derecho mercantil; la empresa

Melanie Nogué Fructuoso Derecho Empresarial; Derecho mercantil

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TEMA 8 · LA EMPRESA

La empresa es un organismo que desarrolla actividades económicas. Sobre ellas

recaen los más diversos negocios jurídicos: son vendidas, arrendadas, heredadas… y es

necesario saber sobre qué recaen estos negocios para saber que disciplina jurídica

aplicar. Es por ello, que desde la Constitución de 1978, podemos definir a la empresa

como:

“específica modalidad de riqueza productiva que nace de la iniciativa creadora del

empresario, de la proyección patrimonial de su labor organizadora de los distintos factores de

producción y de la actividad que desarrolla en el mercado a través del establecimiento mercantil”

1. NEGOCIOS JURÍDICOS SOBRE LA EMPRESA

En todo el conjunto de negocios jurídicos de la empresa, no existe un concepto

jurídico cabal de empresa, y ello plantea problemas prácticos relativos al contenido y

ejecución de éstos.

Para resolver esto, es necesario conjugar las normas mercantiles y civiles

aplicables con la finalidad que quieran los contratantes. Es decir, el Derecho mercantil

entra en los negocios jurídicos de la empresa. El más común de éstos es la

compraventa.

Este negocio jurídico NO está regulado por legislación mercantil, sino sólo por

civil. Entonces se basa en la negociación. Además es complejo porque se debe comprar

y vender la empresa como una organización.

1.1. COMPRAVENTA DE LA EMPRESA

Es el negocio arquetípico de transmisión inter vivos de la empresa. No obstante, no

hay ningún texto legal que regule de modo global y sistemático la compraventa de

ésta. Se puede definir como:

“contrato por cuya virtud un contratante se obliga a transmitir a otro, a cambio de un

precio, la titularidad de la empresa”

El objeto, es decir, la empresa, se podrá reputar existente cuando se trate de un

conjunto organizado de elementos en funcionamiento. Es por ello que su contenido

obligacional es muy complejo.

Dicho contrato no es formal, no obstante es aconsejable hacerlo en escritura pública y

añadir un inventario comprensivo de los elementos vendidos.


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a. Obligaciones del comprador y del vendedor

El comprador solo está obligado, en primera instancia en dar el precio pactado. En

cambio el vendedor a parte de obligarse a entregar la cosa vendida, asume

obligaciones de hacer (colaborar con el comprador) y de no hacer (no desarrollar una

actividad competitiva para el comprador) además es probable la transmisión de la

clientela.

La obligación supone la de entregar todos los elementos que integran la empresa

(materiales e inmateriales):

i. Los bienes inmuebles serán transmitidos a través de la escritura pública y

su inscripción en el Registro de la Propiedad.

ii. Los bienes muebles se transmitirán mediante entrega material.

iii. Si el contrato incluye los derechos de propiedad industrial (se presume en

el caso de la marca), se transmitirán mediante la inscripción en el Registro

de la Oficina Española de Patentes y Marcas.

iv. Los créditos procedentes a la actividad empresarial serán transmitidos si

hay pacto expreso, y a falta de éste a través de las reglas de la cesión

ordinaria de créditos. Es decir, se deberá notificar al deudor del crédito

cedido.

v. Las deudas procedentes de la actividad empresarial pueden ser asumidas

por el comprador si tienen carácter contractual. Es decir, se requiere

consentimiento del acreedor, pues sino no quedará liberado el deudor.

i. Deudas salariales y ss responderá solidariamente el comprador

durante tres años.

ii. Deudas tributarias responderá solidariamente el comprador,

excepto si la empresa se encuentra en concurso de acreedores.

vi. Los contratos se transmiten, como normal general, mediante un acuerdo

tripartito.

vii. Los libros de contabilidad son imprescindibles para el comprador.

viii. La clientela: se puede transmitir pues puede tener una valía económica

interesante. El vendedor debe colaborar con el comprador: comunicación de

secretos… y no hacerle la competencia en los términos y durante el tiempo

precisos para que el comprador consolide su posición en el mercado.

Resumen de la compraventa (clase): existe una asunción de deudas en las que el

acreedor debe consentir. También encontramos la cesión de créditos, lo cual no se

requiere el consentimiento del deudor, pero se le debe notificar del nuevo acreedor, ya

que nos podríamos encontrar en la situación en la que el deudor pagara al viejo

acreedor y él queda liberado de la deuda.

Después de esto, está el entramado contractual, que, según la legislación mercantil

habrá una cesión íntegra y automática de dichos contratos, pero no de todos, sólo los

de los seguros, laborales…


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No obstante, los demás contratos como de suministros, arrendamientos, de marcas,

etc., se deben negociar y decidir si ceder o no.

Al final, tenemos las relaciones de hecho, que son los clientes. El interés de

transmisión de la empresa es también transmitir la clientela. No obstante para asegurar

que se transmiten verdaderamente los clientes, se pueden establecer cláusulas en el

contrato. Éstas se denominan “obligación de no competir”, se trata de una obligación

negativa y se tiene que especificar, para que sea lícita y conforme al Derecho de

competencia. Los tres límites que se deben marcar son: geográficos, temporales (tiempo

prudencial) y a la actividad (no se puede dedicar a la misma actividad o semejante).

El tiempo no está regulado pero se debe negociar.

2. LA COMPETENCIA

En un mercado, un conjunto de empresas independientes entre ellas, que ejercen la

misma actividad y compiten para atraer a los consumidores. Es decir, cada empresa

está sometida a la presión competitiva de las demás. Ello es una ventaja clara para los

consumidores, pues tienen precios reducidos, mejor calidad, mayor elección…

Entonces podemos hablar de la libre competencia, que se basa en la libertad de

elección tanto para el consumidor como para el productor. Ésta genera incentivos para

que las empresas obtengan una ventaja competitiva sobre otras mediante la reducción

de costos y la superioridad técnica. Todo ello implica que aumente la eficiencia de las

empresas para producir, pudiendo ofrecer precios menores y permitiendo que entren

en el mercado una mayor cantidad de consumidores. Principales ventajas de la

competencia:

- Aumenta el desarrollo económico.

- Ayuda a controlar la inflación.

- Reparto de los beneficios del mercado, y con ello se favorece la distribución de

la riqueza.

- Se favorece la innovación tecnológica a causa de la permanente lucha por el

cliente.

Las desventajas pueden ser:

- Si se dejara la competencia a su solo arbitrio se encaminaría a la conducta

contraria, la cual es no competir.

- El exceso de competencia puede llegar a afectar a la calidad de los servicios y

aspectos de seguridad. Pues, la empresa buscará el fin de vender más

productos, captar más clientes, etc. Y para conseguir este fin podría ser que

empezara a reducir costes en detrimento de la calidad o seguridad.


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- Puede invocar a una guerra de precios, la cual podría dar lugar a la destrucción

de la industria pues podrían fijar precios por debajo de los costes.

2.1. DERECHO A LA COMPETENCIA DESLEAL

La primera y principal fuente del Derecho de la competencia desleal es la Ley de

Competencia Desleal de 10/01/1991 (última modificación 30/12/09), que prohíbe los

actos de competencia desleal con la finalidad de proteger la institución de la

competencia en interés de todos los sujetos que participan en el mercado.

La finalidad de esta ley:

a. Define el reproche de deslealtad.

b. Prohíbe los actos de competencia desleal con la finalidad de proteger el interés

de todos los sujetos que participen en el mercado. Aquí entra el MODELO

SOCIAL (1991, se pasa del modelo corporativo a uno social, es decir, se pasó de

pensar por y para el empresario. El modelo social se interesa en todos los

sujetos del mercado)

En la actualidad existe un trío de intereses de relevancia jurídica para el Derecho de la

competencia desleal:

Deslealtad frente al competidor: denigración, comparación desleal.

Deslealtad frente al consumidor: confusión, engaño.

Deslealtad frente al mercado: violación de normas jurídicas. Usar por ejemplo

una ventaja competitiva que defrauda al mercado. (P.ej.: la guerra de los cavas,

en la que las empresas de Freixenet y Codorniu protagonizaba. Codorniu

vendía el cava antes de los 9 meses que debía reposar).

2.1.1. CLÁUSULA GENERAL DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL (ART.4)

Se usan cláusulas generales que funcionan como autorreguladoras del sistema.

Según esta cláusula general de la Ley de Competencia Desleal se reputa desleal todo

acto de competencia que resulte objetivamente (la intencionalidad del sujeto agente es

un extremo irrelevante) contrario a las exigencias de la buena fe (no interpretar de

forma subjetiva, sino objetiva, referida a la inexistencia en el mercado de abuso del

derecho a competir).

Ser contrario a la diligencia profesional.

Ser susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento

económico del consumidor medio o del miembro del grupo al que se dirija,


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impidiéndole adoptar una decisión económica con pleno conocimiento de

causa.

Asegura la adaptación de la ley a los nuevos actos de competencia desleal no

tipificados. Las acciones derivadas las encontramos en los artículos 32 al 36.

Artículo 4. Cláusula general.

1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a

las exigencias de la buena fe.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las

exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional

contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y

cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas

honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa

el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del

grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un

grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta Ley se entiende por comportamiento económico del

consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por

abstenerse de hacerlo en relación con:

a. La selección de una oferta u oferente.

b. La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en

qué condiciones contratarlo.

c. El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

d. La conservación del bien o servicio.

e. El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta Ley se entiende por distorsionar de manera

significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una

práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una

decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión

sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se

tendrá en cuenta al consumidor medio.

