derecho mercantil2

8/19/2019 Derecho Mercantil2

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© CISS Todo Sociedades Mercantiles 2011 3

PRESENTACIÓN

La necesidad de articular adecuadamente las funciones y relaciones de la empresa en su propioseno y en el ejercicio de su actividad con el mundo exterior, puede resultar en ocasiones una ardua

tarea tanto para aquellos que poseen un somero conocimiento del mundo jurídico como para losmás habituados a manejar los diversos entresijos legales vigentes.

El TODO SOCIEDADES MERCANTILES es una obra dirigida a empresarios, profesionales, ase-sores y cuantos necesiten comprender, orientar, analizar, decidir o transmitir información sobresociedades mercantiles. Su estructura y desarrollo, junto con la completa muestra de formularios ymodelos de documentos ofrecidos, la convierten en una guía útil y fiable para facilitar la compren-sión y aplicación práctica de la normativa mercantil.

En este libro se trata de exponer de modo sistemático el contenido de la normativa mercantilvigente, aportando todos los comentarios necesarios para su correcta interpretación e ilustrandocada afirmación vertida con las oportunas referencias jurisprudenciales y doctrinales aplicables.Entre otras muchas novedades destacamos el estudio minucioso de la nueva Ley de Sociedades deCapital, reguladas por el reciente Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como el análisisde los numerosos cambios introducidos por la Ley 12/2010, de 30 de junio, por la que se modificala Ley de Auditoría de Cuentas, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del CódigoPenal y el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre por el que se aprueban las normas para laFormulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el PGC.

Para ello, la obra se ha dividido en ocho grandes partes, siguiendo un esquema tradicional, aefectos de facilitar la localización de la materia objeto de consulta:

Sociedades Mercantiles.

Sociedades Colectivas y Comanditarias

Sociedad de Responsabilidad Limitada

Sociedad Anónima

Sociedades Especiales. Entre otras:

- Comunidad de Bienes

- Asociación de Cuentas en Participación

- Sociedad Civil

- Agrupación de Interés Económico

- Uniones Temporales de Empresas

- Instituciones de Inversión Colectiva

- Entidades de Capital Riesgo- Sociedades Laborales

- Fundaciones

- Sociedades de Garantía Recíproca

- Sociedades Profesionales

- Cooperativas

- Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Hipotecario

- Sociedades Agrarias de Transformación

- Sociedades Anónimas Deportivas

Registro MercantilContabilidad

Derecho Concursal


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PRESENTACIÓN

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Dentro de cada una de las partes indicadas, el contenido se divide en los correspondientes ca-pítulos, secciones y epígrafes, con las oportunas remisiones tanto internas, a otros epígrafes de lapropia obra, como externas, al resto de los TODOS que configuran la colección de la editorial CISS,tratando siempre de facilitar la búsqueda de las respuestas adecuadas a su consulta.

Para ayudar en la comprensión de cada uno de los contenidos, estos van precedidos de una expo-

sición de aquellos aspectos más relevantes a considerar, lo que, por una parte, permite situarse anteellos con una perspectiva global y, por otra posibilita la función integradora correcta de aquellaslagunas que quedan a disposición de las partes.

El modo de exposición consiste en mostrar la regulación existente en cada tema; y al hilo de lamisma, introducir la diversidad de pronunciamientos judiciales y de la DGRN producidos sobre laproblemática concreta buscada.

Dada la finalidad práctica pretendida (procurar que el lector pueda encontrar solución al pro-blema concreto que se le pueda plantear en la aplicación diaria de la normativa mercantil) se haevitado el exceso de referencias doctrinales o de opiniones particulares interpretativas, sólo usadasde forma puntual en alguna materia concreta.

Por otra parte, toda la información vertida se articula mediante una adecuada estructuración delos sistemas de acceso. Para ello, se ofrece:

Un completo y minucioso índice que detalla la estructura sistemática de la obra.

Un índice analítico como principal vía de acceso a los contenidos, integrado por más de 2600conceptos que conducen de forma fácil, intuitiva y directa a la parte de la obra donde se estudian yanalizan en profundidad las soluciones aplicables a las cuestiones buscadas.

Ainoa Iriarte Ibargüen


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ÍNDICE

Página

1.ª PARTESOCIEDADES MERCANTILES

I. CONCEPTO............................................................................................................................. 18II. NORMAS REGULADORAS DEL DERECHO MERCANTIL......................................................... 18III. CLASES DE SOCIEDADES......................................................................................................... 26IV. CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL................................................................................ 32V. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD........................................................................................ 35

VI. PERSONALIDAD JURÍDICA..................................................................................................... 40VII. NULIDAD DE SOCIEDAD........................................................................................................ 41

VIII. NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES.................................................................................. 42IX. ESTABLECIMIENTO MERCANTIL............................................................................................. 43

X. ASPECTOS FISCALES Y LABORALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES............................. 47

2.ª PARTESOCIEDADES COLECTIVAS Y COMANDITARIAS

I. SOCIEDAD COLECTIVA........................................................................................................... 60II. SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE...................................................................................... 88III. SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES....................................................................... 112IV. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES...................................................................................... 126V. FUSIÓN.................................................................................................................................... 134

VI. ESCISIÓN................................................................................................................................. 149

VII. CESIÓN GLOBAL DEL ACTIVO Y DEL PASIVO....................................................................... 155VIII. TRASLADO INTERNACIONAL DEL DOMICILIO SOCIAL........................................................ 159

3.ª PARTESOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

I. SIGNIFICADO.......................................................................................................................... 167II. CONSTITUCIÓN...................................................................................................................... 170III. PARTICIPACIONES SOCIALES.................................................................................................. 205IV. ÓRGANOS SOCIALES.............................................................................................................. 233V. CUENTAS ANUALES................................................................................................................ 259

VI. MODIFICACIONES SOCIALES................................................................................................. 271VII. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES...................................................................................... 282

VIII. FUSIÓN.................................................................................................................................... 292IX. ESCISIÓN................................................................................................................................. 309X. CESIÓN GLOBAL DEL ACTIVO Y DEL PASIVO....................................................................... 318XI. TRASLADO INTERNACIONAL DEL DOMICILIO SOCIAL........................................................ 322

XII. SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS................................................................................ 326XIII. DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN......................................................................... 331XIV. SOCIEDAD UNIPERSONAL..................................................................................................... 346XV. SOCIEDAD LIMITADA NUEVA EMPRESA................................................................................ 350

4.ª PARTE

SOCIEDAD ANÓNIMA

I. SIGNIFICADO Y CARACTERES................................................................................................ 369



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II. DENOMINACIÓN.................................................................................................................... 371III. CAPITAL SOCIAL..................................................................................................................... 374IV. DOMICILIO Y NACIONALIDAD.............................................................................................. 377V. CONSTITUCIÓN...................................................................................................................... 378

VI. FUNDACIÓN........................................................................................................................... 393VII. ACCIONES............................................................................................................................... 406VIII. ACCIONES PROPIAS................................................................................................................ 429

IX. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES SOBRE LAS ACCIONES.............................................. 435X. OBLIGACIONES....................................................................................................................... 438

XI. OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DE VALORES MOBILIARIOS (OPAS)............................ 448XII. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL............................................................................................. 453

XIII. REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL.......................................................................................... 463XIV. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS............................................................................................ 469XV. CUENTAS ANUALES................................................................................................................ 477XVI. ÓRGANOS SOCIALES: JUNTA GENERAL................................................................................ 492

XVII. ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN......................................................................................... 505XVIII. PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES.............................................................................. 522

XIX. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES. TRANSFORMACIÓN................................................... 536XX. FUSIÓN.................................................................................................................................... 546

XXI. ESCISIÓN................................................................................................................................. 563XXII. CESIÓN GLOBAL DEL ACTIVO Y DEL PASIVO....................................................................... 572

XXIII. DISOLUCIÓN.......................................................................................................................... 577XXIV. LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN.................................................................................................. 583XXV. SOCIEDAD UNIPERSONAL..................................................................................................... 593

XXVI. SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA........................................................................................... 595

5.ª PARTESOCIEDADES ESPECIALES

I. COMUNIDAD DE BIENES........................................................................................................ 619II. ASOCIACIÓN DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN................................................................... 623

III. SOCIEDAD CIVIL..................................................................................................................... 630IV. AGRUPACIONES DE INTERÉS ECONÓMICO.......................................................................... 640V. UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS.................................................................................. 659

VI. INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA Y ENTIDADES DE CAPITAL RIESGO............... 666VII. ENTIDADES DE DINERO ELECTRÓNICO................................................................................ 683VIII. EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN.............................................................................. 687

IX. SOCIEDADES LABORALES....................................................................................................... 692X. FUNDACIONES....................................................................................................................... 711

XI. SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA.............................................................................. 725XII. SOCIEDADES PROFESIONALES............................................................................................... 742

