derecho penal del enemigo

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DERECHO PENALDEL ENEMIGO

Lidia Teresa Jurez Barato*

INTRODUCCIN

De la manera que ha evolucionado la sociedad, asha evolucionado el Derecho, tratando de acomodarla normativa a la realidad social, sin embargo cadadoctrina que surge tiene su lado positivo y negativo,los que la avalan y los que estn en contra, asimismo,en esta evolucin de la humanidad, en la que se haconseguido grandes conquistas, como todo lo querespecta a Derechos Humanos y garantasindividuales, plasmadas en Constituciones Polticasde cada Estado, a nivel de derecho interno, y eninstrumentos bilaterales, regionales o mundiales, anivel internacional.

En estos tiempos no ha sidola excepcin, y surge comouna postura terica en ladogmtica penal, elDerecho Penal delEnemigo, mediante el cual,el Estado ya no dialoga conlos ciudadanos paramantener la vigencia de lanorma, sino que combatepeligros. La pena se dirigeal aseguramiento frente ahechos futuros, no a la sancin de hechos cometidos.Uno de sus mayores exponentes, es el pensadoralemn Gnther Jakobs, quien sostiene que en todasociedad existen dos clases de individuos, elciudadano y el enemigo. El primero a quien sereconocen sus derechos fundamentales y al segundo,quien por haberse apartado gravemente del derechono de forma incidental sino duradera-, por tratarsede un individuo especialmente peligroso, no mereceninguna contemplacin por parte del Estado. Nopuede ser tratado como persona. Debe ser apartadode la sociedad, se debe procurar su inocuizacin.

Y por otro lado, los crticos a esta teora quienesmanifiestan, que es un retroceso a los logros en ma-teria de Derechos Humanos y del mismo DerechoPenal, ya que se trata de un derecho penal y procesalpenal sin garantas individuales.

Por lo que en el presente resumen se trata de dar unbosquejo de esta teora Derecho Penal del Enemigo-sus caractersticas, fundamento histrico-filosfico,su fundamentacin y su justificacin, para tenerconocimiento de la nueva concepcin del DerechoPenal y Procesal Penal.

I. GNTHER JAKOBS

Gnther Jakobs es catedrtico de la Universidad deBonn. Experto en Derecho Penal y Filosofa delDerecho, y una de las mximas autoridadesmundiales en la materia, es el heredero de la ctedrade Hans Welzel (padre del finalismo penal), quien

fuera su maestro, aunquea la postre Jakobs se haseparado radicalmentede esa escuela y hafundado la suya propia.Jakobs ha construido unsistema de derecho penalsobre la base delfuncionalismo sistmicode Niklas Luhman. Elsuyo constituye quizs elltimo gran sistema de

Derecho Penal que se ha elaborado en la doctrinaalemana, de manera consistente y completa. Por sugran coherencia interna se hace muy difcil criticarlointernamente, pero sus planteos han movilizadomuchsimo la discusin penal de los ltimos aos enAlemania, Espaa, Italia e Hispanoamrica.

Para l, frente a ciertos delitos y frente a ciertas penasparticularmente altas, ya no se puede hablar de lapena como una confirmacin de la vigencia de lanorma vulnerada por el delito, sino simplemente dela neutralizacin de riesgos frente a sujetos que sehan autoexcluido del estado de derecho, y por ello nole caben enteramente las garantas que steproporciona.

Jakobs ha construido unsistema de derecho penal

sobre la base delfuncionalismo sistmico de

Niklas Luhman

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08 Para Gnther Jakobs, como defensor del Derecho delEnemigo, el poder penal del Estado frente adeterminadas manifestaciones de la criminalidad yano puede ser entendido desde la lgica tradicional dela pena como respuesta a la culpabilidad y comoreafirmacin de la vigencia de la norma, sino msbien desde la pura gestin contra fctica de lospeligros. En algn sentido, considera, ya no se trata aciertos delincuentes como personas, sino comoenemigos.

II. CONSIDERACIONES GENERALES

En los ltimos aos, la doctrina del Derecho Penaldirige su mirada a ciertas regulaciones del DerechoPositivo que parecen diferenciarse del Derecho PenalGeneral en virtud de determinadas caractersticaspeculiares, las cuales motivaran o podran motivarsu agrupamiento e individualizacin como un par-ticular corpus punitivo que podra identificarse con ladenominacin Derecho Penal del Enemigo. Desdeuna perspectiva general, se podra decir que esteDerecho penal del enemigo sera una claramanifestacin de los rasgos caractersticos delllamado Derecho penal moderno, es decir, de la actualtendencia expansiva del Derecho Penal que, en ge-neral, da lugar, formalmente, a una ampliacin de losmbitos de intervencin de aqul, y materialmente,segn la opinin mayoritaria, a un desconocimiento,o por lo menos a una clara flexibilizacin o relajaciny, con ello, a un menoscabo de los principios y de lasgarantas jurdico-penales liberales del Estado deDerecho.1

El Derecho Penal del Enemigo surge como unapostura terica en la dogmtica penal que justifica laexistencia de un Derecho Penal y Procesal Penal sinlas garantas individuales.