3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en

general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un

sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el

comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores

o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se


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refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de

comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del

miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica

publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de

las que no se pretenda una interpretación literal.

Artículo 32. Acciones.

1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán

ejercitarse las siguientes acciones:

1. Acción declarativa de deslealtad.

2. Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración

futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta

todavía no se ha puesto en práctica.

3. Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.

4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta

desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.

6. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta

desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u

otra de análogo contenido económico.

2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado

anterior, números 1 a 4, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al

demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando

los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una

declaración rectificadora.

Artículo 33. Legitimación activa.

1. Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos

intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la

conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el

artículo 32.1, 1 a 5

Frente a la publicidad ilícita está legitimada para el ejercicio de las acciones

previstas en el artículo 32.1, 1 a 5, cualquier persona física o jurídica que resulte

afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo.

La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la

conducta desleal podrá ejercitarse, igualmente, por los legitimados conforme a lo

previsto en el artículo 11.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l3-1991.html#a32


http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l1-2000.l1t1.html#a11


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La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular de la

posición jurídica violada.

2. Las acciones contempladas en el artículo 32.1, 1 a 4, podrán ejercitarse

además por las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de

intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros.

3. Ostentan legitimación activa para el ejercicio de las acciones previstas en el

artículo 32.1, 1 a 4, en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los

consumidores y usuarios:

a. El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes

de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en

materia de defensa de los consumidores y usuarios.

b. Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos

establecidos en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios o, en su caso, en la legislación autonómica en materia

de defensa de los consumidores y usuarios.

c. Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea

constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses

difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su

inclusión en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades

Europeas

4. El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de los

intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios.

Artículo 34. Legitimación pasiva.

1. Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier

persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su

realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse

contra el beneficiario del enriquecimiento.

2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros

colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones

previstas en el artículo 32.1, 1 a 4, deberán dirigirse contra el principal. Respecto a

las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo

dispuesto por el Derecho Civil.

Artículo 35. Prescripción.

Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el

transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado

tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en






http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l3-1991.html


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cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización

de la conducta.

La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos

o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto en el artículo 56

del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios y otras Leyes complementarias.

Artículo 36. Diligencias preliminares.

1. Quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal podrá solicitar

del juez la práctica de diligencias para la comprobación de aquellos hechos cuyo

conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio.

2. Tales diligencias se sustanciarán de acuerdo con lo previsto en los artículos

129 a 132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, y podrán extenderse a

todo el ámbito interno de la empresa.

2.1.2. LAS CLÁUSULAS ESPECIALES PROHIBITIVAS DE LA DESLEALTAD

Como aplicar la cláusula general es difícil para casos concretos, los legisladores

emplean cláusulas especiales, es decir, de la tipificación de actos. Los artículos son del

5 al 31.

Artículo 5. Actos de engaño.

1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información

falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o

pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su

comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes

aspectos:

a. La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b. Las características principales del bien o servicio, tales como su

disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus

accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su

entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus

especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que

pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características

esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

c. La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-2007.l1t5.html#a56



http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l11-1986.t13.html#a129

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l11-1986.t13.html#a129


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d. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de

la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el

contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el

empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o

una aprobación directa o indirecta.

e. El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con

respecto al precio.

f. La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la

modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto

posterior entre las partes aceptando tal modificación.

g. La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional

o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su

situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de

propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones

que haya recibido.

h. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste

pueda correr.

2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que

está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos

asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme

y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de

distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus

destinatarios.

Artículo 6. Actos de confusión.

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear

confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la

procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una

práctica.

Artículo 7. Omisiones engañosas.

1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para

que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento

económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información

que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento

adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no

resulte evidente por el contexto.


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2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el

apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en

cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de

comunicación utilizado.

Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o

de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en

cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o

profesional para transmitir la información necesaria por otros medios.

Artículo 8. Prácticas agresivas.

1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus

características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa,

mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad

de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por

consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.

A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición

de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin

usar fuerza física ni amenazar con su uso.

2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia

indebida se tendrán en cuenta:

a. El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia.

b. El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.

c. La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier

infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para

mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél

tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o

servicio.

d. Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados

impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee

ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner

fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador.

e. La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente,

no pueda ejercerse.

Artículo 9. Actos de denigración.

Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la

actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero


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que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas,

verdaderas y pertinentes.

En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por

objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras

circunstancias estrictamente personales del afectado.

Artículo 10. Actos de comparación.

La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión

explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes

requisitos:

a. Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o

satisfacer las mismas necesidades.

b. La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características

esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios,

entre las cuales podrá incluirse el precio.

c. En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o

indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional

garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la

misma denominación.

d. No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a

los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.

e. La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12

y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación

ajena.

Artículo 11. Actos de imitación.

1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas

es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.

2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal

cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores

respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el

esfuerzo ajeno.

La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento

de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las

prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando

dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su







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afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse

una respuesta natural del mercado.

Artículo 12. Explotación de la reputación ajena.

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno,

de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro

en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de

denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera

procedencia del producto o de expresiones tales como modelos, sistema, tipo, clase y

similares.

Artículo 13. Violación de secretos.

1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su

titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a

los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o

ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado

siguiente o en el artículo 14.

2. Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por

medio de espionaje o procedimiento análogo.

3. La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados

anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2.

No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener

provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.

Artículo 14. Inducción a la infracción contractual.

1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y

demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con

los competidores.

2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en

beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará

desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un

secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el

engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

Artículo 15. Violación de normas.

1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva

adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.




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2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas

jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal

la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad

con lo previsto en la legislación sobre extranjería.

Artículo 16. Discriminación y dependencia económica.

1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás

condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada.

2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de

dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o

proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su

actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos

o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas

adicionales que no se conceden a compradores similares.

3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:

a. La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial

establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una

antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos

graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.

b. La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de

precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos

adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el

contrato de suministro que se tenga pactado.

Artículo 17. Venta a pérdida.

1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de

precios es libre.

2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se

reputará desleal en los siguientes casos:

a. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del

nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.

b. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un

establecimiento ajeno.

c. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un

competidor o grupo de competidores del mercado.



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Artículo 18. Publicidad ilícita.

La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará

desleal.

CAPÍTULO III.

PRÁCTICAS COMERCIALES CON LOS CONSUMIDORES O USUARIOS

Artículo 19. Prácticas comerciales desleales con los consumidores.

1. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 19 y 20 del texto refundido de

la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes

complementarias, únicamente tendrán la consideración de prácticas comerciales

desleales con los consumidores y usuarios, las previstas en este capítulo y en los

artículos 4, 5, 7 y 8 de esta Ley.

2. Las prácticas comerciales reguladas en los artículos 21 a 31, ambos inclusive,

son en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales con los

consumidores.

Artículo 20. Practicas engañosas por confusión para los consumidores.

En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquéllas

prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y

teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido

el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas,

nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean

susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios.

Artículo 21. Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de

calidad.

1. Se reputan desleales por engañosas, las prácticas comerciales que afirmen sin ser

cierto:

a. Que el empresario o profesional está adherido a un código de conducta.

b. Que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organismo

público o cualquier otro tipo de acreditación.

c. Que un empresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un bien o

servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo público

o privado, o hacer esa afirmación sin cumplir las condiciones de la

aprobación, aceptación o autorización.

2. La exhibición de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo

equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorización, es igualmente, en todo caso,

una práctica comercial desleal por engañosa.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l34-1988.html











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Artículo 22. Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas.

Se considera desleal por engañoso:

1. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sin

revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario o

profesional que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarán

disponibles al precio ofertado durante un período suficiente y en cantidades

razonables, teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la

publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate.

2. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado

para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente,

negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes

de suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable,

enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o

desprestigiarlo.

3. Las prácticas comerciales relativas a las ventas en liquidación cuando sea

incierto que el empresario o profesional se encuentre en alguno de los

supuestos previstos en el artículo 30.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de

Ordenación del Comercio Minorista o que, en cualquier otro supuesto, afirmen

que el empresario o profesional está a punto de cesar en sus actividades o de

trasladarse sin que vaya a hacerlo.

4. Las prácticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma automática, o en

un concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y

valor equivalente.

5. Describir un bien o servicio como gratuito, regalo, sin gastos o cualquier fórmula

equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier

concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la

recogida del producto o del pago por la entrega de éste.

6. Crear la impresión falsa, incluso mediante el uso de prácticas agresivas, de que

el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un premio o

cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en

realidad:

a. No existe tal premio o ventaja equivalente.

b. O la realización del acto relacionado con la obtención del premio o

ventaja equivalente está sujeto a la obligación, por parte del consumidor

o usuario, de efectuar un pago o incurrir en un gasto.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l7-1996.t2.html#a30



16

Artículo 23. Practicas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o

servicios, su disponibilidad y los servicios posventa.

Se reputa desleal, por engañoso:

1. Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o servicio puede

ser comercializado legalmente no siendo cierto.

2. Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de premios en

juegos de azar.

3. Proclamar, falsamente, que un bien o servicio puede curar enfermedades,

disfunciones o malformaciones.