XIII. COOPERATIVAS...................................................................................................................... 757XIV. SOCIEDADES ANÓNIMAS COTIZADAS DE INVERSIÓN EN EL MERCADO INMOBILIARIO.. 804XV. SOCIEDADES ANÓNIMAS DEPORTIVAS................................................................................ 814XVI. SOCIEDADES AGRARIAS DE TRANSFORMACIÓN................................................................. 831

6.ª PARTEREGISTRO MERCANTIL

I. ESTRUCTURA Y FUNCIONES.................................................................................................. 846II. PRINCIPIOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL.......................................................................... 851

III. REGISTRO MERCANTIL TERRITORIAL..................................................................................... 857

IV. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL........................................................................................... 918

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7.ª PARTECONTABILIDAD

I. CONTABILIDAD DE LAS OPERACIONES MERCANTILES........................................................ 928II. MARCO CONCEPTUAL DE LA CONTABILIDAD..................................................................... 952III. CUENTAS ANUALES................................................................................................................ 961IV. PLAN GENERAL DE CONTABILIDAD DE PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS..................... 1034V. CALENDARIOS CONTABLES................................................................................................... 1059

8.ª PARTEDERECHO CONCURSAL

I. DECLARACIÓN DE CONCURSO............................................................................................. 1064II. ADMINISTRACIÓN CONCURSAL........................................................................................... 1078III. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.................................................................. 1088

IV. ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN......................................................................................... 1104V. MASA ACTIVA......................................................................................................................... 1105

VI. MASA PASIVA.......................................................................................................................... 1110VII. CONVENIO CONCURSAL....................................................................................................... 1121

VIII. JUNTA DE ACREEDORES......................................................................................................... 1130IX. APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO.............................................................................. 1135X. LIQUIDACIÓN......................................................................................................................... 1138XI. CALIFICACIÓN DEL CONCURSO............................................................................................ 1147

XII. CONCLUSIÓN DEL CONCURSO............................................................................................ 1151XIII. ASPECTOS FISCALES Y CONTABLES DEL CONCURSO........................................................... 1158

ÍNDICE


9.ª PARTE

FORMULARIOS

I. ESTABLECIMIENTO MERCANTIL ............................................................................................

II. SOCIEDADES COLECTIVAS Y COMANDITARIAS....................................................................

III. SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA...................................................................

IV. SOCIEDAD ANÓNIMA............................................................................................................

V. SOCIEDADES ESPECIALES........................................................................................................

VI. REGISTRO MERCANTIL...........................................................................................................

VII. DERECHO CONCURSAL.........................................................................................................

ÍNDICE ANALÍTICO .........................................................................................................................

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- Llevar un registro ordenado y adecuado de su actividad y organización interna.- Garantizar que las personas competentes cumplen sus distintos cometidos de forma adecuada, honesta y

profesional.

ATENCIÓN: Las empresas de servicios de inversión deberán establecer, aplicar y mantener sistemas y proce-dimientos para salvaguardar la seguridad, integridad y confidencialidad de la información que sean adecuados

en función de la naturaleza de la información de que se trate.

Las entidades deberán contar con una política de continuidad y regularidad en la prestación de sus serviciosque garantice, en caso de interrupción de sus sistemas y procedimientos, la preservación de datos y funcionesesenciales y el mantenimiento de servicios de inversión o, cuando esto no sea posible, la oportuna recuperaciónde tales datos y funciones, y la reanudación de los servicios de inversión.

Igualmente, deberán contar con procedimientos contables que les permitan presentar oportunamente a laComisión Nacional del Mercado de Valores, a petición de ésta, informes financieros que ofrezcan la imagen fieldel patrimonio, de su situación financiera y de sus resultados y que cumplan las disposiciones y normas contablesen vigor.

Las entidades deberán realizar un seguimiento y evaluación periódica de la adecuación y eficacia de sus

sistemas, mecanismos de control interno y medidas establecidas.Asimismo, deberán adoptar medidas adecuadas para subsanar las posibles deficiencias.

Capítulo IX. SOCIEDADES LABORALES

5-119 Normativa aplicable sobre las sociedades laboralesLa normativa aplicable a las sociedades laborales viene establecida, en primer lugar, por la Ley 4/1997, de 24

de marzo, de Sociedades Laborales (BOE n.º 72; corrección de errores en BOE n.º 164, de 10 de julio de 1997).Esta Ley de Sociedades Laborales establecía en su disposición final segunda la obligación del gobierno de

regular y promulgar disposiciones legales sobre el funcionamiento, competencia y coordinación del RegistroAdministrativo de Sociedades Laborales. Este mandamiento se hizo efectivo, mediante el Real Decreto2114/1998, de 2 de octubre, por el que se regula el Registro Administrativo de Sociedades Laborales (publicadoen el BOE. n.º 246, de 14 de octubre).

Como regulación complementaria, en todo lo no previsto en la normativa dictada específicamente para lassociedades laborales, «serán de aplicación las normas correspondientes a las sociedades anónimas o de respon-sabilidad limitada, según la forma que ostenten»: LSC

Dentro de la normativa complementaria y de desarrollo, tanto de la sociedad anónima como de la limitada,no debemos olvidar el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro

Mercantil, que deberá aplicarse también a las sociedades laborales en cuanto sociedades que causan inscripciónen dicho registro.

5-120 Concepto y caracteres de sociedades laboralesATENCIÓN: La sociedad laboral es una sociedad anónima o limitada, en la que la mayoría del capital es

propiedad de los trabajadores que prestan en ella servicios retribuidos de forma personal, indefinida y directa.

Las características más destacables de las sociedades laborales son:

- Se trata de sociedades mercantiles que pueden adoptar la forma de anónimas o limitadas.- Están sometidas a la obligación de obtener la calificación administrativa de sociedad laboral.

- El número de horas anuales trabajadas por los trabajadores contratados por tiempo indefinido que no seansocios, no puede ser superior al 15 por 100 del total de horas-año trabajadas por los socios trabajadores. Si lasociedad tuviera menos de 25 socios trabajadores, el referido porcentaje no podrá ser superior al 25 por 100 deltotal de horas-año trabajadas por los socios trabajadores. Para el cálculo de estos porcentajes no se deben tomar

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en cuenta los trabajadores con contrato de duración determinada y los trabajadores con discapacidad psíquicaen grado igual o superior al 33 por 100 con contrato indefinido.

ATENCIÓN: Cuando durante el funcionamiento de la sociedad laboral, ésta excediera los límites señaladossobre el número de horas-año trabajadas por los trabajadores contratados por tiempo indefinido que no seansocios, la sociedad estará obligada a comunicarlo al Registro Administrativo de Sociedades Laborales en el plazo

de 3 meses a partir del momento en que se superen los citados límites.

La Dirección General de Fomento de la Economía Social y del Fondo Social Europeo o el órgano competentede la Comunidad Autónoma, concederán la autorización de dicha superación de límites, previo examen y apro-bación de un informe razonado sobre las causas que han llevado a la empresa a la superación de estos límites,debiendo acompañarse el plan de reducción de horas que, asimismo, debe presentar la empresa.

En todo caso, en el plazo máximo de tres años, la sociedad debe alcanzar los límites previstos, reduciendo,como mínimo, cada año, una tercera parte del porcentaje en que inicialmente se supera el máximo legal. A lavista de esta disposición, la conclusión es que la autorización administrativa no puede exceder del plazo de tresaños, y se encuentra asimismo limitada al cumplimiento de la reducción por la sociedad del exceso porcentualen un tercio por año. No obstante, es claro que la autorización que otorgue la Administración podrá ser por unplazo de tiempo inferior (si bien, en su caso, con posibilidad de prórroga, hasta el plazo máximo de tres años).

Transcurrido el plazo de autorización establecido por la Administración, 3 años, sin haberse regularizado lasituación, o bien si no se reduce cada año la tercera parte del porcentaje en que inicialmente se supere el límiteporcentual legal, la sociedad incurre en una causa de descalificación (arts. 16.1 LSL y 8.1 RRSL).

La descalificación no es automática con el transcurso del plazo de tres años, sino que, muy al contrario, lanormativa vigente dispone que «verificada la existencia de causa legal de pérdida de la calificación, el Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales o el órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma competente requerirá ala sociedad para que elimine la causa en plazo no superior a seis meses». Y es únicamente transcurrido este plazode seis meses que, si la sociedad no hubiera eliminado la causa legal de pérdida de la calificación, se dictaráresolución por el órgano competente acordando la descalificación de la misma como sociedad laboral y orde-nando su baja en el Registro de Sociedades Laborales (arts. 16.3 LSL y 8.2 RRSL).

- El capital social está dividido en acciones nominativas o en participaciones sociales.- Existen restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones y participaciones y un régimen de adquisición

preferente singular y favorecedor a los intereses de los trabajadores.- Están obligadas a constituir, además de las reservas legales o estatutarias comunes, un fondo especial de

reserva, que se debe dotar con el 10 por 100 del beneficio líquido de cada ejercicio.- Existen dos clases de acciones:a) clase laboral: propiedad de los trabajadores con relación laboral por tiempo indefinido.b) La clase general: las restantes acciones no encuadradas en el grupo anterior.