Para Jakobs s habra individuos que tendran queser diferenciados como enemigos, y esa diferencia seestablecera con respecto a los ciudadanos. Por estarazn individualiza y distingue a un Derecho penaldel enemigo y lo contrapone al Derecho Penal delciudadano, si bien ltimamente quiere relativizardicha contraposicin mediante una presentacin deluno y del otro como tipos ideales que difcilmenteaparecen en la realidad en estado puro, pues, segnl, en el Derecho penal del ciudadano existiranelementos del Derecho Penal del enemigo y, viceversa,en ste ltimo tambin habra elementos del primero.

El Derecho Penal del ciudadano define y sancionadelitos, o infracciones de normas, que llevan a cabolos ciudadanos de un modo incidental y quenormalmente son la simple expresin de un abusopor lo mismo de las relaciones sociales en queparticipan desde su status de ciudadanos, es decir,en su condicin de sujetos vinculados por el Derecho.El delito de un ciudadano no aparece como principiodel fin de la comunidad ordenada, sino slo comoirritacin de sta, como desliz reparable, concluyeJakobs, el Estado moderno ve en el autor de un hechonormal, no a un enemigo al que ha de destruirse, sinoa un ciudadano, una persona que mediante suconducta ha daado la vigencia de la norma y quepor ello es llamado a equilibrar el dao en la vigenciade la norma. Esto es as cuando el autor, a pesar desu hecho, ofrece garantas de que se conducir agrandes rasgos como ciudadano, es decir, como per-sona que acta en fidelidad al ordenamiento jurdico.Por ello, en principio, un ordenamiento jurdico debemantener dentro del Derecho tambin al criminal,pues ste, por un lado, tiene derecho a volver aarreglarse con la sociedad, y para ello debe mantenersu status como persona, como ciudadano, y por otrolado, tiene el deber de proceder a la reparacin, ytambin los deberes tienen como presupuesto laexistencia de personalidad2.

Diferentes de los ciudadanos que han cometido unhecho delictivo son los enemigos. Estos sonindividuos que en su actitud, en su vida econmica omediante su incorporacin a una organizacin, sehan apartado del Derecho presumiblemente de unmodo duradero y no slo de manera incidental, y porello, no garantizan la mnima seguridad cognitiva deun comportamiento personal y demuestran este dficitpor medio de su comportamiento. Las actividades yla ocupacin profesional de tales individuos no tienenlugar en el mbito de relaciones sociales reconocidascomo legtimas, sino que aqullas son ms bien laexpresin y el exponente de la vinculacin de talesindividuos a una organizacin estructurada que ope-ra al margen del Derecho y que est dedicada aactividades inequvocamente delictivas. Este es elcaso, por ejemplo, de los individuos que pertenecen aorganizaciones terroristas, de narcotrfico, de trficode personas, etc. y, en general, de quienes llevan acabo actividades tpicas de la llamada criminalidadorganizada.

Como aclara Silva Snchez, el trnsito del

1. Luis Gracia MartnRevista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa.2005, nm. 07-02, p. 02:1

2. Jakobs, Gnther; La ciencia del derecho penal ante lasexigencias del presente, Revista Peruana de Ciencias Penales.


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ciudadano al enemigo se ira produciendomediante la reincidencia, la habitualidad, laprofesionalidad delictiva y, finalmente, la integracinen organizaciones delictivas estructuradas y en esetrnsito, ms all del significado de cada hechodelictivo concreto, se manifestara una dimensinfctica de peligrosidad a la que habra que hacer frentede un modo expeditivo.3

En definitiva, pues, los enemigos son individuos quese caracterizan, primero, por que rechazan porprincipio la legitimidad del ordenamiento jurdico ypersiguen la destruccin de ese orden, y, segundo, aconsecuencia de ello, por su especial peligrosidadpara el orden jurdico, dado que tales individuos noofrecen garantas de la mnima seguridad cognitivade un comportamiento personal, es decir, sucomportamiento ya no es calculable conforme a lasexpectativas normativas vigentes en la sociedad.Dicho de otro modo: si ya no existe la expectativaseria, que tiene efectos permanentes de direccin dela conducta, de un comportamiento personal determinado por derechos y deberes, la personadegenera hasta convertirse en un mero postulado, yen su lugar aparece el individuo interpretadocognitivamente. Ello significa, para el caso de laconducta cognitiva, la aparicin del individuopeligroso, del enemigo.4

Puesto que la existencia de enemigos en el sentidodescrito es un hecho real, y puesto que la falta deseguridad cognitiva existente con respecto a ellos esto es, el peligro que los mismos representan para lavigencia del ordenamiento jurdico es un problemaque no puede ser resuelto con el Derecho penalordinario (del ciudadano) ni tampoco con mediospoliciales, de ah resulta la necesidad que no tieneninguna alternativa posible de configurar unDerecho penal del enemigo diferenciado en susprincipios y en sus reglas. Jakobs considera necesariaesta diferenciacin de un Derecho penal del enemigoprecisamente para poder mantener la vinculacin delDerecho Penal general a la nocin del Estado deDerecho. Quien no quiere privar al Derecho Penaldel ciudadano de sus cualidades vinculadas a lanocin de Estado de Derecho dice deberallamar de otro modo aquello que hay que hacer contralos terroristas si no se quiere sucumbir, es decir, lodebera llamar Derecho penal del enemigo, guerrarefrenada. Y ya que no todo delincuente es un

adversario por principio del ordenamiento jurdico,entonces la introduccin de un cmulo prcticamente inabarcable ya de lneas yfragmentos de Derecho penal del enemigo en elDerecho penal general es un mal desde la perspectivadel Estado de Derecho.Por todo ello, y para poderseguir manteniendo un tratamiento del delincuentecomo persona con arreglo al Derecho penal delciudadano, la tarea apenas comenzada que com-pete aqu a la ciencia es la de identificar las reglas delDerecho penal del enemigo y separarlas del Derechopenal del ciudadano.5

