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7/21/2019 derecho palermo

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Captulo Ocho

El mito del incumplimiento eficiente*

Daniel Markovits** y Alan Schwartz***

I. Introduccin

Un contrato se conforma tpicamente a partir de un intercambio depromesas. Este trabajo responde a un creciente coro de reclamos quesostienen que el remedio estndar para el incumplimiento contractual la

indemnizacin de las expectativas es injusto.1

Estos reclamos se originaronen la academia pero estn comenzando a progresar entre los tribunales y otrosoperadores del derecho. El reciente proyecto deRestatement of Restitutionotorga a los tribunales discrecin para reemplazar la indemnizacin de lasexpectativas del demandante por la restitucin de las ganancias percibidas

*Ttulo original The Myth of Efficient Breach, publicado en Yale Law School FacultyScholarship Series, 2010, Paper 93. Traducido al espaol por Daniel Levi, Abogado

(Universidad de Buenos Aires), Mster en Finanzas (Universidad del CEMA), y profesoradjunto de Contratos en Particular (Universidad de Palermo).**Profesor de Derecho, Universidad de Yale.*** Profesor de Derecho, Universidad de Yale. Este trabajo se benefici de los comentarios

surgidos en Georgetown Law School Philosophy of Contract Conference y de los FacultyWorkshops realizados en University of Southern California Law School, Tel Aviv Law Schooly en Yale Law School. Tambin agradecemos a Bruce Ackerman, Orin Bar-Gill, HanochDagan, Christine Jolls, Gregory Keating, Daniel Klerman, Alvin Klevorick, John Mikhail,Jed Rubenfeld, Ariel Porat, Robert Scott, y Henry Smith por sus valiosos comentarios.

Agradecemos a Taly Bialostocki y Jeremy Kessler por su destacada ayuda en la investigacin.1

En la parte IV, ms abajo, analizamos en detalle los argumentos que adelantamospara sostener esta posicin. Estos argumentos se resumen aqu brevemente. [N. del T.: Eltrmino indemnizacin de las expectativas es la traduccin escogida para el conceptode expectation remedy utilizado por los autores, que se refiere a la indemnizacin quetiene como finalidad resarcir el beneficio que la parte damnificada esperaba obtener delcumplimiento del contrato].


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Teora de los Contratos Pablo Lepere

por el demandado, cuando cuestiones de justicia as lo requieren.2 Estetipo de indemnizaciones basadas en la ganancia est comenzando a serreconocido en Inglaterra y en Israel.3Los tribunales estadounidenses tambin

comienzan a manifestar un creciente disgusto por verse obligados a limitarla indemnizacin contractual a la prdida sufrida por el damnicado cuandola parte incumplidora se ha beneciado del incumplimiento.4

2 El remedio de la restitucin de la ganancia obtenida [N. del T.: los autores utilizan eltrmino disgorgement, que es un remedio existente en el common lawpor el cual, bajoel fundamento del enriquecimiento sin causa, se obliga compulsivamente al incumplidora restituir la ganancia que hubiera obtenido producto del incumplimiento] requiere queel promitente transfiera al prometido la ganancia obtenida producto del incumplimiento.

El proyecto de Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment, 2005, en suinciso 39, (Tent. Draft No. 4), permite a los tribunales adjudicar este remedio cuandolos principios de justicia as lo requieren, y cuando la indemnizacin de las expectativasresulta inadecuada. Un anlisis profundo del redactor del proyecto, puede verse en

Andrew Kull, Disgorgement for Breach, the Restitution Interest, and the Restatementof Contracts, en Texas L. Rev., 79, 2001, p. 2021.

3 Para Inglaterra, vase, Ralph Cunnington, The Assessment of Gain-Based Damagesfor Breach of Contract, en The Modern Law Review, 71, 2008, p. 559. Para Israel, vaseAdras Building Material Ltd v. Harlow & Jones Gmbh, en Restitution L. Rev., 3, 1995, p. 235.

4 Tradicionalmente, los remedios de restitucin de la ganancia obtenida eran adjudicados

slo en una reducida clase de casos. P. ej., ese tipo de remedios poda ser aplicado encasos en los cuales la parte incumplidora violaba un deber fiduciario, o cuasi-fiduciario, quetena hacia la vctima. Vase, p. ej., Snepp v. United States, 444 U.S. 507 (1980) (donde seadjudica a la CIA la restitucin de las ganancias obtenidas por un ex agente, por la publicacinde un libro con cierta informacin clasificada, sin haber obtenido la previa autorizacin de laCIA, en violacin a su contrato de empleo con dicha agencia);Ajaxo, Inc. v. E*Trade Group,Inc. 135 Cal. App. 4th 56-57, 37 Cal. Rptr. 3d 221 (2005) (donde se adjudica el remediode restitucin de la ganancia obtenida con relacin al incumplimiento de un acuerdo deconfidencialidad que rega secretos comerciales y otra informacin confidencial privativa);

X-It Prods., L.L.C. v. Waler Kidde Portable Equip., Inc., 155 F. Supp 2d 557 (2001) (donde se

seala que los remedios de equidad, lo que incluye la restitucin de la ganancia obtenida,debera ser adjudicada en casos de ganancias obtenidas en forma ilcita en una variedad decontextos, incluso el incumplimiento de una obligacin fiduciaria o el incumplimiento de uncontrato, pero donde se sugiere que la adjudicacin adecuada de este remedio dependede que se evidencie un caso de manos sucias). Otra clase limitada de casos, en los cualesel remedio de restitucin de la ganancia obtenida ha sido histricamente adjudicado, tieneque ver con un incumplimiento de contratos para la venta de tierras, donde los tribunales,cuando no pueden adoptar el tradicional remedio del cumplimiento especfico por razonestcnicas, imponen a los vendedores incumplidores el deber de constituir un fideicomiso(constructive trust) con las ganancias obtenidas a partir de esta falta. Vase, p. ej., Gassner

v. Lockett, 101 So. 2d 33 (Fla. 1958) (donde se impone la constitucin de un fideicomisocontra un vendedor incumplidor, en un caso donde la registracin temprana del ttulo,por parte de un nuevo comprador, imposibilitaba a los tribunales ordenar el cumplimientoespecfico a favor del comprador original). Recientemente ha surgido una moda que tiendea mirar ms favorablemente la adjudicacin de este tipo de remedios, ante incumplimientoscontractuales ordinarios. Vase, EarthInfo, Inc. v. Hydrosphere Resource Consultants, Inc.,


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El mito del incumplimiento eficiente

La disputa contra la indemnizacin de las expectativas se apoya sobre dosargumentos. Primero, la indemnizacin distribuye las ganancias del contrato enforma inequitativa. Segundo, la indemnizacin es incongruente con la estructura

normativa inmanente del derecho contractual las normas que esta doctrinainsta y es tambin incongruente con la moral general de las promesas. Estetrabajo intenta refutar ambas crticas. A nuestro entender, la indemnizacin delas expectativas distribuye los benecios contractuales segn la preferencia delas partes; y el modo en que la indemnizacin de las expectativas comparte losbenecios se comporta adecuadamente tanto con la lgica normativa internadel derecho contractual como con la moral de las promesas.

Es til comenzar por aclarar lo que est en juego en la disputa entre los

crticos y los defensores de la doctrina dominante. Las partes contratan paraobtener benecios del intercambio. Un vendedor espera obtener el resultadodel remanente entre el precio y el costo del cumplimiento, y el compradorespera obtener el resultado del remanente entre el valor que le asigna alobjeto del contrato y el precio pagado. El remedio legal actual opera comoun seguro. Para entender esto, basta con observar que el comprador (a quien,slo por conveniencia expositiva, llamaremos prometido) recin obtieneel benecio del remanente entre el valor asignado al objeto del contratoy el precio pagado cuando se materializa el intercambio. El compradortambin obtiene el resultado del remanente entre el valor y el precio cuandoel vendedor se niega a cumplir, dado que el comprador puede demandar elbenecio que el intercambio le hubiera creado.5En otras palabras, otorgarun seguro al comprador es lo mismo que proteger sus intereses esperados.

Los crticos del derecho actual sostienen que un contrato no convierte alprometido en el beneciario de una cobertura de seguro, sino que en su lugar

900 P.2d 113, 119 (Colo. 1995) (donde se aprueba la restitucin de la ganancia obtenidacuando la falta del defendido era la causa directa de su ganancia); Univ. of Colo. Found.,Inc., v. Am. Cyanamid Co., 342 F.3d 1298 (Fed. Cir. 2003) (reconociendo el antecedente deEarthinfo bajo las leyes de Colorado); Daily v. Gusto Records, 2000 U.S. Dis. LEXIS 22537(M.D. Tenn., Mar. 31 2000) (adhiriendo a la lgica de EarthInfo); Dastgheib v. Genentech,Inc., 483 F. Supp. 2d 546, 552 (E.D. Pa. 2006) (aprobando la aplicacin de esta clase deremedios ante situaciones similares a Earthinfo).

5 Es til distinguir entre contratar y realizar el intercambio. Las partes contratancuando acuerdan vender bienes a cambio de un precio. Las partes realizan el intercambio

cuando el vendedor entrega los bienes que el comprador paga. [N. del T.: A lo largode todo el trabajo los autores utilizan la palabra trade. Dado que la misma no tieneun significado en castellano estrictamente similar al que pretenden darle los autores(diferencindolo del trmino contratar o cumplir), hemos preferido utilizar el significadorealizar el intercambio o intercambiar que entendemos grafica mejor el sentido queintentan darle los autores].


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otorga al prometido un derecho a exigir el cumplimiento del promitente.De aqu se desprende que la estructura legal y moral de las obligacionescontractuales requiere que las promesas contractuales sean efectivamente

cumplidas. Esto sucede, segn los crticos, porque un derecho contractualque permite a un agente obligarse a cumplir y, a la vez, a incumplir si pagaun precio legal determinado, es incoherente. El derecho de los contratosdebe permitir a los agentes obligarse a s mismos. De este modo, el derechoes coherente slo si protege el derecho de propiedad del prometido sobre elcumplimiento del promitente.

