que

el representante quiera, ya que al rechazar la condición de súbdito, rechaza la

pena que ha sido establecida por la ley, y, por consiguiente, padece ese daño

como enemigo del Estado”4.

Jean Jacques Rousseau por su parte señalaba en su obra El Contrato Social que

todo malhechor, al atacar el derecho social, dejaría de ser miembro de la patria;

que la conservación del Estado es incompatible con la suya, y que sería preciso

que uno de los dos pereciera, y que cuando se hace morir al culpable, se hace

menos como ciudadano, y más como enemigo5.

Immanuel Kant a su vez, ya conocería esta diferenciación entre persona e

individuo que se aleja de esta concepción.

Kant nos señala que: “El estado de paz debe, por tanto, ser instaurado, pues la

omisión de hostilidades no es todavía garantía de paz y si un vecino no da

4 HOBBES, Thomas, Leviatán. P. 257. 5 ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social, Espasa Calpe, trad. Fernando de los ríos, Madrid, 2007.

seguridad a otro (lo que sólo puede suceder en un estado legal), cada uno puede

considerar como enemigo a quien le haya exigido esa seguridad.”6

Kant entiende, por ende, que pese a no existir hostilidades, hay personas que

constituirían un peligro para la sociedad y la seguridad de otros, y que cada uno

puede obligar al otro a otorgar esa seguridad, a entrar en un estado “social-legal”

como el propio Kant señala.

La siguiente cita tomada de un pie de página de su ensayo “Sobre la paz

perpetua”, también apuntada por Jackobs en su obra, aclara el punto. En esta

Kant señala que “Pero un hombre (o un pueblo) en estado de naturaleza me priva

de esta seguridad y me está lesionando ya, al estar junto a mí en ese estado, no

de hecho (facto) ciertamente, pero sí por la carencia de leyes de su estado (statu

injusto), que es una constante amenaza para mí. Yo puedo obligarle a entrar en un

estado social-legal o a apartarse de mi lado.”7

La doctrina de Kant, no solo está contemplada en el referido ensayo, sino que el

propio Kant en su obra “Metafísica de las costumbres” da luces de su

pensamiento. Kant pregunta, ¿Qué significa la afirmación: si tú le robas, te robas a

ti mismo? Y responde “Significa que quien roba, hace insegura la propiedad de

todos los demás; por lo tanto, se priva a si mismo (según la ley del talión) de la

seguridad de toda posible propiedad”8.

Para Kant, la persona que cometiera un delito, no otorgaría seguridad a la

ciudadanía. Para el filósofo prusiano, la aplicación de la pena debe ser acorde a la

ley del talión, por ende, este considera que quien haya asesinado a otro de forma

injusta, estaría sentenciando su propia pena de muerte. Esta doctrina está acorde

a su pensamiento moral contenido en la “Fundamentación para una metafísica de

las costumbres”.

6 KANT, Immanuel, La Paz Perpetua, trad. Joaquín Abellán, Ed. Tecnos, Madrid, 1998, p. 14 7 Ob.Cit. p.14 8 KANT, Immanuel, Metafísica de las costumbres, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p.168.

De una forma similar, Fichte asemejaría a quien comete un delito como una

persona que se priva de sus derechos al cometerlo. Juan Pablo Mañalich, cita a

Fichte señalando que: “[t]odo delito excluye del Estado (el criminal se convierte en

proscrito, es decir que su seguridad está tan poco garantizada como la de un

pájaro, ex lex, hors de loi)”9

El propio Mañalich señala que para Fichte, en realidad, y tal como Jackobs ya lo

había señalado, todo delincuente es un enemigo10.

Entre los filósofos contemporáneos, Michel Foucault tiene un papel influenciable

en esta materia. En su obra “Vigilar y Castigar”, el filósofo francés señala que en la

sociedad “El criminal aparece como un ser jurídicamente paradójico. Ha roto el

pacto, con lo que se vuelve enemigo de la sociedad entera; pero participa en el

castigo que se ejerce sobre él. El menor delito ataca a la sociedad entera, y la

sociedad entera –incluido el delincuente- se halla presente en el menor castigo”11.

El autor señala que en la sociedad contemporánea “El derecho de castigar ha sido

trasladado de la venganza del soberano a la defensa de la sociedad”12.