4. Afirmar, no siendo cierto, que el bien o servicio sólo estará disponible durante

un período de tiempo muy limitado o que sólo estará disponible en

determinadas condiciones durante un período de tiempo muy limitado a fin de

inducir al consumidor o usuario a tomar una decisión inmediata, privándole así

de la oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su elección con el debido

conocimiento de causa.

5. Comprometerse a proporcionar un servicio posventa a los consumidores o

usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que

este servicio estará disponible no es el utilizado en la operación comercial.

6. Crear la impresión falsa de que el servicio posventa del bien o servicio

promocionado está disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el

que se ha contratado su suministro.

Artículo 24. Prácticas de venta piramidal.

Se considera desleal por engañoso, en cualquier circunstancia, crear, dirigir o

promocionar un plan de venta piramidal en el que el consumidor o usuario realice una

contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada

fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de

la venta o suministro de bienes o servicios.

Artículo 25. Prácticas engañosas por confusión.

Se reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio similar al

comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera

deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este

empresario o profesional, no siendo cierto.

Artículo 26. Prácticas comerciales encubiertas.

Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de

comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el

empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado


17

en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el

consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario.

Artículo 27. Otras prácticas engañosas.

Igualmente se consideran desleales por engañosas las prácticas que:

1. Presenten los derechos que otorga la legislación a los consumidores o usuarios

como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario o

profesional.

2. Realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensión

del peligro que supondría para la seguridad personal del consumidor y usuario

o de su familia, el hecho de que el consumidor o usuario no contrate el bien o

servicio.

3. Transmitan información inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o

sobre la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intención de inducir

al consumidor o usuario a contratarlo en condiciones menos favorables que las

condiciones normales de mercado.

4. Incluyan en la documentación de comercialización una factura o un documento

similar de pago que dé al consumidor o usuario la impresión de que ya ha

contratado el bien o servicio comercializado, sin que éste lo haya solicitado.

5. Afirmen de forma fraudulenta o creen la impresión falsa de que un empresario

o profesional no actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, o

presentarse de forma fraudulenta como un consumidor o usuario.

Artículo 28. Prácticas agresivas por coacción.

Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al

consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o

profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado,

salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal.

Artículo 29. Prácticas agresivas por acoso.

1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio del

consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional

abandone su casa o no vuelva a personarse en ella.

2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por

teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en

las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir

una obligación contractual.


18

El empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas

que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo

propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.

Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su

oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por

vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono

identificable.

Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa

vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la

información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o

usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.

Artículo 30. Prácticas agresivas en relación con los menores.

Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación directa

a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u

otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados.

Artículo 31. Otras prácticas agresivas.

Se considera desleal por agresivo:

1. Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero

perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato

de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente

necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe

de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la

correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.

2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o

servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el

consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o

servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la

legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y

usuarios.

3. Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento

del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no

contrata el bien o servicio


19

2.2. EL DERECHO A LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

La norma básica es la Ley de Defensa de la Competencia. A través de ella se vela

para que siga adelante el derecho constitucional a la libertad de empresa, que

encuentra en la libertad de competencia su contenido esencial. Con ello se establecen

tres controles:

a. Control de los comportamientos anticompetitivos, orientado a la

represión o sanción de las conductas empresariales contrarias a la libre

competencia.

b. Control de las estructuras del mercado, para evitar la formación de

concentraciones económicas que puedan resultar peligrosas para el

mantenimiento de una competencia eficaz.

c. Que haya una mínima competencia la cual provoca eficiencia en el

mercado. Prohíbe los abusos en éste por acuerdos entre empresas…

Está regulado por tres vías:

i. Derecho comunitario de la competencia.

ii. Derecho nacional de la competencia.

iii. CCAA competencia ejecutiva.

El primero y el segundo serán lo más parecidos posible. Si uno cambia el otro se

ve obligado a cambiar (por el principio de supremacía).

El tercero es competencia ejecutiva porque el Derecho mercantil es competencia

exclusiva del Estado.

No solo con conocimientos jurídicos se pueden solucionar los problemas

relacionados con la competencia. Es por ello que se necesitan también conocimientos

económicos, políticos…

2.2.1. ESTRUCTURA DE LA LEY

Está formada por:

1. Control de conductas anticompetitivas: artículo 1 (= artículo 101.1 Derecho

comunitario) y artículo 2 (=102 D. comunitario).

a. Conductas colusorias (art. 1): por ejemplo serían aquellas cláusulas en

contratos en los que las dos empresas pactan algo a larga duración y con

ello impiden la entrada de otras empresas. O bien un contrato de

compraventa en la cláusula de no hacer competencia y el comprador

estableciera 10 años.

b. Abuso de posición dominante (art. 2)


20

2. Control de estructuras del mercado: art. 8. Determina control en

concentraciones económicas en las cuales cuando se fusionan dos empresas (o

más) si son muy importantes y con dicha fusión sobrepasa el 30% de la cuota de

mercado deberá ser aprobado por la CNC. Con ello se estructura el mercado.

Si esto sucede a nivel internacional, la institución que se encarga es la Comisión

de Defensa de la Libre Competencia.

La CNC puede o no otorgar la autorización según cuestiones económicas,

políticas y jurídicas.

3. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Acoge bienes inmateriales cuya protección específica se funda en su natural

vinculación al tráfico empresarial. Esto es necesario paras garantizar el progreso

técnico y la configuración de un adecuado marco de competencia libre y leal. Tenemos:

La patente de invención.

El modelo de utilidad: explotar de forma exclusiva una invención la cual de al

objeto una configuración de ventaja para su uso o fabricación.

El diseño industrial.

La marca.

El nombre comercial.

Otros: la propiedad intelectual: programas de pc, bases de datos, etc…

3.1. LA TUTELA DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LOS PRODUCTOS: LA MARCA

Según el artículo 4 de la LM, la marca es todo signo susceptible de representación

gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una

empresa de las otras.

Son medios distintivos a los que recurre el empresario para darse a conocer. Hay que

diferenciar entre el nombre comercial, regulado por el artículo 87 de la LM y las marcas

que están reguladas por los demás artículos.

Funciones:

a. Económicas:

a. Atributiva de calidad a los productos.

b. Condensadora o catalizadora de goodwill empresarial de la persona que

utiliza para distinguir sus productos con ellas.


21

c. Publicitaria. En cuanto es un signo distintivo por excelencia, la marca

posee por sí misma una capacidad publicitaria tanto económicamente

relevante como digna de protección jurídica.

Clasificación según su configuración (art. 4.2 LM):

i. Marcas denominativas: el signo distintivo está formado por palabras o

combinaciones de palabras, que sirven para identificar personas físicas o

jurídicas. Puede ser cualquier idioma.

j. Marcas gráficas: el signo distintivo está formado por imágenes, figuras,

símbolos o gráficos, bien sean uno o varios.

k. Marcas tridimensionales: compuestas por el mero envoltorio o envase.

l. Marcas mixtas: combinación de marca denominativa, gráfica y

tridimensional.

m. Marcas sonoras.

Clasificación según el objeto designado:

i. Marcas de producto.

ii. Marcas de servicio: para distinguir la peculiar actividad que los

empresarios del sector prestan en relación con la mera circulación de los

bienes, en particular, y la riqueza, en general.

iii. Marcas industriales: usadas por los fabricantes.

iv. Marcas comerciales: las que pueden utilizar los distribuidores al por mayor

o los comerciantes minoristas para distinguir los productos que son

COMERCIALIZADOS por ellos.

Por su difusión, encontramos a las marcas notorias y renombradas. Sus fundamentos

los encontramos en textos jurídicos internacionales (y no nacionales).

La marca notoria es la que resulta, para una determinada clase de productos, ser

notoriamente conocida por los consumidores de un país aun sin estar allí registrada, de

modo que su empleo por una persona diferente al titular puede evocar forzosamente

en el comprador el producto de la marca notoria. Es decir, son conocidas por el público

del sector pertinente.

La marca renombrada por su prestigio empresarias de los productos que designa, no

puede ser usada en otra clase de productos por persona distinta. Es decir, son

conocidas por el público en general.

3.1.1. OBJETO: CONTENIDO Y PROHIBICIONES


22

El objeto de la marca es el signo distintivo que señala a los productos en cuestión. Este

derecho de uso exclusivo lo concede la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM).

En un principio existe libertad para el empresario para elegir un determinado signo

distintivo para sus productos. No obstante ha de respetar una serie de límites

establecidos por la LM. Dichas prohibiciones pueden ser absolutas o relativas:

I. Absolutas: es una prohibición absoluta el hecho de que se quiera

registrar una marca olfativa. Tampoco se puede registrar las

características del producto como marca.

Artículo 5. Prohibiciones absolutas.

1. No podrán registrarse como marca los signos siguientes:

a. Los que no puedan constituir marca por no ser conformes al artículo 4.1 de la

presente Ley.

b. Los que carezcan de carácter distintivo.

c. Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan

servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino,

el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la

prestación del servicio u otras características del producto o del servicio.

d. Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan

convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el

lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio.

e. Los constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del

propio producto o por la forma del producto necesaria para obtener un

resultado técnico, o por la forma que da un valor sustancial al producto.

f. Los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres.

g. Los que puedan inducir al público a error, por ejemplo sobre la naturaleza, la

calidad o la procedencia geográfica del producto o servicio.

h. Los que aplicados a identificar vinos o bebidas espirituosas contengan o

consistan en indicaciones de procedencia geográfica que identifiquen vinos o

bebidas espirituosas que no tengan esa procedencia, incluso cuando se indique

el verdadero origen del producto o se utilice la indicación geográfica traducida

o acompañada de expresiones tales como clase, tipo, estilo, imitación u otras

análogas.