La distincin entre un remedio que otorga un seguro al prometido y unremedio que protege su derecho de propiedad tiene signicancia prctica

cuando el intercambio resulta ineciente. El intercambio resulta inecientecuando el costo de intercambio del promitente excede el valor que elprometido le asigna a dicho intercambio.6No cumpliren ese caso crea unbenecio: el costo que el promitente evita al rechazar el intercambiomenos el valor menor que pierde el prometido. Tanto los crticos como losdefensores del derecho actual aceptan la funcin aseguradora del derecho:hay consenso respecto a que se debiera permitir a un prometido recuperarla diferencia entre el valor por l asignado al contrato y el precio pagadocuando el promitente rechaza el intercambio. Sin embargo, las soluciones porlas cuales abogan los crticos, permitiran adems al prometido recuperar ladiferencia entre el costo del vendedor y el precio pagado. Cuando el costo delvendedor excede el valor asignado por el comprador por ejemplo, cuandoel intercambio es ineciente el prometido tendra una recompensa mayorcon una compensacin de su derecho de propiedad que la que obtendra hoycon una compensacin de expectativas.

Es ms comn caracterizar la disputa como una eleccin entreindemnizaciones en lugar de una eleccin entre recompensas. Los defensoresdel derecho actual, entonces, sostienen que el prometido slo tiene derechoa la indemnizacin de sus expectativas mientras que los crticos sostienenque tiene derecho al cumplimiento especco. Nosotros nos focalizamosaqu en las recompensas, porque cuando el intercambio es ineciente,

6 Cuando el intercambio es eficiente, el teorema de Coase ensea que las partes

negocian la contratacin independientemente de los remedios legales. El costo deintercambio del promitente es un costo de oportunidad, o bien uno histrico. Cuandouna tercera parte oferta por los bienes que el promitente acord vender al prometido, elcosto de oportunidad del intercambio es la oferta de la tercera parte que el promitenterechaza. Cuando no hay un tercero, el costo (histrico) del intercambio es el costo deproduccin, en el cual el promitente debe incurrir para producir y entregar los bienes.


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el promitente estara realizando un pago monetario bajo un rgimen decumplimiento especco, tal como lo hara si se saliese del contrato bajoel rgimen actual basado en las expectativas. Para entender esto, debe

observarse que el promitente puede privar al prometido del benecio totaldel no-intercambio realizando el intercambio.7En un rgimen basadoen el cumplimiento especco, ambas partes tendran entonces poder denegociacin: el promitente debe pagar una porcin del benecio de norealizar el intercambio para poder salir, pero el prometido debe cederparte de su benecio del no-intercambio para evitar el cumplimiento.En consecuencia, un prometido con derecho a exigir el cumplimientocompartira el benecio del no-intercambio con su promitente en una

renegociacin. En contraste, el promitente hoy tambin se desliga delcontrato efectuando un pago monetario, pero no necesita el consentimientodel prometido: el promitente slo debe pagar al prometido el benecio queeste hubiera obtenido del intercambio. El prometido, aparentemente, no tienepoder de negociacin para extraer una porcin del benecio que genera elno-cumplimiento. La posicin de los crticos, entonces, desemboca en losiguiente: en la teora, un derecho contractual que reconoce el derecho delprometido al cumplimiento especco logra coherencia; en la prctica, underecho contractual que reconoce el derecho del prometido al cumplimientoespecco eleva la recompensa del prometido.

Los tericos econmicos del contrato quienes niegan que estasobservaciones sostengan una objecin a la indemnizacin de lasexpectativas aceptan la caracterizacin del derecho contractual quelleva a los crticos a ser crticos es decir, el derecho que permite, y enefecto incentiva, a los promitentes a capturar el benecio total del no-

intercambio. En la visin econmica, un promitente debera negarse a7 La ganancia por no realizar el intercambio es una ganancia, en el sentido

convencional de la palabra, o bien el impedimento de una prdida. Una ganancia realse genera cuando un tercero valora ms el cumplimiento del promitente de lo que lohace el prometido, de modo que el promitente puede acrecentar su utilidad realizandoel intercambio con aquel tercero. Una prdida se genera cuando el costo de vender losbienes al prometido excede el valor asignado por este a dichos bienes. En cuyo caso,no realizar el intercambio evita una prdida, lo que equivale a la diferencia entre el costode intercambio impedido y su valor. Un prometido con un derecho de propiedad p. ej.,

un derecho al cumplimiento especfico podra quitar una porcin de la ganancia real obien requerir al promitente a pagar una porcin de la prdida efectivamente evitada. [N.del T.: El trmino cumplimiento especfico es la traduccin escogida para el conceptospecific performance utilizado por los autores, que se refiere a aquel remedio legal que,en lugar de proveer una indemnizacin sustitutiva del cumplimiento, compele a la parteincumplidora a cumplir con la obligacin especfica prometida bajo el contrato].


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cumplir cuando el costo de cumplir excediese el valor asignado al contratopor el prometido. El derecho contractual satisface esta condicin exigiendoal promitente pagar (nicamente) el valor perdido por el prometido. Esto

le ha alcanzado a la literatura de derecho y economa. All los autores sehan preocupado ms por el tamao de la torta que por la estructura de losprincipios jurdicos; o por cmo la torta es dividida, y por tanto, no se hanpreocupado por la idea de que la indemnizacin de las expectativas puedasocavar la estructura de la obligacin contractual, o que pueda favorecer alos promitentes por sobre los prometidos.8

Entonces, tanto los defensores como los crticos de la indemnizacinde las expectativas estn unidos en su rechazo a lo que llamamos la

hiptesis del cumplimiento dual. En ambos tipos de teora contractual,el promitente, en efecto, realiza una simple promesa: entregar bienes oservicios a cambio de un precio. La falta de entrega, en ambas teoras, esentonces, un incumplimiento. Las teoras discrepan normativamente.Segn los defensores, que tienden a ser economistas, es suciente queel derecho proteja el benecio que el prometido hubiera obtenido delintercambio, dado que este grado de proteccin hace que el promitenterechace el cumplimiento justo cuando el intercambio se vuelve ineciente.Segn los crticos, que tienden a ser moralistas o lsofos, pero queahora incluyen jueces y redactores de reformas restituyentes, acotarla indemnizacin del prometido al benecio que hubiera obtenido delintercambio viola sus derechos, puesto que tambin tiene derecho a obtenerel benecio del no-cumplimiento.

Por el contrario, la hiptesis del cumplimiento dual sostiene que elpromitente tpico realiza una promesa alternativa: entregar bienes o servicios

a cambio de un precio, o efectuar un pago en dinero al prometido en lugarde realizar la entrega. En esta visin, el promitente incumple slo cuandono logra cumplir con ninguno de los dos aspectos de su promesa: esto es,no cumple con la entrega y se rehsa a pagar. Puesto de otro modo, elprometido tiene un derecho, por ejemplo, a que le entreguen los bienes oservicios prometidos o a que le entreguen el dinero prometido, a eleccin

8 La visin general del anlisis econmico del derecho est reflejada en el ttulo deun artculo reciente: Richard A. Posner, Let Us Never Blame the Contract Breaker, en

Michigan L. Rev., 107, 2009, p. 1349. Louis Kaplow y Steven Shavell son una excepcinimportante a este consenso. Ellos sostienen que gran parte del derecho contractual esdistributivo, dado que las partes contrataran gracias a muchas de las reglas que tenemos.Vase, Louis Kaplow and Steven Shavell, Fairness v. Welfare172-96 (2002). Por otraparte, estos tericos tambin caracterizan la falta de intercambio del promitente comoun incumplimiento. Ms adelante ampliaremos y clarificaremos sus ideas.


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del promitente. De este modo, la falta de entrega de los bienes o serviciospor s sola no es un incumplimiento.9

Los tericos contractuales, tanto de la vertiente econmica como

losca, comnmente ignoran por completo la hiptesis del cumplimientodual o la rechazan por ser, al menos, psicolgicamente y hasta ticamente,impracticable.10Se dice que un prometido tiene la intencin de contractar bienes

9 Intentamos superar el aporte de Richard Craswell, respecto de la indemnizacin delas expectativas cuando dice que el equivalente del cumplimiento prometido, en s mismo,depende del alcance exacto y completo de lo que fue prometido, incluso en caso de

incumplimiento. Richard Craswell, Expectation Damages and Contract Theory Revisited,Stanford Law and Economics, 2006, Working Paper No. 325, p. 12 (nfasis en el original).Vasetambin, ibd.pp. 20-21 y Richard Craswell, Contract Law, Default Rules and thePhilosophy of Promising, en Mich. L. Rev., 88, 1989. Nosotros reemplazaramos la palabraincumplimiento por falta de entrega de los bienes. Nuestro argumento entonces es que elprometido recibe el equivalente del cumplimiento prometido cuando el promitente efectaun pago en dinero, que iguala la ganancia que el prometido hubiera obtenido del intercambio.Este pago es el exacto alcance de lo que fue prometido en el caso de que el promitenteno realice el intercambio. Resaltamos, ms an, que esta re-caracterizacin conceptual dela indemnizacin de las expectativas, cuando sea desarrollada con mayor detalle en la parte4, tambin responder al famoso desafo planteado por Craswell, de que los argumentosfilosficos han sido incapaces de explicar aquellas partes del derecho contractual que rigen

los remedios adecuados para el incumplimiento. Vase, ibd. pp. 289, 517-521.Nuestra idea est comenzando a obtener reconocimiento en la literatura econmica.

Bentley MacLeod define como contrato de garanta a lo que nosotros llamamos contratoestndar: el comprador acuerda pagar el precio por un bien conforme al contrato y elvendedor acuerda pagar si el bien no es conforme al contrato. MacLeod dice: Ha deobservarse que, bajo un contrato de garanta, la fabricacin de un producto defectuoso

noresulta en el incumplimiento del contrato. Slo si el vendedor rechaza compensar alcomprador habra un incumplimiento. W. Bentley MacLeod, Reputations, Relationships,and Contract Enforcement, enJ. Econ. Literature, XLV, 2007, pp. 595, 602. Vasetambin,Philippe Aghion and Benjamin Hermalin, Legal Restrictions on Private Contracts CanEnhance Efficiency, enJ. L. Econ. & Org., 6, 1990, pp. 381, 401.