En realidad, este llamado Derecho penal del enemigosera uno que se apartara de los fines ordinarios delDerecho penal, es decir, de la reafirmacin delordenamiento jurdico o de la norma infringidaconforme a la ideologa de la llamada actualmenteprevencin general positiva, de la prevencin gen-eral de intimidacin y de la prevencin especialrehabilitadora o de reinsercin social. Se tratara msbien de una legislacin de lucha o de guerra contra elenemigo cuyo nico fin sera su exclusin einocuizacin.6

El fin principal del Derecho penal del enemigo es laseguridad cognitiva. En l no se trata ya comosucede en el Derecho penal general de laconservacin o mantenimiento del orden, sino de laproduccin en el entorno de condiciones soportablespor medio de las cuales sean eliminados todos aqullosque no ofrecen la garanta cognitiva mnima que esnecesaria para poder ser tratados como personas. ElDerecho Penal del enemigo es la regulacin jurdicade la exclusin de los enemigos, la cual se justifica encuanto stos son actualmente no-personas, yconceptualmente hace pensar en una guerra cuyoalcance, limitado o total, depende de todo aquello quese teme de ellos. El Derecho penal de enemigosoptimiza la proteccin de bienes jurdicos, [mientrasque] el Derecho penal de ciudadanos optimiza lasesferas de libertad.

3. Silva Snchez; La expansin del derecho penal, pg.164

4. Jakobs, Gnther; La ciencia del derecho penal ante lasexigencias del presente, Revista Peruana de CienciasPenales.

5. Jakobs, Gnther; La ciencia del derecho penal ante lasexigencias del presente, Revista Peruana de Ciencias Penales

6. Silva Snchez; La expansin del derecho penal, pg. 164

El fin principal del Derechopenal del enemigo es la

seguridad cognitiva.


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08 III. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENALDEL ENEMIGO

Mediante el Derecho Penal del enemigo, el Estado yano dialoga con ciudadanos para mantener la vigenciade la norma, sino que combate a sus enemigos, esdecir, combate peligros, y, por ello, en l la pena sedirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros,no a la sancin de hechos cometidos7. La particulary distinta finalidad del Derecho Penal del enemigotiene que dar lugar tambin, por fuerza, a unadiferencia en sus principios constitutivos y en susreglas operativas con respecto al Derecho penal delciudadano. En concreto, en el Derecho penal delenemigo se renuncia a las garantas materiales yprocesales del Derecho Penal de la normalidad.

A manera de sntesis, se pueden enumerar comocaractersticas del Derecho Penal del enemigo lassiguientes:

Tipos penales que anticipan la punibilidad a actospreparatorios de hechos futuros. Estos tipos tomancomo base los datos especficos de abandonopermanente del Derecho y de amenaza permanente alos principios bsicos de la sociedad y su contenidoya no es la comisin de hechos delictivos concretos ydeterminados, sino cualquier conducta informada ymotivada por la pertenencia a la organizacin queopera fuera del Derecho. Mediante tales tipos secriminalizan conductas que tienen lugar en un mbitoprevio a la comisin de cualquier hecho delictivo enrazn de la falta de seguridad cognitiva que se suponeen quienes actan de cualquier modo en dicho mbitoprevio o de conductas que simplemente favorecen laexistencia de una organizacin criminal y alimentansu subsistencia y permanencia. Y as se criminalizan,por ejemplo, comportamientos de mera colaboracincon bandas u organizaciones terroristas e incluso laapologa de las infracciones de terrorismo o de susautores.

Desproporcionalidad de las penas, la cual tendrauna doble manifestacin. Por una parte, lapunibilidad de actos preparatorios no iraacompaada de ninguna reduccin de la pena conrespecto a la fijada para los hechos consumados ointentados en relacin con los cuales se valora comopeligroso el hecho preparatorio realizado en el mbitoprevio. Por otra parte, la circunstancia especfica depertenencia del autor a una organizacin es tomadaen cuenta para establecer agravaciones considerablesy, en principio, desproporcionadas de las penascorrespondientes a los hechos delictivos concretosque realicen los individuos en el ejercicio de su

actividad habitual o profesional al servicio de laorganizacin.

Restriccin de garantas y derechos procesales delos imputados. Se pone en cuestin hasta lapresuncin de inocencia, por ser opuesta a la exigenciade veracidad en el procedimiento, se reducenconsiderablemente las exigencias de licitud yadmisibilidad de la prueba, se introducen medidasamplias de intervencin de las comunicaciones, deinvestigacin secreta o clandestina, deincomunicacin, se prescinde del o se reinterpretarestrictivamente el principio nemo tenetur se ipsumaccusare, o, por citar slo un exponente ms, se amplanlos plazos de detencin policial, para el cumplimientode fines investigadores, as como los de prisinpreventiva, y en el plano terico se reivindica inclusola licitud de la tortura.

Recrudecimiento de condiciones penitenciariaspara los condenados. Entre ellas, cabe mencionar lasque endurecen las condiciones de clasificacin de losinternos, las que limitan los llamados beneficiospenitenciarios, o las que amplan los requisitos de lalibertad condicional.