- El desembolso de los dividendos pasivos debe efectuarse dentro del plazo que señalen los estatutos sociales,en el caso de tratarse de sociedad anónima laboral.

- Las acciones, en caso de la sociedad anónima laboral, deben ser siempre nominativas y requieren para sutransmisión a socios no trabajadores, una oferta previa a los socios trabajadores y a la sociedad. Esto últimotambién es de aplicación para la transmisión de participaciones sociales.

- Ninguno de los socios puede poseer acciones o participaciones sociales que representen más de la terceraparte del capital social, salvo que se trate de sociedades laborales participadas por el Estado, las ComunidadesAutónomas, las entidades locales o las sociedades públicas participadas por cualquiera de tales instituciones, encuyo caso la participación de las entidades públicas puede superar dicho límite, sin alcanzar, en ningún caso el50 por 100 del capital social.

Igual porcentaje pueden ostentar las asociaciones u otras entidades sin ánimo de lucro.

- Si la sociedad estuviese administrada por un consejo de administración, el nombramiento de sus miembrosse debe realizar necesariamente por el sistema de elección proporcional (art. 243 LSC).

- Gozan de exenciones y bonificaciones en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos JurídicosDocumentados si:a) Han obtenido legalmente la calificación de sociedad laboral yb) Destinan al fondo especial de reserva el 25 por 100 de los beneficios líquidos de cada ejercicio.

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- En todo lo no previsto en la Ley de Sociedades Laborales, se regirán por las normas de las sociedades anónimaso de las sociedades limitadas según los casos.

5-121 Denominación social de sociedades laborales

ATENCIÓN: En la denominación de la sociedad debe figurar la indicación de sociedad de responsabilidadlimitada laboral, sociedad anónima laboral o sus abreviaturas SLL o SAL, según proceda.

El calificativo laboral no puede ser incluido en la denominación de sociedades que no hayan obtenido talcalificación. Sin embargo, en la práctica pueden existir sociedades de responsabilidad limitada no laborales enlas que se encuentre el término «laboral», siempre que hubieran sido constituidas con anterioridad a la entradaen vigor de la Ley 4/1997, de 24 de marzo, de sociedades laborales. Al menos, así lo admite la Resolución de laDGRN 13 sept. 2000.

Igualmente, la sociedad que haya perdido la condición de laboral por descalificación seguirá ostentando enla denominación la palabra «laboral» hasta que no se realice la oportuna adaptación estatutaria a la nuevasituación.

Por lo demás, no existe inconveniente en que la sociedad anónima o limitada laboral pueda utilizar unadenominación objetiva o subjetiva y, en este último caso, pueda tratarse del nombre de un socio trabajador dela sociedad o bien de otra persona, trabajador o no, siempre que haya prestado su consentimiento. Se presumeprestado el consentimiento si la persona cuyo nombre forma parte de la denominación es socio de la sociedad(art. 401 RRM).

La pérdida de la condición de socio o la de trabajador, o de ambas, no permite a la persona en cuestión exigirla supresión de su nombre en la denominación social, salvo que se hubiera reservado expresamente esta facultad(art. 401.2 RRM).

Además, y como sucede con cualquier sociedad sujeta a inscripción obligatoria, la sociedad laboral deberáhacer constar también en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, el domicilio ylos datos identificadores de su inscripción en el Registro Mercantil (art. 24 C de C).

ATENCIÓN: La denominación de laboral se debe hacer constar en toda la documentación, correspondencia,notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que deba publicar por disposición legal o estatutaria.

La multa por el incumplimiento de esta obligación documental oscila entre 300,51 y 3.005,06 euros, siempreprevia instrucción de expediente por el Ministerio de Economía y conforme a las normas de procedimientoadministrativo. La prescripción de la infracción es de seis meses.

5-122 Calificación de sociedades laboralesCorresponde a la Dirección General de Fomento de la Economía Social y del Fondo Social Europeo (DGFES-

FES) o, en su caso, al órgano competente de la Comunidad Autónoma, el otorgamiento de la calificación de

sociedad laboral.

Respecto a la competencia autonómica, es preciso señalar que casi todas las Comunidades Autónomas dis-ponen, dentro de su ámbito territorial, de las facultades de registro en relación con las sociedades laborales. Encualquier caso, esta competencia autonómica es meramente organizativa, es decir, únicamente alcanza la po-testad de:

- Determinar el órgano de la Administración competente.

- Organizar el registro de sociedades labores.- Ejercer las funciones administrativas correspondientes.

Fuera de estas funciones, las Administraciones autonómicas carecen de competencia normativa, por lo quelas tareas registrales se ejercerán de acuerdo con la regulación general estatal.

La calificación de sociedad laboral y la consiguiente inscripción en el Registro Administrativo de SociedadesLaborales se otorga previa solicitud de la empresa a la que se deben adjuntar, entre otros, los siguientes docu-mentos:


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- Las sociedades de nueva constitución deben aportar copia autorizada y una copia simple de la correspon-diente escritura pública en la que conste expresamente la voluntad de los otorgantes de fundar una sociedadlaboral.

La Ley y el Reglamento no exigen la presentación de ningún otro documento en caso de sociedad de nuevacreación. Por tanto, la sociedad no debe acreditar, ni su Registro ni tampoco que concurren los requisitos le-

galmente exigidos para cumplir con el calificativo de laboral. Esto es, que la mayoría del capital social seencuentra en manos de trabajadores con contrato indefinido y que existe la proporción legal entre horas trabajadas por los socios trabajadores y horas trabajadas por trabajadores no socios. El cumplimiento de estos requisitosno se desprende de la escritura pública de constitución y, por tanto, escapan del control calificador del registrode sociedades laborales. La comprobación de estos extremos se hará una vez constituida debidamente la socie-dad, por parte de la Inspección Laboral, que pondrá en conocimiento del registro administrativo, en su caso, elincumplimiento de los mencionados requisitos para que éste proceda a la descalificación de la sociedad.

ATENCIÓN: Si la descalificación se produce antes de cinco años desde su constitución conllevará, para lasociedad laboral, la pérdida de los beneficios tributarios, tanto los futuros como los ya percibidos (art. 16.4 LSL).

Una vez realizada la inscripción, la Dirección General de Fomento de la Economía Social, o el órgano com-petente de la respectiva Comunidad Autónoma, notificará a la sociedad la resolución por la que es calificada

como laboral, le devolverá la copia autorizada de la escritura y le remitirá un certificado de dicha calificación einscripción en el correspondiente Registro Administrativo. Este certificado es pieza fundamental para la inscrip-ción de la sociedad laboral en el Registro Mercantil, ya que para efectuar tal inscripción "deberá aportarse el certificado que acredite que ha sido calificada como tal por la Dirección General de Fomento de la EconomíaSocial o por el órgano competente de la respectiva Comunidad Autónoma o inscrita en el correspondiente Registro

Administrativo" (arts. 2.3 RRSL y 4.1 RRM).

- Las sociedades preexistentes deben aportar:a) Copia de la escritura de constitución y, en su caso, de las relativas a las modificaciones de estatutos, debi-

damente inscritas en el Registro Mercantil junto con la copia simple de la misma.b) Certificación literal sobre los asientos vigentes relativos a la sociedad.c) Certificación del acuerdo de la junta general, favorable a la calificación de sociedad laboral y de la titularidad

del capital social resultante del libro registro de acciones nominativas o de socios.d) Certificación de los titulares de acciones y participaciones. La dificultad estriba en determinar cuál ha de

ser el contenido de esta certificación referida a la composición personal de la sociedad, bien entender suficienteuna simple declaración en el sentido de que las titularidades resultantes del libro de socios cumplen con loexigido legalmente para la calificación de la sociedad como laboral, sin necesidad de que se realice un desglosepor sujetos y clases de acciones o participaciones; o bien, considerar que es necesario hacer constar la relacióndetallada de los titulares de las acciones y participaciones, distinguiendo entre las de «clase general» y las de«clase laboral». Es esta segunda opción por la que apuesta la normativa vigente al establecer que se comuniquenperiódicamente al registro administrativo los cambios de titularidad mediante certificación del libro registro deacciones nominativas o del libro de socios (arts. 4.5 LSL y 6.2 RRSL).

La calificación de una sociedad como laboral por el registro administrativo competente se realiza con poste-rioridad al otorgamiento de la escritura pública de constitución o, en su caso, de elevación a público del acuerdo

de la junta por el que la sociedad decide convertirse en laboral.Finalmente se debe tener en cuenta que la simple pérdida de la condición de laboral no supone la extinción

de la sociedad, salvo disposición contraria de los estatutos, por lo que en este caso la sociedad continuará suactividad como sociedad anónima ordinaria o como sociedad de responsabilidad limitada ordinaria. Por otrolado, y aunque resulte obvio, debe tenerse presente que la obtención de la calificación como laboral por unasociedad anónima o de responsabilidad limitada no se considerará transformación ni estará sometida a las normasaplicables a esa modificación estructural (art. 4.4 LSL).