10 Como ejemplos que no consideran la posibilidad de que el promitente haya efectuadodos promesas, vase: Supngase que yo promet venderte mi casa que yo puedaobtener ms dinero si rompiese mi promesa y vendiese esa casa a alguna otra persona,no es una razn suficiente para hacer eso... A un nivel ms fundamental... lo quehizoquemi actuar sea reprochable no es que actu bajo una razn mala (egosta), sino el hechode que yo promet venderte la casa a ti Lo que torna reprochable vender la casa alsegundo comprador potencial es que yo promet venderle la casa al primero. ThomasScanlon, Moral Dimensions, 2008, pp. 23-24. Los autores que conocen la hiptesis lahan rechazado durante mucho tiempo. Frederick Pollock escribi, en 1891, que:

Un hombre que encarga un saco a su sastre seguramente no creer que l slo estapostando con el sastre, que dicho saco no ser amoldado y entregado dentro de un ciertotiempo. Lo que l quiere y desea tener es el saco, no un seguro contra la falta de entregadel saco. Frederick Pollock, Principles of Contract xix en London, Stevens & Sons rev., 3aed., 1881. Para una visin moderna, vase, entre otros, Stephen Smith, quien sostiene que


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o servicios; no tiene la intencin de vender una opcin que permita al promitenteintercambiar o pagar. Estamos de acuerdo en que la funcin primordial de uncontrato de suministro es el suministro, pero no obstante ello sostenemos aqu

que la hiptesis del cumplimiento dual est bien fundamentada.Nuestro argumento a favor de la hiptesis del cumplimiento dual se

extiende a lo largo de dos caminos interconectados. Un camino, que sedesarrolla en las partes 2 y 3, establece un modelo simple que exhibe laeciencia y las propiedades de distribucin de los contratos visible en granparte de la literatura del anlisis econmico del derecho y en toda la literaturalosca. El modelo arroja tres resultados.

Primero, recrea el resultado general de que el derecho contractual

actual es un estndar aceptable para partes tpicas. La condicin de latransferencia legal p. ej., el valor de las expectativas del prometido induceal intercambio cuando, y slo cuando, el intercambio es eciente. Estomaximiza el excedente contractual a repartirse entre las partes.

Segundo, el modelo muestra que los prometidos participan tanto delbenecio del cumplimiento como del benecio del no-cumplimiento. Paraentender esto, ha de recordarse que el benecio del cumplimiento las

simplemente parece imposible, ver a las partes contratantes acordando, por una cuestinde hecho, en un caso tpico, obligaciones disyuntivas de cumplir o compensar. Stephen

A. Smith, Contract Theory, 2004, p. 402. De forma similar, Andrew Gold sostiene quecomo descripcin general de la intencin de las partes, o incluso como una interpretacindel significado pblico del lenguaje contractual, [la hiptesis del cumplimiento dual] luceinadecuada. Andrew S. Gold, A Property Theory of Contract, en Northwestern Univ. L.Rev., 103, 2009, pp. 1, 54. Los comentaristas que simpatizan con la hiptesis la reafirmansin mayor desarrollo, o bien mencionan la hiptesis slo como una posibilidad formal. As,Jody Fraus observa: la hiptesis del incumplimiento eficiente presumeque muchas

partes utilizan los remedios estndar para identificar una alternativa moralmente aceptableal cumplimiento del acto prometido, en vez de escribir una promesa contractual alternativaexplcita. Jody S. Kraus, The Correspondence of Contact and Promise, en Colum. L.Rev., 109, 2009, pp. 1603, 1638. (el nfasis es nuestro; se ha omitido una nota al pie).Como evidencia de la observacin de Kraut, Alan Schwartz y Robert Scott afirman: lo queel cumplimiento contractual exige es el intercambio de los bienes por el precio del contratoo el pago de un sustituto monetario apropiado. De esta forma, el remedio indemnizatorioes en s mismo una parte del cumplimiento por el cual se ha contratado. Alan Schwartz yRobert E. Scott, Sales Law and the Contracting Process, 2a ed., 1991, p. 389. Randy Barnettmencion a la hiptesis del cumplimiento dual como una posibilidad en su esfuerzo para

hacer que el derecho positivo que rige los contratos de servicios personales sea congruentecon su propuesta de una regla de remedios contractuales que generalmente favorezcanel cumplimiento especfico. Vase, Randy Barnett, Contract Remedies and InalienableRights, en Philosophy & Law, Jules Coleman & Ellen Frankel Paul eds., 1987, pp. 179,197. Intentamos superar el argumentomostrandoque las partes escribiran contratos decumplimiento dual, en las condiciones que supone la mayora de los analistas.


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expectativas del prometido es la diferencia entre el valor que el prometidoobtendra del intercambio y el precio. Un prometido con derecho alcumplimiento especco puede capturar tanto este benecio del intercambio,

as como una porcin del benecio del no-intercambio: el promitente debepagarle esta porcin como una multa para poder librarse. Como consecuenciade no cumplir, el costo del promitente es constituido por la suma del beneciodel prometido por el cumplimiento y la multa. Dado que los precios incluyencostos, el precio del contrato reeja ambos tipos de costos. Ahora excluyamosel derecho del prometido al cumplimiento especco. La competencia entoncescausar que el precio caiga por la magnitud de la multa que el promitente yano tendr que pagar. Si se mantiene jo el valor que el prometido le asigna al

intercambio, la compensacin del prometido se incrementa en la medida queel precio decae. Y en tanto la reduccin del precio iguala la multa esperada,la indemnizacin de las expectativas permite al prometido participar en elbenecio del no-intercambio. De esta manera, la eleccin entre el derechoactual y sus crticos se reduce a la pregunta acerca de si los prometidostienen razones de segundo orden para preferir participar del benecio delno-cumplimiento a travs del mecanismo del precio, por ejemplo, a travs dela indemnizacin de las expectativas; o bien para participar de ese benecioa travs del mecanismo de renegociacin, por ejemplo, a travs de la multainducida por el deber de cumplimiento especco.

Nuestro tercer resultado, implcito en el segundo, consiste en mostrarque las partes que no tratan explcitamente las indemnizaciones, igualmentelas tienen en cuenta. Esto sucede porque las partes toman en cuenta losprecios y el precio es, en parte, una funcin de la indemnizacin. Tal comose acaba de explicar, un comprador con derecho a cumplimiento especco

paga un precio ms alto que un comprador sin ese derecho; un resultadoque cualquier parte sosticada entiende.Por lo que pasamos a sostener que los prometidos tienen efectivamente

razones de segundo orden para obtener benecios a travs de precios msbajos, ms que a travs de las multas inducidas por el derecho de propiedad.Como ejemplos de estas razones, aunque la recompensa bruta esperada porel comprador sea la misma bajo el contrato estndar que bajo el contratoreal, el costo de crear un contrato con derechos de propiedad, como

mostraremos a continuacin, excede el costo de crear un contrato estndar.Los compradores/prometidos tienen as mayores recompensas netas bajoel contrato estndar. Adems, cuando el vendedor se rehsa a cumplir, laspartes participan de un juego de intercambio de suma cero. Cada centavoque el vendedor paga al comprador es un centavo que pierde. El incentivo


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del vendedor de resistir el pago aumenta en la medida del pago que elcomprador busca. Siempre que el comprador tenga una mayor recompensaex postbajo el contrato teniendo derechos de propiedad, negociar con mayor

fuerza, y tal vez menos tica, para pagar bajo los trminos de ese contrato,de lo que lo hara si estuviese persiguiendo nicamente su expectativa. Estetipo de razonamiento implica que la participacin a travs del precio p.ej.,el derecho actual sera un buen estndar por defecto si los contratos conderechos de propiedad fueran ejecutables; las partes entonces aceptaran pordefecto contratos que sujetaran al prometido a su expectativa, excepto quelas partes acordaran expresamente el derecho al cumplimiento especco.11Que las partes puedan conservar el derecho a esta preferencia reivindica la

hiptesis del cumplimiento dual.El otro camino a lo largo del cual viaja nuestro argumento, y que se desarrolla

en la parte 4, intenta conectar la estructura de reparticin de benecios,que nuestro modelo identica, con la estructura normativa de la obligacincontractual y los principios de moralidad de las promesas que implica el derechocontractual. Aqu nuevamente nuestro argumento incluye tres exposiciones.

En cuarto lugar, sostenemos que la hiptesis del cumplimiento dual escongruente con la estructura normativa de la obligacin contractual. Enlo que respecta a la teora, la hiptesis del cumplimiento dual restituyecoherencia al derecho contractual. El derecho contractual debe permitir a

11 En la mayora de las jurisdicciones, la ley actual es imperativa: los tribunales no ejecutancontratos mediante el cumplimiento especfico. Vase, Edward Yorio, Contract Enforcement:Specific Performance and Injunctions, 1989, pp. 439-448, que se complementa en Steve

Thel, 2009 Cumulative Supplement, pp. 233-241. El proyecto de nuevo artculo 2 del UCC,en su inciso 2-716(1), recomienda que los tribunales ejecuten clusulas de cumplimientoespecfico en contratos comerciales, pero ningn estado ha adoptado este artculo, y se

espera que sea rechazado. Un trabajo reciente hace dos afirmaciones respecto del remediode restitucin de la ganancia obtenida: (a) es frecuentemente adjudicada; y (b) es un remedioeficiente cuando los tribunales no pueden proteger completamente la expectativa delprometido. Vase, Steve Thel and Peter Seigelman, The Role of Disgorgement in ContractLaw, Manuscript, 2008. La primera afirmacin parece reflejar la re-caracterizacin de laindemnizacin de las expectativas. De esta manera, la indemnizacin de mercado ladiferencia entre el precio del contrato y el precio ex post del mercado se supone queprotege la expectativa. Un promitente que vende a un tercero, al precio de mercado ex post,debe pagar la indemnizacin de mercado al prometido. Dado que esta iguala su ganancia,

Thel y Siegelman clasifican la indemnizacin de mercado como un remedio de restitucin

de la ganancia obtenida. Nosotros utilizamos aqu la clasificacin ms convencional deesta indemnizacin. No tomamos su segunda afirmacin porque nuestra meta es justificarla indemnizacin de las expectativas, cuando hace lo que se supone que debera hacer.Ms abajo, sostenemos que las partes deberan tener permitido celebrar contratos concumplimiento especfico o con derecho a la restitucin de la ganancia obtenida, pero questos no deberan ser los remedios por defecto.


