Derecho, legislación y libertad, una teoría liberal del Derecho«La defensa de la libertad tiene que ser dogmática, sin concesión alguna al oportunismo» F.A. Hayek

 Derecho, legislación y libertad es la gran obra de Friedrich Hayek. Consta de tres volúmenes: Normas y orden, El espejismo de la justicia social y El orden político de un pueblo libre, publicados en 1973, 1976 y 1979, respectivamente. Es en  los dos primeros en los que Hayek desarrolla lo que constituirá el objeto de este artículo:  su teoría de la Justicia, dejando el tercero para cuestiones que, si bien estrechamente relacionadas con ésta, atañen fundamentalmente a la economía política y al Derecho político y constitucional.

El concepto fundamental de la obra de Hayek es el concepto de orden(sistema, si se prefiere). Para Hayek, existen dos tipos básicos de orden: el orden espontáneo  - cosmos-  y el orden “construido” u organización–taxis-. La diferencia entre estos dos tipos de sistema radica en que el orden espontáneo es «fruto de las acciones humanas, mas no del humano diseño»[1], mientras que la organización es producto de un plan deliberado. Órdenes espontáneos son la sociedad, el lenguaje, la moral, el mercado y el Derecho –Law-; mientras que ejemplos de  organización son el gobierno, el ejército, una empresa o la legislación –legislation-.

Entender la sociedad bien como un orden espontáneo o bien como una organización tiene importancia decisiva en el ámbito jurídico, ya que quien entienda que la sociedad es un orden espontáneo, como hace Hayek, afirmará que el Derecho debe limitarse a normas que posibiliten la aparición de ese orden espontáneo, sin necesidad de que creen tal orden, ya que éste se autogenera. Y para que esto pueda suceder, para que pueda darse un cosmos, un orden espontáneo, el Derecho debe limitarse a establecer qué no pueden hacer los individuos, dejando que, fuera de eso, persigan sus propios y personales fines usando su propio conocimiento, de modo que tengan un ámbito delimitado pero seguro de libertad personal. Por el contrario, en una taxis, una organización, como es una empresa o el ejército, el individuo no puede utilizar su propio conocimiento para perseguir sus propios fines, sino que los fines que ha de perseguir  viénenle  dados por la autoridad; existe una única escala de fines.  De este modo, el Derecho no consistiría en reglas negativas, que proscribirían un tipo determinado de acción, sino que serían positivas, estableciendo qué es lo que debe hacer el individuo para cada situación.  El modelo de sociedad como taxis, es el de la sociedad cerrada, de la tribu, de la sociedad unida por unos mismos fines (teleocracia),  propia de los estadios poco avanzados de la civilización y de los

Estados totalitarios; mientras que la sociedad entendida como cosmos es el modelo de la Sociedad Abierta[2], unida no por fines sino por normas generales (nomocracia).

Los órdenes espontáneos surgen, pues, de manera indeliberada, no como fruto de un plan racional, y se desarrollan evolutivamente, por un proceso de selección natural. Esto es, el Derecho va mejorando gracias a que los grupos que adopten las mejores normas de conducta tendrán más facilidad de sobrevivir, mientras que aquellos que adopten normas de conducta peores se verán forzados a elegir entre imitar a aquellos grupos que han adoptado reglas mejores o sucumbir. De este modo, aquellas normas que faciliten la supervivencia de los grupos sociales tenderán a prevalecer sobre aquellas más ineficaces. Estamos, como vemos, ante un cierto darwinismo social, que, no obstante, no debe ser interpretado como un burdo darwinismo social biologicista o racista, pues, como el propio Hayek se encarga de señalar, esta selección afecta a los grupos sociales y no a los individuos. Es por eso que Hayek afirma que la suya es una teoría “evolucionista” del Derecho y de la sociedad. Nótese que este proceso de evolución del Derecho es muy similar al fenómeno de la competencia en el mercado, que es también un proceso de selección natural. No olvidemos que Hayek procede de la disciplina de laeconomía, y que fue en este campo donde obtuvo el máximo reconocimiento con la concesión del Premio Nobel en 1974. Él entiende la competencia, contrariamente a sus rivales, los economistas neoclásicos, como un proceso dedescubrimiento, de descubrimiento a través de la prueba y el error[3]. El Derecho evoluciona del mismo modo, por un proceso de “competencia”, de descubrimiento a través de pruebas y errores. El planteamiento de que el Derecho se “descubre” es lo que acerca a Hayek a las tesis deliusnaturalismo, aunque, como es evidente, Hayek está muy lejos de ser un iusnaturalista.