IV. FUNDAMENTO HISTRICO-FILOSFICODEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

El Derecho Penal del enemigo parece tener el aval deuna slida tradicin filosfica, la cual es invocadacomo garanta antecedente de los fundamentoslegitimadores actuales del Derecho Penal del enemigo.De los precedentes histricos iusfilosficos y defilosofa poltica invocados se pueden derivar lasideas legitimadoras que quieren extraer los defensoresdel Derecho penal del enemigo, se expone aqu unesbozo de dichos precedentes:

Teora del pacto social de la sofstica griega.Siglo V, a.C.La consideracin del delincuente como un enemigoo ms concretamente, lo que viene a ser lo mismo:como un tumor canceroso que debe ser eliminado delcuerpo poltico se puede entender presente ya enla teora del pacto social de la sofstica griega del sigloV a. C. En el mito de Prometeo, Zeus ordena que alincapaz de participar del honor y la justicia lo eliminencomo a una enfermedad de la ciudad. En relacin conello, Protgoras rechaza en principio cualquiersentido retributivo del castigo y asigna a stenicamente finalidades disuasorias y pedaggicas



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No obstante, para quien no obedezca aun a pesar dehaber sido castigado y enseado (delincuente ha-bitual), propone que se le expulse de la ciudad o quese le d muerte como si se tratase de un incurable. Esdecir, para este caso, Protgoras propone que elcastigo se aparte de sus fines ordinarios de disuasiny educacin, y que como en el caso de los postuladosactuales del Derecho Penal del enemigo el mismose oriente slo a la neutralizacin o inocuizacin deldelincuente

La visin del que demuestra con sus hechos que no escapaz de regirse por el Derecho, como un individuoque, por ello mismo, tiene que ser expulsado de lasociedad, aparece constantemente, y ya con un perfilms definido, en la filosofa tica y polticapremoderna y moderna. En particular, se trata de laidea de que el delincuente, o por lo menosdeterminados delincuentes, no tienen el status deciudadano o la condicin de persona.

RousseauEn principio, parece reconocer como enemigos,negndoles la condicin de personas o deciudadanos, por lo menos a determinadosdelincuentes.

Todo malhechor dice Rousseau, al atacar elderecho social, se convierte por sus delitos en rebeldey traidor a la patria; deja de ser miembro de ella alviolar sus leyes, y hasta le hace la guerra. Entonces, laconservacin del Estado es incompatible con la suya;es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se damuerte al culpable, es menos como ciudadano quecomo enemigo. Los procedimientos, el juicio, son laspruebas y la declaracin de que ha roto el pacto so-cial y, por consiguiente, de que ya no es miembro delEstado. Ahora bien, como l se ha reconocido comotal, al menos por su residencia, debe ser separado deaqul mediante el destierro, como infractor del pacto,o mediante la muerte, como enemigo pblico; porqueun enemigo as no es una persona moral, es un hombre,y entonces el derecho de guerra consiste en matar alvencido.8

KantKant, hace afirmaciones que apuntan a considerar aalgunos individuos como enemigos. Kant contraponeel estado de naturaleza (status naturalis) al estado depaz entre hombres que viven juntos o entre pueblos o

Estados que se relacionan con otros. El estado denaturaleza es un estado de guerra en el cual existeuna constante amenaza aun cuando no se hayandeclarado las hostilidades. Un hombre (o un pueblo)en estado de naturaleza me priva de la necesariaseguridad, y con esto me est lesionando ya, al estarjunto a m en ese estado, no de hecho (facto) ciertamente,pero s por la carencia de leyes de su estado (statuiniusto), que es una constante amenaza para m.Entonces, si un vecino no da seguridad a otro (loque slo puede suceder en un estado legal), cada unopuede considerar como enemigo a quien le hayaexigido esa seguridad, y por ello yo puedo obligarlea entrar en un estado social-legal o a apartarse de milado. Segn Kant, la mera circunstancia deencontrarse un hombre en estado de naturaleza leconvierte en enemigo, y ello es suficiente paralegitimar la hostilidad contra l aun cuando no hayarealizado una lesin de hecho, pues la [mera]omisin de hostilidades [por l] no es todava garantade paz.9

HobbesEn Hobbes encontramos ya la mayor parte de lasreglas concretas que deben configurar al Derecho Pe-nal del enemigo y que, desarrolladas actualmente porlos defensores de tal Derecho, parecen encontrar unaplasmacin positiva en determinadas regulacioneslegales de nuestro tiempo. Hobbes contabiliza entrelos crmenes de lesa majestad que caen en el mbitodel derecho de guerra contra los enemigos a hechosque suponen un claro adelantamiento de lapunibilidad al estadio previo, es decir, hechos queslo tienen el carcter de actos preparatorios. En efecto,como crmenes de lesa majestad, Hobbes mencionano slo a los actos contrarios a una ley fundamental,sino tambin a los consistentes en hacer planes, y aactos que muestran claramente los caracteres tpicosde la provocacin para la efectiva desobediencia alsoberano. Por otro lado, mientras que un exceso depena no puede ser considerado ya como castigocuando se aplica a un ciudadano, sino que es msbien un acto de hostilidad, en el caso de los enemigosest justificado el dao desproporcionado, ya que elmismo no es infligido por va de castigo, sino porderecho de guerra. El castigo de ciudadanos inocenteses contrario a la ley de la naturaleza, pero no lo es enel caso del enemigo inocente, pues en la guerra, laespada no hace distingos, ni tampoco los hace elvencedor entre culpables e inocentes; por ello, lavenganza no slo debe aplicarse al rebelde, sino que

9. Kant , Sobre la paz perpetua p. 14.8. Rousseau , El contrato social o Principios de derecho poltico,Libro Segundo, V, citado segn la edicin, con estudiopreliminar, y traduccin, de Mara Jos Villaverde, 4 ed., Ed.Tecnos, Madrid, reimpresin de 2000, Lib. II, cap. V, pp. 34 .