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las partes realizar promesas vinculantes. Un derecho que limita al prometidoa recibir como indemnizacin de pago una suma monetaria predeterminadaes coherente si el promitente se obliga a s mismo, o bien a entregar bienes

o servicios, o a pagar dicha suma predeterminada. Ms an, un prometidosin un derecho al cumplimiento especco del promitente tiene la mismarecompensa esperada, o una recompensa mayor, que un prometido con talderecho. De esta forma, el derecho contractual actual es tan distributivo comoel derecho que los crticos deenden. Nosotros, por lo tanto, rechazamos lassugerencias usuales que sostienen que la indemnizacin de las expectativastiende a poner un precio antes que castigar al incumplimiento, y que elderecho contractual traiciona sus propios compromisos normativos cuando

incentiva la salida del promitente.En quinto lugar, el tipo de participacin asociada con la hiptesis

del cumplimiento dual es moralmente apropiada para promitentes yprometidos que interactan, tal como lo hacen contractualmente, enpie de igualdad. Al esbozar este argumento, asumimos la objecinmoral fundamental a la hiptesis del cumplimiento dual, que sostiene(bsicamente) que la indemnizacin de las expectativas incentiva a lospromitentes a comportarse, dentro de la relacin promisoria, de unamanera egosta que traiciona la solidaridad que esta relacin debera teneridealmente. Nosotros sostenemos, por el contrario, que la delgada formade la solidaridad promisoria asociada con la hiptesis del cumplimientodual, bajo la cual los trminos de la distribucin contractual soncompartimentados contractualmente por las partes, es apropiada paratransacciones comerciales en economas abiertas y cosmopolitas.

Estas armaciones, al igual que las elaboradas a lo largo del primer

camino de nuestro argumento, son principalmente formales o analticas.Nosotros desarrollamos un resultado representado. Este resultado revela ladistribucin de benecios asociada con la preferencia de la teora contractualpor la indemnizacin de las expectativas y elabora su signicado a la luz de lasolidaridad de la que las normas contractuales y promisorias generalmente seven ms necesitadas. As, estos resultados responden a las crticas actuales ala indemnizacin de las expectativas, dado que dichas crticas, en s mismas,son demasiado formales y analticas.

Consideramos que debera hacerse tambin una defensa sustancialadicional a favor de la hiptesis del cumplimiento dual, en cuanto estahiptesis interpreta, y de hecho racionaliza, a la mejor luz el estado actualdel derecho positivo, lo que incluye tanto los resultados jurisprudenciales


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como los principios bajo los cuales se alcanzan dichos resultados.12Ennuestra conclusin introducimos, aunque no elaboramos, esta sextadefensa. La sugerencia de que nuestra tesis se conforma ante el derecho

positivo no debera sorprender: nosotros estamos defendiendo la visinconvencional de que la indemnizacin de las expectativas debera ser laprincipal respuesta al incumplimiento contractual. Nuestra visin, sinembargo, no es del todo convencional. Nosotros demostramos que unpromitente que voluntariamente compensa las expectativas, por analogaa uno que efecta un pago bajo una clusula penal, se encuentra enuna situacin de cumplimiento, y no de incumplimiento del contrato.Asimismo, demostramos que la indemnizacin de las expectativas es un

caso especial de cumplimiento especco.13De acuerdo a nuestra visin,entonces, la indemnizacin de las expectativas, como se la entiendeconvencionalmente, es epifenomenal. sta, por supuesto, no es la lecturaconvencional del derecho positivo de la responsabilidad contractual. Noobstante, nosotros sugerimos, aunque no profundizamos en el tema, queesta lectura se encuentra implcita cuando se interpreta a esta doctrinaen su mejor luz.

Concluimos esta introduccin con dos advertencias y una observacinmetodolgica. La primera advertencia es que el anlisis que sigue esaplicable a las transacciones comerciales. Nuestro caso paradigmtico es unacuerdo con nes de lucro, no un acuerdo para cenar juntos los jueves por lanoche. Esto trae dos implicancias. En primero lugar, nos permite abstraernosde los reclamos familiares y afectivos a los cuales los contratos pueden darlugar bajo ciertas circunstancias privadas. Sera un error categrico, porejemplo, ofrecer $50 a un amigo como compensacin por haber cancelado

una cena con l. Sin embargo, no es un error categrico para los promitentes,12 Una sesuda discusin de cmo las explicaciones de resultados y las doctrinas pueden

diferir, se encuentra en Jody S. Kraus, From Langdell to Law and Economics: Two Conceptionsof Stare Decisis in Contract Law and Theory, en Va. L. Rev., 94, 2008, p. 157.

13 La accin judicial ejercida por el vendedor para reclamar el precio es vistacomnmente como una accin para ejecutar el cumplimiento especfico de la clusulade precio. En este sentido, el comentario 7 al inciso 2-709 del UCC dice: Si la accinpara percibir el precio fracasa, el vendedor puede no obstante haber probado un casoque le da derecho a los daos por la no aceptacin. De forma similar, la demanda de un

comprador de la indemnizacin de sus expectativas, a nuestro parecer, es una demandapara ejecutar el cumplimiento especfico de la clusula de pago del contrato. La diferenciaentre estos casos es que el vendedor est demandando la recuperacin de un montoque el contrato especifica (el precio), mientras que el comprador est demandando laaplicacin de una frmula que el contrato especifica (valor menos precio). Esta distincinno tiene significancia normativa.


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en nuestro anlisis, ofrecer dinero a los prometidos cuando los primeros nologran entregar los bienes convenidos.14

En segundo lugar, el anlisis de las transacciones comerciales que nos

permite asumir que las partes son capaces de celebrar contratos y renegociarloscuando las circunstancias cambian. Esto es as no slo por su realismo, sinotambin por razones heursticas. Los crticos actuales del derecho contractualimplcitamente asumen una racionalidad absoluta. En lugar de sostenerdirectamente que el derecho entrampa al menos astuto, argumentan que unpromitente racional puede usar el derecho para privar a su prometido racionaldel benecio total de la falta de cumplimiento. Nosotros analizamos este casocontractual especco para mostrar que esto no tiene fundamento.

Nuestra segunda advertencia es que abordamos el problema, mayormente,tal como lo han hecho otros comentaristas anteriores. Los anlisis sobre elinters esperado asumen, o proponen ms generalmente, que (a) las partesconocen el valor de los parmetros econmicos relevantes; (b) las partes

14 Trabajos experimentales recientes trataron de obtener las opiniones de personasindividuales en lo que respecta a la teora del incumplimiento eficiente. Una respuestacomn es que los sujetos, suponiendo que sean promitentes, pagaran ms que elinters esperado del prometido cuando se rehsan a cumplir. Esto se tom para exhibirla visin de los sujetos, de que resulta inmoral romper un contrato pagando solamentela indemnizacin de las expectativas. Vase, p. ej., Tess Wilkinson-Ryan, Do LiquidatedDamages Encourage Efficient Breach?, Manuscript, 2008. Estos experimentos no sonrelevantes para nuestro proyecto, por dos razones. Primero, estos sujetos son individuos,no empresas. Una empresa es ms proclive a exhibir comportamientos congruentescon la maximizacin de los retornos monetarios, que un individuo respondiendo a uncuestionario. Segundo, y de gran significancia, los individuos eran advertidos de que lafalta de ejecucin de la obligacin era un incumplimiento al contrato. As, una preguntatpica cuestionaba si el individuo debera incumplir el contrato con los Millers [losprometidos] y compensarlos totalmente por su prdida, habiendo otras oportunidadesmejores. Wilkinson-Ryan, ibd., p. 4. La cuestin que perseguimos aqu es si el promitentehabra incumplido el contrato si no hubiese realizado el intercambio, pero hubieseefectuado el pago que el contrato requera. Los experimentos no hacan esta pregunta.Vasetambin, Tess-Wilkinson-Ryan and Jonathan Baron, Moral Judgment and MoralHueristics In Breach of Contract, enJ. Empirical Studies, 6, 2009, p. 405. (las personasevalan la moralidad del incumplimiento en parte sobre la base de las intenciones delpromitente); David Baumer and Patricia Narschall, Willful Breach of Contract for the Saleof Goods: Can the Bane of Business Be an Economic Bonanza, en Temple L. Rev., 65,1992, p. 159. (a los individuos se les avisaba que el incumplimiento era deliberado ydoloso). Un estudio experimental reciente sugiere que la gente tiene una preferencia pormantener las promesasper se. Una promesa crea una obligacincontractual respectode la persona a la cual es hecha. Vase, Christoph Vanberg, Why Do People Keep TheirPromises? An Experimental Test of Two Explanations, en Econometrica, 76, 2008, pp.1467, 1468, 1476. La pregunta que nosotros hacemos, de nuevo, es simplemente enqu consiste esa obligacin en contratos comerciales.


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conocen las leyes; y (c) un tribunal puede recabar suciente informacincomo para proteger la expectativa del prometido. Asimismo, efectuamosestas presunciones p.ej., aceptamos el problema tal como ha sido

planteado anteriormente dado que la vida a veces es as y, nuevamente,por propsitos heursticos. Nuestra meta es refutar el argumento de que elderecho contractual es injusto aun en circunstancias ideales. Puesto msenfticamente, tomando las presunciones que gobiernan el debate actual,la idea de que ningn incumplimiento es eciente.

Finalmente, tanto nuestro modelo formal como nuestro anlisis msdiscursivo estn construidos en base a la otra mirada (es por esto que decimosque los dos caminos del argumento estn interconectados). El modelo de la

estructura de la distribucin de benecios contractuales fue desarrollado pararesponder cuestiones conceptuales sobre la relacin entre la responsabilidady la solidaridad contractual. Mientras que nuestro compromiso interpretativolo fue con la estructura doctrinal, normativa y moral del contrato que apuntaa elaborar esta estructura a la luz de las interacciones instrumentales entrelas partes contractuales que nuestro modelo resalta. Retomaremos estematrimonio entre la economa y la losofa en nuestra conclusin.

La parte II expone un modelo del problema de las partes contratantes, queluego la parte III resuelve. La parte IV interpreta los resultados para mostrarcmo ellos clarican las cuestiones normativas que ocupan la literatura y queestn comenzando a afectar el derecho contractual. La parte V es una conclusin.

II. Un modelo de contratacin.

II.1. Un ejemplo

Introduciremos el modelo con un ejemplo que trae a la luz la intuicinsobre la que ste se basa. Asumamos que (a) un contrato que brinda alcomprador el derecho a obtener el cumplimiento especco es ejecutable; (b)las partes comparten cualquier utilidad contractual en forma equitativa (estoes, el vendedor tiene igual poder de negociacin que cualquier comprador);15(c) el mercado tiene numerosos vendedores. En el ejemplo, al vendedor le

cuesta $6 producir el producto. El precio asociado al derecho de propiedades $8. El vendedor celebra un contrato a precio $8 con un comprador inicial,

15 La presuncin de igual poder de negociacin no hace que perdamos generalidad.Nuestros resultados posteriores sirven para cualquier tipo de poder de negociacin.