23

i. Los que reproduzcan o imiten el escudo, la bandera, las condecoraciones y

otros emblemas de España, sus Comunidades Autónomas, sus municipios,

provincias u otras entidades locales, a menos que medie la debida autorización.

j. Los que no hayan sido autorizados por las autoridades competentes y deban ser

denegados en virtud del artículo 6 ter del Convenio de París.

k. Los que incluyan insignias, emblemas o escudos distintos de los contemplados

en el artículo 6 ter del Convenio de París y que sean de interés público, salvo

que su registro sea autorizado por la autoridad competente.

2. Lo dispuesto en las letras b, c y d del apartado 1 no se aplicará cuando la marca haya

adquirido, para los productos o servicios para los cuales se solicite el registro, un

carácter distintivo como consecuencia del uso que se hubiera hecho de la misma.

3. Podrá ser registrada como marca la conjunción de varios signos de los mencionados

en las letras b, c y d del apartado 1, siempre que dicha conjunción tenga la distintividad

requerida por el apartado 1 del artículo 4 de la presente Ley.

II. Relativas:

Artículo 6. Marcas anteriores.

1. No podrán registrarse como marcas los signos:

a. Que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos.

b. Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior.

2. Por marcas anteriores se entenderá a los efectos del apartado 1:

a. Las marcas registradas cuya solicitud de registro tenga una fecha de presentación o de prioridad anterior a la de la solicitud objeto de examen, y que pertenezcan a las siguientes categorías:

i. Marcas españolas; ii. Marcas que hayan sido objeto de un registro internacional que surta

efectos en España; iii. Marcas comunitarias.

b. Las marcas comunitarias registradas que, con arreglo a su Reglamento, reivindiquen válidamente la antigüedad de una de las marcas mencionadas en los puntos i y ii de la letra a, aun cuando esta última marca haya sido objeto de renuncia o se haya extinguido.

c. Las solicitudes de marca a las que hacen referencia las letras a y b, a condición de que sean finalmente registradas.



24

d. Las marcas no registradas que en la fecha de presentación o prioridad de la solicitud de la marca en examen sean notoriamente conocidas en España en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de París.

El encargado de examinar las prohibiciones absolutas es la OEPM. Si no incurre a prohibición, publicará en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial.

En cambio, en el caso de prohibiciones relativas, no lo examina la OEPM, sino que lo

deja a los terceros, los cuales si ven alguna nueva empresa que tiene nombre/signo

parecido al suyo deben oponerse al registro. Para estar al día deben tener un agente

con cartera de marcas.

Si la nueva empresa consigue registrarse sin opositor, y luego sí que existe éste, y se da

cuenta del nuevo empresario con marca parecida deberá presenta una demanda.

Si un signo es parecido a otro pero se dedica a otro ámbito sí que se puede registrar,

siempre y cuando la marca original no sea de renombre. Si fuera así no se podría

realizar el registro pues podría suponer un desprestigio para la primera marca.

3.1.2. ADQUISICIÓN DE LA MARCA

Se adquiere exclusivamente mediante su concesión a través de la OEPM. La duración

de la concesión de la marca es de 10 años y puede ser objeto de indefinido número de

renovaciones

3.1.3. DERECHOS DEL TITULAR: DERECHO DE EXCLUSIVA

Como establece el artículo 34 LM, el registro de la marca confiere a su titular el derecho

exclusivo de utilizarla en el tráfico económico. Este es el contenido positivo, pues solo

lo puede disfrutar el creador. En cambio también existe el contenido negativo y es el

que dice que no se pueden beneficiar terceros no autorizados.

3.1.4. OBLIG

ACION

ES DEL

TITULA

R

El titular tiene la

obligación del uso de

la marca. Esto se

debe verificar a los 5

años después de

Contenido positivo y negativo

Prohibiciones absolutas y relativas

(art. 5 y 6)

Acciones de violación; Derecho

de marca art. 40 y ss MARCA

Inscripción OEPM art. 11 y

ss

Plazo de 10 años prorrogable. Art.

31

Derecho de exlusiva art.

34


25

haberla registrado. Además debe pagar unas tasas, por el registro y mantenimiento

(pago quinquenal).

TEMA 9 · EL EMPRESARIO

Es la persona física o jurídica en nombre de la cual se desarrolla profesionalmente

una actividad económica organizada dirigida al mercado. Podemos distinguir entre:

Público y privado: si la iniciativa está controlada por la Administración será

público.

Individual y social: social será cuando la empresa sea ejercida por varias

personas, normalmente constituyen una S.L., y suelen ser fundaciones como

por ejemplo cajas de ahorros.

Civil y mercantil: los mercantiles estarán sujetos al estatuto del empresario

mercantil. Serán civiles aquellos que se dediquen a actividades económicas no

mercantiles como la agricultura, la ganadería, la pesca, artesanía, etc.

Grandes, pequeños y medianos empresarios.

1. EL ESTATUTO DEL EMPRESARIO MERCANTIL

Los empresarios mercantiles están sujetos a un específico régimen profesional en

defensa de la seguridad del tráfico económico. Estos aspectos están generalizados y se

extienden tanto a empresarios civiles como mercantiles e incluso a empresarios

públicos. El contenido básico es:

a. Obligación de llevar una contabilidad.

b. Facultad o obligación de inscribirse en el Registro mercantil.

c. Sujeción a un procedimiento de ejecución colectiva en la hipótesis de

insolvencia (Ley Concursal, que se aplica a cualquier deudor, sea o no

empresario excepto a las Administraciones. Es lo que se llama

“mercantilización de lo civil” o bien “generalización de lo mercantil”).

2. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL


26

La persona física adquirirá la condición de empresario si:

Tiene la capacidad de obrar para adquirir dicha condición. El Ccom exige la

mayoría de edad y libre disposición de sus bienes.

Desarrollar una actividad económica, organizada y dirigida al mercado, de

manera continuada y duradera.

Asumir los derechos, las obligaciones y las responsabilidades derivadas de su

actividad económica.

3. LA CONTABILIDAD DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

Todo empresario está obligado a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su

actividad económica. En Derecho contable se distinguen dos grupos de normas:

I. La contabilidad formal:

a. Mínimo dos libros; Libro inventario y de cuentas anuales y Libro diario.

b. Libros legalizados en el Registro mercantil antes o después de practicar

los asientos.

c. Deben llevarse por orden de fechas, sin espacios en blanco ni

tachaduras.

d. Conservación de los libros durante 6 años después del último asiento.

e. Se pueden usar como medios de prueba.

f. Son documentos privados.

II. La contabilidad material:

a. Cuentas anuales: balance, cuenta de pérdidas y ganancias, cambios de

estado del patrimonio neto del ejercicio, estado de flujos de efectivo y la

memoria.

i. Con ello, la contabilidad muestra una imagen fiel.

ii. Principios de realidad, claridad, unidad, continuidad y el de

prudencia valorativa.

iii. Firmadas por el empresario.

iv. Irregularidades: responsabilidad penal.

b. Objeto de armonización internacional mediante normas internacionales

de contabilidad (NIC y NIIF).

c. SA, SL y SCom que sobrepasen unos niveles de actividad económica

deberán auditar sus cuentas.

i. Una vez aprobadas, deben depositar las cuentas anuales en el

Registro mercantil de su domicilio social. Sino, conlleva

sanciones.


27

4. EL REGISTRO MERCANTIL

Instrumento de publicidad legal creado para dar seguridad al ejercicio de

actividades económicas. Es un conjunto de oficinas, dependientes del Ministerio de

Justicia que radican en las capitales de provincia. La sede se encuentra en Madrid.

Da seguridad jurídica pues cualquiera que vaya puede consultarlo y además de

exacto hace que se disminuyan los costes de información; los que habrían si no

existiera.

Es un registro público, cualquier interesado puede ir a pedir información,

solicitando una nota simple o un certificado (publicidad formal).

Es limitado en cuanto a los sujetos (art. 81 RRM) y actos inscribibles. Como regla

tienen acceso al Registro los empresarios mercantiles individuales, las sociedades

mercantiles y las entidades de crédito y de seguros. La inscripción es voluntaria para el

empresario individual (excepto los navieros). El empresario individual que no se

inscriba no podrá gozar de los efectos de ésta, pero sí legalizar sus libros contables.

La regulación aplicable se compone de:

Artículos 16-24 Ccom (ES LEY)

Reglamento del Registro Mercantil (RRM) de 1996. Su relación con el punto

anterior es de jerarquía normativa inferior.

Los actos inscribibles son todos aquellos realizados por los empresarios que sean

legal y reglamentariamente establecidos (art. 81.2 RRM)

FUNCIONES DE LOS REGISTROS (publicidad registral):

Registro mercantil central:

o Sección de denominaciones sociales: aquí es dónde se establece el

nombre de la empresa. Debemos tener la certificación negativa, es

decir, el visto bueno. Es el único que la puede expedir.

o Publicación en el BORME: de toda la información recogida de los

registros mercantiles territoriales.