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08 tambin a los padres [y] a la tercera y cuartageneracin de descendientes suyos que an no hannacido y que, en consecuencia, son inocentes delhecho por el que tienen que padecer. Hobbes definea lo largo de su obra determinadas garantasprocesales, como la inexistencia de un deber deacusarse a s mismo, al padre, a la esposa o al bene-factor, la invalidez de la confesin obtenida mediantetortura, y, en cierto modo, la presuncin de inocencia,al entender contrario a la ley de naturaleza el castigode un inocente.10 En Hobbes, no hay ningunareferencia explcita a la disminucin de garantasprocesales para los enemigos, pero ello tiene que seruna consecuencia necesaria si tenemos en cuenta quesa es tal vez la caracterstica ms pronunciada delDerecho Penal del enemigo en las concepcionesactuales. En efecto, como observa Prez del Valle, elloparece ser una consecuencia necesaria, pues elproceso contra los enemigos no tiene como fin laimposicin de una pena, sino la venganza, y seradiscutible que para una venganza en estado de guerrafueran necesarias garantas.11

Von LisztLos enemigos son los reincidentes, los habituales, losdelincuentes por tendencia, los vagabundos,prostituidos de ambos sexos, para los cuales propusola prisin perpetua o la prisin con duracinindeterminada, incluso la pena de azotes como penadisciplinaria y, en todo caso, la prdida obligatoria yduradera de los derechos civiles y polticos.

JakobsParece incuestionable que en la sociedad modernaexisten formas de criminalidad diferenciadas de lasque, con Jakobs, podramos denominar comonormales, no solo por su alto potencial de lesividadsocial sino tambin por las caractersticas especficasde los autores desde el punto de vista o desde laperspectiva criminolgica. As por ejemplo, ya hacetiempo que la investigacin criminolgica hademostrado que la criminalidad econmica,objetivamente, supera a la tradicional criminalidadcontra el patrimonio tanto en el grado de lesividadsocial como en la produccin de daos materiales einmateriales, y por otro lado el Derecho Penaleconmico, a la hora de definir sus contenidos, no hapodido desprenderse totalmente de la definicin dedelito econmico orientada al autor en perspectivacriminolgica y formulada en los aos 40 del siglopasado por Sutherland, como aqul que es cometidopor una persona respetable y de elevado status so-cial, en el marco de su profesin.

Tambin los diversos tipos de criminalidadorganizada se manifiestan como realidadesfenomnicas diferenciadas. Adems de lasorganizaciones terroristas, y de la criminalidad deEstado, existe un amplio abanico de actividadesdelictivas que por sus objetos podemos denominarcomo inequvocamente ilcitas, en el sentido de quese oponen de raz y frontalmente a valores socialesfundamentales e incluso a las estructuras socialesbsicas; pinsese por ejemplo en el trfico de drogas,en la falsificacin y trfico de moneda, en el trfico dearmas, de rganos humanos, de personas para laprostitucin, de nios para la adopcin, deinmigrantes o en el lavado de capitales.

Al margen de la elevada lesividad social que suponeeste tipo de criminalidad, ha de prestarse atencinsobre todo al hecho de que tales actividades sonimpensables sin la utilizacin de slidas redeslogsticas y sin el establecimiento de eficientesestructuras organizativas, todo lo cual hace que enun contexto de globalizacin como el actual, lasorganizaciones dedicadas a tales actividadescriminales gocen en algunos casos de mayor poderque los Estados, o, por lo menos, que escapen al con-trol poltico y jurdico de estos y que, con ello, lapersecucin y castigo de esas actividades criminales,como ha dicho con razn Hans-Jrg Albrecht,adolezca de un dficit crnico.

Pues bien, si estas formas de criminalidad constituyenuna permanente falta de seguridad cognitiva, como,segn parece, no puede ser negado; si la sociedaddemanda seguridad al Estado ante todos esospeligros; y si el derecho penal no puede prestarlaadecuadamente debido a ese dficit crnico de eficaciaen la persecucin y castigo de sus autores; estarjustificada y deber procederse con respecto a esacriminalidad a la institucin de un derecho penalespecial diferenciado en sus reglas del derecho penalcomn? Podra legitimarse este derecho penal en unasociedad democrtica y en un Estado de Derecho? Aestas preguntas ha respondido afirmativamenteJakobs, quien, adems, no ve ninguna otra alternativaque ese Derecho especial al que denomina comoDerecho penal del enemigo. Pero entonces, cmose fundamenta ste?