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quien vala el producto a $10. La expectativa de este comprador es igualal valor menos el precio: $10 - $8 = $2. Entre la celebracin del contrato yla fecha de cumplimiento, un segundo comprador acerca al vendedor una

oferta por $12; la valuacin de este comprador por el producto es $14.La utilidad social de celebrar cualquier contrato es la diferencia entre

la valuacin del comprador menos el costo del vendedor (sin asumirexternalidades). De este modo, el benecio social de la celebracin del contratoinicial es W1 = v1 c ($10 $6 = $4). De modo similar, W2 = v2 c ($14 $ 6= $8). La utilidad social marginal de vender el producto al segundo compradoren vez de al primero es W2 W1 ($8 $4 = $4). As, la oferta del segundocomprador por $12 comparte este benecio marginal en forma equitativa con

el vendedor; el segundo comprador gana su valor menos el precio: $14 $12= $2. Los restantes $2 evidentemente son para el vendedor.

Nosotros asumimos inicialmente que el contrato entre las partes otorga alprimer comprador un derecho al cumplimiento especco en contraprestacinpor el precio de ese derecho de propiedad. De esta forma, este compradorpuede impedir al vendedor que contrate con el segundo comprador. Elvendedor entonces debera renegociar para poder librarse del contrato. Entanto las partes ahora tienen $2 adicionales para compartir; el vendedor lepagar al comprador inicial un total de $3, es decir su expectativa de $2ms el $1 que el comprador comparte equitativamente con el vendedorrespecto de la utilidad social marginal de venderle al segundo comprador. Elvendedor tambin gana $3, esto es el nuevo precio de $12, menos su costode produccin de $6, y menos el pago de $3 efectuado al comprador inicial.

Ahora asumamos que el contrato no otorga al comprador un derecho alcumplimiento especco; entonces, aparentemente, no habr participacin

equitativa en la utilidad. El vendedor pagar al primer comprador suexpectativa de $2 y contratar con el segundo comprador, obteniendo unaganancia neta igual al precio menos el costo, menos la indemnizacin,es decir $12 $6 $2 = 4. Bajo este contrato, pareciera que el vendedorcaptura la mitad de la utilidad social marginal que surge de contratar conel segundo comprador.

Al contrario de lo que parece, tambin hay participacin equitativaen la utilidad social cuando el comprador no tiene derecho de propiedad.

Hasta aqu la expectativa del comprador en el ejemplo es de $2, dado que elvendedor le pona un precio de $8 al derecho de propiedad. Si el compradorno tiene un derecho al cumplimiento especco, este precio le permite alvendedor obtener una ganancia pura de $1, que es la parte de la utilidadsocial marginal de la salida que no comparte. La presuncin (c), recordemos,


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estableca que existan otros vendedores en el mercado. Cualquiera dedichos vendedores tiene un incentivo para ofrecer el contrato sin derechoal cumplimiento especco por $7,50. La expectativa del comprador sera

en ese caso $10 $7,50, de modo que preferir celebrar el contrato coneste vendedor. Este vendedor obtendra una ganancia de $3,50 sobre elprecio de $7,50: la oferta de $12 del ltimo comprador menos el costo deproduccin de $6 y menos la indemnizacin a la expectativa de $2,50 pagadaal comprador inicial. Esta ganancia excede la ganancia de $3 que obtendraun vendedor que ofrece un contrato con derecho a cumplimiento especco.Nuestro vendedor ilustrativo, entonces, vendera a un menor valor que elprecio de $8 del vendedor inicial.

Sin embargo, el proceso competitivo no terminar en un precio de$7,50, dado que el precio de equilibrio para un contrato sin cumplimientoespecco es $7. Para entender esto, supongamos que un vendedor reduceel precio a $6,50 cuando el comprador no tiene derecho al cumplimientoespecco. La expectativa del comprador entonces sera $10 $6,50 = $3,50y entonces el vendedor obtendra $12 $6 $3,50 = $2,50. El vendedor,sin embargo, ganara $3 bajo el contrato con cumplimiento especco, demodo que ningn vendedor reducira el precio debajo de $7 por un contratosin cumplimiento especco. Y siguiendo la lgica antedicha, ningnvendedor podra incrementar el precio por un contrato con cumplimientoespecco ms all de $7 dado que, en cualquier caso, dicho precio serareducido. Por ejemplo, cuando el vendedor de nuestro caso cobra $7,50,otro vendedor podra atraer a los compradores cobrndoles $7,25.16Peroluego otro vendedor cobrara $7,15, y as sucesivamente. Entonces, el preciode equilibrio para un contrato sin cumplimiento especco es $7 y, bajo lamisma lgica, el precio de equilibrio para un contrato con cumplimientoespecco es $8.

La compensacin que obtiene el comprador cuando el vendedor serehsa a cumplir no se ve alterada por el remedio legal aplicado. Cuandoel comprador tiene derecho al cumplimiento especco, l obtiene suexpectativa de $2 ($10 $8) ms $1 en una renegociacin; cuando elcomprador slo tiene derecho a una indemnizacin, su expectativa sube a$3 ($10 $7). Los crticos de la indemnizacin de las expectativas no logran

ver que los dos remedios tienen la misma consecuencia distribucional, dadoque asumen que los vendedores pueden cobrar precios de contratos con

16 Cuando el precio es 7,25, la expectativa del comprador es 2,75, por tanto, a esteprecio, el vendedor toma la segunda oferta y gana 12 6 2,75 = 3,25, que excede suganancia de 3 bajo el cumplimiento especfico.


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derechos de propiedad ($8 en nuestro ejemplo) cuando los compradores notienen derechos de propiedad. El precio, sin embargo, es una funcin de losderechos que el comprador realmente tiene.

A continuacin expondremos un modelo que cumple tres funciones.Primero, generaliza el ejemplo. Segundo, considerando que el ejemploasuma que el precio de un contrato con derechos de propiedad era $8mientras que el precio de un contrato con derecho a expectativas era $7;el modelo muestra cmo se forman esos precios contractuales. Tercero, elmodelo sirve de base para desarrollar las razones de segundo orden quehacen que los prometidos usualmente preeran compartir los rditos delno-intercambio a travs del vehculo de precios reducidos a travs de las

renegociaciones inducidas por los contratos con derechos de propiedad.

II.2 Un modelo sobre el inters esperado

Un vendedor y un comprador neutrales al riesgo, operando dentro de unmercado competitivo, acuerdan contratar respecto de un bien de propiedadpersonal.17Comenzaremos con un contrato simple, denominado contratoestndar, que usualmente se celebra por escrito. Este contrato contiene trestipos de clusulas. Las clusulas de ejecucin describen el bien que laspartes tienen intencin de intercambiar y disponen los pasos de entrega queel vendedor debe seguir. La clusula de transferencia establece lo que elvendedor debe pagar al comprador si el vendedor no cumple con la entregadel bien. La clusula del precio establece lo que el comprador debe pagaral vendedor si se produce el intercambio.

Una vez que las partes celebran el contrato, ellas observan la evidencia

de dos variables aleatorias: el costo del vendedor para producir (o adquirir)el bien y el valor que el comprador otorga al bien. Si el vendedor opta porcumplir con el intercambio, el vendedor entrega el bien y el comprador pagael precio. Si el vendedor rechaza el intercambio, el vendedor paga la suma queestablece la clusula de transferencia. La secuencia del modelo es la siguiente:

t-1

: El Estado interviene estableciendo una clusula estndar detransferencia. La meta del Estado es promulgar aquella clusula que

maximiza los benecios que las partes obtienen del intercambio.

17 La presuncin del mercado competitivo simplifica el anlisis. Luego, flexibilizaremosesta presuncin para mostrar que nuestras conclusiones se aplican, incluso, en mercadosmenos competitivos.


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t0: Las partes celebran el contrato. En dicho momento, las partes deciden

qu clusula de transferencia incluirn en el contrato.

t1: Las partes observan el costo del vendedor para cumplir con la clusulade ejecucin del contrato y el valor que el comprador obtendra delcumplimiento de dicha clusula.

t2: El vendedor elige si realiza el intercambio o paga. Si el vendedor

realiza el intercambio, entrega el bien y el comprador paga el precio.

t3: Si el vendedor rechaza el intercambio, entonces (a) el vendedor

transere al comprador la suma que el contrato establece, pero (b) sila ley admite la ejecucin de contratos con derecho de propiedad y laspartes utilizaron uno de ese estilo, entonces las partes renegociarn paracompartir el benecio del no-intercambio.

Los contratos tpicos que analizamos establecen un precio nico. Estoscontratos estn obligacionalmente, aunque no totalmente, completos. Paraentender esto, supongamos que denota la cantidad de posibles estadosque podemos obtener en t

1. Partamos luego estos estados en dos subtipos:

Ay

T. Si el estado que se obtiene en t

1est en

A, entonces se asume

que el intercambio es eciente; si el estado que se obtiene est en T,

el intercambio es ineciente. Cuando el contrato tiene un precio nico,el vendedor puede preferir no realizar el intercambio en alguno de losestados ecientes

A, si su costo excede este precio, aun cuando dicho

costo est por debajo del valor asignado por el comprador. El contrato est

obligacionalmente completo porque describe totalmente las obligacionesde las partes: el comprador debe pagar el precio contractual al vendedorcuando el vendedor acepta realizar el intercambio, y el vendedor debe pagaral comprador la suma que establece la clusula de transferencia cuando elvendedor rechaza el intercambio. Pero por otro lado, el contrato no esttotalmente completo, dado que no ja precios para los estados

Abajo los

cuales el vendedor preere negarse a cumplir.18

18

Para aclarar este punto, asumimos que el costo obtenido por el vendedor es menorque el valor del comprador, pero puede exceder el precio en algunas situaciones quecaen dentro del descriptor A. Un contrato completo establecera un precio para cadaposible estado

A. En tanto el precio excedera entonces el costo en cada uno de esos

estados, el vendedor preferira realizar el intercambio en todos ellos. Los contratos sonincompletos es decir, los contratos no ponen precio a todos los estados puesto que


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Las partes conocen el signicado de la distribucin de posibles valoresque puede tomar el costo del vendedor, al que denotaremos C. Existendos categoras de costos. Si las partes esperan en t