ATENCIÓN: Igualmente, en caso de pérdida de la condición de laboral de la sociedad y, en consecuencia,del paso de sociedad anónima laboral a sociedad anónima ordinaria o de sociedad de responsabilidad limitadalaboral a sociedad de responsabilidad limitada ordinaria tampoco estaremos ante una transformación social.

5-123 Inscripción en el Registro Mercantil de sociedades laboralesLa sociedad laboral «tendrá personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro Mercantil». Este precepto

debe entenderse únicamente aplicable a las sociedades de nueva creación y, en cambio, no a las sociedades



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laborales nacidas a partir de sociedades anónimas o limitadas preexistentes. Para estas últimas es claro que lapersonalidad jurídica ya se adquirió en el momento de inscribirse en el Registro Mercantil la originaria sociedadanónima o limitada (arts. arts 20, 29, 33, 61 y 62 LSC)), sin que la conversión en sociedad laboral transforme aesa personalidad jurídica ya reconocida.

Son las sociedades laborales de nueva creación quienes gozan de personalidad jurídica desde su inscripción

en el Registro Mercantil y después de haber sido sometidas al trámite calificador del registro administrativo.ATENCIÓN: Es, por tanto, la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil y no en el Registro Adminis-

trativo de Sociedades Laborales, la que atribuye personalidad jurídica a la sociedad laboral.

Como hemos dicho anteriormente, para la inscripción en el Registro Mercantil de la constitución de unasociedad laboral es requisito sine qua non aportar el certificado que acredite que ha sido calificada como tal porla Dirección General de Fomento de la Economía Social o por el órgano competente de la respectiva ComunidadAutónoma e inscrita en el correspondiente Registro Administrativo. Tal calificación o inscripción se debe hacerconstar en el cuerpo del asiento de su primera inscripción.

Una vez entregada la certificación, el registrador mercantil entrará a conocer la totalidad de los extremos queintegran la legalidad de la escritura de constitución o de modificación de estatutos de una sociedad que desea

ser anónima o limitada laboral. Este examen incluye, también, el cumplimiento de los requisitos que confierenel carácter laboral a la sociedad.

En caso de que el registrador mercantil detecte algún defecto en la sociedad laboral (falta de acciones de claselaboral, falta de certificación, etc.), rechazará la inscripción. El registrador mercantil deberá, por tanto, en elámbito de su función calificadora, rechazar la inscripción de la sociedad tanto si detecta la infracción de losrequisitos que la configuran como laboral, como si cualquier otro extremo de la escritura o de los estatutos escontrario a la normativa vigente.

Cuando el rechazo se funda en las circunstancias que califican la sociedad como laboral, la escritura rectificadapor los socios deberá volver a presentarse, en primer lugar, ante el registro administrativo para obtener la certi-ficación preceptiva ya que, en otro caso, el registrador mercantil denegará nuevamente la inscripción. Por elcontrario, si el rechazo se fundamenta en cualquier otra infracción de los requisitos legales (esto es, de los no

laborales), la escritura rectificada podrá ser presentada directamente en el Registro Mercantil sin necesidad depasar previamente por el Registro Administrativo para obtener una nueva certificación.

ATENCIÓN: La constancia en el Registro Mercantil de la calificación como laboral de una sociedad previa-mente inscrita se debe hacer por medio de una nota marginal en la hoja abierta a la misma y de forma simultáneaa la inscripción de las modificaciones de los estatutos sociales que sean precisas para adecuarlos a las exigenciasde la Ley de Sociedades Laborales.

Igualmente, la pérdida de carácter laboral de una sociedad inscrita se debe hacer constar en el Registro Mer-cantil por medio de una nota marginal siendo título bastante para ello la certificación expedida por el RegistroAdministrativo correspondiente.

Finalmente, se debe tener presente que no podrá practicarse en el Registro Mercantil ninguna inscripción demodificación de estatutos de una sociedad laboral que afecte a la composición del capital social o implique el

cambio de domicilio fuera del término municipal, sin que se aporte certificación del Registro Administrativo deSociedades Laborales del que resulte, en el primer caso, la resolución favorable de que dicha modificación noafecta a la calificación de la sociedad de que se trate como laboral y su inscripción, y, en el segundo, la inscripciónde cambio de domicilio.

A tal fin, la sociedad que haya acordado una modificación de estatutos que afecte a la composición del capitalsocial, deberá solicitar del mismo organismo que sea competente para otorgarle aquella calificación, que dicteresolución por la que se declare que tal modificación no afecta al mantenimiento de su condición de sociedadlaboral, acompañando a la solicitud copia autorizada, copia simple de la escritura por la que se haya elevado apúblico el acuerdo correspondiente y un certificado acreditativo de la modificación en la titularidad de las ac-ciones o participaciones sociales que se hayan producido como consecuencia de ello. Las mismas copias de laescritura de elevación a público del acuerdo correspondiente habrán de presentarse a fin de lograr la constanciaregistral del cambio de domicilio cuando lo sea fuera del término municipal en que hasta entonces lo tenía.

Con la finalidad de evitar las diferencias entre el contenido del Registro Mercantil y el del Registro adminis-trativo correspondiente, se establecen una serie de mecanismos que permiten comprobar y controlar que lasociedad, ya calificada como laboral, sigue cumpliendo los requisitos exigidos para obtener dicha calificación:


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Ejemplo:

- La sociedad laboral debe comunicar al Registro administrativo correspondiente dentro de los 3 pri-meros meses de cada ejercicio económico las transmisiones de acciones o participaciones acaecidas porla correspondiente certificación del libro registro.

- Se requiere previo certificado del Registro administrativo correspondiente para proceder a inscribir enel Registro Mercantil cualquier modificación estatutaria que afecte a la composición del capital social oal cambio de domicilio fuera del término municipal.

Sociedad laboral irregular y en formación

La sociedad laboral en formación puede presentarse desde el otorgamiento de la escritura, pudiendo inclusoincluir en su denominación al expresión «en formación». El régimen de funcionamiento será el previsto para laslimitadas y las anónimas. La calificación de laboral por parte de la autoridad administrativa no cambia la con-dición de sociedad laboral en formación, ya que la certificación tiene una relevancia exclusivamente registral yno altera el régimen de funcionamiento interno ni la responsabilidad externa de la sociedad.

Es también posible admitir la existencia de una sociedad laboral irregular, situación que se produce verificadala voluntad de no inscribir la sociedad y, en todo caso, cuando transcurra un año desde la fecha del otorgamientode la escritura de constitución sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro Mercantil (arts. 39 y 40LSC).

ATENCIÓN: Al igual que para la sociedad en formación, la obtención de la calificación de laboral por elregistro administrativo no impide la existencia de la sociedad irregular, y ni tan siquiera interrumpe el plazo delaño establecido para la inscripción desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública.

Es más, como ya se ha dicho, si la autoridad laboral no tiene conocimiento en este plazo de la inscripción dela sociedad en el Registro Mercantil (art. 4.2 LSL), debe proceder de oficio a cancelar la inscripción realizada enel registro administrativo.

Finalmente, para el caso de una sociedad ya existente que ha obtenido la calificación favorable por el órganolaboral a su modificación estatutaria y que no llega a inscribirse como tal en el Registro Mercantil, debe tratarsecomo una sociedad anónima o limitada que, en su caso, está usando indebidamente el calificativo de laboral(art. 3 LSL) (Ver comentario relacionado 4-34 y ver comentario relacionado 4-35).

5-124 Descalificación de sociedades laboralesLos requisitos exigidos para que una sociedad anónima o limitada pueda alcanzar la calificación de laboral

deben subsistir durante toda la vida social. De otro modo, es decir, ante la pérdida o incumplimiento de algunode tales requisitos, la sociedad incurre en causa de descalificación, que será apreciada y declarada por la Ad-ministración (estatal o autonómica) competente, previo otorgamiento de un plazo para que la sociedad puedasolventar la causa de descalificación concurrente. Esta descalificación que se produce por pérdida de alguno delos requisitos legalmente exigidos para ostentar la condición de sociedad laboral es la más frecuente en el tráficomercantil.

Sin embargo, también puede ocurrir que la pérdida de la condición laboral de la sociedad provenga de ladecisión o acuerdo de los propios socios. En este caso, es la voluntad de éstos, expresada en debida forma, laque determina que la sociedad pierda el carácter laboral y siga funcionando como sociedad anónima ordinariao, en su caso, como sociedad de responsabilidad limitada común (art. 8.3 RRSL)

ATENCIÓN: La descalificación acordada requiere previo convenio de la junta general de la sociedad, cum-pliendo los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales.