Registros mercantiles territoriales:

o Nombramiento de auditores: p.ej.: una PYME que no tiene auditor

propio pero precisa de uno para tasar el valor de las

participaciones/acciones, o bien por un cambio del objeto social

(modificación de Estatutos).

En el caso de tasar las acciones sucede cuando la empresa (PYME)

cambia de objeto social y hay un socio que no está de acuerdo


28

(minoritario) pero no puede vender las acciones. El auditor tasará

éstas y la propia empresa la abonará a dicho socio el importe

o Legalización de los libros obligatorios.

o Nombramiento de expertos independientes: se produce esa

necesidad cuando frente a una sociedad de capital, sobre todo una

S.A., presenta como capital una aportación no dineraria. Entonces se

requerirá la función de expertos independientes para valorar dichos

objetos. Esto sirve para evitar la sobrevaloración.

En cambio, en las S.L. no es obligatorio someter a las aportaciones no

dinerarias a control, pues es una opción potestativa. No obstante, si

sobrevalorara y sale a la luz existe un artículo sancionador (no

equitativo para los miembros de la S.L.).

o Publicidad económico-financiera: las cuentas anuales se deben

publicar de forma anual. Está relacionado con el Estatuto jurídico

del empresario, incluido en la parte de obligaciones contables.

4.1. PRINCIPIOS REGISTRALES

Son principios generales del derecho:

Titulación pública: sólo tienen acceso los documentos públicos.

Legalidad: cuando vas al RM, ellos abren un asiento de inscripción. El

registrador calificará que lo que presentamos es conforme a la ley. Esto se

llama calificación registral (el registrador es parecido a un notario).

Legitimación: presunción de exactitud y validez.

Oponibilidad: actos inscritos oponibles desde publicación en el BORME.

Un tercero no puede alegar ignorancia desde lo publicado.

Publicidad formal:

o Nota simple: cuando pides algo concreto.

o Certificación registral: es cuando quieres demostrar algo. Es la

única que puede demostrar fehacientemente un hecho. Tarda más

que una nota simple.

4.2. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN Y DE LA NO INSCRIPCIÓN DE LOS ACTOS

INSCRIBIBLES

Los actos o contratos de inscripción obligatoria serán de escritura pública y

calificados por el RM. Ello hace que esto sea exacto y válido.

Efectos de la inscripción: publicidad material positiva.


29

o Presunción de conocimiento desde que lo inscrito se publica en el

BORME.

Efectos de falta de inscripción; publicidad material negativa.

o No se podrá beneficiar de la oportuna inscripción.

5. LOS AUXILIARES Y COLABORADORES DEL EMPRESARIO (CCOM. ARTS. 281 SS)

Los auxiliares son personas físicas, con capacidad para obligarse, que se integran

de forma estable en la empresa bajo la dependencia del empresario. Las relaciones con

éste están regidas por el Derecho laboral. Si se relacionan con terceros por cuenta de la

empresa se regirán por el Derecho mercantil.

Si desarrollan labores de representación, precisan de un apoderamiento expreso y

no será delegable (la representación). Los auxiliares que causen con malicia,

negligencia o desobediencia las instrucciones que tengan del empresario serán

responsables.

La principal caracterización de los colaboradores es:

- Dependientes: persona física o jurídica que opera desde dentro de la

organización. Forma parte de la organización empresarial. Está unido al

empresario mediante un contrato laboral. Además está regulado por el Código

de Comercio.

o Generales Factor o Gerente. El empresario confiere poderes generales

para actuar a todo lo general de la actividad empresarial. No se debe

confundir al gerente con el administrador, el cual está unido

mercantilmente al empresario, pues es un órgano de la empresa. Éste ha

sido escogido por los socios, por lo tanto no es un colaborador.

o Singulares: sólo opera en algún sector de la empresa. Por ejemplo un

director de RRHH, encargado de sección… es decir, que solo se ocupa

de una sección.

- Independientes: persona física o jurídica que colabora con el empresario desde

fuera mediante contrato mercantil. Por ejemplo un agente mercantil.

Distinguimos entre:

Factor o gerente (dependiente): frente del negocio, administrando, dirigiendo y

contratando los negocios propios del establecimiento.

o Apoderado general: representa la empresa de forma general salvo

limitación expresa.

o Se deberá inscribir en el RM si el factor tiene poder general.

o El factor de las sociedades de capital se llama Director General.


30

o Factor notorio: está al frente de la administración sin inscripción

registral alguna.

o El factor puede actuar en nombre propio o en el de su empresario,

debiendo expresar a los terceros en qué condición actúa. Los efectos de

los contratos recaerán sobre el empresario.

Si el factor actúa en nombre propio el tercero podrá actuar tanto

contra el factor como contra el empresario

o El factor no puede hacer la competencia al empresario.

Dependiente: facultades de representación limitada (p.ej., jefe de ventas).

Puede ser conferido tanto por escrito como verbalmente, y en principio no

puede ser inscrito en el RM.

o Publicidad: avisos públicos o circulares. En ausencia de tales, la

apariencia y la buena fe pueden servir.

Mancebos (dependiente al por menor): auxiliares del empresario para una

operación concreta o para un tipo de operación de las que integran su objeto

(p.ej., la del encargado de la recepción de mercaderías).

o En los textos legales denominan mancebo a lo que hoy conocemos como

dependientes. Hoy, la de los dependientes corresponde a los actuales

apoderados.

Viajantes o representantes de comercio (colaborador independiente):

auxiliares estables, que desarrollan fuera de la organización labores de

promoción y a veces forman contratos en nombre del empresario.

o Si no se realiza el nombramiento por escrito, se presumirá indefinido.

o Los que realicen contratos tienen facultades limitadas de representación.

o Pueden actuar por cuenta de uno o varios empresarios, sin asumir el

riesgo de las operaciones promovidas o concertadas.

o En el supuesto de despido, a parte de la indemnización, tendrá derecho

a una indemnización por clientela. Siempre y cuando se trate de un

despido no justificado por la conducta del trabajador. En tal caso,

simplemente se extinguirá el contrato y el viajante no podrá competir ni

trabajar para un competidor de su empleador.

En colaborador independiente cabe destacar el contrato de agencia.

Además de unas restricciones al ejercicio de la actividad empresariales, que

están reguladas por el Código de Comercio, para proteger al interés público.


31

TEMA 11 · DERECHO DE SOCIEDADES

En este tema se habla de las sociedades de capital, las más importantes son tres:

la sociedad comanditaria por acciones, la sociedad limitada (SL) y la sociedad anónima

(SA).

Desde 1989 ha habido un cambio importante a la hora de constituir una

empresa. Hasta este año (2012) lo que más se usaba era la denominación SA. A partir

de entonces, la SA se volvió más rígida, con consecuencias más costosas. Esto ocurrió

por la incorporación de las directivas europeas.

La SL se ha transformado en la sociedad de capital por excelencia, la más usada.

1. SOCIEDADES DE CAPITAL Y PERSONALISTAS

Las personalistas más usadas son las sociedades colectivas, reguladas por el

artículo 125 y ss Ccom. Lo que prima son las características personales del socio y no el

capital. Además, otras características como:

Pocos socios y relación de confianza entre ellos.

Responsabilidad ilimitada. Los socios responden de forma subsidiaria,

solidaria e ilimitada.

Funciona con una razón social (denominación subjetiva) y no

denominativa (objetiva), es decir, debe incluir el nombre del socio, que

por ejemplo suele ser el más solvente, el que mayor impacto social

tenga…

Todos los socios participan en la administración.

Las sociedades capitalistas son las que prima el capital. No obstante, a la SL

también se llama “mixta” pues tiene rasgos capitalistas y personalistas. Las principales

características de estas sociedades son:

Admiten muchos socios.

Denominación o razón social. Puede ser objetivo o subjetivo, aunque es

más común el objetivo.

Responsabilidad limitada: los socios responden con lo que han aportado

de capital.

En el 1995 apareció la figura de la SL unipersonal.


32

1.1. REGULACIÓN APLICABLE

Está el Decreto legislativo, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital

(LSC) de julio de 2010 además de la reforma de agosto de 2011. Todo ello derogó a las

leyes de la SL (1995) y SA (1989). Aunque cabe añadir que la nueva ley no es contraria a

las que derogó, sólo que modificaba la metodología. Además tiene artículos que son

comunes para las SA y SL llamándolas “sociedades de capital”.

1. CONCEPTO DE SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Según el artículo 1.2 LSC “En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que

estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios,

quienes no responderán personalmente de las deudas sociales”.

2. CONCEPTO DE SOCIEDAD ANÓNIMA

Según el artículo 1.3 LSC “En la sociedad anónima el capital, que estará dividido en

acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán

personalmente de las deudas sociales”.

3. DIFERENCIAS ENTRE SA Y SL

La SA es más abierta, con cierto criterio más capitalista el cual fija la vista en él y no

en los socios que integran la empresa. Por ello las acciones son al portador.

Respecto al capital, la SA se divide en acciones y la SL en participaciones. Esta

última es de carácter más cerrado pues debe comunicar a los administradores de la

transmisión de las participaciones. Como hemos dicho anteriormente, es menos

capitalista.

Esta diferencia es de tipo social, es decir, que es insalvable puesto que está fijado

por ley y debe seguirse así.