0que un tercero pueda

aparecer para ofertar por el bien, entonces C es el signicado de las posiblesofertas; si, por el contrario, las partes esperan que el costo de produccindel vendedor pueda variar, entonces C es el signicado de los posiblescostos de produccin. En forma similar, las partes conocen el signicadode la distribucin de valores posibles que el comprador obtendra delcumplimiento de las clusulas ejecutivas del contrato, al que denotaremosV. Dado que para partes neutrales al riesgo sera ineciente contratar si elvalor esperado del comprador fuera menor al costo esperado del vendedor,

asumimos que V es mayor que C.Las partes esperan concretar el intercambio cuando el estado posterior a

dicho intercambio se encuentra en A. El costo

Aesperado por el vendedor es

el CLbajo, y el valor

Aesperado por el comprador es el V

Halto. Entonces, en

t0las partes esperan que el benecio del intercambio del bien sea VH- C

L. Nos

referiremos a este benecio esperado como un excedente y lo denotaremoscomo S

a. El intercambio es ineciente si el estado posterior al intercambio se

sita en T

; en cuyo caso el costo del vendedor excede el valor del comprador.Denotaremos el costo

Tesperado por el vendedor como el alto C

Hy el valor

Tesperado por el comprador como el bajo V

L. De este modo, en t

0las partes

esperan que el benecio de no realizar el intercambio sea St= C

H- V

L. ste

es el ahorro esperado cuando el vendedor rechaza el intercambio ineciente.A la probabilidad de que sea

Ala denotaremos

a; la probabilidad de que

sea Tser

t; y por tanto

a+

t= 1. El valor obtenido por el comprador

se denotar v, el costo incurrido por el vendedor c, y el precio del contrato p.

Las partes celebran contratos de compra con el fin de realizarun intercambio, no para especular acerca de los futuros estados deluniverso. Por tanto, asumimos que las partes esperan que el excedentedel intercambio supere el excedente del no-intercambio y esperan que laprobabilidad de que el intercambio se realice supere la probabilidad deque el intercambio no se realice.19Las partes se comportan ecientemente

existe un nmero infinito de posibles estados futuros, pero un monto finito de dinerodestinado a contratar respecto de los mismos.

19

Formalmente, Sa> Sty a [, 1]. Presumimos que las probabilidades dadas sonexgenas. Estas presunciones respecto de S y se difieren de manera importante de laspresunciones que subyacen en la sospecha reinante, sobre la hiptesis del cumplimientodual. Esta sospecha, recordemos, deriva de la idea de que las partes contratan con el fin derecibir un cumplimiento, y no de hacer una apuesta. Esta idea es correcta, pero los tericosque rechazan la hiptesis siguen implcitamente suponiendo que las partes, en el estado inicial


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si realizan el intercambio cuando estn en Ay rechazan el intercambio

cuando estn en T.

Para completar el modelo, suponemos que si las partes litigasen, el

tribunal observar el contrato e indagar si el vendedor ha aceptado realizarel intercambio o ha realizado la transferencia requerida, y cul fue el valorobtenido por el comprador. As, el tribunal puede ejecutar cualquier clusulade transferencia, tal como el estndar legal actual, que condiciona el valordel comprador. Hacemos tres presunciones adicionales, dos de las cualesexibilizaremos ms tarde: (i) ninguna de las partes tiene restricciones deliquidez; (ii) no hay costos de contratacin o renegociacin; (iii) las partestienen igual poder de negociacin en un escenario de renegociacin.

III. Distribucin a travs del precio o de una renegociacin

La parte III recrea el resultado de la proteccin a la expectativa delprometido como algo eciente con respecto a la decisin de las partesacerca de la realizacin o no del intercambio. Luego, expone que las partescelebraran contratos con una clusula de transferencia que protegieraesa expectativa. Finalmente, exhibe las propiedades distributivas de estoscontratos y discute sus implicancias positivas.

III.1. Una clusula de transferencia eficiente

Bajo el contrato estndar, el promitente puede negarse al intercambiosiempre que efecte una transferencia dineraria al prometido. Una clusula

de transferencia eciente asegurara la expectativa de que las partes realicenel intercambio si y slo si el valor que el comprador obtiene del intercambioexcede el costo del vendedor (es decir, si y slo si v > c). Dejemos al Estado,que mueve las piezas primero, elegir una clusula de transferencia estndar,que denominaremos r, la cual requiere al vendedor pagar la expectativa delcomprador si el vendedor se rehsa a cumplir con el intercambio: r = v p.Supongamos que el costo del vendedor excede el precio. Si las partes nocambian el estndar legal, el vendedor aceptar realizar el intercambio si su

prdida por dicho intercambio es menor que la transferencia de dinero que elde contratacin, presumen inocentemente que el intercambio que ellas prefieren ocurrir conprobabilidad 1. Sobre esta presuncin, un contrato no sera una alternativa. Por el contrario,en nuestro modelo, dos partes sofisticadas creen que el intercambio es ms probable queimprobable, pero ellas tambin saben que el intercambio podra llegar a tornarse ineficiente.


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estndar le exige pagar. Esto es, el vendedor realiza el intercambio si c p c, y rechazar el intercambio cuando v < c. Bajo la clusulaestndar r, las partes siempre obtienen el excedente ms alto entre los dos

posibles: el excedente del intercambio, cuando el intercambio es eciente;y el excedente del no-intercambio, cuando el intercambio es ineciente.Por tanto, un Estado que elige reglas de indemnizacin a n de maximizarlos benecios contractuales para las partes, seleccionara la clusula detransferencia r como el estndar para contratos que no crean derechos depropiedad, a menos que las partes decidan no tomar dicho estndar.

III.2. Las preferencias de las partes bajo el contrato estndar

El precio contractual divide el excedente esperado del negocio de acuerdoal poder de negociacin de las partes. Asumimos que el comprador puededisponer del excedente esperado de una transaccin, donde 0 < < 1. Elprecio entonces otorga al vendedor 1 del excedente.20Es importantedestacar que el poder de negociacin es determinado en forma exgena.21Denominemos al excedente esperado bajo un contrato como Z. Luegoel parmetro de negociacin divide Z, pero como las partes no puedenafectar la magnitud de , entonces eligen maximizar Z a travs de lasclusulas que no establecen el precio. Acabamos de mostrar que la clusulade transferencia r permite siempre a las partes obtener el excedente ms altoentre los dos posibles. De este modo, las partes aceptaran r como la clusulalegal estndar de transferencia.22

20 Los compradores reciben todo el beneficio esperado en mercados competitivos.Para entender esto, recordemos que los compradores obtienen su valor menos el precio

(v-p). En mercados competitivos, el precio tiende a acercarse al costo. Entonces, elcomprador obtiene realmente su valor menos el costo (v-c), que resulta ser el beneficiocompleto. En el modelo, entonces, = 1 cuando el mercado es competitivo y cae cuandola competencia se reduce.

21 El poder de negociacin, a veces, se determina estructuralmente, como cuando elmercado es competitivo. Cuando ambas partes tienen poder de negociacin, asumimos quela negociacin se da en trminos de Nash: el poder de negociacin, relativo de cada parte,es una funcin de los puntos de desacuerdo de estas y de sus tasas de descuento. La parteque puede obtener una mejor salida de la negociacin comnmente puede salir mejor de ella,porque la otra parte no la puede persuadir de contratar, a menos que acepte un contrato que

le permita vencer su oferta. La parte ms paciente, adems, logra una mejor salida porquepuede esperar ms tiempo para obtener una oferta mejor. El poder de negociacin estdeterminado exgenamente en estos casos, porque ninguna de las partes puede afectar elvalor de la opcin de la otra parte, ni la tasa a la cual la otra parte descuenta ese valor.

22 Las partes no realizan inversiones de relaciones especficas en nuestro modelo,porque los crticos del derecho no consideran estas inversiones. Sin embargo, el modelo


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III.3. Un contrato con derechos de propiedad

Un contrato con derechos de propiedad, si fuera ejecutable, contendra

clusulas de ejecucin y precio, pero no tendra clusula de transferencia.En su lugar, el comprador tendra derecho contractual para hacer cumplir lasclusulas ejecutivas. Para entender cmo funcionara este contrato, asumamosque no existe un derecho a exigir el cumplimiento, sino que la clusula detransferencia exigiese al vendedor pagar r = si se rehsa a cumplir. Elbenecio obtenido por el comprador sera v p. El vendedor, hemos vistoms arriba, puede privar al comprador de este benecio de cumplimiento,cuando se le genera al vendedor una prdida de c p. Por lo tanto, las partes

renegociaran para liberar al vendedor, en tanto r es demasiado grande, si estepudiera efectuar un pago al comprador que le otorgue al segundo un beneciomayor que el que hubiera obtenido del intercambio, y represente para elvendedor una perdida menor a la del intercambio.23Llamemos X al conjuntode posibles pagos que el vendedor podra hacer al comprador. Cualquiera deesos pagos (x X) que permita al vendedor librarse del contrato debe satisfacerv p < x < c p. Ambas condiciones no pueden ser satisfechas a menos quev < c (es decir, que el intercambio sea ineciente).

Este anlisis permite extraer dos conclusiones. Para entender la primera,se debe tener en cuenta que un prometido con derechos de propiedad tienetanto poder como un prometido con derecho a ejecutar una clusula detransferencia muy grande. En ambos casos, el prometido puede imponercostos muy pesados al promitente que se rehsa a cumplir. Por lo tanto, enambos casos, el promitente realizar el intercambio u ofrecer al prometido unpago para que se le permita evitar el intercambio. Recin vimos que no puede

es congruente con incentivos de inversiones eficientes. Cuando el valor asignado por elcomprador es verificable, tal como presume la literatura que discutimos, los contratospueden tomar formas de modo que el remedio del inters esperado es decir, el factorde pago r induce a las partes a invertir de manera ptima. Para revisiones y anlisissobre este tema, vase, Suzanne Ohlendorf, Expectation Damages, Divisible Contracts,and Bilateral Investment, enAmer. Econ. Rev., 99, 2009, p. 1608; Alexander Stremitzer,Standard Breach Remedies, Quality Thresholds, and Cooperative Investments,Mimeo, 2008; MacLeod,supranota 7, pp. 602, 603. Existe la pregunta de por qu laspartes contratan, en vez de realizar compras de contado (spot purchases), cuando los

mercados estn turbios. Nuestras partes podran contratar para proteger la inversin, obien para asegurarse contra cualquier disrupcin de costos que podra causarles la faltade concrecin del intercambio. Esta ltima motivacin es analizada en Alan Schwartzy Robert E. Scott, Market Damages, Efficient Contracting and the Economic WasteFallacy, en Columbia Law Review, 108, 2008, pp. 1610, 1643-47.