Una vez adoptado este acuerdo, será comunicado al órgano administrativo competente, ya que debe ser éstequien dicte la resolución que descalifique a la sociedad, como dispone el citado artículo 8.3 del Real Decreto

2114/1998.Las causas legales de pérdida de la calificación de sociedad laboral son las siguientes:

- La falta de dotación, la dotación insuficiente o la aplicación indebida del fondo especial de reserva.



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Las sociedades laborales están obligadas a constituir un Fondo Especial de Reserva que se dotará con el 10por 100 del beneficio líquido de cada ejercicio y que sólo podrá destinarse a la compensación de pérdidas enel caso de que no existan otras reservas disponibles suficientes para este fin.

La causa de descalificación puede ser viable:

a) Cuando no se dota en absoluto el Fondo Especial de Reserva, es decir, cuando habiendo beneficios líquidosno se destina cantidad alguna a dicho Fondo.

b) Cuando la dotación del Fondo es insuficiente, es decir, cuando se destina un porcentaje inferior al 10 porciento de los beneficios líquidos al mismo.

c) Cuando se aplica indebidamente el Fondo Especial de Reserva, tanto en los casos en que se usa con finalidaddiversa a la compensación de pérdidas, como cuando, aún utilizándose con este fin, existen otras reservas dis-ponibles suficientes.

ATENCIÓN: Finalmente debemos tener en cuenta que la obligación de dotar el Fondo con un porcentaje dehasta el 25 por 100 de los beneficios líquidos sólo es exigible a los efectos de que la sociedad pueda disfrutar delos correspondientes beneficios fiscales, pero en modo alguno, afecta a la calificación de la sociedad comolaboral y, en particular, con la dotación del 10 por 100 del beneficio líquido del ejercicio.

- El exceso sobre los límites establecidos para los casos de:a) Número de horas anuales trabajadas por trabajadores contratados por tiempo indefinido que no sean socios.

Como ha destacado la doctrina mayoritaria, esta causa legal de descalificación puede producirse por motivos:

• Laborales: cambio de la plantilla laboral, por ejemplo, por conversión de contratos temporales en indefinidos.• Societarios: muerte del socio trabajador con transmisión de sus acciones o participaciones a su heredero,

sujeto no trabajador de la sociedad.• Mixtos de tipo laboral-societario: Extinción de la relación laboral prevista en el artículo 10 LSL, donde la

pérdida de la condición de trabajador implica, por regla general, también la pérdida de la condición de socio.

b) Número de acciones o participaciones permitidas a cada socio: como máximo la tercera parte del capitalsocial, salvo que se trate de sociedades participadas por alguna entidad pública, en cuyo caso la participaciónde las entidades podrá superar dicho límite, sin alcanzar el 50 por 100 del capital social.

ATENCIÓN: Verificada la existencia de causa legal de pérdida de la calificación, la Dirección General deFomento de la Economía Social, o el órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma, requerirá a la sociedadpara que elimine la causa en un plazo no superior a 6 meses.

Transcurrido el plazo indicado, si la sociedad no ha eliminado la causa legal de pérdida de la calificación, laDirección General de Fomento de la Economía Social, o el órgano correspondiente de la Comunidad Autónomacompetente, dictará resolución acordando la descalificación de la sociedad como sociedad laboral y ordenandosu baja en el Registro de Sociedades Laborales. Efectuado el correspondiente asiento, se remitirá certificaciónde la resolución y de la baja en el Registro Mercantil correspondiente para la práctica de nota marginal en lahoja abierta a la sociedad.

Si la descalificación se acordase a petición de la propia sociedad, una vez dictada la correspondiente resolu-ción y extendido el asiento de baja en el Registro Administrativo de Sociedades Laborales, se expedirá certifica-ción acreditativa para su posterior inscripción en el Registro Mercantil.

ATENCIÓN: La resolución que acuerde la descalificación de la sociedad laboral se comunicará al Ministeriode Economía y Hacienda y al órgano competente en materia tributaria de la Comunidad Autónoma en que dichasociedad tenga su residencia a los efectos que procedan.

La descalificación antes del transcurso de 5 años desde la constitución o transformación conllevará también,para la sociedad laboral, la pérdida de los beneficios tributarios.

Las sociedades laborales que trasladen su domicilio dentro del ámbito de actuación de otro registro adminis-trativo, pasarán a depender del nuevo registro competente por razón del territorio. Sin embargo, el registro deorigen mantendrá competencia para el conocimiento y resolución de los expedientes de descalificación que seencuentren incoados en el momento del citado traslado de domicilio.

En todo caso, la pérdida de la condición de laboral obligará a la sociedad a modificar los estatutos socialespara adecuarlos a la nueva realidad respecto a materias reguladas específicamente para las sociedades laborales.


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Algunas de estas materias son: la transmisibilidad de las acciones o participaciones, la cuantía de titularidadmáxima, la contratación de asalariados, etc.

Procedimiento

El procedimiento de descalificación de la sociedad se inicia por el órgano administrativo competente para

dictar la resolución de pérdida de la calificación de laboral. Es a este órgano (que será el Ministerio de Trabajoy Asuntos Sociales o el órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma competente) a quien correspondeverificar la existencia de causa legal de pérdida de la calificación para iniciar el procedimiento que, en su caso,culminará con la descalificación de la sociedad laboral.

Ahora bien, esta verificación podrá operarse de oficio o bien previa comunicación por parte de la sociedad.En cualquiera de los dos casos, existen dificultades, bien por las trabas que puede tener la Administración, o bienpor la falta de sanciones al incumplimiento del deber de comunicación que pesa sobre la sociedad.

Todo el mundo sabe que la Administración dispone de competencia para proceder de oficio a verificar siconcurre una causa de descalificación. Sin embargo, es claro que esta actuación de oficio es poco habitual, bienpor falta de ejercicio de esta potestad de actuación, bien por falta de medios materiales o personales o, másprobablemente, por las dificultades que puede conllevar averiguar la concurrencia de una causa de descalifica-

ción.ATENCIÓN: Lo más práctico será favorecer el inicio del expediente descalificador a instancia de la sociedad,

pero para que ello sea posible es necesario:

- En primer lugar, imponer a la sociedad el deber de comunicar a la Administración la existencia de una causade descalificación.

- En segundo término, garantizar la eficacia de este deber mediante el establecimiento de sanciones adecuadasante su incumplimiento.

En la normativa vigente se contemplan diversos supuestos en los que se impone a la sociedad la obligaciónde comunicar la existencia de una causa de descalificación. Así:

1. Los acuerdos de modificación de estatutos que afecten a la composición del capital social deben inscribirse

en el Registro Administrativo de Sociedades Laborales con carácter previo a su inscripción en el Registro Mer-cantil. De este modo, se pone en conocimiento de la autoridad administrativa competente una situación quepuede originar una causa de descalificación (arts. 1, 4 y 5 LSL y 5.1 RD 2114/1998).

2. Cualquier transmisión de acciones o de participaciones sociales que se hubiera producido en el ejercicioanterior se deben comunicar al Registro Administrativo, dentro de los tres primeros meses de cada ejerciciosocial. Esta comunicación permitirá al órgano administrativo competente comprobar que tales transmisiones nosuponen la existencia de una causa de pérdida de la calificación de laboral.

3. Si a través de la transmisión de acciones o participaciones sociales se superan los límites relativos al por-centaje máximo de participación de un socio se impone la obligación por parte de los administradores de lasociedad, en el plazo de un mes desde que se hubiera practicado el asiento que lo ponga de manifiesto, decomunicar al Registro Administrativo correspondiente tal circunstancia.

4. La superación de los límites establecidos en el artículo 1.2 LSL debe comunicarse al Registro Administrativode Sociedades Laborales, en el plazo de tres meses a partir del momento en que se hubiera producido tal supe-ración (arts. 1.2 LSL y 6.1 RD 2114/1998). Esta comunicación, además de alertar al Registro sobre la potencialcausa de descalificación, abre el mecanismo corrector previsto en el propio artículo 1.2 LSL.

ATENCIÓN: No se impone ningún deber de comunicación con relación al incumplimiento de las obligacionesrelacionadas con el Fondo Especial de Reserva. Así, la Administración deberá actuar de oficio si quiere conocerlas circunstancias relacionadas con esas obligaciones, siendo el modo más fácil dirigirse al Registro Mercantilen el cual la sociedad haya efectuado el depósito de sus cuentas.

El verdadero problema reside en que no se ha establecido un régimen de sanciones eficaz para garantizar elcumplimiento de esos deberes de comunicación. Y, en el caso donde sí puede detectarse algún mecanismosancionador, éste tiene siempre carácter indirecto.

Existe este mecanismo sancionador indirecto en el caso de falta de inscripción en el Registro Administrativode las modificaciones de estatutos que afecten a la composición del capital social. Y es que la previa inscripciónen el Registro Administrativo, con la existencia de una resolución favorable de que la referida modificación noafecta a la calificación de la sociedad como laboral, es imprescindible para la inscripción de tal modificación



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en el Registro Mercantil. De este modo, el mecanismo de la comunicación resultará eficaz en la medida de que,de no efectuarse la modificación estatutaria no podrá tener acceso al Registro Mercantil.