V. FUNDAMENTACIN DEL DERECHO DELENEMIGO

La existencia, empero, de un Derecho Penal delenemigo autnomo y diferenciado supone que elmismo debe construirse fuera de las fronteras quedelimitan el campo del Derecho Penal ordinario. Esto

10. Hobbes , Leviatn, p. 263.

11. Prez del Valle, CPC (2001), pg. 609


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significa, entonces, que el Derecho Penal del enemigotiene que constituirse en referencia a algn paradigmasustancialmente diferente al del Derecho Penalordinario y que sus reglas sean unas completamentediferentes a las de ste, pues de lo contrario, si fuerancoincidentes, ya no se tratara de ningnordenamiento distinto de carcter excepcional yautnomo.

Pues bien, el paradigma en torno al cual pretendenconstituir el Derecho Penal del enemigo susdefensores se define con la idea de que a los individuosen quienes concurran las circunstancias tpicas, seles atribuira la condicin de enemigos del sistemasocial, atribucin que presupone la privacin ynegacin de la condicin de personas a tales individuosy la consideracin de los mismos como nopersonas.El Derecho penal ordinario, en cambio, se dirige alas personas. En el Derecho Penal del enemigo, porello, no pueden regir los principios ni las reglas delDerecho Penal de las personas, y los enemigos, estoes, las nopersonas, no pueden invocarlos ni exigirla observancia de aqullos en su favor. En este sentido,no le falta razn a Cancio cuando ve a este Derechopenal del enemigo como un Derecho penal de autor.

Segn Jakobs, con el Derecho penal del enemigo setrata de combatir a individuos que en su actitud, porejemplo en el caso de delitos sexuales, en su vidaeconmica, por ejemplo en el caso de la criminalidadeconmica, o mediante su incorporacin a unaorganizacin, por ejemplo en el caso del terrorismo oen la criminalidad organizada, se han apartadoprobablemente de manera duradera, al menos demodo decidido, del Derecho, es decir, que no ofrecenla garanta cognitiva mnima que sera necesaria parasu tratamiento como personas. Pues un individuo queno admite ser obligado a entrar en un estado deciudadana dice Jakobs no puede participarde los beneficios del concepto de persona12. En elmismo sentido se pronuncia Lesch, discpulo deJakobs. Segn l, slo en la medida en que el individuoacepta el orden social constituido adquiere el statusde persona, y si no lo acepta se convierte en unacriatura animal, y, en consecuencia, el ordenamientocarece de razones para defender sus intereses. Portodo ello, dice Jakobs, la reaccin del ordenamientojurdico frente a esta criminalidad se caracteriza porque no se trata en primera instancia de lacompensacin de un dao a la vigencia de la norma,sino de la eliminacin de un peligro cuya fuente sonlos individuos que rechazan el status de ciudadano y

se encuentran y permanecen en el estado denaturaleza. Ahora bien, ste es un estado de ausenciade normas, es decir, de libertad excesiva tanto comode lucha excesiva, de modo que quien gana la guerradetermina lo que es norma, y quien pierde ha desometerse a esa determinacin. Por lo tanto, diceJakobs, el Derecho penal conoce dos polos otendencias de sus regulaciones: por un lado, el tratocon el ciudadano, en el que se espera hasta que ste

exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin deconfirmar la estructura normativa de la sociedad, ypor otro, el trato con el enemigo, que es interceptadomuy pronto en el estadio previo y al que se le combatepor su peligrosidad. La privacin y la negacin dela condicin de persona a determinados individuos, ycon ello la atribucin a ellos de la condicin deenemigos, constituye, pues, el paradigma y el centrode gravedad del Derecho Penal del enemigo como unordenamiento punitivo diferente, excepcional yautnomo con respecto al Derecho Penal ordinario,de la normalidad o del ciudadano. Los enemigosafirma sin ambages Jakobs son actualmente no-personas (Unpersonen)13. Esta privacin y negacinde la condicin de persona a determinados individuosslo resulta posible en la medida en que se reconozcaque la cualidad de persona, esto es, la personalidad,no es, en principio, algo dado por la naturaleza, sinoms bien y as parece que tiene que ser aceptado yreconocido una atribucin normativa, ya sea decarcter moral, social y/o jurdico. En este sentido,pues, dice Dal Lago, una persona existe slo en tantoque su humanidad no ha sido revocada o anulada.Jakobs distingue entre individuos y personas.

El individuo como tal pertenece al orden natural; esel ser sensorial tal y como aparece en el mundo de laexperiencia, y si a los individuos humanos se losconcibe como animales inteligentes, el cdigo por el

La existencia, empero, de unDerecho Penal del enemigo

autnomo y diferenciado suponeque el mismo debe construirse

fuera de las fronteras quedelimitan el campo del Derecho

Penal ordinario.


13. Ibid.


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08 que se conducen es el de la satisfaccin einsatisfaccin conforme a las propias preferencias eintereses, o sea, sin referencia a ninguna configuracinobjetiva y, por ello, limitativa de las posibilidadesde accin del mundo externo en que participan otrosindividuos.