Por la regulación aplicable, la que va dirigida a la SA es más imperativa porque se

supone que son grandes sociedades. En cambio la que se dirige a la SL es más

dispositiva.

Por último, sólo podrá cotizar en el mercado de valores la SA. La SL lo tiene

prohibido.

4. CONSTITUCIÓN SOCIEDADES DE CAPITAL (ARTS. 19 Y SS).


33

Se pueden constituir de dos formas:

Fundación simultánea: las sociedades se constituyen a través de contrato (si

existe pluralidad de personas, sino no). Éste es el más usado.

Artículo 19.1: “Las sociedades de capital se constituyen por contrato

entre dos o más personas o, en caso de sociedades unipersonales, por

acto unilateral”.

Fundación sucesiva: tiene muchos requisitos burocráticos.

Artículo 19.2: “Las sociedades anónimas podrán constituirse también

en forma sucesiva por suscripción pública de acciones”.

Artículo 20. Escritura pública e inscripción registral.

“La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública,

que deberá inscribirse en el Registro Mercantil”.

Para que tenga personalidad jurídica y poderse registrar en el Registro Mercantil,

se debe hacer escritura pública obligatoria e inscripción en el Registro mercantil

territorial.

5. SOCIEDAD DEVENIDA IRREGULAR (ARTS. 39 Y 40)

Cuando ha pasado un año sin inscribir a la sociedad, desde el otorgamiento de la

escritura. Las consecuencias son:

En primer lugar, no es declarada como nula, sino lo que se hace es no fomentar.

Una forma de desincentivar la no inscripción es que se le aplicará las normas de

las sociedades colectivas o sociedades civiles, es decir, el socio responderá

ilimitadamente, subsidiariamente y solidariamente. Si hay un socio que se da

cuenta puede instar la disolución ante el juez de lo mercantil.

“Artículo 39. Sociedad devenida irregular.

1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso,

transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su

inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil

si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones.

2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en

el apartado segundo del artículo anterior.

Artículo 40. Derecho del socio a instar la disolución.

En caso de sociedad devenida irregular, cualquier socio podrá instar la disolución de la

sociedad ante el juez de lo mercantil del lugar del domicilio social y exigir, previa liquidación del


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patrimonio social, la cuota correspondiente, que se satisfará, siempre que sea posible, con la

restitución de sus aportaciones”.

Finalmente se puede inscribir desapareciendo la irregularidad pero no la

responsabilidad solidaria de los socios por contratos anteriores en la inscripción.

6. ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN

En el artículo 21: “La escritura de constitución de las sociedades de capital deberá ser

otorgada por todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas, por sí o por medio de

representante, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales o suscribir la

totalidad de las acciones”.

Es decir, otorgada para todos los socios, los cuales suscriben y desembolsan. En

una SL se debe desembolsar la totalidad (100% de los 3000€). En cambio, en una SA

desembolsa un 25% mínimo quedando como dividendos pasivos el 75% del capital.

Una vez suscrito y desembolsado, tendrán que ir al notario y hacer la escritura

pública para presentar en el Registro mercantil (art. 22: “En la escritura de constitución de

cualquier sociedad de capital se incluirán, al menos, las siguientes menciones:

a. La identidad del socio o socios.

b. La voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo social

determinado.

c. Las aportaciones que cada socio realice o, en el caso de las anónimas, se haya obligado a

realizar, y la numeración de las participaciones o de las acciones atribuidas a cambio.

d. Los estatutos de la sociedad.

e. La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la

administración y de la representación de la sociedad.

2. Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada, la escritura de constitución determinará el

modo concreto en que inicialmente se organice la administración, si los estatutos prevén

diferentes alternativas.

3. Si la sociedad fuera anónima, la escritura de constitución expresará, además, la cuantía total,

al menos aproximada, de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los

meramente previstos hasta la inscripción”).

El contenido debe ser:

i. Identidad de los socios.

ii. Voluntad de constituir la sociedad de capital.

iii. Estatutos:

a. Objeto social: a todo lo que se dediquen. Tiene que estar

determinado.


35

b. Capital social:

a. Funciones (fondo de explotación y cifra de retención para

los acreedores).

b. Capital mínimo

a. Objeto de aportación. En las SC se puede aportar

aquello que sea tasable económicamente, es decir,

no se puede aportar trabajo o servicios (art. 58). Si

un socio quiere aportar trabajo o servicios además

de lo susceptible a valoración económica deberá

ponerlo en las disposiciones accesorias.

a. Aportaciones dinerarias: sometidas a

control en SA y SL (artículo 62).

b. Aportaciones no dinerarias: sometidas a

control obligatorio en SA (art. 67) y

potestativo en SL (art. 73 normativa

desincentivadora).

Artículo 62. Acreditación de la realidad de las aportaciones.

1. Ante el notario autorizante de la escritura de constitución o de ejecución de

aumento del capital social o, en el caso de las sociedades anónimas, de aquellas

escrituras en las que consten los sucesivos desembolsos, deberá acreditarse la realidad

de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las

correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, que el

notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a

nombre de ella.

2. La vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha.

3. En tanto no transcurra el periodo de vigencia de la certificación, la

cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución

de la certificación a la entidad de crédito emisora

Artículo 67. Informe del experto.

1. En la constitución o en los aumentos de capital de las sociedades anónimas,

las aportaciones no dinerarias, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de ser objeto

de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes con competencia

profesional, designados por el registrador mercantil del domicilio social conforme al

procedimiento que reglamentariamente se determine.

2. El informe contendrá la descripción de la aportación, con sus datos

registrales, si existieran, y la valoración de la aportación, expresando los criterios

utilizados y si se corresponde con el valor nominal y, en su caso, con la prima de

emisión de las acciones que se emitan como contrapartida.


36

3. El valor que se dé a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a

la valoración realizada por los expertos.

Artículo 73. Responsabilidad solidaria.

1. Los fundadores, las personas que ostentaran la condición de socio en el

momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación

desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, responderán solidariamente frente

a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones y

del valor que se les haya atribuido en la escritura.

La responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta

hayan obrado éstos.

2. Si la aportación se hubiera efectuado como contravalor de un aumento del

capital social, quedarán exentos de esta responsabilidad los socios que hubiesen

constar en acta su oposición al acuerdo o a la valoración atribuida a la aportación.

3. En caso de aumento del capital social con cargo a aportaciones no dinerarias,

además de las personas a que se refiere el apartado primero, también responderán

solidariamente los administradores por la diferencia entre la valoración que hubiesen

realizado y el valor real de las aportaciones.

7. ACCIONES

Las características son:

Títulos valores: artículo 92.1: “Las acciones podrán estar representadas por medio de

títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En uno y otro caso tendrán la

consideración de valores mobiliarios”.

Atribuyen la condición de socio.

Cotizan en el mercado de valores.

Valor nominal x nº acciones = cifra capital.

Representación de la acción: soporte papel o anotación en cuenta. Es decir, si

cotiza sólo será válida la anotación en cuenta.

8. PARTICIPACIONES SOCIALES

Las características son:

Partes alícuotas del capital (proporcional).

No son títulos valores.


37

No cotizan en el mercado de valores.

Atribuyen la condición de socio.

9. DERECHOS DE LOS SOCIOS

Artículo 93: “En los términos establecidos en esta Ley, y salvo los

casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes

derechos:

a. El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de

la liquidación.

b. El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción

preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c. El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d. El de información”.

10. TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES

En el caso de las participaciones se requiere el consentimiento de la sociedad (art

107) y en el de las acciones es libre, dictado por ley (art. 120).

Artículo 107. Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos.

1. Salvo disposición contraria de los estatutos, será libre la transmisión voluntaria

de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del

cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes

al mismo grupo que la transmitente. En los demás casos, la transmisión está sometida a

las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas

en esta Ley.

2. A falta de regulación estatutaria, la transmisión voluntaria de participaciones

sociales por actos inter vivos se regirá por las siguientes reglas:

a. El socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá

comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y

características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del

adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión.


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b. La transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se

expresará mediante acuerdo de la Junta General, previa inclusión del asunto en

el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la ley.

c. La sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente,

por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que

adquieran la totalidad de las participaciones. No será necesaria ninguna

comunicación al transmitente si concurrió a la junta general donde se

adoptaron dichos acuerdos. Los socios concurrentes a la junta general tendrán

preferencia para la adquisición. Si son varios los socios concurrentes

interesados en adquirir, se distribuirán las participaciones entre todos ellos a

prorrata de su participación en el capital social.

Cuando no sea posible comunicar la identidad de uno o varios socios o terceros

adquirentes de la totalidad de las participaciones, la junta general podrá acordar que

sea la propia sociedad la que adquiera las participaciones que ningún socio o tercero

aceptado por la Junta quiera adquirir, conforme a lo establecido en el artículo 140.

d. El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la

operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio

transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado

en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será

requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio

aplazado.

En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la

compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común

acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día

en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá

por valor razonable el que determine un auditor de cuentas, distinto al auditor de la

sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.

En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se

entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por

el experto independiente nombrado por el registrador mercantil.

e. El documento público de transmisión deberá otorgarse en el plazo de un mes a

contar desde la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente o

adquirentes.

f. El socio podrá transmitir las participaciones en las condiciones comunicadas a

la sociedad, cuando hayan transcurrido tres meses desde que hubiera puesto en

conocimiento de ésta su propósito de transmitir sin que la sociedad le hubiera

comunicado la identidad del adquirente o adquirentes.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/rdleg1-2010.t4.html#a140


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3. En los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la

fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión.