Transcurrido el plazo de seis meses sin que la sociedad haya removido la causa de descalificación, el órganoadministrativo competente (estatal o autonómico) dictará resolución que acordará la descalificación de la so-ciedad y ordenará su baja en el Registro Administrativo de Sociedades Laborales una vez sea firme en vía

administrativa (arts. 16.3 LSL y 7.3 y 8.2 RD 2114/1998).Una vez inscrita la baja en el Registro Administrativo, debe remitirse al Registro Mercantil certificación de la

resolución de descalificación recaída y de la baja registral, con el objeto de que el Registro Mercantil proceda ala práctica de la nota marginal correspondiente (art. 16.3 LSL y 8.2 RD 2114/1998).

ATENCIÓN: Finalmente, la resolución que acuerde la descalificación de la sociedad laboral se comunicaráal Ministerio de Economía y Hacienda y al órgano competente en materia tributaria de la Comunidad Autónomaen la que dicha sociedad tenga su residencia, a los efectos que procedan, que casi siempre serán de carácterfiscal (art. 8.4 RD 2114/1998).

La resolución mediante la cual la Administración competente acuerda la descalificación de la sociedad laborales un acto administrativo susceptible de recurso tanto en vía administrativa como, agotada ésta, por la vía judicial(contencioso-administrativa).

La regulación del recurso administrativo procedente y su tramitación se encuentra en la Ley 30/1992, de 26de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.El recurso administrativo que procede contra la resolución de descalificación es el recurso de alzada ante elsuperior jerárquico del órgano que dictó la resolución (arts. 107 y 114 L 30/1992). El recurso deberá interponerseen el plazo de un mes, ya que la resolución de descalificación es siempre un acto administrativo expreso (art.115.1 L 30/1992). La interposición del recurso no suspende, en principio, la ejecución del acto administrativo,aunque el órgano al que corresponda la resolución del recurso puede suspender esa ejecución, de oficio o asolicitud de recurrente. La resolución del recurso debe dictarse y notificarse en el plazo de tres meses pero, sitranscurre este plazo sin que exista resolución, se debe entender desestimado el recurso (art. 115.2 L 30/1992).

La resolución que ponga fin a la vía administrativa es susceptible de recurso judicial por la vía contencioso-administrativa, que se tramitará conforme a lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de laJurisdicción Contencioso-Administrativa. Es de destacar que el recurso judicial debe interponerse en el plazode dos meses contados desde el día siguiente al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la víaadministrativa, si fuera expreso, y de seis meses a partir del día siguiente a aquel en que se produzca el actopresunto, si no lo fuera.

5-125 Socios de sociedades laboralesLos socios de las sociedades laborales pueden ser de dos tipos:

- Socios laborales: Se trata de trabajadores con contrato indefinido que prestan en ella servicios retribuidos deforma personal y directa. Estos socios deben ser titulares de, al menos, un 51 por 100 del capital de la socie-dad y sus acciones o participaciones se denominan acciones laborales. No son socios de esta clase los que tienencontrato en prácticas, contratos de relevo u otras fórmulas similares de contratos para fomento del empleo ocontratos temporales.

- Socios generales: Se trata de trabajadores temporales que poseen acciones o participaciones de la sociedadlaboral. Y terceros no trabajadores, socios de la sociedad laboral. Estos sólo pueden poseer hasta un 49 por 100del capital de la Sociedad laboral.

- Trabajadores fijos no socios: La Ley limita la participación de estos trabajadores en la sociedad laboralexigiendo que el número de horas trabajadas por éstos, no sea superior al 15 por 100 de las realizadas por lostrabajadores con contrato indefinido que sí sean socios de la sociedad laboral. Este porcentaje se eleva al 25 por100 cuando el número de trabajadores que son socios de la sociedad laboral, es inferior a 25.

El incumplimiento de estos límites debe ser comunicado al Registro de Sociedades Laborales junto con elcompromiso por parte de la sociedad laboral de reducción de tales extralimitaciones.

Régimen de la Seguridad Social

ATENCIÓN: Los socios trabajadores de las sociedades laborales, cualquiera que sea su participación en elcapital social siempre, claro está, dentro de los límites legales permitidos, y aun cuando formen parte del órgano


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de administración social, tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena a efectos de su inclusiónen el Régimen General o Especial de la Seguridad Social que corresponda por razón de su actividad, y quedaráncomprendidos en la protección por desempleo y en la otorgada por el Fondo de Garantía Salarial cuando estascontingencias estuvieran previstas en dicho Régimen.

Explicando el alcance de esta afirmación legal tenemos que:

- Los socios trabajadores de las sociedades laborales quedan incluidos en el Régimen General de la SeguridadSocial, siendo considerados, a estos efectos, como trabajadores por cuenta ajena.

- Su inclusión será en el Régimen General o Especial de la Seguridad Social que corresponda por razón de suactividad Esto es, pueden estar encuadrados en regímenes específicos como el de los trabajadores del campo,los trabajadores del mar, etc.

- La adscripción al Régimen General, o Especial que corresponda por la actividad, se produce con indepen-dencia de que el trabajador forme parte del órgano de administración de la sociedad laboral. Sobre todo cuandosean administradores no ejecutivos, es decir, aquellos que no realicen funciones de dirección o gerencia. Ade-más, tampoco quedarán sometidos al principio general los administradores que posean el control de la sociedad.

- La adscripción en el Régimen General o Especial que corresponda por la actividad, se produce con inde-pendencia de la participación en el capital social del socio trabajador, pero siempre y cuando esa participaciónno sea superior a la tercera parte del capital social. Como es sabido, la vulneración de este límite de participaciónes causa de descalificación de la sociedad, pero no de forma automática sino después del transcurso de ciertosperíodos de tiempo y si la sociedad no remueve la causa de pérdida de la calificación. Pues bien, durante estosperíodos se excluye al socio o socios transgresores del principio general de encuadramiento en el RégimenGeneral de la Seguridad Social o, en su caso, del Régimen Especial correspondiente por razón de la actividad.

- Los socios trabajadores a los que se aplique el principio general de encuadramiento gozan de todas lasprestaciones de la Seguridad Social reconocidas por el Régimen en el que queden encuadrados, incluidas laprotección por desempleo y la otorgada por el Fondo de Garantía Salarial, siempre que estas contingenciasestuvieran previstas en dicho Régimen.

ATENCIÓN: Cuando se trate de socios administradores ejecutivos de la sociedad o, esto es, administradoressociales que "realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad y que, perciban una retribución por el

desempeño del cargo de administrador se asimilan a trabajadores por cuenta ajena" (art. 21.2 LSL) y, por tanto,quedan incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o, en su caso, en el Régimen Especial quecorresponda por razón de la actividad de la sociedad laboral estando expresamente excluidos de la protecciónpor desempleo y de la otorgada por el Fondo de Garantía Salarial.

Es indiferente que:

- El administrador esté simultáneamente vinculado a la sociedad con una relación laboral común o de altadirección.

- La retribución del administrador conste en los estatutos sociales o derive exclusivamente de la relación laboralde alta dirección.

Nunca se considerará como administrador retribuido a aquel que simplemente reciba compensación por los

gastos que le cause el ejercicio del cargo (dietas para la asistencia a las juntas generales, kilometraje, etc.), sinque sus percepciones tengan un contenido remuneratorio.

ATENCIÓN: Por su parte, los administradores ejecutivos no retribuidos por el cargo, al no tener previsión legalespecial alguna, deben regirse por el principio general de encuadramiento y, por consiguiente, "tendrán la con-sideración de trabajadores por cuenta ajena a efectos de su inclusión en el Régimen General o Especial de la

Seguridad Social que corresponda por razón de su actividad, y quedarán comprendidos en la protección por

desempleo y en la otorgada por el Fondo de Garantía Salarial, cuando estas contingencias estuvieran previstas

en dicho Régimen" (art. 21.1 LSL).

(Ver comentario relacionado 6-204 del TODO Social 2010)

Los socios trabajadores estarán incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores

por cuenta propia o autónomos, cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge yparientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance, almenos, 50 por 100, salvo que acredite que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concursode personas ajenas a las relaciones familiares.



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Ahora bien, para que pueda operar este supuesto excepcional de encuadramiento en la Seguridad Social esnecesario:

- Que exista un vínculo conyugal o de parentesco. En efecto, en la sociedad debe haber otros socios unidosal socio trabajador por vínculos familiares o de parentesco, sea de consanguinidad, de afinidad, o de adopciónhasta el segundo grado: cónyuge, padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

- Que los parientes a los efectos del cálculo del 50 por 100 convivan con el socio trabajador.- Que posean, junto con otros miembros de la unidad familiar, la mitad o más del capital social.