Foucault expone como la sociedad ve al individuo como un enemigo, y como se da

énfasis en la seguridad de la sociedad, en la defensa de la misma.

La síntesis de las distintas doctrinas filosóficas analizadas acá, fueron

seleccionadas tanto por la referencia que realiza Jackobs en su libro, como por su

importancia en el presente trabajo.

9 MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y Ciudadanía, REJ N°6, 2005, p.15. 10 Ver Obra citada, p. 15. 11 FOUCAULT, Michel. Vigilar y Castigar: nacimiento de la prisión, trad. Aurelio Garzón del Camino, Ed. Siglo XXI, Argentina, 2003, p. 166. 12 Ob. Cit. P.167.

Ley de Responsabilidad penal adolescente y el derecho penal del

enemigo.

Como contextualización de este grupo, hemos visto tanto como la opinión pública

como grupos políticos en su conjunto han puesto su atención (u oportunidad

política) en la sobre criminalización de los menores de edad que delinquen. Así los

podemos observar, por ejemplo, en las declaraciones del Senador (RN) “Como un

"fracaso rotundo" califca a la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, a raíz

de lo que se vive en los tribunales de justicia, donde la reincidencia de los jóvenes

sigue siendo un tema pendiente.” Vemos en estas declaraciones, como una parte

del sector político, junto con la ciudadanía en base a las entrevistas que cada

semana pueden apreciarse en los noticiarios, sin necesidad de citar a alguna

particularmente debido a su notoriedad pública, develan una animadversión

generalizada contra los menores de edad en relación a la comisión de delitos, sin

reparar las condiciones y carencias que rodean su entorno, denotando la falta de

voluntad política y social de hacerse cargo de este problema que nos afecta a

todos y cuya solución únicamente vemos en la labor que desarrollan los agentes

que detentan el poder punitivo del Estado. Por otro lado, esta opinión “pública”

también se refleja en nuestro sistema jurídico y eso es lo que analizaré a

continuación.

Chile ha ratificado la Convención de los Derechos del niño, adoptando un

compromiso como país en la administración de justicia de menores, reconociendo

las reglas de Beijing sobre administración de justicia de menores. Este

compromiso implica que el niño (o menor de edad) deba ser tratado de acuerdo a

su madurez, o como señala la propia convención, de “acorde con el fomento de su

sentido de la dignidad y el valor”. Implica a su vez, considerar en su propia

normativa el respeto al interés superior del niño, e incluso, el utilizar la privación de

libertad como última ratio.

Pese a este compromiso, y pese a que la propia Ley 20.084 sobre

Responsabilidad adolescente establece estos principios a rasgos generales, lo

cierto que los gobiernos han planteado políticas que no son concordantes con este

compromiso. La política criminal que ha establecido Chile es la política de la

“tolerancia cero”.

En Chile se ve al delincuente como una persona distinta al ciudadano común. En

este contexto, el delincuente es tratado como un enemigo público, no solo desde

la autoridad ejecutiva del país, sino que también desde los otros poderes del

Estado. El problema es que esto no ocurre solo con el delincuente adulto, sino

también con el adolescente, esto pese a los compromisos de Chile respecto al

tema.

La normativa penal sobre responsabilidad adolescente, viene a ser una de las

formas concretas de consagrar la política de “tolerancia cero”. Esta contempla una

diversidad de penas alternativas a la privación de libertad, pero estas a su vez

nunca dejan de tener el reproche que correspondería a la pena privativa de

libertad, con las graves consecuencias que trae ello para el niño.

Al contemplar la pena privativa de libertad, la ley está considerando al niño como

un “individuo peligroso” y que por ende, al no poder aplicarle las penas

alternativas, esta es la última opción para que la ciudadanía se “proteja” frente a

este individuo, y así fortalecer la seguridad pública.

Las penas alternativas vienen a funcionar como forma de sustitución de las penas

privativas, pero solo en su aspecto de ejecución de la pena. En cuanto al reproche

que conlleva la sanción y las consecuencias sociales de esta (el carácter simbólico

de la pena) no son distintas a la pena privativa de libertad. La experiencia

demuestra que la gran mayoría de los niños sí tienen efectos desocializadores una

vez aplicada una de las sanciones que contempla la ley.