Pero el objeto de las más insistentes críticas del autor de Derecho, legislación y libertad  es el positivismo jurídico, al que considera «la ideología del socialismo […] y de la omnipotencia del poder legislativo» así como «una ideología surgida del deseo de obtener el control total del orden social», es decir, la doctrina jurídica del totalitarismo. Esto se debe a que,  según él, el planteamiento positivista no entiende esa dicotomía entre lo espontáneo y lo deliberadamente creado, entre cosmos y taxis, de tal forma que concibe el Derecho como taxis y, por ende, como mera expresión de lavoluntad del legislador, siendo que el Derecho es en realidad previo al acto legislativo. El positivismo jurídico cae en el error del “racionalismo constructivista”[4] que piensa que el hombre puede crear –y crea- Derecho – o civilización- partiendo de cero, y que puede modificar el Derecho y las instituciones a su antojo. Si han sido los hombres quienes han creado el Derecho y las instituciones, es lógico pensar que puedan cambiarlos según su voluntad. Pero resulta que, al contrario de lo que afirman los positivistas y los teóricos del “contrato social”, ni el Derecho ni la sociedad proceden de un acto de la voluntad humana, sino que han surgido como resultado espontáneo, indeliberado e imprevisto de un largo proceso evolutivo. Es por esta razón que el premio Nobel austríaco atribuye una importancia capital a latradición. No podemos desprendernos de la tradición porque ha sido ésta la que ha posibilitado el desarrollo de la sociedad. El falso intelectualismo que pretende destruir la tradición y construir una nueva civilización, un nuevo Derecho y una nueva moral    –en definitiva, el “hombre nuevo” soñado por el marxismo- partiendo de cero, ignora el carácter espontáneo de la sociedad y sobrevalora de manera supersticiosa el poder de la razón humana. Este racionalismo constructivista ha sido predominante en el pensamiento continental, y especialmente en el francés, y alcanzó su más perfecta formulación en la conocida exhortación de Voltaire: «Si queréis buenas leyes, quemad las que tenéis y haced otras nuevas»[5].  He aquí  la fatal arrogancia de que hablara Hayek en la última de sus obras[6].

Tras cosmos y taxis, Hayek hace una segunda distinción terminológica: nomos, la ley de la libertad y thesis, la ley de la legislación.Nomos es lo que nuestro autor denomina “reglas de recta conducta”. Esto es, «normas que no tienden a un fin y que contribuyen a la formación de un orden espontáneo».  Son normas generales y abstractas, universalmente aplicables, válidas para un número indeterminado de casos y para un período muy largo de tiempo, y de carácter negativo –prohibitivo-. Esto último es muy importante, porque si el Derecho ha de facilitar el

desarrollo de un orden espontáneo, no debe establecer qué es lo que deben hacer los individuos, sino más bien qué es lo que les está prohibido, de manera que, en lo demás, puedan usar  libremente su propio conocimiento para la consecución de sus propios fines. En la pequeña diferencia que va de las normas negativas a las positivas está la lucha entre la libertad y el despotismo, entre la civilización y la barbarie. El nomos o ley de la libertad no trata de orientar la actividad privada hacia fines particulares, sino que establece un “marco” para que los individuos persigan sus propios fines. Contrariamente a esto, la thesis o ley de la legislación son los mandatos u órdenes específicas de la autoridad, que ordenan hacer algo concreto a alguien concreto para alcanzar un objetivo específico. Las características del nomos tienden a darse en el Derecho jurisprudencial, mientras que  la legislación tiende por su propia naturaleza la adoptar la forma de thesis. Hayek, profundo conocedor y admirador de la cultura angloamericana (vivió muchos años en Londres y en Chicago)  piensa que el sistema jurídico del common law garantiza de manera mucho más efectiva (y no parece que esta opinión esté muy lejos de la realidad) la libertad individual y el imperio de la ley (rule of law). Sí concibe la posibilidad de que la legislación adopte la forma de nomos, de reglas de recta conducta tal y como él las entiende. Sin embargo, la tendencia habitual y la experiencia histórica llevan a Hayek a desconfiar de la legislación – y especialmente del poder ilimitado del poder legislativo, de ese “absolutismo asambleario” impuesto en todo el orbe desde la muy poco liberal Revolución francesa- y a pensar que la legislación adopta casi siempre la forma de mandatos particulares para obtener resultados concretos.  Hayek no cree, empero, en  la posibilidad de prescindir de la legislación, como hacen otros autores de pensamiento cercano al suyo[7]. Es más, le atribuye un papel muy relevante, aunque limitado, dentro de su teoría. La legislación (statute), no debe olvidarse, también tiene su importancia en los sistemas no basados únicamente en ella como son los del common law.