(Ver comentario relacionado 6-628 del TODO Social 2010).

5-126 Capital social de sociedades laboralesEl capital social está dividido en acciones nominativas o en participaciones sociales. La mayoría del capital

social debe pertenecer a los socios laborales.

ATENCIÓN: Las acciones en que se divide el capital social tienen que ser, forzosamente, nominativas. Nocaben acciones al portador y tampoco es posible la representación de las acciones mediante anotaciones en

cuenta.

Las acciones o participaciones de la sociedad laboral pueden ser de «clase laboral» o de «clase general» Lasprimeras son las que se reservan a los trabajadores que prestan en la sociedad servicios retribuidos en formapersonal y directa, cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido. Las segundas, en cambio, pueden sersuscritas o adquiridas por cualquier persona, incluyendo los propios trabajadores aunque éstos ya sean socios(art. 6 LSP).

Ninguno de los socios puede poseer acciones o participaciones sociales que representen más de la terceraparte del capital social, salvo que se trate de sociedades laborales participadas por el Estado, las ComunidadesAutónomas, las entidades locales o las sociedades públicas participadas, a su vez, por cualquiera de tales insti-tuciones, en cuyo caso la participación de las entidades públicas puede superar dicho límite, sin alcanzar el 50por 100 del capital social. Igual porcentaje pueden ostentar las asociaciones u otras entidades sin ánimo de lucro.

ATENCIÓN: La existencia de este límite porcentual (una tercera parte del capital social) es la causa directa deque las sociedades laborales deban constituirse con, al menos, tres socios. Además, este número mínimo deberáser mantenido, en principio, durante toda la vida social.

Ahora bien, una vez constituida puede plantearse la existencia de una sociedad laboral con dos socios e,incluso, unipersonal, si bien como una situación transitoria que si no se resuelve debidamente conducirá a ladescalificación de la sociedad.

Una vez producida la situación de unipersonalidad o de disminución del número de socios a dos, la sociedadtiene un plazo para acomodar a la Ley la situación de sus socios. El procedimiento se inicia con un requerimientode la Administración competente para que la sociedad elimine la causa en un plazo no superior a seis meses (art.56.2 LSC) y es únicamente transcurrido este plazo que la Administración competente dicta resolución acordando

la descalificación de la sociedad como sociedad laboral y ordenando su baja en el Registro de Sociedades La-borales.(art. 56.3 LSC)

La sociedad laboral unipersonal, aunque sea transitoria, deberá cumplir con la obligación de inscripción dela condición de unipersonal en el Registro Mercantil.

ATENCIÓN: En los casos de incumplimiento de los límites señalados, la sociedad está obligada a acomodara la normativa vigente la situación de sus socios respecto al capital social en el plazo de 1 año a contar desde elprimer incumplimiento de cualquiera de aquéllos.

Para los supuestos de sociedad anónima laboral se debe tener en cuenta:

- Que el desembolso de los dividendos pasivos debe efectuarse dentro del plazo que señalen los estatutossociales.

En el caso de aportaciones dinerarias, los estatutos deben determinar el plazo dentro del cual los dividendospasivos serán satisfechos. Se trata de fijar un plazo máximo, dentro del cual los administradores decidirán elconcreto momento en que tales dividendos pasivos deberán ser pagados por los accionistas.


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Sin embargo, si el desembolso de los dividendos pasivos se efectúa mediante aportaciones no dinerarias, losestatutos también fijarán el plazo máximo para su pago, pero éste no podrá exceder de cinco años desde laconstitución de la sociedad, por aplicación de los artículos 63 y 80 LSC. Dentro del plazo estatutariamente fijado,podrán también los administradores decidir el momento exacto en que la aportación deberá ser realizada.

- Que no es válida la creación de acciones de clase laboral privadas del derecho de voto. La razón de esta

prohibiciones se basa en la incompatibilidad entre la creación de acciones laborales sin derecho de voto y elpoder decisorio que la ley atribuye a los socios trabajadores, ya que podría ocurrir que los trabajadores concontrato indefinido perdieran el control de la sociedad.

5-127 Reserva especial de sociedades laboralesAdemás de las reservas obligatorias legales o estatutarias que exija la normativa de la sociedad anónima o de

las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades laborales están obligadas también a constituir unfondo especial de reserva, dotado por el 10 por 100 del beneficio líquido de cada ejercicio . Este fondo, sólopuede destinarse a la compensación de pérdidas en el caso de que no existan otras reservas disponibles suficientespara este fin.

A la detracción del 10 por 100 de los beneficios líquidos destinada al Fondo de Reserva Especial, debe aña-dírsele el destino de otro 10 por 100 para a la reserva legal regulada en el artículo 274 LSC y perfectamenteaplicable a las sociedades laborales (anónimas y limitadas).

Para poder disfrutar de las ventajas fiscales previstas para este tipo de sociedades es necesario que se destineal fondo de reserva especial el 25 por 100 de los beneficios líquidos que se obtengan durante el ejercicio (arts.24 y 25 LSC) (Ver comentario relacionado 5-140).

ATENCIÓN: El incumplimiento de la dotación del 10 por 100 del beneficio líquido de cada ejercicio puedeser causa de descalificación de la sociedad como laboral. En tal caso, el fondo pasará a ser una reserva más dela sociedad de carácter disponible, desapareciendo asimismo su afectación a la compensación de pérdidas.

5-128 Acciones y participaciones en las sociedades laboralesLas acciones de la sociedad anónima laboral deben estar representadas forzosamente mediante títulos, ya sean

individuales o múltiples y numerados correlativamente. En ellos, además de las menciones exigidas con caráctergeneral, se deben indicar la clase laboral o general a la que pertenezcan.

Las acciones y participaciones de las sociedades laborales se dividen en dos clases:

- Las de clase laboral, que son propiedad de los trabajadores con relación laboral indefinida, y han de repre-sentar más del 51 por 100 del capital.

- Las de clase general que son las detentadas por el resto de los socios no laborales y pueden representar comomáximo el 49 por 100 del capital.

El criterio para determinar cuándo estamos ante una clase u otra de acción o participación, lo atribuye latitularidad o no de la misma por un trabajador por tiempo indefinido. Sin embargo, conviene precisar que,mientras estos trabajadores indefinidos podrán ser titulares tanto de acciones de clase laboral como de accionesde clase general las restantes personas (incluyendo los trabajadores de la sociedad que no tengan contrato in-definido) solamente podrán ser titulares de acciones de la clase general.

ATENCIÓN: Los trabajadores, socios o no, con contrato por tiempo indefinido que adquieran por cualquiertítulo acciones o participaciones sociales, pertenecientes a la clase general, tienen derecho a exigir de la sociedadla inclusión de las mismas en la clase laboral.

Los administradores sin necesidad de acuerdo de la junta general, deben proceder a formalizar tal cambio declase y modificar los artículos de los estatutos a los que ello afecte, otorgando la pertinente escritura pública quese debe inscribir en el Registro Mercantil (arts. 8, 9.2, 90, 91 y 92.2 LSC).

Este cambio de clase de acciones supone:

- Modificar los títulos representativos.- Practicar la anotación en el libro registro de acciones nominativas o, en su caso, en el libro registro de socios.



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- Modificar los estatutos sociales.- Otorgar la escritura pública correspondiente en la que conste la modificación de los estatutos debido al

cambio de clase de las acciones o participaciones sociales. Esta escritura no podrá ser inscrita en el RegistroMercantil si no se aporta certificación del registro administrativo en el que conste que esta modificación en elcapital social no afecta a la calificación de la sociedad como laboral.

Sección 1. CIRCULACIÓN DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES

5-129 Restricciones a la circulación de acciones y participaciones de las sociedadeslaborales

La circulación de las acciones o participaciones sociales está legalmente restringida. Así, tanto para la trans-misión ínter vivos como para la transmisión mortis causa, se exigen una serie de requisitos (notificaciones, plazos,etc.), todos ellos incardinados en un complejo procedimiento que tiene por objeto garantizar el derecho deadquisición preferente de los restantes socios.

La transmisión de acciones y participaciones de clase laboral no es, para nada, libre. Así, al contrario, el socioque desee vender sus acciones o participaciones deberá comunicarlo a la sociedad para que las acciones puedanser ofrecidas con el complejo orden de prelación que se establece:

1.º Trabajadores con contrato indefinido no socios.2.º Trabajadores con contrato indefinido socios.3.º Socios de clase general, con cambio de clase forzoso.4.º Trabajadores sin contrato indefinido, con cambio de clase forzoso.5.º Sociedad y, por tanto, autocartera, sin cambio de clase.