Especialmente es el niño privado de libertad el cual se ve como un enemigo social,

y el cual se ve muchas veces vulnerados sus derechos fundamentales dentro de

los recintos habilitados para ejecutar las penas privativas de libertad. Dicho menor

no se ve como un ciudadano o potencial ciudadano, sino como un individuo

peligroso, y que por tanto, la sociedad tiene el derecho de protegerse.

El conflicto mapuche a la luz del derecho penal del enemigo.

Otro de los sujetos que se ven estigmatizados como enemigos en la sociedad

chilena, en virtud de los constantes ataques realizados desde el sector político y la

prensa, es el Mapuche, o más precisamente, el Mapuche que es parte del conflicto

en La Araucanía.

Como señala Myrna Villegas Díaz, el “Mapuche, al defender su cultura y estilo de

producción se opone a una forma de vida, se opone a un régimen económico y

social establecidos, al orden social y jurídico de los sectores dominantes en la

sociedad chilena. En el conflicto mapuche es “lo permanente” y ”no lo accidental”

lo que se disputa: la propiedad privada. Mapuche – organizado- representa un

escollo en el proceso de acumulación de riqueza que llevan a cabo las empresas

forestales y los grandes grupos económicos.”13

El Mapuche que es considerado enemigo de la sociedad, es aquel que a su vez es

llamado terrorista, por ser parte de determinadas organizaciones que no se

ajustan al marco legal.

Es una aplicación clara de cómo un individuo se considera peligroso, como se ve a

un individuo que se ha alejado del Derecho de forma duradera, sino permanente.

Ante esta situación, el conflicto en la Araucanía se ha criminalizado, llevando en

principio a la aplicación de la Ley de seguridad del Estado hasta la Ley de

conductas terroristas. Es decir, al mapuche –en este contexto de resistencia

contra el poder estatal- se le ve como un individuo que realiza conductas en contra

del orden público, o incluso como un terrorista.

En palabras de Jackobs, lo que en estos casos se pretende es combatir a

individuos que “mediante su incorporación a una organización (en el caso del

terrorismo, en al criminalidad organizada, incluso ya en la conspiración para

13 VILLEGAS DÍAZ, Myrna. El Mapuche como enemigo en el Derecho, consideraciones desde la biopolítica y el derecho penal del enemigo, Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, p. 11.

delinquir) se han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo

decidido, del Derecho, es decir, que no presta la garantía mínima que es

necesaria para el tratamiento como persona”14.

Como nos señala Myrna Villegas Díaz: “El adelantamiento de la punibilidad se

evidencia a través del castigo de actos preparatorios, ej. Financiamiento de una

organización terrorista (art. 8 de la LCT) y la relativización de garantías se

concreta en allanamientos frecuentes, muchas veces sin ordenes judiciales,

intervención en las comunicaciones (ej. caso abogados de comuneros mapuche),

excesos en el uso de la fuerza por parte de carabineros durante los

procedimientos que van desde destrucción de enseres domésticos y comida,

hasta golpes a los comuneros, malos tratos de obra a mujeres y niños, insultos

racistas.”15

No hay duda, por ende, que el Mapuche que se resiste al poder estatal, es mirado

menos como persona, y más como un enemigo, donde se evidencia una

disminución de las garantías constitucionales para combatir los actos ilícitos

atribuidos a estos e incluso intentos artificiales de criminalización por agentes del

Estado, como quedó demostrado en la causa conocida como “Peaje de Quino”

siendo absueltos los comuneros Mapuche involucrados en esta, debido a que

quién incito a la violencia fue precisamente un infiltrado de carabineros

perteneciente a la Siplocar, cuestión que fue probada en el Tribunal de Angol. En

este mismo sentido, también las denuncias sobre la derecha política efectuadas

recientemente sobre los vínculos que los comuneros Mapuche han tenido con las

FARC y el Partido Comunista, puesto que esta información es la misma revelada

el año 2008 a través de cables filtrados de la embajada de EEUU, pero que con

fines políticos es nuevamente utilizada para menoscabar y criminalizar al pueblo

Mapuche.