23 Recordar nuestra presuncin de que la renegociacin no tiene costos.


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existir un pago aceptado por ambas partes, a menos que el cumplimientoresulte ineciente. El promitente, por tanto, realizar el intercambiobajo un contrato con derechos de propiedad cuando el intercambio sea

eciente, y efectuar un pago monetario para evitar el intercambio cuandoel intercambio sea ineciente, tal como hacen hoy en da los promitentesbajo contratos estndar. La segunda conclusin es que el benecio que elcomprador obtiene de la renegociacin bajo un contrato con derechos depropiedad excede su benecio bajo el escenario de intercambio: x > v p.

Antes de pasar a la discusin sobre la distribucin del excedente,queremos remarcar que estas conclusiones son vlidas para todo tipo decontratos con derechos de propiedad. La participacin del comprador

en los beneficios del no-intercambio es la misma bajo cualquierade estos contratos. A veces se sugiere que el derecho del compradordebera ser protegido mediante la adjudicacin de daos punitivoscuando el vendedor no intercambia. Sin embargo, hemos mostradoque una penalidad con valor innito funciona tanto como el remediodel cumplimiento especco. Ningn remedio har que el vendedorcumpla en forma ineciente, y bajo ambas soluciones, el vendedor selibra del contrato pagando al comprador una suma que se sita entre laganancia que obtendra el comprador por el intercambio y la prdida quele generara al vendedor esta operacin. En forma similar, un vendedorintercambiara en forma ineciente si el remedio escogido transrieseal comprador la totalidad del benecio generado por el no-intercambio;pero de nuevo, el vendedor escapara al intercambio ineciente pagndoleal comprador una suma que estara entre el benecio que obtendra elcomprador bajo el intercambio y el costo incurrido por el vendedor.

La invariancia entre los distintos remedios existe porque el benecioobtenido por el comprador a partir de la renegociacin es una funcin de:(a) el benecio del no-intercambio; (b) el benecio del intercambio; y (c)el poder de negociacin del comprador.24Estas variables son inmutables

24 El poder de negociacin ex postde las partes difiere del poder ex ante, porque suspuntos de desacuerdo cambian. El vendedor, en una renegociacin, puede restringiral comprador a su expectativa realizando el intercambio, y el comprador puede perderacceso inmediato al mercado para reemplazar el cumplimiento del vendedor. Por tanto,

ambas partes tienen poder de negociacin ex post. En trminos del modelo, 0 < 0para el vendedor. Por conveniencia, establecemos = . Un anlisis de cmo el poder de negociacin de un comprador puede caer luegode celebrar el contrato, vase en Alan Schwartz, Relational Contracts in the Courts:

An Analysis of Incomplete Agreements and Judicial Strategies, enJ. Legal Studies, 21,1992, p. 271.


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respecto del remedio particular que el comprador invoque para disparar larenegociacin. Por lo tanto, el benecio obtenido por el comprador es elmismo bajo todos los contratos con derechos de propiedad.

III.4. Distribucin del excedente y retorno esperado del comprador

III.4.a: Intuicin

Un contrato con derechos de propiedad otorga al comprador un poder denegociacin ex postporque en principio puede compeler al vendedor a quecumpla. El mercado otorga al comprador un poder de negociacin ex ante

porque el comprador puede realizar compras al vendedor que ofrezca losmejores trminos. Para comparar los benecios que implican estas diferentesformas de poder de negociacin, asumiremos que la ley reconoce comovlidos ambos tipos de contratos. Supongamos que un vendedor ofrece elcontrato estndar, que no conlleva derechos de propiedad, pero que cargaal comprador con un precio por derecho de propiedad. Este precio lepermite al vendedor recuperar tres clases de costos esperados: (a) el costo deintercambio del vendedor, si el vendedor realiza el intercambio; (b) el costodel vendedor de pagar por las expectativas del comprador, si el vendedor norealiza el intercambio; y (c) el costo adicionalen que el vendedor que nointercambia luego debera incurrir para pagar al comprador la participacinen el benecio del no-intercambio a n de poder librarse del contrato. Dadoque el pago de esta participacin es un costo, se encuentra reejado en elprecio del derecho de propiedad.

Sin embargo, contratos estndar con tales precios por derechos de

propiedad no podran existir en equilibrio. Los compradores sosticadospueden anticipar dos posibles excedentes: uno que es creado por elintercambio y otro creado por el no-intercambio. Si un vendedor ofrece uncontrato estndar con un precio por derechos de propiedad, un vendedorcompetidor podra hacerse con el negocio de un comprador sosticado atravs de dos caminos distintos. Primero, puede mantener el mismo preciopero ofrecer al comprador un contrato con derechos de propiedad quepermita al comprador exigir el cumplimiento especco. Los compradores

preeren contratos con derechos de propiedad, con precios por derechosde propiedad, a contratos estndar con precios por derechos de propiedad,dado que el contrato con derechos de propiedad le permite al compradoradquirir ms tarde una participacin en el benecio del no-intercambio.


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Segundo, el vendedor competidor podra ofrecer el contrato estndar a unprecio ms bajo.

Aqu nos enfocaremos en las reducciones de precio. Recordemos que

el precio por derechos de propiedad se compone de tres clases de costos.Cuando un vendedor ja un precio por derechos de propiedad sin ofrecerlo,el costo (c) no es realmente un costo sino ganancia pura (la participacinen el benecio del no-intercambio que el comprador no tiene el poder dereclamar). Como se mostr en el ejemplo introductorio, esta gananciaquedar fuera de competencia. Otra forma de expresar este resultado es queel precio es igual al costo en mercados competitivos. De este modo, en loscontratos estndar, el precio se compone nicamente de los costos (a) y (b)

descriptos ms arriba.Por lo tanto, la expectativa de benecio del comprador no vara segn el

tipo de contrato que acepta. Bajo el contrato con derechos de propiedad, elcomprador paga un precio que incluye la participacin esperada del compradoren el benecio del no-intercambio, pero luego recupera esta participacinen la renegociacin que l mismo puede forzar. Bajo el contrato estndar,el comprador no puede forzar una renegociacin pero el precio es ms bajodebido a la expectativa de participacin del comprador en la renegociacin.El valor que el comprador obtendr del cumplimiento del vendedor no se veafectado por el tipo de contrato que rme. De esto se sigue que la expectativade ganancia del comprador es la misma bajo ambos tipos de contratos. La parte3.4.b siguiente exhibe formalmente este razonamiento. Para aquellos lectores alos cuales les resulta innecesario el anlisis formal pueden pasar directamentea la parte 3.4.c, que contiene un ejemplo numrico ms detallado, o puedensaltar directamente a la parte 3.5, que discute los resultados.

III.4.b: Anlisis

La expectativa de retorno del comprador es el valor que ste esperaobtener de los bienes menos el precio que tiene que pagar por ellos. Porejemplo, su valor puede ser una funcin de la demanda del producto nalque el comprador planea vender. As, el tipo de contrato que el compradoracepta puede afectar su retorno esperado slo a travs del remedio que

estipula dicho contrato y del precio. Los vendedores en un mercadocompetitivo perciben un retorno sobre el capital invertido, el cual sereeja en sus costos; pero en rigor, tienden a percibir ganancia cero. Acontinuacin resolveremos los precios bajo los dos tipos de contratos,asumiendo esta ganancia cero.


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El retorno esperado por el vendedor bajo un contrato con derechos depropiedad es:

(1) ES(pr) = a(ppr- cL) - t{(vL- ppr) + [ (cH- ppr) - (vL- ppr)]}

El primer trmino a la derecha de la ecuacin (1) es el retorno esperadodel vendedor por el intercambio: el precio por el derecho de propiedad,llamado p

pr, menos el costo incurrido por el vendedor en la situacin de

intercambio. El trmino entero entre llaves es la compensacin que elvendedor debera pagar al comprador en un escenario de no-intercambio.El primer trmino dentro de la llave es la expectativa del comprador ante el

escenario de no-intercambio: su valor ms bajo asignado al bien menos elprecio. El primer trmino entre corchetes es el ahorro que logra el vendedorpor no realizar el intercambio: su ms alto costo de no-intercambio menos elprecio. El segundo trmino entre corchetes es la expectativa del comprador,la cual debe ser deducida en este caso, dado que el vendedor debe pagarlasegn el primer trmino entre llaves. Todos los trminos entre llaves estnmultiplicados por

t, que es la probabilidad de que las partes no realicen el

intercambio pactado. Los trminos entre corchetes estn multiplicados por, el poder de negociacin del comprador, dado que son los trminos quereejan el pago que el comprador esperar para permitir que el vendedor norealice el intercambio. Los trminos entre corchetes pueden simplicarseen c

H- v

L, que a su vez es S

t, el benecio del no-intercambio. Usando esta

simplicacin, asumiendo que a+

t= 1, e igualando la ecuacin (1) a

cero para reejar la premisa del mercado competitivo, el precio del derechode propiedad es:

(2) ppr

= ac

L+

tv

L+

t[(S

t)]

Los primeros dos trminos de la ecuacin (2) representan el costoesperado del vendedor, si las partes realizan el intercambio; y el costoesperado del vendedor por pagar la expectativa del comprador, si las partesno realizan el intercambio. El ltimo trmino es el costo esperado de la multaque el vendedor deber pagar ms tarde al comprador por poder evitar el

intercambio: esto es, el valor esperado del benecio de no-intercambio que elpoder de negociacin del comprador le permite capturar a dicho compradorbajo un contrato con derechos de propiedad. Esta multa se reeja en el preciodado que es un costo que el vendedor debe soportar bajo un contrato conderechos de propiedad.


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La expectativa de retorno de un vendedor bajo el contrato estndar es:

(3) ES(

ei) =

a(p

ei- c

L) -

t(v

L- p

ei)

El primer trmino del lado derecho de la ecuacin es el valor esperadodel vendedor por el intercambio: el precio del contrato estndar, llamadop

ei, menos el costo del vendedor en la situacin de intercambio. El segundo

trmino es la expectativa del comprador en un escenario de no-intercambio,que debe ser pagada por el vendedor cuando no intercambia. Igualando laecuacin (3) a cero, el precio esperado bajo el contrato estndar es:

(4) pei= acL+ tvL

Nuevamente, los primeros dos trminos reejan el costo esperado porel vendedor en situacin de intercambio y el pago que el vendedor esperatener que realizar al comprador por su expectativa ante el no-intercambio.Sin embargo, aqu no hay tercer trmino, dado que bajo el contrato estndarel vendedor no debe pagar una multa para poder retirarse.