Artículo 120. Transmisión de acciones.

1. Mientras no se hayan impreso y entregado los títulos, la transmisión de

acciones procederá de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos y demás

derechos incorporales.

Tratándose de acciones nominativas, los administradores, una vez que resulte

acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro-registro de acciones

nominativas.

2. Una vez impresos y entregados los títulos, la transmisión de las acciones al

portador se sujetará a lo dispuesto en el artículo 545 del Código de Comercio.

Las acciones nominativas también podrán transmitirse mediante endoso, en

cuyo caso serán de aplicación, en la medida en que sean compatibles con la naturaleza

del título, los artículos 15, 16, 19 y 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque. La transmisión

habrá de acreditarse frente a la sociedad mediante la exhibición del título. Los

administradores, una vez comprobada la regularidad de la cadena de endosos,

inscribirán la transmisión en el libro-registro de acciones nominativas.

11. LA JUNTA GENERAL

Es la reunión de socios, debidamente convocados, para deliberar y decidir por

mayoría sobre asuntos sociales propios de su competencia. Las características son:

Órgano colegial: integrado por todos los socios.

Necesario: la voluntad social solo se puede formar en junta general.

No permanente: solo se constituye cuando es convocado.

Democrática: deliberar y decidir por mayoría; si es ordinaria ésta ha de ser de

capital y no de personas.

Soberana: todos los socios quedan sometidos a sus acuerdos.

La competencia de la junta se reduce a la esfera social interna: aprobación de las

cuentas anuales, aplicación del resultado y valoración de la gestión social,

nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores…

Artículo 160. Competencia de la junta.

Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:

a. La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la

aprobación de la gestión social.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/ccom.l2t12.html#a545






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b. El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en

su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de

responsabilidad contra cualquiera de ellos.

c. La modificación de los estatutos sociales.

d. El aumento y la reducción del capital social.

e. La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción

preferente.

f. La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el

traslado de domicilio al extranjero.

g. La disolución de la sociedad.

h. La aprobación del balance final de liquidación.

i. Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.

11.1. CLASES DE JUNTAS

Pueden ser ordinarias o bien extraordinarias. La ordinaria es la que se reúne dentro de

los 6 primeros meses de cada ejercicio para aprobar la gestión social, las cuentas del

ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Cualquier otra junta

tendrá carácter de extraordinaria.

11.2. CONVOCATORIA

Para que la constitución de la junta sea válida debe haber sido convocada

previamente. La convocatoria ordinaria corresponde a los administradores (o a los

liquidadores) de la sociedad. Deben convocar cada año la junta general ordinaria.

La convocatoria se realizará mediante anuncio publicado en el BORME y en

uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en el que esté situado

el domicilio de la sociedad. No obstante, en las SL los estatutos podrán establecer que

se publique en algún diario del término municipal o bien otro medio de comunicación.

Entre la convocatoria y la celebración de esta deberá pasar un mes para las SA y

15 días para las SL

11.2. DERECHO DE ASISTENCIA Y VOTO

En las SL lo tienen todos los socios sin que los estatutos puedan exigir un

mínimo. En cambio en las SA sí que lo puede exigir.


41

Los socios pueden asistir personalmente o por representación (debe

comunicarse por escrito en documento público). En cambio, en las SL, si los estatutos

no indican otra cosa, la representación recae sobre un socio o en el cónyuge,

ascendiente o descendiente del representado o la persona que se encargue de

administrar el patrimonio de éste.

11.3. CONSTITUCIÓN

La junta deberá celebrarse en el término municipal en el que la sociedad tenga

su domicilio. En la SL la ley no exige quórum para su constitución, en cambio para la

SA sí. En primera convocatoria, cuando los accionistas presentes o representados sea el

25% del capital. En segunda convocatoria cualquiera sea la parte que asista.

No obstante, para cualquier modificación estatutaria u otros asuntos

importantes deberá asistir el 50% en primera convocatoria, y en segunda el 25%. El

acuerdo deberá hacerse cuando 2/3 voten a favor.

11.4. ACUERDOS

En la SL:

Acuerdos sociales: mayoría de los votos siempre que representen 1/3 de las

participaciones sociales.

Modificaciones estatutarias: mayorías cualificadas con la mitad de los votos.

Otros asuntos importantes: 2/3 de los votos.

En la SA:

Acuerdos sociales: mayoría ordinaria.

11.5. ACTA

Todos los acuerdos constarán en un acta, que se aprobará al final de la reunión o en su

defecto por el presidente de la junto y socios interventores (plazo de 15 días). El acta

finaliza cuando los administradores lo acuerden o lo soliciten los socios que

representen el 5% del capital social.

11.6. IMPUGNACIÓN (INTERPONER UN RECURSO CONTRA UNA RESOLUCIÓN

JUDICIAL)

Aquellos que sean nulos, contrarios a la ley o anulables, por oponerse a los

estatutos o lesionar los intereses de la sociedad.


42

La acción de impugnar caduca al año y puede ser ejercida por los accionistas,

los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo.

ARTÍCULOS RELACIONADOS

Artículo 191. Mesa de la junta.

Salvo disposición contraria de los estatutos, el presidente y el secretario de la

junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados

por los socios concurrentes al comienzo de la reunión.

Artículo 192. Lista de asistentes.

1. Antes de entrar en el orden del día se formará la lista de los asistentes,

expresando el carácter o representación de cada uno y el número de participaciones o

de acciones propias o ajenas con que concurran.

2. Al final de la lista se determinará el número de socios presentes o

representados, así como el importe del capital del que sean titulares, especificando el

que corresponde a los socios con derecho de voto.

3. En las sociedades de responsabilidad limitada la lista de asistentes se incluirá

necesariamente en el acta.

Artículo 193. Constitución de la junta de la sociedad anónima.

1. En las sociedades anónimas la junta general de accionistas quedará

válidamente constituida en primera convocatoria cuando los accionistas presentes o

representados posean, al menos, el veinticinco por ciento del capital suscrito con

derecho de voto. Los estatutos podrán fijar un quórum superior.

2. En segunda convocatoria, será válida la constitución de la junta cualquiera

que sea el capital concurrente a la misma, salvo que los estatutos fijen un quórum

determinado, el cual, necesariamente, habrá de ser inferior al que aquellos hayan

establecido o exija la ley para la primera convocatoria.

Artículo 194. Quórum de constitución reforzado en casos especiales.

1. En las sociedades anónimas, para que la junta general ordinaria o

extraordinaria pueda acordar válidamente el aumento o la reducción del capital y

cualquier otra modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la

supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así

como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el

traslado de domicilio al extranjero, será necesaria, en primera convocatoria, la

concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el

cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto.


43

2. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del veinticinco por

ciento de dicho capital.

3. Los estatutos sociales podrán elevar los quórum previstos en los apartados

anteriores.

Artículo 179. Derecho de asistencia.

1. En la sociedad de responsabilidad limitada todos los socios tienen derecho a

asistir a la junta general. Los estatutos no podrán exigir para la asistencia a la junta

general la titularidad de un número mínimo de participaciones.

2. En las sociedades anónimas los estatutos podrán exigir, respecto de todas las

acciones, cualquiera que sea su clase o serie, la posesión de un número mínimo para

asistir a la junta general sin que, en ningún caso, el número exigido pueda ser superior

al uno por mil del capital social.

3. En la sociedad anónima los estatutos podrán condicionar el derecho de

asistencia a la junta general a la legitimación anticipada del accionista, pero en ningún

caso podrán impedir el ejercicio de tal derecho a los titulares de acciones nominativas y

de acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta que las tengan inscritas

en sus respectivos registros con cinco días de antelación a aquel en que haya de

celebrarse la junta, ni a los tenedores de acciones al portador que con la misma

antelación hayan efectuado el depósito de sus acciones o, en su caso, del certificado

acreditativo de su depósito en una entidad autorizada, en la forma prevista por los

estatutos. Si los estatutos no contienen una previsión a este último respecto, el depósito

podrá hacerse en el domicilio social.

El documento que acredite el cumplimiento de estos requisitos será nominativo

y surtirá eficacia legitimadora frente a la sociedad.

Subsección I. Mayorías en la sociedad de responsabilidad limitada.

Artículo 198. Mayoría ordinaria.

En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán

por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un

tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el

capital social. No se computarán los votos en blanco.

Artículo 199. Mayoría legal reforzada.

Por excepción a lo dispuesto en artículo anterior:

a. El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los

estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos

correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.



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b. La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia

o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que

constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de

preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión,

la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la

exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de los

votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

Artículo 200. Mayoría estatutaria reforzada.

1. Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un

porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la

unanimidad.

2. Los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o

estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios.

Subsección II. Mayorías en la sociedad anónima.

Artículo 201. Mayorías.

1. En la sociedad anónima los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría ordinaria

de los votos de los accionistas presentes o representados.

2. Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, será necesario el

voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando

en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por

ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por

ciento.

3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados

anteriores.

Artículo 202. Acta de la junta.

1. Todos los acuerdos sociales deberán constar en acta.

2. El acta deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su

defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos

socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.

3. Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del

acta en la que consten.

Artículo 203. Acta notarial.

1. Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante

acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de

antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que



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representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el

cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos

sólo serán eficaces si constan en acta notarial.