  Hayek expone que el Derecho jurisprudencial garantiza de manera más eficaz la generalidad y abstracción de la ley, a pesar de su carácter casuístico. Al estar basado en precedentes vinculantes, el juez debe someter el precedente a un proceso de abstracción del que deberá extraer una ley general y abstracta, universalmente aplicable, válida para un número indeterminado de casos y destinada a durar indefinidamente. Este sistema garantiza, en primer lugar, una mayor estabilidad del Derecho, al contrario de lo que sucede en el derecho basado en la legislación, que puede cambiarse tan pronto como el legislador estime necesario. Y estabilidad significa, por encima de todo, certeza de la ley. Asimismo, el derecho jurisprudencial consiste en reglas que, en consonancia con lo dicho antes, han de ser descubiertas y no creadas, reglas que «derivan de un orden espontáneo que nadie ha creado», y, lo más importante de todo, que no persiguen fines concretos, sino que establecen un marco para que cada individuo pueda perseguir sus propios fines sin interferir en los ajenos. Por el contrario, la thesis o ley de la legislación, es resultado de un diseño deliberado y consciente por parte del legislador, que, normalmente tendrá lugar con vistas a un resultado particular, lo cual contradice el principio fundamental del orden espontáneo y la Sociedad Abierta, que dice que el Derecho no debe proponerse fines concretos, sino establecer un “marco” dentro del cual los individuos puedan perseguir sus propios fines.

En la diferencia entre nomos y thesis está la diferencia entre el Derecho privado y el Derecho público, diferencia que siempre han negado los positivistas. Hayek afirma que, si se quiere preservar una sociedad de hombres libres, es necesario que sólo las normas de recta conducta (nomos) tengan carácter vinculante para el ciudadano.

Y tras esto llegamos al punto fundamental: ¿qué es la Justicia? Para Hayek, no se puede dar una definición precisa de Justicia, porque no podemos saber qué es lo justo. Esto no implica renunciar a la búsqueda de la Justicia, ni calificarla de «ideal irracional»[8], porque, aunque no podemos saber qué es lo justo, sí podemos saber qué es lo injusto. Así, estableciendo qué es lo injusto, podremos ir acercándonos al descubrimiento de la Justicia en sí.[9] De este modo, es posible, a la hora de promulgar una nueva ley, someterla a un “test de injusticia”, de carácter negativo, que consistirá en ver si se ajusta a las características de una norma de recta conducta (universalmente aplicable, abstracta, negativa, sin un fin concreto…) y si no entra en

contradicción con las normas ya existentes o con el sistema en su conjunto. Podremos calificar entonces de justa la conducta que se ajuste a las normas de recta conducta que hayan superado ese test de injusticia. Por emplear la terminología kantiana, de profunda influencia en Hayek, la norma de recta conducta sería la “forma a priori” y la conducta humana, la “materia” de la Justicia. Siguiendo a Kant, podemos decir que «la materia sin la forma es ciega, y la forma sin la materia es vacía»[10]. Por tanto, la categoría “justicia” es vacía si no hay una conducta humana sobre la que predicar tal categoría. De ahí la crítica de Hayek al concepto de “justicia social”, que considera vacío. El resultado de órdenes espontáneos como el mercado no puede ser calificado de “justo” o “injusto” puesto que no son el resultado de la voluntad ni de un plan deliberado de nadie. Las pretensiones de “justicia social” tampoco pueden ser garantizadas mediante reglas de recta conducta (negativas, universalmente aplicables…) por lo que tal concepto debe ser desechado como un peligro para la sociedad libre.

Todo lo dicho implica que el Estado sólo debería emplear la coacción para proteger el dominio privado de los individuos establecido por las reglas de recta conducta. Esta coacción debe ser siempre ejercida ajustándose a unas normas. Es decir, aunque el Estado ha de poseer el monopolio de la violencia, esto no quiere decir que esa violencia puede ejercerse de manera ilimitada o sin ajustarse a unas normas. El gobierno, en el uso de la coacción, ha de estar limitado por unas normas que no pueda cambiar y que garanticen que los individuos puedan saber de antemano cuándo y cómo usará el Estado la violencia. El ideal del Estado de Derecho (Rechstaat) es central en la obra de Friedrich Hayek[11].