Si un vendedor ofreciese el contrato estndar a precio de un contrato conderechos de propiedad obtendra una ganancia pura sobre su costo de

t[(S

t)].

Esto es, el vendedor sera compensado por una multa que luego no deberapagar. Sin embargo, otros vendedores competiran a la baja contra esta gananciaofreciendo precios ms bajos. El precio de equilibrio bajo el contrato estndares menor que el precio bajo el contrato con derechos de propiedad debido a laexpectativa del comprador en participar del benecio del no-intercambio.

El benecio esperado por el comprador bajo el contrato estndar es su

valor esperado, llamado V, menos el precio esperado:(5) E

B(

ei) = V - p

ei

El benecio esperado por el comprador bajo el contrato con derechosde propiedad es su valor esperado ms su participacin en el benecio deno-intercambio; si en vez de concretar el intercambio las partes renegocian,menos el precio del derecho de propiedad:

(6) EB(pr) = V + t(St) - ppr

Los dos benecios son iguales: esto es, la ecuacin (5) menos la ecuacin


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(6) = 0.25 Volviendo a la intuicin, el valor esperado del comprador esigual bajo ambos tipos de contrato. De este modo, en este modelo, para elcomprador es indiferente si recibe su valor menos el menor precio esperado,

o si recibe su valor menos el mayor precio del derecho de propiedad pararecuperar ms tarde la diferencia entre los precios en una renegociacin.

Finalmente, si bien es conveniente asumir un mercado competitivo parademostrar el resultado, este ltimo se aplica ampliamente. El modelo esterigido sobre tres factores: (i) el comprador tiene poder de negociacin expost; (ii) el vendedor puede poner un precio al menos tan alto como su costoesperado; y (iii) la capacidad del vendedor de jar el precioex anteestconstreida por la existencia de otros posibles vendedores. Los primeros

dos factores se aplican en cualquier escenario y el ltimo aplica a menosque el vendedor tenga un fuerte poder monoplico. De esta manera, loscompradores son indiferentes a los dos tipos de contratos siempre y cuandoestn en ambientes perfectamente competitivos.26

III.4.c: Un ejemplo

En el ejemplo, donde usaremos la premisa del mercado competitivo,el costo del vendedor ser $100 con una probabilidad de 80% y $150 conprobabilidad de 20%. As, el costo esperado del vendedor es C = $110.El valor asignado por el comprador ser $145 con probabilidad de 80% y$120 con probabilidad de 20%. De esta manera, el valor esperado para elcomprador, V, es $140. Dado que V > C, las partes contratan. La probabilidad

25 Haciendo esta sustraccin, tenemos que (V - pei) - (V - p

pr+

t(S

t)) = p

pr- p

ei-

t(St). Recordando que ppr= pei+ t(St), (5) - (6) = 0.26 Hemos verificado este razonamiento mediante la afirmacin de que, para los precioscontractuales asumidos, el poder de negociacin es exgeno y el vendedor puedefijarlos como para extraer una participacin del beneficio esperado del intercambio. Ladiferencia de precio nuevamente se iguala

t[(S

t)]. El ambiente competitivo ms comn,

probablemente, se genera cuando los vendedores se encuentran ante bienes diferenciados,bajo competicin de Bertrand. En dichos mercados, existen muchos vendedores,cada uno de los cuales difiere en algn aspecto relevante para el comprador. P. ej., elcomprador est comprando una mquina. Los vendedores/manufactureros difieren en sucapacidad para hacer coincidir la mquina con las necesidades del comprador. Por tanto,

el vendedor que el comprador inicialmente escoge puede capturar una parte mayor delbeneficio que el comprador obtiene de la contratacin, respecto de la eventual segundaeleccin del comprador. El trmino Bertrand indica que los vendedores compiten en elprecio. Si el vendedor inicial demanda demasiado del excedente esperado, el compradorelegir otro que le demande menos. La competencia, nuevamente, restringe el poder denegociacin del vendedor.


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de que se realice el intercambio es de 80% puesto que en ese caso el valordel comprador es $145 y el costo del vendedor es $100. El comprador tiene50% del poder de negociacin si las partes renegocian. En la notacin del

modelo, cH= 150; cL= 100; vH= 145; vL = 120; = .5; a= 0,8; t= 0,2.El excedente en caso de que el vendedor rechace el intercambio es S

t=

cH v

L= 30.

Si las partes celebran un contrato estndar, el precio, por la ecuacin(4) de arriba, ser pei = 0,8(100) + 0,2(120) = 104. Si las partes celebranun contrato con derechos de propiedad, el precio, de la ecuacin (2), esppr = 0,8(100) + 0,2((80) + 0,2[0,5(30)] = 107. La ganancia esperada porel comprador bajo el contrato estndar, a partir de la ecuacin (5), es $140

$104 = $36. La ganancia esperada del comprador bajo el contrato conderechos de propiedad, a partir de la ecuacin (6), es $140 + $3 $107 =$36. Por tanto, es indiferente para el comprador acordar el pago de $104bajo el contrato estndar sin recuperar nada luego, o acordar el pago de $107bajo el contrato con derecho de propiedad esperando con una probabilidaddel 20% recuperar $15 en una renegociacin futura. El precio se ajustapara reejar el tipo de contrato que el comprador acepta, de modo que elcomprador obtiene la misma ganancia esperada bajo ambos tipos de contrato.

III.5. Crticas de derecho contractual y distribucin del excedente 27

La idea de que el actual derecho contractual impide la distribucindel excedente es racionalmente incongruente o bien descansa sobre unapremisa indefensa. Los compradores informados y racionales saben quela contratacin crea dos posibles excedentes. Permitamos que vendedores

competitivos ofrezcan contratos estndar a estos compradores. Este contratocontendr la clusula de transferencia eciente y un precio que permita alos compradores tener una participacin en el valor esperado del benecioque las partes generan cuando no realizan el intercambio.

Supongamos que, en su lugar, algunos compradores prestan atencinsolamente al benecio que genera el intercambio, y no se dan cuentaque puede haber un benecio si el vendedor no realiza el intercambio.Llamaremos inocentes a dichos compradores. Si existen suficientes

compradores inocentes, los vendedores maximizaran sus gananciasexplotndolos al costo de perder el negocio de los compradores sosticados.

27 Aqu nos centramos en preocupaciones positivas sobre estas crticas. La parte IVpresenta un anlisis ms completo de las crticas morales.


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En el equilibrio resultante, el contrato estndar sera ofrecido al precio conderechos de propiedad: los compradores no tendran participacin en elbenecio del no-intercambio. El argumento de que el derecho contractual

excluye a los prometidos de la participacin en este benecio porque elderecho slo protege la expectativa del prometido, nicamente podraexistir si hay muy pocos compradores sosticados que puedan persuadir alos vendedores a establecer precios competitivos.28

Queda abierta la pregunta acerca de si existen sucientes compradoressosticados. La mayora de las teoras contractuales, incluyendo aquellasque implcitamente sostienen que el derecho contractual debera otorgar alos prometidos un derecho de propiedad en la contratacin, asumen que stos

tienen la capacidad de elegir clusulas ejecutivas que son del mejor intersdel prometido; puesto que si los prometidos hiciesen elecciones irracionalesen lo que respecta a la sustancia del contrato, pareciera no haber ningnderecho de propiedad sucientemente fundado que proteger. Sin embargo, laeleccin de clusulas ejecutivas requiere de cierto pensamiento proyectivo.Un prometido que proyecta hacia el futuro debera darse cuenta de que elintercambio bajo un contrato es incierto y, por tanto, preguntarse cmo regulasu contrato la posibilidad de no-intercambio. Este razonamiento sugiere quela competencia funciona, como explicamos arriba, sobre las presuncionesque hacen los crticos. No obstante, el asunto es emprico.

En cuanto a la premisa indefensa, la proteccin del derecho contractual alinters esperado permite a los prometidos racionales participar del excedentegenerado por el no-intercambio a travs del vehculo de un menor preciocontractual. Un derecho de propiedad permitira a los prometidos racionalesparticipar del excedente generado por el no-intercambio a travs del vehculo

de una renegociacin ex post. Por tanto, la hiptesis del cumplimiento duales plausible si los prometidos preeren ms a menudo participar a travs de

28 El texto utiliza la frase muy pocos porque, cuando las partes no negocian en laetapa de celebracin, los vendedores podran ofrecer contratos ptimos en mercados enlos cuales, cuando hay suficientes compradores sofisticados, ingresan tanto compradoressofisticados como inexpertos. Vase, Alan Schwartz, How Much Irrationality Does the MarketPermit?, enJ. Legal Studies, 37, 2008, p. 131. La irracionalidad juega un rol ms limitadocuando existe negociacin ex ante. Vase, John A. List and Daniel Millimet, The Market:Catalyst for Rationality and Filter of Irrationality,The B.E. Journal of Economic Analysis &

Policy, Vol 8:Iss.1, Artculo 47, 2008, p. 3. (Concluimos que la irracionalidad individual,tal como es medida en nuestro experimento, no afecta claramente la eficiencia agregadaen los mercados de negociacin bilateral). A veces, se dice que la inexperiencia toma laforma de una estructura remedial contractual desprevenida, porque las partes, al momentode contratar, se concentran en el cumplimiento y no en los posibles incumplimientos. LaIntroduccin a la parte IV ms abajo cuestiona este argumento.


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la reduccin del precio. A continuacin sostendremos que, si los vendedorespudieran ofrecer ambos tipos de contratos, muchos compradores preferiranprecios ms bajos.

III.6. Las preferencias del comprador

En el mundo ideal del modelo, que reeja el mundo ideal de los crticos,el comprador es indiferente respecto a la recepcin de una participacin enel excedente del no-intercambio, en forma de reduccin del precio bajo elcontrato estndar o en forma de pago ex postbajo el contrato con derechos depropiedad. Ahora, exibilizaremos algunas de las premisas del modelo, a n de

sostener que la participacin a travs del precio sera la eleccin ms comn.

III.6.1: Ex Ante: costos de contrata

derecho palermo

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