2. El acta notarial no se someterá a trámite de aprobación, tendrá la consideración

de acta de la junta y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse a partir de la

fecha de su cierre.

3. Los honorarios notariales serán de cargo de la sociedad.

Artículo 204. Acuerdos impugnables.

1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a

los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de

terceros.

2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere

el apartado anterior serán anulables.

3. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido

dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro.

Artículo 205. Caducidad de la acción de impugnación.

1. La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año.

Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido

resultaren contrarios al orden público.

2. La acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta

días.

3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán

desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su

publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Artículo 206. Legitimación para impugnar.

1. Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios, los

administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo.

2. Para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los socios

asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los

ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto, así como los

administradores.

3. Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad.

Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no

tuviere designado a nadie a tal efecto, el juez nombrará la persona que ha de


46

representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo

impugnado.

4. Los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán

intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez.

Artículo 207. Procedimiento de impugnación.

1. Para la impugnación de los acuerdos sociales, se seguirán los trámites del juicio

ordinario y las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2 En el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a

solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquella

pueda ser subsanada.

12. LOS ADMINISTRADORES

Es un órgano, ejecutivo y representativo que gestiona la sociedad y la representa en

sus relaciones jurídicas con terceros. Puede ser un administrador o varios que actúen

de forma solidaria o conjunta o a un consejo de administración.

- SA: cuando se trate de administradores de forma conjunta actuarán de forma

mancomunada y cuando se trate de más de 2 administradores constituirán

consejo de administración.

- SL: los estatutos pueden dictar cualquier modo de organizar la administración.

12.1. NOMBRAMIENTO Y CESE

El nombramiento corresponde a la junta general. Éste surte efecto desde la

aceptación del cargo.

Para ser administrador no hace falta ser socio a no ser que los estatutos digan lo

contrario. La duración del cargo en las SL es indefinido, en cambio en la SA no podrá

exceder los 6 años.

El cese tiene lugar por acuerdo de la junta general, por transcurso del plazo, por

disolución de la sociedad, dimisión, fallecimiento o acuerdo judicial.

12.2. RETRIBUCIÓN

El cargo de administrador es gratuito (a no ser que los estatutos ponga otra cosa, en

una SL < 10% de los beneficios, en la SA después de estar cubiertas las reservas legal y

estatutaria y darles un dividendo mínimo a los accionistas del 4%)

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l1-2000.html


47

12.3. RESPONSABILIDAD

Deben guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial aun

después de cesar. Los presupuestos de responsabilidad son:

Daño causado por el administrador a la sociedad, a los accionistas o a un

tercero.

Incumplimiento de las obligaciones.

Existencia de un nexo causal entre el daño y el administrador.

Habrá responsabilidad solidaria menos los que prueben que desconocían su

existencia.

La acción social de responsabilidad presume un daño a la sociedad y puede

ejercerla mediante acuerdo adoptado por mayoría simple u ordinaria.

Acción individual de responsabilidad cuando se haya lesionado directamente

los intereses de los socios o de los terceros.

Artículo 210. Modos de organizar la administración.

1. La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único,

a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un

consejo de administración.

2. En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos

administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de

dos administradores, constituirán consejo de administración.

3. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos sociales podrán

establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de

socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de

modificación estatutaria.

4. Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la

sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se consignará en

escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil.

Artículo 237. Carácter solidario de la responsabilidad.

Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el

acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben

que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o,


48

conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se

opusieron expresamente a aquél.

Artículo 238. Acción social de responsabilidad.

1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la

sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de

cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán

establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.

2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio

de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por

ciento del capital social.

3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de

los administradores afectados.

4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de

responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.

Artículo 241. Acción individual de responsabilidad.

Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los

socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los

intereses de aquellos.


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TEMA 12 DERECHO CONCURSAL

El derecho concursal regula situaciones de insolvencia, mediante la Ley concursal, en la

cual hay dos grandes novedades:

- Principio de unidad legislativa: mejora. Hay una sola ley que regule el

procedimiento concursal.

- Único procedimiento: antes del 2003, había procedimientos civiles o

mercantiles dependiendo del sujeto. En cambio, hoy esta ley se aplica a todos,

sea o no empresario, como por ejemplo a una unidad familiar.

Como dice en el artículo 1, quien puede pedir concurso de acreedores es cualquier

persona física o jurídica. Además deberá, regularmente, no poder atender a las

obligaciones exigidas.

El procedimiento de concurso es judicial y se debe pedir ante el juez de lo

mercantil aportando una documentación. La declaración de concurso es el inicio del

procedimiento. Esto lo puede pedir el deudor (concurso voluntario. Deberá pedirlo en

un plazo de 2 meses desde que conoce la situación de insolvencia, sino incurrirá en

responsabilidades) o bien el acreedor (concurso necesario). El más frecuente es el

voluntario. En caso de que un acreedor pida concurso, el deudor perderá la

administración de todos sus bienes.

En el momento que se declara concurso, el juez declara a un administrador

concursal, el cual tiene mucha responsabilidad (debe tener seguro de responsabilidad

civil) Art. 75.

Éste tiene que hacer un informe el cual deberá verificar los documentos que

haya presentado el deudor. También deberá observar la masa activa (patrimonio del

deudor) y masa pasiva. Deberá ver cuál es la lista de acreedores y qué clase de crédito

tienen.

Uno de los principios básicos del concurso de acreedores es que éstos tienen

igualdad de condiciones para cobrar. Es decir, deberán reclamar todos juntos el crédito

que les hace falta.

1. TIPOS DE CRÉDITOS

Artículo 84. Créditos concursales y créditos contra la masa.

1. Constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que

conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa.


50

2. Tendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes:

1.

Los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la

declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo

interprofesional.

2.

Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de

concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones

judiciales previstas en esta Ley, y la asistencia y representación del concursado y de la

administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus

incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de

la masa, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso,

con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones

del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en

costas.

3.

Los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del

deudor, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que,

en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley, salvo lo

previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y defensa separada

del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella establecidos.

4.

Los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber

legal de prestarlos, conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantía

así como, en toda la extensión que se fije en la correspondiente resolución judicial

posterior a la declaración del concurso, los de los alimentos a cargo del concursado

acordados por el juez de primera instancia en alguno de los procesos a que se refiere el

título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.


51

Tendrán también esta consideración los créditos de este tipo devengados con

posterioridad a la declaración del concurso cuando tengan su origen en una resolución

judicial dictada con anterioridad.

5.

Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras

la declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales, comprendidas en ellos

las indemnizaciones de despido o extinción de los contratos de trabajo, así como los

recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de

salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o

empresarial, o declare la conclusión del concurso.

Los créditos por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de

trabajo ordenados por el juez del concurso se entenderán comunicados y reconocidos

por la propia resolución que los apruebe, sea cual sea el momento.

6.

Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los

contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en

vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización

en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado.

7.

Los que, en los casos de pago de créditos con privilegio especial sin realización de los

bienes o derechos afectos, en los de rehabilitación de contratos o de enervación de

desahucio y en los demás previstos en esta Ley, correspondan por las cantidades

debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado.

8.

Los que, en los casos de rescisión concursal de actos realizados por el deudor,

correspondan a la devolución de contraprestaciones recibidas por éste, salvo que la

sentencia apreciare mala fe en el titular de este crédito.

9.


52

Los que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento por

la administración concursal o, con la autorización o conformidad de ésta, por el

concursado sometido a intervención.

10.

Los que resulten de obligaciones nacidas de la Ley o de responsabilidad

extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso y hasta

la conclusión del mismo.

11.

El cincuenta % de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido

concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, en las condiciones previstas

en el artículo 71.6.

En caso de liquidación, los créditos concedidos al concursado en el marco de un

convenio conforme a lo dispuesto en el artículo 100.5.

Esta clasificación no se aplica a los ingresos de tesorería realizados por el propio

deudor o por personas especialmente relacionadas a través de una operación de

aumento de capital, préstamos o actos con análoga finalidad.

12.

Cualesquiera otros créditos a los que esta Ley atribuya expresamente tal

consideración.

3. Los créditos del número 1.º del apartado anterior se pagarán de forma

inmediata. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el

estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos. La administración

concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del

concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la

satisfacción de todos los créditos contra la masa. Esta postergación no podrá afectar a

los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y

de la Seguridad Social.


53

4. Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa

se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no

podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta

que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la

declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. Esta

paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones

vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento.

5. Satisfechas las prestaciones conforme a su normativa específica, el FOGASA

se subrogará en los créditos de los trabajadores con su misma clasificación y en los

términos del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

Entonces tenemos:

Créditos contra la masa: no forman parte de la masa pasiva. Enumerados en el

artículo 84.2. No hay que esperar, se pagará con cargo con la masa activa

cuando venzan. (p.ej.: honorarios, alimentos, salario de trabajadores…).

Créditos concursales: los que constituyen la masa pasiva (art. 89). Para cobrar

deberán esperar al procedimiento concursal.

o Los generales.

o Ordinarios.

o Subordinados.

El final del concurso de acreedores: el deseado es el convenio (puede consistir

en quita o espera), pero también está la liquidación. Hoy, el más usado es la

liquidación, la cual implica hacer una liquidación ordenada siguiendo la liquidación de

créditos.

derecho mercantil; la empresa

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