La persona, en cambio, no es algo dado por lanaturaleza, sino una construccin social que se puedeatribuir pero que tambin puede no atribuirse alos individuos. Persona es el destino de expectativasnormativas correspondientes a roles, porque ser per-sona significa tener que representar un papel. Si todasociedad dice Jakobs comienza con la creacinde un mundo objetivo, los partcipes de esa sociedad,es decir, los individuos representadoscomunicativamente como relevantes, se definenentonces por el hecho de que para ellos es vlido elmundo objetivo, es decir, al menos una norma.Entonces, los individuos aparecen como personascuando quedan definidos por las tareas y cuando suactuar aparece como cumplimiento de deberesexistentes en inters del grupo. Todo orden personalcomienza con deberes de contribuir al mantenimientodel grupo que existe a travs del orden, y los derechosse generan all donde son necesarios para podercumplir los deberes. En conclusin, pues, la per-sona es algo distinto de un ser humano; este es elresultado de procesos naturales, y aqulla unproducto social que se define como la unidad idealde derechos y deberes que son administrados a travsde un cuerpo y de una conciencia14. Para decirlo conKant, persona es aquel sujeto cuyas acciones sonsusceptibles de una imputacin. Segn esto, slopuede ser persona jurdicopenal, es decir autor opartcipe de un delito, quien dispone de lacompetencia de enjuiciar de modo vinculante laestructura de lo social, precisamente, el derecho;ahora bien, de la competencia forma parte elreconocimiento social como ciudadano pleno, y dedicho reconocimiento carecen por ejemplo, los nioso los que padecen dolencias psquicas.15

Los enemigos [en el sentido anteriormente definido]tampoco son personas para Jakobs y, por lo tanto, elEstado no puede ni debe tratarles como tales. Pues lapersonalidad, como construccin exclusivamentenormativa, es irreal y slo puede mantenerse, y porello slo ser real, si se da alguna corroboracin

cognitiva de ella, es decir, si en el clculo sobre elcomportamiento de alguien se lo puede incluir comopersona, lo cual significa que se puede partir de suorientacin con base en lo lcito y lo ilcito. Por ello,cuando ya no existe la expectativa seria, que tieneefectos permanentes de direccin de la conducta, deun comportamiento personal determinado porderechos y deberes, la persona degenera hastaconvertirse en un mero postulado, y en su lugaraparece el individuo interpretado cognitivamente,lo cual significa, para el caso de la conductacognitiva, la aparicin del individuo peligroso, elenemigo.

Como dice Jakobs, quien no es persona puede serdirigido por amenazas y reclamos, pero no puede serobligado por una norma. Consecuentemente, y auncuando ello no sea algo que pueda afirmarse conrotundidad, Jakobs parece negar el carcter deDerecho a las regulaciones jurdicas de guerracontra los enemigos. As, cuando contrapone elDerecho penal del ciudadano al del enemigo, aclaraque la voz Derecho significa en ambos conceptosalgo claramente diferente. A diferencia de lo queocurre con respecto a los ciudadanos, la relacinenemigo, el Derecho Penal es slo coaccin fsica,hasta llegar a la guerra. Pero entonces hay queentender que quien gana la guerra determina lo queson las normas, y que quien la pierde ha de sometersea esa determinacin. stas normas, empero, y adiferencia de las que regulan la pena, ya no sonDerecho con respecto al que es penado. Por otro lado,tambin el procedimiento para el tratamiento de losenemigos est regulado jurdicamente. Pero estaregulacin jurdica trata de la exclusin de losenemigos. Pese a todo ello, las regulaciones delDerecho Penal del enemigo tal vez pudieran versecomo Derecho desde el punto de vista del Estadocomo agente, pues aquel ordenamiento, como afirma,implica un comportamiento desarrollado con baseen reglas, y en modo alguno una conductaespontnea e impulsiva16.

En efecto, si el Derecho penal del enemigo se construyea partir del reconocimiento de sus destinatarios comono-personas, entonces parece que habra que partirde la existencia de esta especie de no-personas ya en larealidad previa del Derecho penal del enemigo, puesde lo contrario sera el propio Derecho penal del

14 Jakobs, Gnther; La ciencia del derecho penal ante lasexigencias del presente, Revista Peruana de Ciencias Penales

15 Jakobs , La idea de la normativizacin , pg. 72

16 Jakobs, Sobre la gnesis de la obligacin. Pg. 40


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enemigo el que construira dicho concepto de un modocompletamente autorreferente y, por ello, circular.Desde otro punto de vista, los concretos enemigos yno-personas tendran que estar ya identificados comotales tambin antes de la aplicacin de eseordenamiento en cada caso, pues de lo contrario nohabra modo de saber si el mismo se aplica realmentea un enemigo o a un ciudadano, es decir, a una nopersona o a una persona.17

VI. JUSTIFICACIN DEL DERECHO PENAL DELENEMIGO

Actualmente, el Derecho Penal del enemigo justificala existencia de un Derecho Penal y Procesal Penalsin las garantas individuales, a partir del conceptocriminalidad organizada, pilar bsico deaplicacin de esta teora -Derecho Penal del enemigo-que incluye a la llamada lucha contra el terrorismo,la lucha contra el narcotrfico y la lucha contra elinmigrante ilegal.

Algunos Crticos (Guillermo Portilla, Silva Snchez)a la concepcin del Derecho Penal del enemigo, indi-can, que ste nos lleva a planos tericos muydificultosos, puesto que no podemos obviar que estntimamente ligado al tema del terrorismo. Yteniendo en cuenta que bajo ese lema se mezclan yano slo diferentes categoras, sino tambindemasiados intereses polticos y econmicos que vanhasta justificar la intromisin de unos Estados encuestiones de poltica domstica de otros, poniendoen juego la tan respetada soberana.