14 Ob. Cit. P.40. 15 Ob. Cit. P.15.

Conclusión

Podemos concluir, en base a todo lo anteriormente analizado y comentado, que

efectivamente en nuestro país nos encontramos en la presencia de un derecho

penal del enemigo claramente en cuanto a los sectores anteriormente

mencionados, los adolescentes y el pueblo Mapuche. Pero, por otro lado, también

podemos develar que el sistema jurídico penal moderno en general constituye una

manifestación de estos conceptos, tal como lo ha señalado Gracia Martín “Desde

una perspectiva general, se podría decir que este Derecho penal del enemigo

sería una clara manifestación de los rasgos característicos del llamado Derecho

penal moderno, es decir, de la actual tendencia expansiva del Derecho penal que,

en general, da lugar, formalmente, a una ampliación de los ámbitos de

intervención de aquél, y materialmente, según la opinión mayoritaria, a un

desconocimiento, o por lo menos a una clara flexibilización o relajación y, con ello,

a un menoscabo de los principios y de las garantías jurídico-penales liberales del

Estado de Derecho”16. Por tanto, cabría preguntarse cuál es el objetivo de esta

tendencia reciente o constante de la política criminal, puesto que en la experiencia

internacional se ha demostrado fehacientemente que el incremento de las penas,

la sobrerregulación de las conductas y la construcción de nuevos recintos penales

no conducen a un saneamiento de las deficiencias de la sociedad en materia de

criminalidad, si no que esta última obedece a razones más profundas arraigadas y

silenciosas en la comunidad, como lo son la desigualdad social, la falta de

oportunidades, la misma estigmatización social de sectores más vulnerables y la

nula capacidad del Estado de otorgarle las herramientas para su adecuada

rehabilitación y reinserción social a quienes han sido víctimas y a la vez victimarios

dentro de este orden de cosas.

En el caso particular de los grupos observados, es necesario dejar de lado por

parte de la sociedad y el mundo político, la consideración que son enemigos del

16 GRACIA MARTÍN, Luis, “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “derecho penal del enemigo”, Revista electrónica de ciencia penal y criminología, Nº 7 (2005), p. 2

Estado y en vez de procurar crear cada vez medidas más gravosas en torno a su

actuar antijurídico, establecer soluciones efectivas que sean inclusivas

reconociendo su identidad en el caso de los Mapuche, con todas las

consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales que esto tenga para el Estado y

los particulares, en pos del reconocimiento, defensa y aceptación de su cultura

ancestral. Y por otra parte, haciéndose cargo de las falencias de sistemas como el

SENAME en cuanto a la rehabilitación y reinserción de los jóvenes, pero en primer

lugar orientar los esfuerzos políticos y sociales para que estos no lleguen a

delinquir jamás, cuestión ideal pero en la que no podemos como comunidad

escatimar esfuerzos.

Por ende, concluyo, que a partir de este breve trabajo, que es una necesidad

imperante para el futuro de nuestro país, el modificar el enfoque de las políticas

criminales hacia una tendencia rehabilitadora, y por otro lado, es necesario

además el trabajo en torno a políticas sociales que permitan el amplio e íntegro

desarrollo de todos los miembros de la sociedad, sin excluirlos ni estigmatizarlos

como enemigos del Estado.

Bibliografía

- VILLEGAS DÍAZ, Myrna. El Mapuche como enemigo en el Derecho, consideraciones

desde la biopolítica y el derecho penal del enemigo, Publicaciones del Instituto de

Derecho Penal Europeo e Internacional.

- FOUCAULT, Michel. Vigilar y Castigar: nacimiento de la prisión, trad. Aurelio Garzón del Camino, Ed. Siglo XXI, Argentina, 2003, p. 166.

- KANT, Immanuel, Metafísica de las Costumbres – Immanuel (fragmento escogido

incluido en el programa del curso)

- JAKOBS, Günther, Derecho Penal del Enemigo (fragmento incluido en el programa

del curso)

- HOBBES, Thomas, Leviatán. P. 257.

- ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social, Espasa Calpe, trad. Fernando de los ríos,

Madrid, 2007.

- KANT, Immanuel, La Paz Perpetua, trad. Joaquín Abellán, Ed. Tecnos, Madrid, 1998.