5-130 Transmisión inter vivos de acciones o participaciones de sociedades laboralesEl titular de acciones o participaciones sociales pertenecientes a la clase laboral, que se proponga transmitirla totalidad o parte de dichas acciones o participaciones a persona que no ostente la condición de trabajador dela sociedad con contrato por tiempo indefinido, debe cumplir con las obligaciones inherentes al siguiente pro-ceso:

- Comunicar por escrito su intención de transmitir al órgano de administración de la sociedad haciendo cons-tar:

a) El número y características de las acciones o participaciones que pretende transmitir.b) La identidad del adquirente.c) El precio.

d) Las demás condiciones de la transmisión.El procedimiento comienza, por tanto, con la comunicación a la sociedad de la intención de transmitir, por

parte del titular, acciones o participaciones de clase laboral. Esta comunicación no debe realizarse cuando estapersona pretenda transmitir total o parcialmente sus acciones o participaciones de clase laboral a un trabajadorde la sociedad con contrato por tiempo indefinido, porque las transmisiones en este último caso son libres.

La comunicación debe realizarse por escrito y, además, es necesario que se haga de un modo que asegure surecepción por los destinatarios. Deberá utilizarse, pues, un medio fehaciente de notificación que permita dejarconstancia cierta de que ésta se ha producido y de su fecha, lo que lleva aconsejar como mejor medio decomunicación al que utiliza la vía notarial.

La comunicación del socio tiene el carácter de oferta irrevocable:

- El órgano de administración de la sociedad lo notificará a los trabajadores no socios con contrato indefinidoen el plazo de 15 días, a contar desde la fecha de recepción de la comunicación.- Los trabajadores contratados por tiempo indefinido que no sean socios, podrán adquirirlas dentro del mes

siguiente a la notificación.


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- En caso de falta de ejercicio del derecho de adquisición preferente, el órgano de administración de la sociedadnotificará la propuesta de transmisión a los trabajadores socios, quienes podrán optar a la compra dentro delmes siguiente a la recepción de la notificación indicada.

- En caso de falta de ejercicio del derecho de adquisición preferente por los trabajadores socios, el órgano deadministración de la sociedad notificará la propuesta de transmisión a los titulares de acciones o participaciones

de la clase general y, en su caso, al resto de los trabajadores sin contrato de trabajo por tiempo indefinido,quienes podrán optar a la compra, por ese orden, dentro de sucesivos períodos de 15 días posteriores a la re-cepción de las notificaciones.

- Cuando sean varias las personas que ejerciten el derecho de adquisición preferente, las acciones o partici-paciones sociales se repartirán entre todos ellos por igual. Las acciones o participaciones pueden ser adquiridaspor beneficiarios distintos pertenecientes a diversos grupos con derecho de adquisición preferente sucesivo. Paraello, cada uno de los "Pre-establecidos", dentro de su grupo respectivo, deberá ir manifestando el número deacciones o participaciones que está dispuesto a adquirir.

ATENCIÓN: En caso de que ningún socio o trabajador haya ejercitado el derecho de adquisición preferente,las acciones o participaciones podrán ser adquiridas por la sociedad, dentro del mes siguiente a contar desde eldía en que hubiera finalizado el plazo de 15 días reconocido a los titulares de acciones o participaciones de laclase general y al resto de los trabajadores sin contrato de trabajo por tiempo indefinido, para ejercer el derechode suscripción preferente.

- Transcurridos 6 meses a contar desde la comunicación del propósito de transmisión del socio sin que nadiehubiese ejercitado su derecho de adquisición preferente, quedará libre el vendedor para transmitir las accionesy participaciones de su titularidad. Si el socio no procede a la venta de las mismas en el plazo de 4 meses, deberáiniciar de nuevo el proceso descrito.

- El titular de acciones o participaciones sociales pertenecientes a la clase general, que se proponga transmitirla totalidad o parte de dichas acciones o participaciones a personas que no ostenten en la sociedad la condiciónde socio trabajador, estará sometido al procedimiento descrito, salvo que la notificación del órgano de admi-nistración comenzara por los socios trabajadores.

Finalmente, las sociedades laborales deben comunicar, dentro de los tres primeros meses del ejercicio eco-

nómico, al Registro Administrativo de Sociedades Laborales las transmisiones de acciones o participacionessociales que se hubieran producido, mediante certificación de los asientos practicados en dicho período detiempo en el libro-registro de acciones nominativas o en el libro de socios.

En principio, el precio de las acciones o participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de laoperación serán las convenidas y comunicadas al órgano de administración por el socio transmitente.

Sin embargo, si la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito,el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes o, en su defecto, el valor razonable delas mismas el día en que se hubiese comunicado al órgano de administración de la sociedad, el propósito detransmitir. Se entiende por valor razonable el que determine un auditor de cuentas distinto al auditor de lasociedad, designado a este efecto por los administradores.

Los gastos del auditor corren a cargo de la sociedad. El valor razonable que se fije será válido para todas lasenajenaciones que tengan lugar dentro de cada ejercicio.

Si en las enajenaciones siguientes durante el mismo ejercicio, el transmitente o adquirente no aceptasen talvalor razonable se podrá practicar nueva valoración a su costa.

ATENCIÓN: La incorporación a los estatutos de cláusulas estatutarias que prohíban la transmisión voluntariade las acciones o participaciones sociales por actos ínter vivos exige el consentimiento de todos los socios y sóloserán válidas si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento.

Los estatutos pueden impedir la transmisión voluntaria de las acciones o participaciones por actos inter vivos,o el ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a 5 años a contar desde laconstitución de la sociedad, o para las acciones y participaciones procedentes de una ampliación de capital,desde el otorgamiento de la escritura pública.

En caso de extinción de la relación laboral del socio trabajador, éste debe ofrecer la adquisición de las accioneso participaciones conforme a lo descrito en el procedimiento de transmisión ínter vivos y, si nadie ejercita elderecho de adquisición preferente conservará la cualidad de socio de la clase general.



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Habiendo quienes deseen adquirir tales acciones o participaciones sociales y cuando el socio con relaciónlaboral extinguida y requerido notarialmente para ello no proceda en el plazo de un mes a formalizar la venta,podrá ser ésta otorgada por el órgano de administración y por el valor real, consignado a disposición de aquél,bien judicialmente, bien en la Caja General de Depósitos o en el Banco de España (Ver comentario relaciona-do 4-89 y ss.).

5-131 Transmisión mortis causa de acciones o participaciones de sociedades laboralesLa adquisición de alguna acción o participación social por sucesión hereditaria confiere al adquirente, ya sea

heredero o legatario del fallecido, la condición de socio.

El heredero o legatario no tiene por qué tener la condición de socio trabajador con relación laboral de duraciónindefinida por lo que si mediante la sucesión adquiere acciones o participaciones de la clase laboral se deberáproceder a su cambio a la clase general. Esta será la regla de aplicación general salvo que en los estatutos socialesse establezca el derecho de adquisición preferente para los casos de muerte del socio trabajador (art. 11 LSL).

ATENCIÓN: Este derecho se ejercitará por el valor real que tengan tales acciones o participaciones el día delfallecimiento del socio y se pagará al contado, habiendo de ejercitarse en el plazo de 4 meses, a contar desde la

comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria.

El procedimiento para el rescate se inicia con la oferta de los administradores a cada uno de los grupos de"pre-establecidos", quienes tendrán la ocasión de manifestar su intención de adquirir en el plazo de un mes o,según los casos, de quince días desde la recepción de la notificación. El problema reside en cómo compatibilizarlos diversos plazos indicados con el plazo máximo de cuatro meses dentro del cual debe haber sido efectuadoel derecho de adquisición ya que, de otro modo, el heredero o legatario deviene titular inatacable de las accioneso participaciones laborales. Para solucionar esta incongruencia legal, lo mejor será acortar, por vía estatutaria,los plazos establecidos en la Ley para el caso de las transmisiones mortis causa, adaptándolos de este modo almáximo legal indicado.

El plazo de cuatro meses empieza a contar el día de la comunicación por el heredero a la sociedad de laadquisición hereditaria. Por lo general, la comunicación coincidirá con la solicitud de inscripción en el LibroRegistro de Socios, aunque nada impide que sea una comunicación específica para poner en conocimiento dela sociedad la herencia o legado de las acciones o participaciones. Es decir, y mientras no se resuelva sobre laadquisición, se producirá la suspensión de la inscripción de la adquisición por el heredero o el legatario y delconsiguiente ejercicio de los derechos de socio.

El precio a pagar por las acciones o participaciones adquiridas es el valor real que tuvieran el día de falleci-miento del socio. El valor será el que determine un auditor de cuentas, distinto del auditor de la sociedad,designado a este efecto por los administradores. Igualmente, se ha de recordar que si se ha fijado el valor realcomo consecuencia de una transmisión mortis causa, este valor servirá para todas las transmisiones por causade muerte siguientes durante el mismo ejercicio anual. Si el transmitente o el adquirente no aceptasen este valorreal, se puede practicar una nueva valoración a su costa.

El pago deberá efectuarse al contado, es decir, en metálico.No puede ejercerse el derecho hereditario de adquisición preferente si el heredero o legatario es tra

derecho mercantil2

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