Adems consideran, que el tema de la proteccinefectiva de los Derechos Humanos, se encuentra enretroceso en los ltimos aos, donde si bien por unlado existe una amplia legislacin en el ordeninternacional a travs de los diferentes TratadosInternacionales no slo bilaterales sino, regionales ymundiales, que tienden a establecer un sistema uni-versal de proteccin de Derechos Humanos; por elotro, todo este plexo normativo no alcanza unadimensin sociolgica de importancia en lo que hacea su efectiva realizacin. Un reciente ejemplo es lacreacin durante el ao 2002 de la Corte PenalInternacional, donde sus alcances son muy ampliosy aparecen como una esperanza cierta que se viopositivizada en la normativa que diera creacin a laCorte, e inmediatamente una vez puesta en marcha,surgen reacciones polticas de los pases, en especialEstados Unidos, manifestando su expresa intencin

de no someterse a su jurisdiccin. Todo esto repercuteen forma ms aguda en los pases perifricos dondeya los derechos econmicos, sociales y culturales, enalgunos casos no slo han retrocedido sino quedirectamente nunca han tenido vigencia o han sidodeteriorados progresivamente hasta su totalvaciamiento, por lo que aparecen reacciones en todoel mundo de marcada exclusin social, de acuerdo ala realidad de cada regin, en diferentes receptores,

as, en Latinoamrica los excluidos son las clasessociales bajas, pero la novedad es que ahora aparecenen los pases de la Unin Europea otros excluidos:los habitantes no comunitarios. Y en Estados Unidoslos extranjeros terroristas.

Estas actitudes reaccionarias no slo se puedenobservar en su aspecto sociolgico y poltico sino quese encuentra reflejado normativamente a travs de lalegislacin nacional (en Estados Unidos, la PatriotAct que consagra un poder absoluto del Estado en sulucha contra la inmigracin y la disidencia poltica,sin respetar garantas penales y procesales; en FranciaLa Ley de 31 de octubre de 2001 No.718 sobreseguridad cotidiana que no slo ha incrementado elpoder policial de intervencin en la esfera de lalibertad personal de los ciudadanos, sino tambin haextendido la competencia estatal en el control de lascomunicaciones entre presuntos terroristas); y con laconsagracin normativa de estas polticas, seencuentra en desarrollo un tipo de legislacin penalespecial, el derecho penal del enemigo o lo quealgunos doctrinarios llamas tercera va, entre otros,Silva Snchez.18

Los que avalan sta teora Derecho Penal delEnemigo- hacen la siguiente interrogante: El Estadoreclama seguridad ante los peligros de la delincuenciaorganizada: puede proporcionrsela el Derecho Pe-

17 Luis Gracia Martn. Revista Electrnica de Ciencia Penal yCriminologa.

Actualmente, el Derecho Penaldel enemigo justifica la

existencia de un Derecho Penaly Procesal Penal sin las garantas

individuales, a partir delconcepto criminalidad

organizada

18 Silva Snchez. La expansin del derecho Penal. 2001, pg.166


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08 nal?, y responden: -El Derecho penal normal nopuede brindar proteccin frente a estos peligros, porsu dficit crnico de eficacia en la persecucin y castigode sus autores. Se justifica frente a la DelincuenciaOrganizada un Derecho Penal diferenciado: Existemayor gravedad del injusto; mayor peligrosidadobjetiva de este tipo de acciones.

VII. CONCLUSIONES

1. El Derecho Penal del ciudadano define ysanciona delitos que cometen los ciudadanos. El delitode un ciudadano es un desliz reparable.Elordenamiento jurdico debe mantener dentro delDerecho al ciudadano delincuente, que tiene derechoa arreglarse con la sociedad, a mantener su sta-tus como persona, y el deber de reparar el dao. Losdeberes tienen como presupuesto la existencia de lapersonalidad.

2. El Derecho Penal del enemigo define individuosque en su actitud, en su vida econmica, o mediantesu incorporacin a una organizacin criminal, se hanapartado del Derecho de un modo duradero, y no slode manera incidental. Los enemigos no garantizan lamnima seguridad cognitiva de un comportamientopersonal, y demuestran este dficit por medio de suconducta permanentemente antisocial. El problemaque representan los enemigos no puede ser resueltopor el Derecho Penal normal y es necesarioconfigurar un Derecho Penal de Tercera va,diferenciado en sus principios y en sus reglas.

3. Dentro de la construccin terica Derecho Penaldel Enemigo se estn violando notoriamentederechos fundamentales pacficamente consagrados,ya tiene su anclaje en la realidad en especial por lasituacin de los presos talibanes en Guantnamo

en donde la traslacin a la realidad de la ficcinjurdica de la no-personas, en definitiva, de losenemigos sin derechos, tiene plena eficacia.

BIBLIOGRAFA

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HOBBES, Thomas, Levitn o la Materia, Forma yPoder de una Repblica Eclesistica y Civil, Mxico,1998.

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ROUSSEAU, El contrato social o Principios de derechopoltico, Libro Segundo, V, citado segn la edicin,con estudio preliminar, y traduccin, de Mara JosVillaverde, 4 ed., Ed. Tecnos, Madrid, reimpresinde 2000.

SILVA SNCHEZ; La expansin del derecho penal.

* Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Abogaday Notaria, egresada de la Universidad de San Carlosde Guatemala y actualmente Analista de Legislaciny Jurisprudencia del Centro Nacional de Anlisis yDocumentacin Judicial CENADOJ- del OrganismoJudicial

derecho penal del enemigo

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